Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 czerwca 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2019 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa K. M. i M. M. (1)

przeciwko Spółdzielni Mieszkaniowej (...) w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 23 maja 2018 r. sygn. akt IX GC 1080/15

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz powodów kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Zbigniew Ducki SSA Robert Jurga SSA Józef Wąsik

Sygn. akt I A Ca 458/18

UZASADNIENIE

Powodowie K. M. i M. M. (1) w pozwie skierowanym przeciwko stronie pozwanej Spółdzielni Mieszkaniowej (...) w K. domagali się zapłaty solidarnie kwoty 100.000 zł z ustawowymi odsetkami , w tym kwoty 18.366,25 zł tytułem części wynagrodzenia stwierdzonego fakturą (...) nr (...). (...),(...) – z faktury (...) nr (...) oraz kosztów procesu.

W piśmie procesowym z 11.01.2016 r. powodowie rozszerzyli żądanie domagając się zapłaty łącznie kwoty 566.036,19 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi od kwot:

-

18.366,25 zł od 28.12.2014 r. stwierdzonej fakturą (...) nr (...);

-

52.824,32 zł od 17.01.2015 r.- FV (...);

-

75.018 od 17.01.2015 r. – FV (...);

-

183.171,78 zł od 29.01.2015 r. - FV (...);

-

236.655,44 zł od 29.01.2015 r. - FV (...).

Żądanie pozwu oparli na twierdzeniu, że w wyniku przetargów na wykonanie prac termomodernizacyjnych budynków położonych w K. na os. (...) doszło do zawarcia przez pozwaną z powodami działającymi w ramach konsorcjum trzech umów o roboty budowlane:

1/ nr (...) z 11.07.2014 dotyczącej budynku nr (...) za wynagrodzeniem 912.672,28 zł;

2/ nr (...) z 28.05.2014 dotyczącej budynku nr (...) – za wynagrodzeniem 634.723,32 zł

3/ (...) z 28.05.2014 dotyczącej budynku nr (...) – za wynagrodzeniem 469.278,28 zł.

Ponadto powodowie wykonali prace dodatkowe, zatwierdzone w protokołach konieczności spisanych z udziałem A. S. (1) i A. M. (1), reprezentujących obie strony. Z tego tytułu w pozwie domagali się zapłaty 146.208,57 zł.

Powodowie twierdzili, iż w toku prac stwierdzono rozbieżność pomiędzy danymi wskazanymi w przedmiarach a faktycznym zakresem prac do wykonania. Wartość robót nieuwzględnionych w przedmiarach ustalona na podstawie stawek zaakceptowanych przez inspektora nadzoru wyniosła 183.171,78 zł dla budynku nr (...) i 236.655,44 zł dla budynku nr (...).

Strona pozwana zapłaciła jedynie wynagrodzenie określone w umowach.

Powodowie zarzucili stronie pozwanej, iż ta na etapie przetargów celowo zataiła faktyczny zakres prac termomodernizacyjnych na co wskazuje porównanie materiałów z przetargów ogłoszonych w 2013 r., gdzie zakres prac w przybliżeniu odpowiadał zakresowi prac wykonanych przez powodów, a o których powód uzyskał informacje już po wykonaniu prac. Ustalając wynagrodzenie powodowie działali w zaufaniu do przekazanej przez stronę pozwaną dokumentacji technicznej. Z tej przyczyny domagali się podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego lub zapłaty z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia pozwanej ich kosztem.

Strona pozwana w sprzeciwie od nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu. Zakwestionowała żądanie podwyższenia wynagrodzenia wskazując na jego ryczałtowy charakter uzgodniony w umowach. Wyjaśniła, iż przedmiar robót stanowiący załącznik do SIWZ należało traktować jedynie w celach porównawczych. Wskazała, iż powodowie jeszcze przed złożeniem oferty informowali stronę pozwaną o niezgodności przedmiarów z dokonanymi przez nich obliczeniami, a skoro tak to znali rzeczywisty zakres prac.

