Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 października 2019 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Protokolant: sekretarz sądowy Ewelina Drewnik

po rozpoznaniu w dniu 25 września 2019 r. w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.

przy udziale odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. i zamawiającego Szpitala (...) w K.

na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 4 lipca 2019 r., sygnatura akt KIO 1148/19

1.  w uwzględnieniu odwołania, wobec zawarcia umowy, stwierdza naruszenie przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa instalacji i uruchomienie aparatu rezonansu magnetycznego dla Zakładu (...) oraz zapewnienie dostępu do aparatu zastępczego (nr (...)) art. 89 ust. 1 podpunkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych;

2.  w uwzględnieniu odwołania zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że punktowi 4 podpunkt 2 i 3 nadaje brzmienie: „2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1285 zł tytułem zwrotu kosztów postepowania odwoławczego.”;

3.  zasądza od zamawiającego Szpitala (...) w K. oraz odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na rzecz skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwoty po 43.750 zł (czterdzieści trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi.

SSO Jarosław Tyrpa SSO Katarzyna Serafin - Tabor SSO Krystyna Dobrowolska

Sygn. akt II Ca 2126/19

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 9 października 2019 roku

Szpital (...) w K. na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.-Prawo zamówień publicznych prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na Dostawę, instalację i uruchomieni aparatu rezonansu magnetycznego dla Zakładu (...) oraz zapewnienie dostępu do aparatu zastępczego na cały okres prowadzenia inwestycji.

W dniu 11 czerwca Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym we w/w postępowaniu zawiadomienie o jego rozstrzygnięciu –wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. w siedzibą w W..

W 19 czerwca 2019 r. uczestnik postępowania S. H. Polska sp. zo.o. z siedzibą w W. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. w siedzibą w W..

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.-Prawo zamówień publicznych:

1.  Art. 7 ust 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) (ewentualnie również naruszenie art. 24 ust 1 pkt 17 - przez zaniechanie wykluczenia (...) z postępowania).

2.  Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 - przez wadliwy wybór oferty niebędącej najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania (...) zawyżonej liczby punktów w kryterium „Parametry techniczne i eksploatacyjne”.

3.  Art. 26 ust 3 w zw. z art. 25 ust 1 pkt 2 - przez uznanie za dopuszczalne dwukrotnego uzupełnienia przez wykonawcę (...) dokumentu dla potwierdzenia, że zaoferowany aparat spełnia wymagania Zamawiającego i podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej na tej podstawie, pomimo że uzupełniony dokument wprost nie potwierdzał, że aparat spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.

4.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez zaniechanie w takiej sytuacji odrzucenia oferty (...).

W oparciu o powyższe zarzuty zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.  Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2.  Odrzucenia oferty (...), ewentualnie wykluczenia (...) z postępowania.

3.  Powtórzenia czynności oceny ofert w sposób zgodny z treścią uzasadnienia odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2019 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie wskazując, że oferta (...) spełnia wymagania SIWZ, a wszystkie parametry urządzenia wymagane w SIWZ zostały potwierdzone przez (...) materiałami firmowymi, dokumentacją techniczną oraz oświadczeniami.

W dniu 21 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie pisemnej zgłoszenie przez (...) sp. z o.o. w siedzibą w W. przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska, z tym że Odwołujący wycofał zarzuty dot. pkt 41. i pkt 33. załącznika nr 1 do SIWZ oraz zarzut dotyczącego terminu realizacji zamówienia.

Wyrokiem z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza:

- w pkt I umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów wycofanych na rozprawie;

- w pkt II uwzględniła odwołanie i nakazał zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności - odrzucenie oferty (...) Polska z uwagi na niespełnienie wymagania z pkt 40 załącznika nr 1a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby wielokanałowa cewka do badania koniczyn dolnych była rozwiązaniem innym niż wyżej wymienione cewki, z uwagi na zaoferowanie w tym punkcie cewki, która została już zaoferowana jako element rozwiązania dla pkt 33;

- w pkt III oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie;

- w pkt IV kosztami postępowania obciążyła w 2/3 odwołującego i w 1/3 zamawiającego:

1) zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

2) zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 856,67 zł, stanowiącą 2/3 uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw,

3) zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.200 zł stanowiącą 1/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy.

W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące parametrów wymaganych w pkt 40. załącznika nr 1 a do s.i.w.z. i treści oferty (...) w tym pkt w kontekście pkt 33.

Kluczowe znaczenie ma okoliczność, że w tym pkt wymagane było zaoferowanie cewki lub kombinacji cewek przeznaczonych (tzw. „dedykowanych”) do badań kończyn dolnych, innych niż wyżej wymienione cewki. Tymczasem (...) zaoferowało w tym pkt cewkę P. V. ( (...)), którą zaoferowało już powyżej jako element kombinacji trzech cewek do badania całego tułowia.

Izba dodatkowo ustaliła odnośnie treści załącznika nr 1 a do s.i.w.z., że:

- opis wymaganych i pożądanych parametrów cewek został zawarty w kolejnych pkt od 30. do 44 w wyodrębnionej części tabeli z nagłówkiem „Cewki”;

- pkt 39., który bezpośrednio poprzedza pkt 40., dotyczy cewki przeznaczonej {tzw. „dedykowanej”} do badania okolic kolana;

- pkt 40. dotyczy cewki płachtowej (elastycznej lub sztywnej) do badania okolicy kostki, ale bez wskazania, że ma być do tego „dedykowana”;

- w pkt 42. dotyczącym cewek do zastosowań uniwersalnych wprost wskazano, że mają to być cewki inne (tj. nie te same i nie takie same) niż zaoferowane do badań jamy brzusznej, co wprost odsyła tylko do pkt 30. i 33., w których mowa jest m.in. o jamie brzusznej.

Powyższe prowadzi do jednoznacznego ustalenia, że w pkt 40. wymagane było zaoferowanie cewki lub kombinacji cewek przeznaczonych do badań kończyn dolnych, które będą inne niż jakakolwiek z cewek wymienionych powyżej, czyli w pkt od 30. do 39., a nie tylko inna niż cewka z poprzedzającego pkt 39., która z kolei jest przeznaczona do badania okolic kolana, czy poprzedzającego ten ostatni pkt 38.

Wbrew odmiennemu zapatrywaniu Przystępującego w tych okolicznościach naturalne rozumienie sformułowania „inne niż ww. cewki” jest takie, że odsyła ono do wszystkich powyżej wymienionych cewek (z których jedne są „dedykowane”, a inne „nie”), a nie tylko do cewek wymienionych w dwóch poprzednich pkt.

Takie rozumienie potwierdził również zamawiający na rozprawie.

