Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie :

Przewodniczący: SSO Anna Zawadka

protokolant: protokolant sądowy – stażysta Anna Jabłońska

przy udziale prokuratora Wojciecha Groszyka

po rozpoznaniu dnia 24 czerwca 2019 r. w Warszawie

sprawy P. S., syna K. i Ł., ur. (...) w O.

oskarżonego o przestępstwa z art. 287 § 1 kk w zb. z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1 kk w zw.

z art. 11 § 2 kk, art. 79 pkt 4 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Nowym Dworze Mazowieckim

z dnia 26 kwietnia 2018 r. sygn. akt II K 357/16

1. uchyla zaskarżony wyrok w zakresie rozstrzygnięcia z punktu I wyroku dotyczącego uniewinnienia oskarżonego P. S. od popełnienia czynu z art. 287 § 1 k.k. w zb. z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi Rejonowemu w Nowym Dworze Mazowieckim do ponownego rozpoznania;

2. zmienia wyrok w zaskarżonej części w zakresie czynów z pkt II i III w ten sposób, że rozwiązuje karę łączną grzywny, orzeczoną w punkcie IV i wymierzone oskarżonemu w pkt II i III wyroku kary grzywny łagodzi do 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych, wysokość jednej stawki określając na kwotę 20 (dwadzieścia) złotych; na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k. jednostkowe kary grzywny łączy i wymierza oskarżonemu karę łączną grzywny 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 20 (dwadzieścia) złotych;

3. w pozostałej zaskarżonej części w zakresie czynów z pkt II i III wyrok utrzymuje w mocy;

4. w części utrzymanej w mocy zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, przejmując wydatki na rachunek Skarbu Państwa.

VI Ka 956/18

UZASADNIENIE

P. S. został oskarżony o to, że:

1. w dniu 15 września 2015r. w miejscowości D. ul. (...), gm. C., woj. (...), działając w celu osiągniecia korzyści majątkowej jako Akceptant i Prezes Zarządu (...) Sp. z o.o. wpłynął na automatyczne przetwarzanie danych informatycznych, i wprowadził nowy zapis danych informatycznych dotyczący obsługi i rozliczeń transakcji dokonywanych przy użyciu instrumentów płatniczych w ten sposób, że przy użyciu danych z karty płatniczej o nr (...) wydanej przez Bank (...) w C. wprowadził poprzez terminal POS zapis dotyczący dokonanej transakcji usiłując w ten sposób doprowadzić Bank (...) w C. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 39.493,54 zł i dokonać transakcji przelania w/w kwoty na rachunek o nr (...) prowadzonego przez Bank (...) S.A. na rzecz (...) Sp. z o.o. tytułem należności wynikającej z faktury VAT nr (...) z dnia 15.09.2015r. wystawionej przez (...) Sp. z o.o. na rzecz J. A., za usługę najmu samochodu marki A. (...), która to usługa faktycznie nie była wykonana, lecz zamierzonego celu nie uzyskał z uwagi na zablokowanie transakcji przez Bank (...) S.A.,

tj. o czyn z art. 287 § 1 kk w zb. z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1 kk w zw.
z art. 11 § 2 kk

2. w okresie od 01 stycznia 2014 roku do dnia 15 lipca 2014 roku jako Prezes Zarządu (...) SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w C. ul. (...), C., woj. (...) nie złożył do Sądu Rejonowego w Częstochowie XVII Wydział Gospodarczy, Krajowego Rejestru Sądowego wbrew przepisom Ustawy z dnia 29 września 1994 roku
o rachunkowości, sprawozdania finansowego oraz sprawozdania z działalności jednostki w/wym. spółki za 2013 rok,

tj. o czyn z art. 79 pkt 4 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości

3. w okresie od 01 stycznia 2015 roku do dnia 15 lipca 2015 roku jako Prezes Zarządu (...) SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą C. ul. (...), C., woj. (...) nie złożył do Sądu Rejonowego w Częstochowie XVII Wydział Gospodarczy, Krajowego Rejestru Sądowego wbrew przepisom Ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości, sprawozdania finansowego oraz sprawozdania z działalności jednostki w/wym. spółki za 2014 rok,

tj. o czyn z art. 79 pkt 4 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości

Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2018r. w sprawie II K 357/16

I.  oskarżonego P. S. uniewinnił od zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie pierwszym;

II.  oskarżonego uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego
w punkcie drugim, i za to na podstawie art. 79 pkt 4 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości oskarżonego skazał i wymierzył mu karę grzywny w wysokości
100 (stu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych każda;

III.  oskarżonego uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego
w punkcie trzecim, i za to na podstawie art. 79 pkt 4 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości oskarżonego skazuje i wymierza mu karę grzywny w wysokości
100 (stu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych każda;