Odnosząc się do żądania wynagrodzenia za roboty dodatkowe strona pozwana zaprzeczyła by inspektor nadzoru i członek zarządu K. G. (1) byli uprawnieni do składania oświadczeń imieniem strony pozwanej, umowa o roboty dodatkowe nie została zawarta.

Strona pozwana potwierdziła dodatkowe wykonanie budek dla ptaków w budynku nr (...) – za łączna kwotę 3400 zł netto, kotew za łączną kwotę 2133 zł netto, oraz daszków nad loggiami – 468,42 zł. W odniesieniu do pozostałych prac wskazanych jako dodatkowe zarzuciła, iż były objęte ryczałtem, bądź też stanowiły roboty zamienne w zakresie których zachodziła konieczność odliczenia kwot wynikających z kosztorysu ofertowego.

Wyrokiem z dnia 23 maja 2018r Sąd Okręgowy w Krakowie:

1/ zasądziłod strony pozwanej Spółdzielni Mieszkaniowej (...) w K. na rzecz powodów K. M. i M. M. (1) kwotę 512.207,14 zł wraz odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od kwot:

- 18.366,25 zł od dnia 28 grudnia 2014 r. do dnia zapłaty;

- 74.013,67 zł od dnia 17 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty;

- 419.827,22 zł od dnia 29 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty;

2/ w pozostałym zakresie powództwo oddalił;

3/ zasądził od strony pozwanej Spółdzielni Mieszkaniowej (...) w K. na rzecz powodów K. M. i M. M. (1) kwotę 14.975,00 zł tytułem kosztów procesu;

4/ nakazał ściągnąć od strony pozwanej Spółdzielni Mieszkaniowej (...) na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 24.286,69 zł tytułem brakującej części opłaty od pozwu i zwrotu wydatków.

Za podstawę faktyczną wyroku Sąd przyjął następujący stan faktyczny:

Poza sporem było zawarcie pomiędzy stronami trzech umów na wykonanie prac termomodernizacyjnych budynków mieszkalnych wielorodzinnych położonych w K. na os. (...):

1/ nr (...) z 28.05.2014 dotyczącej budynku nr (...) – za wynagrodzeniem 469.278,28 zł;

2/ nr (...) z 28.05.2014 dotyczącej budynku nr (...) – za wynagrodzeniem 634.723,32 zł;

3/ nr (...) z 11.07.2014 dotyczącej budynku nr (...) za wynagrodzeniem 912.672,28 zł.

W pozostałym zakresie Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Pod koniec marca 2014 r. strona pozwana ogłosiła trzy przetargi nieograniczone na termomodernizację budynków mieszkalnych wielorodzinnych położonych w K. na osiedlu (...) w K. na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej 10.03.2014 r. Dowód: zeznania świadka K.G. (1), SIWZ k.27-29

Załącznik do specyfikacji stanowił przedmiar robót, w którym określono obmiar poszczególnych robót do wykonania w m ^{( 2)} lub z podaniem ilości sztuk. Przedmiar robót został sporządzony przez pracowników spółdzielni inspektora nadzoru A. M. (1) i kierownika działu technicznego P. G., tj. osoby które już w 2013 r. na potrzeby wówczas ogłoszonego przetargu na wykonanie tych samych prac opracowały przedmiary robót, przy czym wówczas przedmiary robót obejmowały rzeczywistą ilość prac do wykonania. Na potrzeby przetargu ogłoszonego w 2014 r. ilość prac – tj. obmiar został znacząco zaniżony – w przypadku budynku nr (...) – około 18 %, w przypadku budynku nr (...) około 33 %. Przy czym każdorazowo dokumentacja przetargowa została zatwierdzona przez prezesa zarządu spółdzielni R. K. oraz drugiego członka zarządu – w 2013 r. A. W., w 2014 r. K. G. (1).