Jednakże Izba stwierdziła, że jeżeli intencją zamawiającego było, aby w pkt 40. dopuścić zaoferowanie cewki tego samego typu, co wskazana powyżej, np. w pkt 33., ale innego egzemplarza (dodatkowej szt.), nie udało mu się tego wyrazić. Potwierdza to stanowisko Przystępującego (...), który potwierdził na rozprawie, że tak tego nie zrozumiał. Przede wszystkim cały opis przedmiotu zamówienia w zakresie cewek został sporządzony w postaci tabelarycznego zestawienia odrębnych rodzajów cewek (lub ich kombinacji) przeznaczonych do badania różnych obszarów ciała, a nie jako zestawienie wymaganej liczby sztuk cewek.

W tych okolicznościach Izba zważyła, że zarzut jest zasadny z następujących powodów.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

Przywołała utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wskazała, że co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa p.z.p. z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 p.z.p.), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 p.z.p.), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 p.z.p.). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 p.z.p.), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).

Ponadto Izba z odwołaniem do poglądów doktryny i orzecznictwa wyjaśniła, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 k.c., zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Wskazała, że z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zauważyła, że w szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia i jego elementów składowych).

Izba wskazała, że dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. konieczne jest jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega. Powołała art. 87 ust. 1 p.z.p., z którego wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zauważyła, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2 p.z.p., dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wskazała, że z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie zauważyła, że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. W konsekwencji uznała, że poprawienie jest dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

W ocenie Izby, (...) na własne ryzyko, bez zwrócenia się do zamawiającego przed upływem terminu składania ofert o dopuszczenie takiej możliwości, błędnie uznało, że może zaoferować w pkt 40. tę samą cewkę, którą wskazało powyżej w pkt 33. W konsekwencji doszło do niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. (opisu przedmiotu zamówienia), której nie można usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 p.z.p. miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy p.z.p. - orzekła, jak w pkt 2. sentencji.

Ponadto Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy.

W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące określenia parametrów pożądanych oraz przysługującej za nie punktacji w pkt 27., 42., 171. 247. załącznika nr 1a do s.i.w.z. i treści oferty (...) w zakresie tych punktów.

Zamawiający w s.i.w.z. rozróżnił treść oferty, zawartą w kolumnie załącznika nr 1 do s.i.w.z. przeznaczonej na podanie parametrów oferowanych przez wykonawcę, od dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu świadczenia z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia zawartego w kolumnie drugiej załącznika nr 1 do s.i.w.z.

W szczególności Zamawiający zażądał w pkt 6.5.1.1. s.i.w.z. na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają jego wymaganiom, aby złożyć mu.: Materiały firmowe - np. foldery, katalogi, karty charakterystyki, instrukcja lub wyciąg z instrukcji, dokumentacja techniczna, świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta - potwierdzające, że oferowane urządzenia/sprzęt są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia oraz potwierdzające wszystkie oferowane parametry. Zamawiający prosił o zaznaczenie w złożonych materiałach firmowych zapisów potwierdzających spełnianie wymaganych parametrów, z dopisaniem punktu z załącznika nr la do specyfikacji, w którym został opisany potwierdzony parametr.

Z przywołanego postanowienia nie wynika, że owe materiały firmowe mają być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji producenta czy też jego przedstawiciela.

Pismem z 30 kwietnia 2019 r. zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 p.z.p., (...) do złożenia dokumentów na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają jego wymaganiom, w tym dokumentów z pkt 6.5.11 s.i.w.z.

W zakreślonym przez zamawiającego terminie, (...) przesłał wraz z pismem z 7 maja 2019 r. materiały firmowe, w których potwierdził spełnianie parametrów zadeklarowanych m.in. w pkt 27. i 42. złożonego w ofercie załącznika nr 1 a do s.i.w.z.

Pismem z 7 czerwca 2019 r. zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 p.z.p., (...) do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 6.5.1.1. s.i.w.z. w zakresie potwierdzenia spełniania parametrów zadeklarowanych w pkt 33., 171. i 247. złożonego przez (...) w ofercie załącznika nr 1 a do s.i.w.z.

Zamawiający w szczególności stwierdził, że nie znajduje takiego potwierdzenia w materiałach firmowych przesłanych na poprzednie wezwanie w odniesieniu do:

- pkt 171., gdyż brak jest wskazania, że oferowana technika jest możliwa do wykorzystania w obrazowaniu wolumetrycznym 4D oraz w badaniu na swobodnym oddechu;

- pkt 247.,gdyż brak jest wskazania, z których konsol zaoferowana funkcja (...) (...) jest realizowana.

W zakreślonym przez zamawiającego terminie, (...) przesłał wraz z pismem z 10 czerwca 2019 r. materiały firmowe potwierdzające spełnianie tych parametrów.

Przystępujący złożył na rozprawie upoważnienie z 19 września 2008 r., w którym (...), (...)z siedzibą w W. (W., USA) upoważnia (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., począwszy od 2 kwietnia 2008 r., m.in. do składania oświadczeń w imieniu producenta w zakresie parametrów technicznych urządzeń oferowanych przez tę ostatnią spółkę

Odwołujący złożył z kolei pełnomocnictwo z 6 lutego 2019 r. ważne do 31 grudnia 2019 r., w którym (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. upoważnił pracownika, panią M. D., do dokonywania samodzielnie w imieniu i na rzecz Spółki m.in. podpisywania, parafowania, potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów, składania wszelkich oświadczeń, zaświadczeń dotyczących postępowań prowadzonych w trybie p.z.p. oraz podpisywania i składania ofert.

Zamawiający ocenił ofertę (...) w kryterium dotyczącym parametrów technicznych i eksploatacyjnych, o którym mowa w pkt 13.1. s.i.w.z., zgodnie z zawartym tam opisem sposobu oceny, na podstawie treści tej oferty, potwierdzonej złożonymi i uzupełnionymi na wezwanie zamawiającego materiałami firmowymi.

W ocenie Izby zarzuty te są niezasadne z następujących powodów.

Art. 91 ust. 1 p.z.p. stanowi, ze zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazała, że zgodnie z art. 91 ust. 2 p.z.p. kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności, jak wskazano w pkt 1, jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne.

Zdaniem Izby zamawiający dokonał oceny oferty (...) w świetle kryterium parametrów technicznych i eksploatacyjnych adekwatnie do jej treści w zakresie pkt załącznika nr 1 a do s.i.w.z. objętych zarzutami odwołania.

Zarzuty zawarte w odwołaniu sprowadzają się do twierdzenia, że (...) podało w tych punktach załącznika nr la do s.i.w.z. nieprawdziwe informacje dla uzyskania wyższej punktacji, wprowadzając tym samym w błąd zamawiającego, który na tej podstawie przyznał ofercie (...) punkty za parametry, których w rzeczywistości zaoferowane urządzenie nie posiada.

Izba powołała się na aktualnie obowiązujący art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).

Zdaniem Izby obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., nie ustalają szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym uznała, że adekwatny pozostaje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42), który wskazał, że pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). W orzeczeniu tym wskazano, że we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.