IV.  na podstawie art. 85 § 1 i 2 kk, art. 85a kk, art. 86 § 1 i 2 kk orzeczone kary grzywien połączył i w ich miejsce wymierzył oskarżonemu karę łączną grzywny w wysokości
100 (stu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) złotych każda;

V.  dowody w postaci umowy o współpracy, umowy najmu samochodu i faktury VAT, opisane w wykazie dowodów rzeczowych nr I/172/16/P (k. 132) pod poz. 1 i 2, pozostawił w aktach sprawy;

VI.  na podstawie art. 230 § 2 kpk zwrócił spółce (...) sp. z o.o. z siedzibą
w P. oryginał notatki serwisowej nr (...) i oryginał notatki dotyczącej zwrotu terminala (k. 235) oraz zwrócił Urzędowi (...) W. wnioski o wydanie dowodu osobistego i wnioski o wydanie prawa jazdy (k. 243)
– pozostawiając w aktach sprawy kserokopie tych dokumentów;

VII.  na podstawie art. 624 § 1 kpk zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych, przejmując je na rachunek Skarbu Państwa.

Apelacje od wyroku wnieśli prokurator i obrońca oskarżonego.

Prokurator zaskarżył wyrok w części dotyczącej czynu z pkt I aktu oskarżenia. Na podstawie art. 427 § 2 kpk i art. 438 pkt 3 kpk zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydania orzeczenia, mającym wpływ na jego treść polegający na przyjęciu, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje wystarczających podstaw do uznania, iż oskarżony P. S. dopuścił się zarzuconego mu czynu podczas gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku przeciwnego. Podnosząc powyższy zarzut prokurator wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok na korzyść oskarżonego w zakresie pkt II -IV części dyspozytywnej wyroku. Powyższemu wyrokowi na podstawie art. 438 pkt 4 kpk zarzucił rażącą niewspółmierność kary, polegającą na orzeczeniu wobec oskarżonego zarówno kar jednostkowych, jak i kary łącznej grzywny w znacznej wysokości stu stawek dziennych po dwadzieścia złotych każda, w sytuacji gdy sąd dostrzegł trudną sytuację materialną oskarżonego, a biorąc pod uwagę znikomą szkodliwość społeczną czynu zarzucanego oskarżonemu, postępowanie w tym zakresie można było umorzyć, ewentualnie warunkowo umorzyć. W oparciu o tak skonstruowane zarzuty obrońca oskarżonego wnosił o:

1)  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez umorzenie na podstawie art. 17 § 1 pkt 3 kpk w zw. z art. 1 § 2 k.k. postępowania w zakresie pkt II i III wyroku Sądu Rejonowego w Nowym Dworze Mazowieckim z dnia 26 kwietnia 2018r. z uwagi na znikomą szkodliwość społeczną czynu;

ewentualnie:

2)  warunkowe umorzenie postępowania wobec oskarżonego P. S. z proponowanym okresem próby wynoszącym 1 (jeden) rok, a w przypadku, gdyby zaproponowany przez obrońcę okres próby nie był w ocenie Sądu wystarczający – na okres próby wedle uznania Sądu.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacja Prokuratora zasługuje na uwzględnienie. Natomiast apelacja obrońcy oskarżonego w zakresie pkt II-IV części dyspozytywnej wyroku podnosząca zarzut rażącej niewspółmierności kar jednostkowych oraz kary łącznej grzywny okazała się tylko częściowo zasadna.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji prokuratora wskazać należy, iż rację ma skarżący, że Sąd I Instancji naruszył zasadę swobodnej oceny dowodów zawartą w art. 7 k.p.k., czego konsekwencją był błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za postawę orzeczenia mający wpływ na treść tego orzeczenia, a polegający na przyjęciu, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia winy i skazania oskarżonego P. S. za przestępstwo z art. 287 § 1 k.k. w zb. z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk, co skutkowało jego uniewinnieniem w zakresie tego czynu. Zgodzić należy się z argumentami zawartymi w uzasadnieniu apelacji, że zgromadzony na etapie postępowania przygotowawczego materiał dowodowy miał charakter poszlakowy, jednak poszlaki te są spójne, wzajemnie potwierdzające się i należy rozważyć czy tworzą nieprzerwany łańcuch pozwalający na stwierdzenie, iż swoim zachowaniem P. S., co najmniej udzielił pomocy w popełnieniu zarzucanego mu czynu zabronionego.