Dowód: przedmiar robót k.139-144, k.172-179, SIWZ z 4 i 25.02.2013 r. z zał. k.468-508, opinia biegłego k.602-608, zeznania świadka A.M. (1)

W dniu 26.03.2014 r. powodowie zawarli umowy konsorcjum w celu wspólnego przystąpienia do postępowania przetargowego ogłoszonego przez pozwaną .

Dowód: umowy k. 111-136

W dniu 14.04.2014 r. powodowie działając w ramach konsorcjum złożyli oferty na wykonanie termomodernizacji budynku nr (...) przedkładając kosztorysy ofertowe na sumę 912.672,28 zł, budynku nr (...) - na sumę 634.723,32 zł, budynku nr (...) na kwotę 469.278,28 zł na prace ujęte w przedmiarach robót.

Dowód: kosztorysy ofertowe k.31-109, 328-347, 398-437

W dniu 19.05.2014 r. powód zgłosił występowanie istotnych rozbieżności w obmiarach zakresu robót do wykonania pomiędzy przedmiarami inwestorskimi a stanem faktycznym wnosząc o zmianę § 6 projektu umowy, proponując zmianę wynagrodzenia z ryczałtowego na kosztorysowe. Strona pozwana poleciła inspektorowi A. M. (1), który opracował przedmiar robót na potrzeby przetargu, przygotowanie odpowiedzi na pismo po spotkaniu z powodem w dniu 23.05.2014 r.

Po wybraniu oferty powoda na spotkaniu z udziałem prezesa zarządu i członka – dyrektora technicznego, a także inspektora nadzoru przekazano powodowi, że zakres prac dociepleniowych jest zgodny, a w przypadku jeśli wyjdą jakieś nieścisłości w obmiarze prac – to zostaną one rozliczone po zakończeniu prac.

Dowód: pismo k.363-365, przesłuchanie powoda k.644-646, zeznania świadka A.M. (1).

We wszystkich trzech umowach powodowie jako wykonawcy zobowiązali się do wykonania zakresu rzeczowego robót zgodnego z SIWZ wg dokumentacji technicznej. Zgodnie z pkt III SIWZ przedmiotem każdego z zamówień było wykonanie prac budowlanych polegających na termomodernizacji budynków – odpowiednio – 10, 11 i 13, na podstawie projektu, przedmiaru robót, pozwolenia na budowę oraz instrukcji. Zaznaczono konieczność wizji lokalnej na terenie budowy i otoczenia, zapoznania z dokumentacją techniczną. W SIWZ podkreślono, iż przedmiar robót stanowiący załącznik nr (...) do SIWZ należy traktować jedynie w celach porównawczych. W przypadku konieczności wzmocnienia płyt elewacyjnych kotwami zastrzeżono konieczność zawarcia odrębnej umowy.

W § 6 każdej z umów postanowiono, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem umowy. Zastrzeżono, że w przypadku gdy część robót nie zostanie wykonana – w szczególności w przypadku ograniczenia zakresu robót, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o wartość robot niewykonanych ustaloną w oparciu o kosztorys ofertowy wykonawcy.

Dowód: umowy k. 146-170, SIWZ k. 312-316,320-324, 390-397

W dniu 14.2014 r. z udziałem inspektora nadzoru z ramienia pozwanej A. M. (1) został spisany protokół konieczności, dotyczący budynku nr (...), którym potwierdzono uzgodnienia co do zmiany technologii wykonania obróbek blacharskich, konieczność montażu budek dla jerzyków, montażu szklanych okien w miejsce pustaków w celu ujednolicenia okien, wykonanie tynków zimnych na blendach balkonowych i wejściach do klatek, wykonanie dodatkowego pasa rynnowego wraz z rurą spustową i rynną, pokrycie daszków nad ostatnimi balkonami papą. Zrezygnowano z dylatacji poziomej, a także listwy startowej w zamian za montaż listwy kapinosowej z podwójnym kołkowaniem i siatkowaniem pierwszego rzędu płyt styropianowych.