Izba wyjaśniła, że w przeciwieństwie do hipotezy dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. obecnie obowiązujący art. 24 ust. 1 pkt 17 nie obejmuje przesłanki rzeczywistego wpływu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W związku z tym przyjęła, że w przypadku sytuacji uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Izby informacje podawane na potrzeby ustalenia punktacji w ramach kryteriów oceny ofert należy zaliczyć do tej kategorii. Odwołanie uznała za oczywiście bezzasadne i bezprzedmiotowe z uwagi na to, że zawarta w nim ocena prawna odnosi się do błędnie ustalonego stanu faktycznego - z pominięciem powyżej wskazanych okoliczności faktycznych, które czynią ją całkowicie nieadekwatną. Wskazała, że skoro wbrew temu, co wydawało się odwołującemu, oferta złożona przez (...) K. zawierała określenie terminu płatności wynagrodzenia, bezprzedmiotowe są wywody prawne odwołania, że oferta ta podlega odrzuceniu.

Izba odwołała się do art. 192 ust. 7 p.z.p. wskazując, że nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wyjaśniła, że niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Wskazała, że o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 p.z.p. odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 p.z.p. Zauważyła, że należy odróżnić okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Ma to bowiem znaczenie, gdyż terminy na wniesienie odwołania zawierającego zarzuty w powyżej przedstawionym rozumieniu uregulowane w art. 182 ust. 1 i 3 p.z.p. mają charakter zawity, liczony od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia albo od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Izba zauważyła, że odwołujący pominął w odwołaniu przywołane powyżej okoliczności związane ze złożeniem przez (...) dokumentów na potwierdzenie spełniania parametrów zadeklarowanych w złożonym w ofercie wypełnionym załączniku nr 1a do s.i.w.z. W jej ocenie uzasadnienie odwołania zawiera jedynie obszerny passus (w większości pominięty przy relacjonowaniu stanowiska odwołującego jako niezwiązany bezpośrednio z dalszymi zarzutami) odnośnie postanowień s.i.w.z. dotyczących dokumentów zażądanych na zasadzie art. 25 ust.1 pkt 2 p.z.p. przez zamawiającego.

W konsekwencji uznała, że odwołanie nie zawiera zarzutów zarówno co do formy, jak i treści dokumentów złożonych przez (...) w ramach tzw. materiałów firmowych na wezwanie zamawiającego. Z tego względu zakwestionowanie dopiero na rozprawie tych materiałów firmowych uznała za bezskuteczne, jako dokonane z przekroczeniem zawitego terminu na odwołanie się od czynności zamawiającego, jaką było uznanie, że (...) złożyło materiały firmowe w rozumieniu pkt 6.5.1.1. s.i.w.z., które potwierdzają treść oferty również w zakresie parametrów podlegających ocenie w ramach kryterium jakościowego.

Z uwagi na powyższe Izba uznała, że odwołującemu, na którym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu, nie udało się podważyć, że (...) podało parametry oferowanego urządzenia zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy. W konsekwencji zarzuty zaniechania przez zamawiającego wykluczenia (...) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. uznała za oczywiście bezzasadne.

W ocenie Izby zgłoszonym przez odwołującego na rozprawie dowodom w postaci, według terminologii s.i.w.z., materiałów firmowych, o innej treści niż materiały firmowe złożone przez (...) w tym postępowaniu, nie przysługuje żaden szczególny walor dowodowy. Zauważyła, że materiały umieszczone przez producenta urządzenia na jego stronach internetowych, mogą być nieaktualne lub niepełne. Jej zdaniem bez znaczenia jest również, co (...) deklarowało w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. - orzekła, jak w pkt 3 sentencji.

Ponadto Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy.

W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące treści s.i.w.z. oraz przebiegu badania, czy (...) dysponuje deklaracją zgodności dla oferowanego rezonansu magnetycznego.

Wskazała, że przystępujący złożył na rozprawie oświadczenie (...), (...) z siedzibą w W. (W., USA), jako wytwórcy wyrobu medycznego S. A., że wersja S. (...)-kanałowa, 1,5 T jest objęta deklaracją zgodności z 29 grudnia 2018 r. ( (...)) oraz deklaracją zgodności z 2 maja 2019 r. ( (...)). Aparaty rezonansu S. A. są dostępne w konfiguracjach 32-, 64-, 96- i 128-kanałowej. Deklaracja obejmująca S. A. zawiera wszystkie te konfiguracje, łącznie z wersją 96-kanałową.

Biorąc pod uwagę, że oświadczenie to pochodzi od amerykańskiej spółki (...) jako producenta urządzenia oferowanego przez (...) spółkę (...), Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować zawarte w nim twierdzenia.

Izba miała na uwadze, że zamawiający wyjaśnił również, że w ramach dokumentów potwierdzających pierwotnie złożone przez (...) znajduje się wpis do rejestru wyrobów medycznych z datą 25.07.2017 r., co nie zostało zakwestionowane przez stronę przeciwną.

W tych okolicznościach Izba uznała, że zarzuty są niezasadne z następujących powodów.

W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy usługi lub roboty budowlane. Izba wskazała, że niezamknięty katalog tych dokumentów został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126). Wyjaśniła, że dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego, a zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego, względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.

Na marginesie Izba zauważyła, że w pkt 6.5.1.1. s.i.w.z. zamawiający wprost dopuścił jako tzw. materiały firmowe, dokumenty pochodzące wprost od wykonawcy lub od podmiotu bezpośrednio z nim powiązanego, czyli producenta oferowanego wyrobu medycznego.

W konsekwencji wskazała, że brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Wyjaśniła, że konieczne jest przy tym, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując, Izba wskazała, że konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 p.z.p., jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Wyjaśniła, że tryb ten nie może służyć obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. Zauważyła, że w szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd 2 p.z.p., a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Izba zważyła, że wbrew zarzutom zawartym w odwołaniu, nie doszło do naruszenia ani art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ani art. 26 ust.3 p.z.p.

Podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że deklaracja zgodności z 2 maja 2019 r jest dokumentem prawidłowym, gdyż jest to aktualny dla oferowanego wyrobu medycznego dokument potwierdzający spełnianie przez to urządzenie zasadniczych wymagań. Wskazała, że z odwołania wynika, iż sam odwołujący dopuszcza możliwość skonsumowania procedury z art. 26 ust. 3 p.z.p. przez uzupełnienie dokumentu przez wykonawcę bez odrębnego wezwania w tym zakresie.

Izba uznała, że wbrew odmiennemu stanowisku odwołującego, z przepisów p.z.p. nie wynika obowiązek złożenia deklaracji zgodności obowiązującej od upływu terminu składania ofert do wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji uznała, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. za niezłożenie dokumentu na potwierdzenie wymagania zamawiającego. Powołała się na okoliczność, iż przystępujący na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. wyjaśnił, że na upływ terminu składania ofert, oferowane urządzenie objęte było poprzednią deklaracją zgodności, co udowodnił załączając taki dokument.

Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. - orzekła, jak w pkt 3 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p. Do kosztów tych zaliczono uiszczony przez odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba wskazała, że odwołanie okazało się zasadne w 1/3 i zgodnie z takim wynikiem postępowania odwoławczego strony zostały obciążone jego kosztami. Stąd od zamawiającego na rzecz odwołującego zasądzono kwotę odpowiadającą 1/3 uiszczonego wpisu od odwołania oraz jego uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzonych rachunkiem złożonym do zamknięcia rozprawy. Od odwołującego na rzecz zamawiającego zasądzono zaś kwotę odpowiadającą 1/3 jego uzasadnionych kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Izby i kosztem opłat skarbowych od pełnomocnictw.

Skargę na ten wyrok wniósł (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., zaskarżając go w części, tj.:

1) w zakresie punktu 2, w którym uwzględniono odwołanie i nakazano zamawiającemu Szpitalowi (...) w K. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności - odrzucenie oferty skarżącej z uwagi na niespełnienie wymagania z pkt 40 załącznika nr la do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby wielokanałowa cewka do badania kończyn dolnych była rozwiązaniem innym niż wyżej wymienione cewki, z uwagi na zaoferowanie w tym punkcie cewki, która została już zaoferowana jako element rozwiązania dla pkt 33;

2) w zakresie punktu 4, w którym kosztami postępowania odwoławczego obciążono w 2/3 uczestnika (...) sp. z o.o. i w 1/3 przeciwnika skargi.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania, względnie zaniechanie pominięcia zarzutów wniesionych po upływie terminu określonego w p.z.p., a w szczególności zarzutu zaniechania odrzucenia oferty skarżącego z uwagi na niespełnienie wymagania z pkt 40 załącznika nr la do s.i.w.z.;

2. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 190 ust. 7 p.z.p. oraz art. 227, 229 i art. 233 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału skutkujący ustaleniami sprzecznymi z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności faktami przyznanymi w toku postępowania przez stronę przeciwną i uczestnika, oraz poprzez pominięcie ustalenia i wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, czyli nie przeprowadzeniu prawidłowego postępowania dowodowego, poprzez:

a. przyjęcie, że opis wymaganych i pożądanych parametrów cewek został zawarty w kolejnych pkt od 30 do 44 w wyodrębnionej części tabeli z nagłówkiem „Cewki";

b. przyjęcie, że w pkt 40 załącznika nr la do s.i.w.z. wymagane było zaoferowanie cewki lub kombinacji cewek przeznaczonych do badań kończyn dolnych, które będą inne niż jakakolwiek z cewek wymienionych powyżej, czyli w pkt od 30 do 39 załącznika nr la do s.i.w.z., a nie tylko inna niż cewka z poprzedzającego pkt 39, która z kolei jest przeznaczona do badania okolic kolana, czy poprzedzającego ten ostatni pkt 38;

c. przyjęcie, że w pkt 40 załącznika nr la do s.i.w.z. nie było intencją zamawiającego dopuszczenie zaoferowania cewki tego samego typu co wskazane np. w pkt 33, ale innego egzemplarza (dodatkowej sztuki);

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne zastosowanie, na skutek wadliwego przyjęcia, że oferta skarżącego jest niezgodna z pkt 40 załącznika nr la do s.i.w.z.

Wskazując na powyższe, na podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 2 p.z.p. skarżący wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego orzeczenia:

- w zakresie punktu 2 poprzez oddalenie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Skarżącego z uwagi na niespełnienie wymagania z pkt 40 załącznika nr la do SIWZ (czyli oddalenie odwołania w zakresie wszystkich nie wycofanych zarzutów);

- w zakresie pkt 4 poprzez obciążenie kosztami Odwołującego;

2. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

(...) sp. z o.o. wniosła o oddalenie skargi w całości oraz obciążenie skarżącego kosztami postępowania skargowego według norm prawem przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Skarżący w zarzutach podniesionych w niniejszej skardze, wskazywał w pierwszym rzędzie na naruszenie powołanych w skardze uregulowań ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych wobec zachodzącej podstawy do odrzucenia odwołania (...) sp. z o.o. w W. od dokonanej przez zamawiającego Szpital (...) w K. czynności wyboru oferty (...) Polska z sp. z o.o. w W. jako najkorzystniejszej w ramach zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa rezonansu magnetycznego, względnie podstawy do pominięcia zarzutów wniesionych przez ten podmiot po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania, w szczególności zarzutu zaniechania odrzucenia oferty skarżącego wobec niespełnienia wymagania z pkt. 40 załącznika do zmaówienia nr 1a do (...). W zakresie powyższego zarzutu argumentacja skarżącego sprowadzała się do wskazania na pominięcie przez KIO okoliczności prowadzenia przedmiotowego postępowania w trybie procedury odwróconej w rozumieniu art. 24 aa ust. 1 p.z.p., skutkiem czego w ocenie skarżącego miał być obowiązek (...) sp. z o.o. w W. podniesienia w drodze odwołania zarzutów dotyczących podstaw wykluczenia z (...) Polska z sp. z o.o. w W. z postępowania, już po pierwszej czynności badania i oceny ofert dokonanej przez zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne, co miało miejsce w dniu 26 marca 2019 r. Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać należy, iż istotnie zamawiający dokonał w dniu 26 marca 2019 r. pierwszej w sprawie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej uznając za taką ofertę (...) sp. z o.o. w W.. Oferta (...) Polska z sp. z o.o. w W. znalazła się na kolejnej pozycji listy rankingowej ofert. Wobec wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty (...) sp. z o.o. w W. odwołanie wniósł (...) Polska z sp. z o.o. w W. kwestionując pierwotny wybór przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty (...) sp. z o.o. w W., które to odwołanie zostało uwzględnione orzeczeniem KIO z dnia 19 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 621/19. Wobec powyższego zmawiający ponowił czynność badania i oceny ofert dokonując ostatecznie wyboru jako najkorzystniejszej oferty (...) Polska z sp. z o.o. w W. informując o tym wyniku uczestników postępowania czynnością z dnia 11 czerwca 2019 r. (...) sp. z o.o. w W. od powyższej czynności wniesione zostało do KIO w dniu 19 czerwca 2019 r.

W świetle wskazanego wyżej przebiegu postępowania za chybiony uznać należało podniesiony w skardze zarzut, w których skarżący odwołując się do znajdującej zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne tzw. procedury odwróconej, wywodził, iż odwołanie to w zakresie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty (...) Polska z sp. z o.o. w W. zostało wniesione z naruszeniem terminu zawitego określonego w art. 182 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W ocenie skarżącego w okolicznościach niniejszej sprawy bieg określonego w tym przepisie terminu do podniesienia zawartego w odwołaniu (...) sp. z o.o. w W. zarzutu zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty (...) Polska z sp. z o.o. w W., należało liczyć od dnia 26 marca 2019 r. , albowiem to w tej dacie podmiot ten powziął wiedzę o wynikach badania i oceny ofert przez zmawiającego, świadczącej o uznaniu oferty (...) Polska z sp. z o.o. w W. za zgodną z SIWZ i sklasyfikowaniu na określonej pozycji w rankingu ofert, a tym samym i o zaniechaniu dokonania czynności odrzucenia oferty tego podmiotu, który to zarzut podniesiony został w odwołaniu (...) sp. z o.o. w W. z dnia 19 czerwca 2019 r. i uwzględniony przez KIO.