Sąd Rejonowy wydając wyrok uniewinniający jednocześnie zauważa, że istnieje szereg okoliczności mogących pośrednio wskazywać na sprawstwo oskarżonego, jednak zdaniem sądu w niniejszej sprawie na podstawie dowodu z poszlak, można utworzyć więcej niż jedną wersję zdarzenia, co uniemożliwia przypisanie oskarżonemu sprawstwa zarzuconego mu czynu. Z powyższym stanowiskiem Sądu nie można się jednak zgodzić. Rację ma prokurator wskazując na fakt, że P. S. jako Akceptant i Prezes Zarządu spółki (...) Sp. z o.o. ponosi całkowitą odpowiedzialność za prowadzoną przez siebie działalność gospodarczą. W sprawie nie budzi wątpliwości i nie został podważony fakt, iż to oskarżony zawarł z Bankiem (...) S.A. „Umowę w sprawie współpracy w zakresie obsługi i rozliczeń transakcji dokonywanych przy użyciu instrumentów płatniczych” (k.8-12). Na podstawie tej umowy jako prezes zarządu spółki zobowiązał się do sprzedaży towarów i usług na warunkach bezgotówkowych klientom regulującym należności kartą płatniczą, natomiast Bank zobowiązał się do rozliczenia tego typu transakcji. Działalność firmy oskarżonego miała być prowadzona przy ul. (...), (...) C. (...). Firmie oskarżonego został przekazany terminal POS będący własnością firmy (...) i zgodnie z umową o współpracy w zakresie obsługi Terminali podpisaną przez oskarżonego (k.62), (...) Sp. z o.o. zobowiązała się do udostępniania Terminala jedynie osobom upoważnionym przez spółkę.

W toku dochodzenia ustalono, że w dniu 14 września 2015r. przy użyciu tego terminala POS będącego w posiadaniu spółki została przeprowadzona z wykorzystaniem danych karty wydanej przez Bank (...) w C. transakcja na kwotę 150 zł tzw. preautoryzacja. Następnego dnia przy użyciu tego terminala dokonano kolejnej transakcji przy użyciu tej samej karty na kwotę 39 800 zł, która miała stanowić dopełnienie tej pierwszej transakcji, a w związku z tym nie musiała już być autoryzowana przez bank- wystawcę karty. Obie transakcje zostały dokonane poprzez ręczne wprowadzenie do terminala numeru karty i daty jej ważności. W dniu 16 września 2015r. Zespół Monitoringu Akceptantów i Posiadaczy Kart podczas monitoringu transakcji przeprowadzanych przez akceptantów obsługiwanych przez Bank (...) S.A. wstrzymał transakcję i wysłał do Banku (...) prośbę o potwierdzenie transakcji, a następnie otrzymał informację, że klient nie ma środków na rachunku na pokrycie tej transakcji.

Tymczasem z wyjaśnień oskarżonego P. S. wynika, że przedmiotowa transakcja nie została dokonana w siedzibie firmy, a oskarżony nie odbierał terminala osobiście i nie wie gdzie on się znajduje. Natomiast pracownikom Banku (...) S.A. oskarżony przekazał informację, że transakcję przeprowadził A. W., którego podpis widnieje na protokole odbioru terminala (k.235), co potwierdziła ekspertyza kryminalistyczna dokumentów (k. 261-281). W aktach sprawy znajduje się korespondencja wysłana do oskarżonego za pośrednictwem poczty elektronicznej (k.67-70), z której wynika, że oskarżony posiadał informacje dotyczące anulowanej transakcji i otrzymał od A. W. skan wydruku z terminala (k.69-70), który następnie przesłał M. Z.- pracownicy Banku (...) S.A. (k.14). Nazwisko A. W. jak wynika z zeznań świadka J. W. pojawiło się także w innej nieuprawnionej transakcji dokonanej w firmie (...) sp. z o.o., gdzie także był osobą przeprowadzającą podejrzaną transakcję.

W toku postępowania w żaden sposób nie wykazano aby A. W. został zatrudniony przez oskarżonego, bądź został upoważniony do działania lub wykonywania czynności na jego rzecz lub w jego imieniu. Na podstawie enigmatycznych wyjaśnień oskarżonego nie sposób ustalić z jakiego powodu to A. W. znalazł się w posiadaniu terminala i przeprowadzał anulowaną transakcję, która miała stanowić zapłatę z tytułu umowy najmu samochodu marki A. (...) o nr rej. (...), którego wynajmującym miała być spółka oskarżonego. Tymczasem oskarżony, którego podpis figuruje na umowie najmu samochodu (k.15-16), nie umiał wyjaśnić dlaczego podpisał umowę najmu samochodu, który nie stanowił własności spółki i nigdy nie znajdował się w jej posiadaniu. W toku dochodzenia ustalono, że właścicielem pojazdu marki A. (...) (a nie A. (...), który widnieje w umowie najmu) o nr rej. (...) jest M. R., a samochód jest użytkowany przez jego kuzyna J. O..

Rację ma więc prokurator podnosząc, iż okolicznością, którą należy uwzględnić oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy jest fakt, iż oskarżony jako Prezes Zarządu spółki zawarł umowę z bankiem, a następnie z firmą oferującą terminal płatniczy i podpisał umowę najmu samochodu, a następnie fakturę VAT o nr (...) z tytułu wynajmu samochodu, którego nigdy nie posiadał (k.15v). Nie sposób przy tym twierdzić, że P. S. jak Prezes Zarządu spółki (...) Sp. z o.o., nie posiadał wiedzy odnośnie tego, że spółka nie dysponuje pojazdem, który miała rzekomo wynająć osobie o danych J. A. zamieszkałemu na Łotwie.

Okoliczności powyższe budzą wątpliwości, co do zamiaru użytkowania samego terminala i realizowania przy jego pomocy płatności gotówkowych. Jeżeli nawet przyjąć, że oskarżony o transakcji dowiedział się po fakcie, rodzi się pytanie czemu nie powiadomił o tym ani banku ani organów ścigania. Podnieść należy, że umowa dotycząca współpracy w zakresie usług i rozliczeń transakcji dokonywanych przy użyciu instrumentów płatniczych oraz umowa o współpracy w zakresie obsługi terminali, zostały zawarte przez oskarżonego w krótkim czasie przed dokonaniem transakcji. Trudno więc dać wiarę wyjaśnieniom oskarżonego, że nie wie komu udostępnił terminal, a zatem kto za jego zgodą go odebrał i dokonał tej transakcji. Tym bardziej, że z zeznań świadka D. N. (k.225-226) wynika, że prawdopodobnie przekazał terminal osobie wskazanej przez oskarżonego i odbierał go także w ten sam sposób, gdy przyszło pilne zlecenie demontażu terminalu z banku. Tymczasem punktem świadczenia usług miała być siedziba firmy oskarżonego.

W ocenie Sądu Odwoławczego Sąd Rejonowy bezkrytycznie dał więc wiarę wyjaśnieniom P. S. składanym w toku dochodzenia i na rozprawie, nie dokonując ich należytej weryfikacji. Ogólnikowe zeznaniach A. W. i księgowej M. W., że nie posiadają żadnej wiedzy na temat tej anulowanej transakcji, w świetle wniosków ekspertyzy kryminalistycznej z zakresu badań dokumentów (k.281) i treści wiadomości elektronicznych (k.67-70), nie stanowią wystarczającego potwierdzenia wersji P. S.. Tym bardziej, że Sąd Rejonowy nie rozważył w sposób należyty dlaczego oskarżony P. S. nie był zaskoczony faktem dokonania takiej transakcji i poinformował pracowników banku, że transakcji dokonał A. W.. Sąd Rejonowy nie zapoznał się także z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie PO IX Ds 154/2017, prowadzonej pod nadzorem Prokuratury Okręgowej w Warszawie, który to materiał dowodowy może mieć znaczenie dla oceny wiarygodności oskarżonego.

Należy podzielić więc argumentację prokuratora, że Sąd Rejonowy dokonał analizy poszczególnych dowodów w oderwaniu od innych, nie oceniając ich całościowo, skupił się jedynie na oderwanych poszlakach i dokonał ich pojedynczej oceny, nie dostrzegając związku pomiędzy tymi poszlakami. Błędnie także przyjął, że wyjaśnień oskarżonego nie sposób podważyć, gdyż w sprawie nie ma żadnego dowodu na to, że transakcji przy użyciu terminala dokonał P. S.. Sąd meriti zaznaczył na stronie 5 pisemnych motywów wyroku, że mogło być również tak, że oskarżony nie wiedział o działaniu A. W., a następnie z racji źle pojmowanej solidarności koleżeńskiej czy zawodowej krył jego działania parafując umowę najmu pojazdu i fakturę, która została wystawiona później niż w dniu 15.09.2015r. i jak wynika z treści wiadomości z poczty elektronicznej miała stanowić „podkładkę” dla transakcji.

Sąd Rejonowy dokonując analizy wyjaśnień P. S. nie wziął jednak pod uwagę, że przekazanie innej osobie terminalu do dokonania tej transakcji stanowi warunek konieczny do popełnienia tego przestępstwa i nie rozważył czy podpisanie umowy w sprawie współpracy w zakresie obsługi i rozliczeń transakcji dokonywanych przy użyciu instrumentów płatniczych, a następnie przekazanie terminala A. W., mogło stanowić co najmniej pomocnictwo do dokonania przestępstwa z art. 287 § 1 k.k.