Sąd Okręgowy nie podzielił powyższego zarzutu przyjmując, iż (...) sp. z o.o. w W. nie miał legitymacji w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. w złożeniu odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty (...) Polska z sp. z o.o. w W. już po pierwszej czynności zmawiającego polegającej na badaniu i ocenie złożonych ofert, co nastąpiło w dniu 26 marca 2019 r.

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przepis art. 179 ustawy Pzp statuuje zatem ogólną zasadę, iż środki ochrony prawnej przysługują tylko tym uczestnikom postępowania, którzy mają lub mieli interes w uzyskaniu zamówienia oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Interes uczestnika postępowania o zamówienie publiczne do wniesienia odwołania pozostaje zatem w integralnym związku z tokiem postępowania o udzielenie zamówienia, o czym świadczy art. 192 ust. 2 p.z.p. Przepis ten stanowi, iż Krajowa Izba Odwoławcza (której właściwość determinuje art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 p.z.p.) uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Interes ten wynika zatem z obiektywnej potrzeby doprowadzenia przez skarżącego do wydania przez KIO określonego rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 192 p.z.p., potrzeby stanowiącej konsekwencję utraty możliwości uzyskania przez skarżącego zamówienia lub możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Normatywnie zatem przepisy te korespondują ze sobą, co prowadzi do wniosku, iż środki ochrony prawnej przewidziane omawianą ustawą służą celom samej ustawy, a więc zgodnemu z jej przepisami wyborowi najkorzystniejszej oferty, zawarciu umowy z wybranym oferentem i realizacji danego zamówienia. Przepisy ustawy Pzp traktują bowiem odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia - wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu.

Obie przesłanki materialnoprawne wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy, zrelatywizowane zostały zatem przez ustawodawcę do konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czy też unieważnienia postępowania. Z tego względu, o naruszeniu interesu prawnego wykonawcy można mówić nie wcześniej niż z dniem zawiadomienia go o wykluczeniu z postępowania bądź odrzuceniu jego oferty, względnie o wyborze oferty innego wykonawcy. Uprzednio nie występuje bowiem jeszcze okoliczność, która mogłaby być uznana za podstawę do wniesienia odwołania (SN w uchwale z dnia 17 lipca 2003 r. III CZP 44/2003 OSNC 2004/10 poz. 152). Stąd za chybione uznać należało stanowisko skarżącego, że interes prawny (...) sp. z o.o. w W. w podniesieniu w drodze odwołania do KIO zarzutu zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty (...) Polska z sp. z o.o. w W. istniał już w dacie 26 marca 2019 r. , kiedy to miała miejsce pierwsza czynność zamawiającego polegająca na badaniu i ocenie ofert w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego, skoro to oferta tego podmiotu znalazła się na pierwszej pozycji listy rankingowej ofert przy uwzględnieniu punktacji przyznanej przez zamawiającego. Przyjmując nawet w takiej sytuacji, iż z tą datą (...) sp. z o.o. w W. powziął wiedzę o zaniechaniu dokonania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty konkurenta tj. (...) Polska z sp. z o.o. w W., nie uzasadniało to jeszcze przyjęcia, po stronie (...) sp. z o.o. w W. istniał interes w zaskarżeniu tej czynności skoro, jak wynika z powyższych rozważań, interes ten pozostawał w integralnym związku z tokiem postępowania o udzielenie zamówienia i winien być konsekwencję utraty możliwości uzyskania przez skarżącego zamówienia lub możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Sklasyfikowanie oferty na pierwszym miejscu nie niesie zaś takiego zagrożenia i w związku z tym nie uzasadnia nawet w razie dostrzeżenia przez uczestnika uchybień, podniesienia ich w drodze odwołania, skoro wobec dokonanej przez zamawiającego oceny ofert (...) sp. z o.o. w W. mógł i miał prawo oczekiwać, iż w wyniku takiej oceny ofert przez zamawiającego, to jemu zostanie udzielone przedmiotowe zamówienie publiczne do realizacji. (...) sp. z o.o. w W. nie miał zatem na tym etapie postępowania legitymacji do skarżenia zaniechania zamawiającego polegającego na braku odrzucenia oferty konkurenta uzasadnionej interesem bądź zagrożeniem poniesienia szkody, prowadziłoby to bowiem w istocie do zaskarżenia korzystnej dla niego czynności zamawiającego i podnoszeniu zarzutów w stosunku do oferty sklasyfikowanej jako mniej korzystna od jego własnej oferty zgodnie z pierwotną oceną ofert przez zamawiającego.

Oceny tej nie mogła zmieniać podnoszona przez (...) sp. z o.o. w W. okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający postanowił skorzystać z procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp i najpierw dokonał oceny ofert, a następnie badał pod względem wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jego uczestników. W związku z przyjętą procedurą uczestnicy postępowania na etapie badania i oceny ofert przez zamawiającego nie posiadali bowiem wiedzy czy inny uczestnik postępowania nie podlega wykluczeniu i czy spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Taki wniosek wynika także z analizy orzecznictwa KIO, w którym wskazuje się na brak interesu uczestnika przetargu we wniesieniu odwołania, w sytuacji gdy oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Dopóki bowiem czynność zamawiającego, choćby nieprawidłowa, nie godzi w interes wykonawcy i nie grozi mu szkodą, dopóty nie otwiera się termin na wniesienie odwołania. W orzecznictwie tym wskazuje się, że szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie na utracie korzyści wynikających z braku możliwości uzyskania realizacji tego zamówienia ( KIO 401/19 LEX nr 2647299 - wyrok z dnia 25 marca 2019 r.). W orzecznictwie wskazuje się także , że interes przywołany w art. 179 ust. 1 Pzp nie jest także interesem materializującym się w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu ochronę konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie ( KIO 419/19 LEX nr 2677524 - wyrok z dnia 22 marca 2019 r. )

Skoro zatem z przywołanego wyżej stanowiska prezentowanego w orzecznictwie wynika, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym postępowaniu, to tym samym, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem, iż interes (...) sp. z o.o. w W. we wniesieniu odwołania z uwagi na zachodzącą podstawę do odrzucenia oferty konkurenta, istniał już po pierwszej czynności badania i oceny ofert przez zamawiającego i wyrażał się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było zgodnie z przepisami prawa. Jak wskazuje ugruntowana linia orzecznicza, przepis ten (art. 179 ust. 1 Pzp) nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o "interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o "szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego.