Zdaniem Sądu Okręgowego należy dokładnie przenalizować poszczególne etapy tego zdarzenia i ustalić na czym polegała rola P. S. w przestępczym procederze i jaką ewentualnie formę zjawiskową czynu karalnego można mu przypisać. Należy także ustalić, czy podpisywanie kolejnych dokumentów nadsyłanych przez A. W. w formie elektronicznych skanów, które oskarżony podpisywał i odsyłał, świadczy o współsprawstwie w przestępczym procederze czy też służyło zatarciu śladów przestępstwa oraz pomocy w ukryciu udziału A. W. w tym zdarzeniu. Zdaniem Sądu Okręgowego Sąd Rejonowy błędnie założył, iż oskarżony nie wiedział o działaniu A. W.. W takim razie z jakiego powodu wskazał pracownikom banku na jego osobę, jako tego, który przeprowadził anulowaną transakcję. Sąd Rejonowy nie szukał odpowiedzi na to pytanie. Niezrozumiałe jest zatem stanowisko Sądu I instancji, który z jednej strony stwierdza, że odebranie terminala przez A. W. i podpisanie się przez niego danymi fikcyjnej osoby wskazuje jednoznacznie, że miało to doprowadzić do niemożliwości ustalenia osoby odpowiedzialnej za przyjęcie tego urządzenia i prawdopodobnie służyć ukryciu prawdziwego zamiaru korzystania z niego. Z drugiej zaś strony Sąd Rejonowy eliminuje możliwość popełnienia przez oskarżonego przestępstwa z art. 287 § 1 k.k. i nie dostrzega znamion przestępstwa usiłowania oszustwa w działaniu polegającym na podpisaniu przez oskarżonego umowy najmu pojazdu, którego spółka oskarżonego nigdy nie posiadała.

Reasumując Sąd Rejonowy nie przeanalizował na czym polegała rola oskarżonego w tym przestępczym przedsięwzięciu, a przypomnieć należy, iż rozwiązanie przyjęte w art. 18 § 1 KK znajduje zastosowanie do tzw. współsprawstwa właściwego (dopełniającego), charakteryzującego się tym, że poszczególni współdziałający wypełniają znamiona czynu zabronionego tylko w części ustalonej w wyniku podziału ról. Konstrukcja ta pozwala przypisać każdemu ze współdziałających całość wynikającego z porozumienia czynu zabronionego, a nie tylko wyodrębniony fragment zachowania każdego z nich (zob. P. Kardas, w: Zoll (red.), Kodeks karny, t. I, 2007, s. 253; A. Sakowicz, w: Królikowski, Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część ogólna, t. I, 2011, s. 650; Wąsek, Kodeks karny, s. 235; wyr. SA w Gdańsku z 22.4.2015 r., II AKa 98/15, Legalis). W konsekwencji każdy ze współsprawców odpowiada również w tej części, w jakiej czynu zabronionego "własnoręcznie" nie zrealizował, ale objęta była porozumieniem. Trafnie przyjął SN, że przypisanie przestępstwa w postaci współsprawstwa oznacza "odpowiedzialność karną za wspólne działanie, choćby sprawca sam nie wypełnił znamion przypisanego czynu, jeżeli tylko działanie innych akceptował i w nim uczestniczył" (zob. post. SN z 5.5.2003 r., V KK 346/02, OSNwSK 2003, Nr 1, poz. 905; post. SN z 1.3.2005 r., III KK 249/04, OSNKW 2005, Nr 7–8, poz. 63; post. SN z 19.2.2014 r., II KK 17/14).

Sąd Rejonowy zdaje się w ogóle nie dostrzegać chronologii wydarzeń i bliskiego odstępu czasowego pomiędzy poszczególnymi czynnościami, mającymi doprowadzić do przeprowadzenia tej transakcji, która została anulowana tylko dzięki interwencji pracowników banku. Analiza sekwencji wydarzeń prowadzi do wniosku o przygotowywaniu i usiłowaniu przeprowadzenia tzw. fraudu bankowego, czyli nieuprawnionej transakcji bankowej stanowiącej przejaw cyberprzestępczości. Od kilku lat rośnie bowiem liczba operacji oszukańczych dokonanych kartami płatniczymi, a sektor finansowy jest celem wyrafinowanych działań przestępczych, głównie z powodu dużej wartości aktywów, jakimi się tam zarządza. Wyścig o pierwszeństwo w wygodnej sprzedaży towarów i usług -on -line- staje się dla przestępców okazją do wyłudzeń. W czasach powszechnego korzystania ze sprzedaży elektronicznej wzrasta liczba transakcji, które zostały wygenerowane przez skradzione lub fałszywe karty kredytowe, a urządzenia mobilne są coraz częściej przedmiotem tych samych zagrożeń co komputery. Na całym świecie cyberprzestępczość jest jednym z podstawowych problemów zagrażających bezpieczeństwu dokonywania transakcji czyli pewności obrotu gospodarczego.