Skutkiem interpretacji jaką zaprezentował (...) Polska z sp. z o.o. w W. byłby obowiązek uczestnika przetargu, którego oferta w ramach badania oceny ofert przez zamawiającego, została uznana za najkorzystniejszą do kwestionowania w drodze odwołania czynności zaniechania odrzucenia ofert drugiego z uczestników przetargu złożonych w postępowaniu. Prowadziłoby to w istocie do nałożenia na skarżącego obowiązku antycypowania dalszych kroków zamawiającego, oraz w sposób ewidentny naruszałoby jego prawa jako uczestnika postępowania przetargowego skoro w rzeczywistości uniemożliwiałoby zwarcie przez nie umowy w oparciu o dokonany przez zamawiającego wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Sama zatem świadomość, iż oferta (...) Polska z sp. z o.o. w W. sklasyfikowana niżej podlegać winna odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści SIWZ, nie mogła stanowić okoliczność uzasadniającej zagrożenie interesu prawnego (...) sp. z o.o. w W., uzasadniającej podniesienie tego zarzutu w drodze odwołania, albowiem o naruszeniu tego interesu można byłoby mówić było dopiero w sytuacji rozstrzygnięcia zamawiającego w przedmiocie innego wyboru wykonawcy, co w okolicznościach niniejszej sprawy miało miejsce dopiero w dniu 11 czerwca 2019 r. kiedy to strony niniejszego postępowania zostały zawiadomione we właściwej formie o ponownej czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert na skutek wyroku Izby z dnia 19 kwietnia 2019 r. sygn.. akt KIO 621/19 oraz wyborze oferty (...) Polska z sp. z o.o. w W. jako najkorzystniejszej. Stąd wniesienie przez (...) sp. z o.o. w W. w dniu 19 czerwca 2019 r. odwołanie do KIO także w zakresie podniesionego w nim zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty (...) Polska z sp. z o.o. w W., uznać należało za wniesione z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. To z chwilą bowiem wyboru oferty konkurenta po stronie (...) sp. z o.o. w W. ujawnił się interes w podniesieniu tego zarzutu w drodze przysługującego mu środka w postaci odwołania od decyzji zamawiającego do KIO.

Przedzielić należy natomiast sformułowane w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego oraz materialnego, w podstawie których skarżący wywodził, iż doszło do wadliwego przyjęcia przez KIO, iż oferta skarżącego jest niezgodna z pkt. 40 Załącznika nr 1 a do SIWZ. W treści powołanego pkt. 40 Załącznika nr 1 a do SIWZ odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia wynika, że Zamawiający oczekiwał, aby została zaoferowana wielokanałowa cewka do badania kończyn dolnych ( dedykowane rozwiązanie, z podstawką zmniejszającą nacisk na kończyny dolne, inne niż ww. cewki) z automatycznym przesuwem stołu pacjenta sterowanym z protokołu badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przepinania cewek, typu matrycowego ( wieloelementowa ), posiadająca min. 30 elementów obrazujących uniemożliwiająca akwizycje równoległe ( typu (...), (...), (...), (...), (...) lub równoważne, zgodnie z nomenklaturą producenta ). Z uregulowania tego wynika, że zaoferowana cewka powinna zapewnić minimalne pokrycie 85 cm w osi, z automatycznym przesuwaniem stołu pacjenta sterowanym z protokołu badania, bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przepinania cewek. Poza sporem było, że zaoferowana w tym punkcie przez skarżącego cewka ( (...)) P. V. jest cewką dedykowaną do badania kończyn dolnych, a zatem odpowiada charakterowi cewki, która w zakresie powyższego punktu winna zostać zaoferowana przez uczestnika przetargu. Nie było także kwestionowane przez wnoszącego odwołanie (...) sp. z o.o. w W., aby zaproponowana w tym zakresie przez skarżącego cewka spełniała pozostałe wymagania określone w powyższym punkcie specyfikacji. Przedmiotem sporu oraz podniesionych przez skarżącego zarzutów była natomiast wykładnia zawartego w tym punkcie wymagania, aby zaoferowana cewka stanowiła „dedykowane rozwiązanie, z podstawką zmniejszającą nacisk na kończyny dolne, inne niż ww. cewki”. Powstała wątpliwość dotyczyła w szczególności tego czy zawarte w pkt. 40 Załącznika nr 1 a do SIWZ określenie „inne niż ww. cewki” odnosić należało do opisanych w punktach 38 i 39 załącznika cewek dedykowanych do badania elementów w rejonie kończyn dolnych, aby nie dublować rozwiązań i nie oferować jednej cewki na potrzeby badania okolicy kostki, kolana i całych kończyn dolnych, czy też zamawiający mówiąc o „dedykowanym rozwiązaniu innym niż ww. cewki” odnosił powyższe zastrzeżenie także do cewek, które służyć miały do badania wszelkich innych części ciała, wymienionych we wcześniejszych punktach Załącznika nr 1 a do SIWZ, do której to interpretacji przychyliła się Izba przyjmując, że z literalnego brzmienia pkt. 40 wynikało, że wymagane przez zamawiającego było zaoferowanie cewki lub kombinacji cewek przeznaczonych do badania kończyn dolnych, która byłaby inna niż jakakolwiek z cewek wymienionych w wyodrębnionej części tabeli dotyczących wymagań i pożądanych elementów cewek przeznaczonych do badania poszczególnych części ciała, a wymienionych w punktach od 30-39 Załącznika nr 1 a do SIWZ. Rezultatem takiej wykładni było przyjęcie przez Izbę, iż doszło w tym zakresie do nie zgodności treści oferty SIWZ z opisem przedmiotu zmówienia, której nie można było usnąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p., co stanowiło o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 p.z.p. i miało wpływ na wynik przeprowadzonego przetargu, albowiem skutkować wonno odrzuceniem oferty (...) Polska z sp. z o.o. w W. z uwagi na niespełnienie wymagania z pkt. 40 załącznika nr 1 a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwagi na zaoferowanie w tym punkcie cewki, która została już zaoferowana jako element rozwiązania dla punktu 33 w/w specyfikacji.