Z tych powodów Sąd Odwoławczy doszedł do wniosku, że Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim nie dokonał starannej oceny materiału dowodowego i w konsekwencji nie przesądzając o końcowym rozstrzygnięciu, uchylił zaskarżony wyrok w zakresie czynu zarzuconego oskarżonemu w pkt I i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania w tej części.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy winien przeprowadzić ponownie w całości przewód sądowy. Winien dołączyć akta sprawy PO IX Ds. 154/2017 Prokuratury Okręgowej w Warszawie i ewentualnie rozważyć przesłuchanie A. W. po uprzednim pouczeniu go o treści przepisu art. 183 § 1 k.p.k. Następnie powinien dokonać prawidłowej analizy materiału dowodowego, zgodnie z zasadą swobodnej, a nie dowolnej oceny dowodów. Przy czym rozważaniom powinny być poddane także argumenty zawarte w apelacji Prokuratora. Następnie Sąd I instancji winien poczynić prawidłowe ustalenia faktyczne i na ich podstawie rozstrzygnąć o winie oskarżonego w ramach zarzucanego mu w pkt I aktu oskarżenia czynu.

Przechodząc do apelacji obrońcy oskarżonego- wywiedziona apelacja okazała się zasadna tylko częściowo, ale nie zasługiwały na uwzględnienie wnioski w niej zawarte.

Na wstępie poniższych rozważań wskazać należy, iż apelujący nie kwestionuje ustaleń faktycznych Sądu I instancji w zakresie czynu z pkt II i III, co zwalnia Sąd Odwoławczy od szerszego zajmowania się tą kwestią i pozwala na ograniczenie się do stwierdzenia, że zebrany w sprawie materiał dowodowy uzasadnia przyjęcie sprawstwa i winy oskarżonego P. S. w zakresie przypisanych mu czynów z art. 79 pkt 4 ustawy z dnia 29 września 1994r. o rachunkowości. Zarazem w sprawie nie zachodzą przyczyny wymienione w art. 439 § 1 k.p.k. i art. 440 k.p.k. Kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku wykazała, że zarzut i argumentacja apelacji obrońcy oskarżonego jest całkowicie chybiona, zaś wniosek o zmianę wyroku poprzez umorzenie postępowania z uwagi na znikomą szkodliwość społeczną czynów ewentualnie o warunkowe umorzenie postępowania na okres roku próby, nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 53 § 1 k.k. sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, przy uwzględnieniu karno-materialnych dyrektyw i zasad wymiaru kary. Wskazany przepis art. 53 § 1 k.k. wymienia cztery dyrektywy wymiaru kary, które sąd ma obowiązek uwzględnić. Pierwsze dwie z nich to współmierność kary do stopnia winy
i społecznej szkodliwości czynu, zaś kolejne dwie – realizujące cele kary – to dyrektywa oddziaływania kary na sprawcę oraz dyrektywa społecznego oddziaływania.

Podnieść również należy, że w judykaturze wskazuje się, iż zarzut niewspółmierności kary, jako zarzut z kategorii ocen, można zasadnie podnosić wówczas, gdy kara, jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, innymi słowy - gdy w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 1985 r. V KRN 178/85). Wskazać także należy, że ustawa wymaga, aby niewspółmierność kary była rażąca. Jakkolwiek jest to pojęcie ocenne, chodzi tu jednak o dysproporcję znaczną. Nie każda różnica w ocenie wymiaru kary może uzasadniać zarzut rażącej niewspółmierności kary, ale tylko taka, która jest natury zasadniczej, to znaczy jest niewspółmierna w stopniu nie dającym się zaakceptować (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 26 maja 2008 r., sygn. II AKa 109/08, LEX nr 466403). Niewspółmierność zachodzi zatem wówczas, gdy kara wymierzona za przypisane przestępstwo nie odzwierciedla w należytym zakresie stopnia społecznej szkodliwości czynu i nie uwzględnia w wystarczającej mierze celów kary (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1990 r., sygn. WR 363/90, OSNKW 1991/7-9, poz. 39).

Odnosząc powyższe kryteria do realiów niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że wprawdzie Sąd Rejonowy uwzględnił całokształt okoliczności istotnych dla wymiaru kary, jak też dla kształtowania prognozy kryminologicznej. Tym niemniej orzeczone przez Sąd I instancji kary jednostkowe i kara łączna grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych po 20 złotych w żadnym wypadku zostały uznane za karę rażąco niewspółmiernie (surową) w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k. Orzekając o karze Sąd meriti nie uwzględnił wszystkich okoliczności wpływających na jej ostateczny kształt wskazanych w art. 53 k.k., gdyż o wszystkich nie wiedział.