Powyższego stanowiska Sąd Okręgowy nie podzielił. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt. 2 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Oznacza to, że oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Dokonując w tym zakresie oceny złożonej przez skarżącego oferty podzielić należy zarzut skarżącego, iż błędnie Izba w ustalonej podstawie faktycznej rozstrzygnięcia przyjęła, iż opis wymaganych rodzajów cewek i ich parametrów został zawarty w punktach 30 do 44 wyodrębnionej części tabeli z nagłówkiem (...), albowiem z przedłożonego Załącznika nr 1 a do SIWZ wynika, iż tej materii dotyczyły także punkty 26-29 specyfikacji. Zamawiający w tej części specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił rodzaje cewek w aspekcie technicznym i funkcjonalnym, które winny zostać zaoferowane w złożonych przez uczestników postępowania ofertach, nadając im w przeważającym zakresie status warunków granicznych, których niespełnienie powodowało odrzucenie oferty. Zawarty w punkcie 40 Załącznika nr 1 a do SIWZ wymóg zaoferowania cewki do badania kończyn dolnych jako dedykowane rozwiązanie „ inne niż ww. cewki”, który miał taki właśnie charakter, nie pozwala przede wszystkim na przyjęcie, aby ta cześć specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pomimo takiego wymogu wynikającego z art. 29 ust. 1 Pzp, w sposób jednoznaczny określała przedmiot zamówienia. Powołany przepis stanowi zaś, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Treść zakwestionowanego w odwołaniu pkt. 40 Załącznika nr 1 a do SIWZ nie pozwala w sposób jednoznaczny przyjąć, czy zawarte w nim sformułowanie „dedykowane rozwiązanie , inne niż ww. cewki” odnosić należy do wszystkich wymienionych w specyfikacji cewek jakich zaoferowania oczekiwał zamawiający czy też jak wywodził skarżący jedynie cewek odnoszących się badania samych kończyn dolnych, których stricte dotyczyła cewka ( (...)) P. V., która zaoferowana została przez skarżącego w punkcie 40 Załącznika nr 1 a do SIWZ. W ocenie Sądu Okręgowego przyjęta przez Izbę, wobec niejednoznaczności sformułowania tej części specyfikacji technicznej do zamówienia, literalna wykładnia powyższego wymogu, pomija w całości powstałe wyżej wątpliwości, a także sam wymóg określony w art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. , obciążając w rezultacie w całości skutkami niejednoznacznego sformułowania specyfikacji skarżącego, przy braku ku temu dostatecznych podstaw faktycznych i prawnych. Taka wykładnia zawartego w pkt. 40 Załącznika nr 1 a do SIWZ wymogu specyfikacji, oparta pomimo niejednoznaczności zawartego w nim sformułowania, jedynie na jego wykładni literalnej, uzasadnia z jednej strony podniesiony w skardze zarzut dowolności tej oceny, z drugiej zaś pomija zasadniczą okoliczność, iż przedmiotem złożonej ofert miała być cewka do badania kończyn dolnych. Z oczywistych zatem względów dookreślenie, że zaoferowana cewka miała być inna niż ww. cewki , nie mogło dotyczyć cewek ujętych we wcześniejszych punktach specyfikacji, które dedykowane były do badania innych części ciała. Stąd przyjęcie, iż w pkt. 40 wymagane było zaoferowanie cewki lub kombinacji cewek przeznaczonych do badań kończyn dolnych , które będą inne niż jakakolwiek z cewek wymienionych w pkt. 30 do 39 specyfikacji jest wewnętrzne sprzeczne i jako takie wątpliwie już choćby tylko na płaszczyźnie logicznego rozumowania. Skoro bowiem zamawiający określił w punkcie 40 Załącznika nr 1 a do SIWZ, iż wymagane było zaoferowanie cewki lub kombinacji cewek przeznaczonych do badań kończyn dolnych, to zbędne z logicznego punktu widzenia byłoby określanie dodatkowo przez zamawiającego, że chodzi o cewki inne niż wymienione wyżej w specyfikacji, a przeznaczone do badania innych części ciała, te bowiem z technicznego punktu widzenia nie mogłyby spełniać podstawowego w tym punkcie wymogu. Z tego punktu widzenia za przekonywujące uznać należało stanowisko skarżącego, w którym wywodził, iż zawarty w 40 Załącznika nr 1 a do SIWZ wymóg, aby dedykowana cewka była „inna niż ww. cewki”, odnosić należy jedynie do cewek dedykowanych do badania kończyn dolnych, które opisane zostały w pkt. 38 i 39 jako dedykowanych do badania okolic kostki i kolana, stanowiących części kończyn dolnych. Oczywistym jest bowiem, że za pomocą jednej cewki do badania kończyn dolnych zobrazować można było również kolano i kostkę, stąd wyodrębnienie w specyfikacji cewek dedykowanych stricte do badania kostki i kolana, logicznym czyniło wymóg zawarty w punkcie 40 Załącznika nr 1 a do SIWZ, aby zaoferowane cewki lub kombinacja cewek przeznaczonych do badań kończyn dolnych , stanowiła inną cewkę, niż zaoferowane już przez oferenta wyżej cewki do obrazowania poszczególnych części kończyn dolnych. Brak jest także dostatecznych podstaw do przyjęcia, aby zawarty w pkt. 40 Załącznika nr 1 a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymóg zaoferowania wielokanałowej cewki do badania kończyn dolnych, nie został spełniony przez (...) Polska z sp. z o.o. w W. z tej przyczyny, że zarefowana przez skarżącego w tym punkcie cewka nie była rozwiązaniem innym niż cewka, która zaoferowana została jako element rozwiązania dla punktu 33 specyfikacji. Dokonując wykładni tej części specyfikacji technicznej do zamówienia, nie można abstrahować od przedłożonej przez (...) Polska z sp. z o.o. w W. dokumentacji technicznej zaoferowanego przez ten podmiot sprzętu będącego przedmiotem zamówienia. Z tego punktu widzenia istotnym było, że w pkt 33 załącznika nr 1a Zamawiający oczekiwał, aby została zaoferowana cewka lub kombinacja cewek o następujących cechach: wielokanałowa, do badania całego tułowia (klatka piersiowa, jama brzuszna i miednica), typu matrycowego (wieloelementowa), posiadająca min. 60 elementów obrazujących, umożliwiająca akwizycje równoległe (typu (...), (...), (...), (...), (...) lub równoważne, zgodnie z nomenklaturą producenta), zaoferowana cewka lub zestaw cewek powinien zapewnić: minimalne pokrycie: w osi X = max (...), w osi Z = 60 cm, z przesuwem stołu pacjenta: automatycznym, sterowanym z protokołu badania, bez: repozycjonowania pacjenta, przekładania lub przepinania cewek. Zaoferowana przez skarżącego w tym punkcie kombinacja cewek obejmuje wprawdzie cewkę ( (...)) P. V., a zatem taką samą, która zaproponowana została przez skarżącego w punkcie 40 odnoszącym się cewek służących do obrazowania kończyn dolnych, niemniej jednak za logiczne uznać należało w tym zakresie wyjaśnienia skarżącego, iż wynikło z faktu, iż mednica, która stanowi element obręczy kończyn dolnych, została przez zamawiającego zaliczona do tułowia, stąd jednym z elementów zaoferowanych przez skarżącego w specyfikacji kombinacji cewek była cewka ( (...)) P. V. służąca do obrazowania kończyn dolnych , w tym miednicy, spełniając tym samym zawarty w punkcie 33 wymóg specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z przedłożonej w toku postępowania przez KIO dokumentacji technicznej dla zaoferowanego przez skarżącego urządzenia S. (...),5 T wynikało, iż zestaw cewek A. A. i P. A. umożliwiających badanie tułowia (klatka piersiowa, jama brzuszna i miednica), zapewniało pokrycie: w osi X = 50 cm, w osi Z = 54 cm, co było niewystarczające z punktu widzenia wymagań zawartych w pkt 33 załącznika nr 1a, w którym wymagane przez zamawianego było pokrycie: w osi X = max (...), w osi Z = 60 cm, co zapewne zadecydowało o zreferowaniu przez skarżącego w zakresie tego punktu w kombinacji cewek także cewki ( (...)) P. V., która zgodnie z przedłożoną specyfikacją służy do obrazowania kończyn dolnych ( k. 57 dokumentacji złożonej na rozprawie w dniu 3.07..2019 r. ) Stanowisko KIO pozostaje jednak sprzeczne nie tylko z samą przedłożoną przez skarżącego dokumentacją techniczną zaoferowanego urządzenia, ale także z samym stanowiskiem zamawiającego przedstawionym na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r., który odnośnie punktu 40 Załącznika nr 1 a do SIWZ wyjaśnił, że przez sformułowanie „inna niż ww. cewki”, rozumiał jedynie inny egzemplarz cewki niż wskazana nawet tego samego typu dla spełnienia wyżej wymienionej funkcjonalności ,przy czym odnosił to nie tylko do pozycji 38 i 39 Załącznika nr 1 a do SIWZ , ale innych cewek wyżej wskazanych, co wskazuje, że nie wykluczał zaoferowania tego samego rodzaju cewki w poszczególnych punktach załącznika do specyfikacji zamówienia. Przyjęta przez KIO wykładnia wymogu zawartego w pkt. 40 Załącznika nr 1 a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie tylko zatem pomija funkcjonalną jego wykładnię znajdującą oparcie w przedłożonej dokumentacji technicznej, ale także samą intencję zamawiającego, którą wprost wyartykułował na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. wskazując, iż zawarty w tym punkcie wymóg dotyczył jedynie zaoferowania dodatkowego egzemplarza cewki , jeżeli ta cewka byłaby wskazana przez uczestników postępowania w ofercie na potrzeby spełnienia innych wymagań dotyczących przedłożenia cewek służących do obrazowania różnych części ciała. Powyższe nie pozwala zaś na przyjęcie, że oferta (...) nie odpowiadała wymogowi koniecznemu jako określony został w punkcie 40 Załącznika nr 1 a do SIWZ.

Z powyższych przyczyn należało uznać, że oferta skarżącego w tej części nie była sprzeczna z SIWZ, stąd też jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było nieuprawnione, a zarzuty odwołującego w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie.

Z uwagi jednak na ostateczne zawarcie przez Zmawiającego z (...) sp. z o.o. w W. w toku przedmiotowego postępowania o umowy, której dotyczyło postępowanie, nie była możliwe na tym etapie zmiana wyroku KIO poprzez oddalenie odwołania, a jedynie zgodnie z art. 198 f ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 2 pkt. 3 stwierdzenie naruszenie przepisów ustawy. Konsekwencją uznania skargi za uzasadnianą była zmiana orzeczenia w zakresie kosztów postepowania przed KIO jako subsydiarnej do wyrzeczenia merytorycznego części wyroku w tym zakresie. Sąd Okręgowy obciążył kosztami odwołującego jako przegrywającego sprawę przed KIO (art. 192 ust 9 i 10 Pzp ) – na koszty te złożyły się wydatki wskazane i udokumentowane przez Zamawiającego w postaci kosztów dojazdu na kwotę 1200 zł i pełnomocnictw w kwocie 85 zł.

Stosownie do wyniku postępowania zasądzono od zamawiającego i odwołującego koszty postępowania na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 198 a ust. 2 pzp, na które składa się wynagrodzenie pełnomocnika stosownie do treści § 2 ust. 1 pkt 9 w związku z§ 10 punkt 1 ustęp 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz uiszczona przez wnoszącego skargę opłata w kwocie 75.000 zł.

Artykuł 198f ust. 5 p.z.p. określa zasadę orzekania o kosztach postępowania w sprawach ze skargi na orzeczenie izby, wprowadzając jako wyłączną regułę odpowiedzialności za wynik postępowania. Zgodnie z treścią art. 198a ust. 2 p.z.p. do postępowania ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Sąd Okręgowy orzekał więc jako sąd drugiej instancji. W takim wypadku bez wątpienia do wynagrodzenia pełnomocnika znajduje zastosowanie rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Zgodnie z tym przepisem stawki minimalne za prowadzenie sprawy w postępowaniu apelacyjnym wynoszą przed sądem okręgowym - 50 % stawki minimalnej. Stawki minimalne reguluje z kolei § 2 powołanego rozporządzenia, której wysokość zależy od wartości przedmiotu sporu. Sąd Okręgowy odstąpił tym samym od poglądu wyrażonego w postanowieniu z dnia 18 lipca 2019r. do sygnatury II Ca 174/19 uznając, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity - Dz. U. z 2018 roku. poz. 972), które określają wysokość stawki wynagrodzenia pełnomocników na kwotę nie wyższą niż 3600 zł (§ 3 pkt 2 lit a) zastosowanie maja wyłącznie do postępowania przed KIO – czyli zgodnie z określeniem tego aktu w postępowaniu odwoławczym. Brak podstaw do stosowania tych przepisów szczególnych w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi przed Sądem Okręgowym, zwłaszcza, że zgodnie z treścią art. 198a ust. 2 p.z.p. do postępowania ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o apelacji. W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania analogicznie zasady obliczania opłaty od odwołania ustalone zostały jedynie dla postępowania przed KIO , ustawodawca zdecydował też o odrębnej regulacji zasad obliczania opłaty od skargi umieszczając je w przepisach regulujących zasady obliczania opłat od apelacji (art. 34 ustawy z dnia 28 lipca 2015 r o kosztach sądowych w sprawach cywilnych), także analiza proporcji opłat przed KIO i sądem (pięciokrotność) przemawiać może za analogicznym przyjęciem zamierzonego przez ustawodawcę zwiększenia wynagrodzenia pełnomocników w postepowaniu sądowym.

Sąd Okręgowy niewątpliwie orzekał jako sąd drugiej instancji od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, niewątpliwie istnieje też odrębna regulacja wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu przed tą Izbą. Sąd Okręgowy stanął jednak na stanowisku iż brak podstaw aby ta szczególna regulacja, jednoznacznie skierowana do postepowania odwoławczego mogła stanowić podstawę dla określenia wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu ze skargi na orzeczenie KIO. Samo natomiast zastosowanie tylko § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opłat za czynności radców prawnych, który wprost odsyła do stawek minimalnych określonych w tym rozporządzeniu, a nie postępowania przed I instancją (jak poprzednio zinterpretował ten przepis Sąd Okręgowy w przywołanym orzeczeniu z 18 lipca 2019r.) prowadziłoby do fragmentarycznego stosowania aktu prawnego bez umocowania w stosownych przepisach.

SSO Jarosław Tyrpa SSO Katarzyna Serafin-Tabor SSO Krystyna Dobrowolska