Wskazać należy, iż Sąd Rejonowy zasadnie i w odpowiednim stopniu uwzględnił okoliczność obciążającą jaką jest uprzednia karalność oskarżonego za przestępstwa tego samego rodzaju (k.113,117,341) wskazując, że powyższa okoliczność miała wpływ na wymierzenie oskarżonemu stosunkowo wysokiej kary grzywny, gdyż świadczy o braku poprawy w zachowaniu oskarżonego, pomimo wcześniej orzekanych wobec niego kar za tego typu przestępstwa. Wprawdzie Sąd Rejonowy wydając wyrok dysponował aktualną kartą karną, gdyż w dacie wydania wyroku nie upłynął jeszcze okres 6 miesięcy od daty jej sporządzenia, tym niemniej obecnie oskarżony jak wynika z informacji z Krajowego Rejestru Karnego jest osobą niekaraną (k.424), a Sąd Rejonowy dysponował jeszcze kartą karną w której figurowały wcześniejsze skazania. W świetle aktualnej karty karnej należy jednak uznać oskarżonego za osobę niekaraną i powyższą okoliczność uwzględnić na jego korzyść.

Wobec zmiany powyższej okoliczności świadczącej na korzyść oskarżonego należy uznać kary grzywny i karę łączną grzywny za zbyt surowe w stosunku do właściwości i warunków osobistych oskarżonego, wobec którego obecnie zachodzi pozytywna prognoza kryminologiczna. Sąd Okręgowy wymierzył oskarżonemu kary jednostkowe grzywny oraz karę łączną w wymiarze 50 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 20 złotych. W ocenie Sądu Okręgowego należy orzec wobec oskarżonego karę grzywny w wymiarze odczuwalnym ekonomicznie, a jednocześnie dostosowanym do stopnia winy i społecznej szkodliwości obu czynów, który to stopień wbrew argumentom obrońcy nie jest znikomy ani nieznaczny.

Przypomnieć należy, iż na podstawie informacji pochodzących ze sprawozdań finansowych dokonywana jest ocena wyników działalności podmiotów gospodarczych przez odbiorców zewnętrznych. W doktrynie podkreśla się, że sprawozdanie finansowe jest najbardziej syntetycznym źródłem informacji o sytuacji danej jednostki. Stanowi narzędzie pozwalające na szybkie uporządkowanie informacji i błyskawiczną ich analizę. Pozwala na porównanie wyników z wynikami podmiotów konkurencyjnych. Przepisy ustawy o rachunkowości chronią m.in. interes uczestników obrotu gospodarczego w uzyskaniu na podstawie stosownych dokumentów np. sprawozdań finansowych, danych co do sytuacji majątkowej i gospodarczej spółki, zgodnych z rzeczywistym stanem, a zatem przyczyniają się do ochrony obrotu gospodarczego.

Nie można podzielić argumentacji skarżącego, iż Sąd nie uwzględnił trudnej sytuacji materialnej oskarżonego, skoro ustalając stawkę dzienną na kwotę 20 zł, wziął pod uwagę możliwości zarobkowe oskarżonego i ustalił wysokość tej stawki na poziomie bliskim najniższej wysokości ustawowej stawki. Zgodnie bowiem z art. 33 § 3 k.k. stawka dzienna nie może być niższa od 10 złotych. Oskarżony P. S. wprawdzie podał, że jest bezrobotny i nie uzyskuje żadnych dochodów. Tym niemniej jego możliwości zarobkowe nie są znikome, skoro oskarżony z zawodu jest specjalistą od zarządzania, a stan jego majątku jest dość znaczny- posiada dom o powierzchni 280 m ² i działkę 2300 m ². Wbrew zatem zarzutom obrońcy sytuacja majątkowa oskarżonego w pełni umożliwia oskarżonemu uiszczenie kary grzywny w wysokości 1000 złotych, gdyż jej rozmiar nie przekracza możliwości finansowych oskarżonego. Okoliczności wskazane przez obrońcę oskarżonego nie pozostawały więc bez wpływu na wymiar kary i znalazły odzwierciedlenie w jej wymiarze.

Nie można podzielić argumentacji obrońcy odnoszącej się do znikomego stopnia społecznej szkodliwości czynów przypisanych oskarżonemu w pkt II i III wyroku. Skarżący podnosi, że oskarżony nie wyrządził podmiotom zewnętrznym jakiejkolwiek szkody majątkowej czy też niemajątkowej. Należy jednak wskazać, że występek z art. 79 ust. 4 ustawy z dnia 29 września 1994r. o rachunkowości, jest przestępstwem formalnym (bezskutkowym). Zatem przyjęcie takiej konstrukcji powoduje, iż organ orzekający zostaje zwolniony z obowiązku ustalenia, jak to jest w przypadku przestępstw materialnych, czy sprawca doprowadził do powstania skutku i rozmiaru szkody. O znikomym stopniu społecznej szkodliwości czynu nie może w tym wypadku świadczyć więc wyłącznie brak szkody wyrządzonej dobru prawnemu, lecz także waga naruszonych przez sprawcę obowiązków i motywacja oskarżonego, którego postawa wskazuje na rażące lekceważenie obowiązku składania sprawozdań finansowych. Dokonując oceny stopnia społecznej szkodliwości przestępstw przypisanych P. S. należy wskazać, iż oskarżony zaniechał wykonywania obowiązku nałożonego ustawą (składania rocznych sprawozdań finansowych) przez okres blisko dwóch lat i w tym czasie roczne sprawozdania finansowe z działalności (...) Sp. z o.o., nie były dostępne dla zainteresowanych. Należy zauważyć, iż w przypadku tego przestępstwa formalnego zasadnicze znaczenie dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu nie ma brak szkody, lecz winna mieć waga naruszonych przez sprawcę ustawowych obowiązków, a także czasokres ich niewypełnienia. W tym miejscu należy przypomnieć, iż ocena stopnia społecznej szkodliwości czynu powinna być oceną całościową, uwzględniającą okoliczności wymienione w art. 115 § 2 k.k., nie zaś sumą, czy podzielną ocen cząstkowych takiej, czy innej „ujemności”, tkwiącej w poszczególnych faktorach (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2006r., WA 9/06, R-OSNKW 2006, poz. 1762 i z dnia 10 lutego 2009r., WA 1/09, R-OSNKW 2009, poz. 343).

Przyjęcie koncepcji prezentowanej w tym zakresie przez obrońcę oskarżonego nie wytrzymuje krytyki, bo sprowadza się do zaakceptowania, iż niesporządzenie sprawozdań finansowych za dwa kolejne lata obrotowe nie jest czynem społecznie szkodliwym, skoro nie wyrządza szkody majątkowej lub niemajątkowej. Z taką argumentacją Sąd Okręgowy nie może się zgodzić, skoro oba czyny oskarżonego naruszyły pewność obrotu gospodarczego przez okres blisko dwóch lat.

Sąd Okręgowy nie znalazł więc podstaw do uwzględnienia wszystkich zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy oskarżonego i wobec braku przesłanek do umorzenia postępowania z powodu znikomego stopnia społecznej szkodliwości przypisanych mu czynów, złagodził kary jednostkowe grzywny do 50 stawek dziennych ustalając wymiar jednej stawki na kwotę 20 złotych i wymierzył karę łączną grzywny na zasadzie absorpcji.

Wskazać także należy, iż Sąd może warunkowo umorzyć postępowanie karne, jeżeli wina i społeczna szkodliwość czynu nie są znaczne. Zgodnie z treścią art. 115 § 2 k.k. dla ustalenia stopnia społecznej szkodliwości czynu niezbędne jest zbadanie zarówno strony przedmiotowej czynu (rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, waga naruszonych przez sprawcę obowiązków), jak i jego podmiotowej strony (motywacja sprawcy, postać zamiaru). Kompleksowa ocena wszystkich tych elementów winna doprowadzić do ustalenia, że stopień społecznej szkodliwości czynu "nie jest znaczny", a zatem ów stopień jest wyższy od "znikomego" i swoim zakresem może obejmować zarówno przypadki "nieznacznego", jak i "średniego" stopnia społecznej szkodliwości. Trzeba też zwrócić uwagę, że na stopień społecznej szkodliwości przestępstwa nie mają wpływu właściwości i warunki osobiste sprawcy, środowiskowa opinia o nim, dotychczasowy tryb jego życia, przyznanie się sprawcy do winy, dobrowolne naprawienie przez sprawcę szkody wyrządzonej przestępstwem, wyrażona przez niego skrucha, czy też ewentualne pogodzenie się z pokrzywdzonym. Są to bowiem okoliczności mające znaczenie dla ustalenia podstaw prognozy kryminologicznej.

Przechodząc na grunt tej sprawy należy wskazać, że w przypadku tych dwóch występków zasadnicze znaczenie dla oceny stopnia społecznej szkodliwości obu czynów nie ma brak szkody, lecz ma waga naruszonych przez sprawcę ustawowych obowiązków, a także czasokres ich niewypełnienia przez okres dwóch lat. Z powyższych względów w ocenie Sądu Okręgowego brak jest podstaw do uznania, że stopień społecznej szkodliwości czynów z pkt II i III nie jest znaczny. W związku z powyższym nie można wobec oskarżonego zastosować instytucji warunkowego umorzenia postępowania karnego ze względu na brak spełnienia wszystkich przesłanek z art. 66 § 1 k.k.

Reasumując, apelacja obrońcy oskarżonego dostarczyła jedynie argumentów, które skutecznie doprowadziły do złagodzenia kar jednostkowych grzywny i kary łącznej grzywny.

O kosztach sądowych w postępowaniu odwoławczym orzeczono na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwalniając oskarżonego od opłaty za II instancję oraz wydatków poniesionych przez Skarb Państwa w postępowaniu odwoławczym ze względu na brak stałych dochodów.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy orzekł, jak w dyspozytywnej części wyroku.