Dowód: protokół konieczności k.190, zeznania świadków A.M. (1), A.S. (1)

W dniu 21.08.2014 r. z udziałem inspektora nadzoru z ramienia pozwanej A. M. (1) został spisany protokół konieczności dotyczący budynku nr (...), którym potwierdzono uzgodnienia co do zmiany technologii wykonania obróbek blacharskich, konieczność montażu budek dla jerzyków, montażu szklanych okien w miejsce pustaków w celu ujednolicenia okien, wykonanie tynków zimnych na blendach balkonowych i wejściach do klatek, wykonanie dodatkowego pasa rynnowego wraz z rurą spustową i rynną, pokrycie daszków nad ostatnimi balkonami papą. Zrezygnowano z dylatacji poziomej, a także listwy startowej w zamian za montaż listwy kapinosowej z podwójnym kołkowaniem i siatkowaniem pierwszego rzędu płyt styropianowych. Dołożono ocieplenie jednej ściany i sufitu przełączki (przewiązki).

Dowód: protokół konieczności k.180, zeznania A.M. (1), A.S. (1)

W dniu 5.09.2014 r. z udziałem inspektora nadzoru z ramienia pozwanej A. M. (1) oraz K. G. (1) członka zarządu Spółdzielni odpowiedzialnego za realizację tych prac, został spisany protokół konieczności dotyczący budynku nr (...), którym potwierdzono zmianę technologii wykonania obróbek blacharskich, konieczność montażu budek dla jerzyków, wykonanie tynków zimnych na blendach balkonowych, wykonanie dodatkowego pasa rynnowego wraz z rurą spustową i rynną, pokrycie daszków nad balkonami papą, pomalowanie kominów już ocieplonych i podlegających termomodernizacji. Uzgodniono, że powodowie w dniu 5.09.2014 r. przedstawią na te prace kosztorys, a całkowite rozliczenie będzie obejmowało roboty dodatkowe jak i różnicę pomiędzy wartościami które należy odjąć od kosztorysu ofertowego wykonawcy.

Dowód: protokół konieczności k.194, zeznania A.M. (1), A.S. (1)

W dniu 7.11.2014 r. powód zgłosił zakończenie prac budowlanych przy os. (...). Prace zostały odebrane, protokolarnie potwierdzono ich wartość 634.723,32 zł brutto.

Dowód: pismo k.256 protokoły k.258-259

W dniu 12.09.2014 r. powód zgłosił zakończenie prac termomodernizacyjnych przy os. (...). Prace zostały odebrane, protokolarnie potwierdzono ich wartość 469.278,28 zł.

Dowód: pismo k.261, protokoły k.263-265

W dniu 22.10.2014r powodowie sporządzili kosztorys różnicowy na docieplenie budynku mieszkalnego przy os. (...) na kwotę 193.324,57 zł i 183.171,78 zł oraz budynku przy os. (...) na kwotę 243.443,74 zł oraz 236.655,44 zł, po weryfikacji na wniosek powoda obmiaru prac termomodernizacyjnych przez inspektora nadzoru. Faktycznie zakres prac powoda objęty kosztorysami różnicowymi na budynku nr (...) w ilości 821,72 m ² i nr (...)w ilości 657,45 m ² zostały wykonane.

Dowód: wydruk przedmiaru k.206-207, 217-218, kosztorys k.208-216, 219-246, 518-557, opinia biegłego k.602-608, zeznania świadka A.M. (1)

W dniu 29.12.2014 r. powód wystawił fakturę VAT nr (...) obejmującą różnice obmiarowe na budynku nr (...) – na kwotę 183.171,78 zł brutto oraz nr (...) obejmującą różnice obmiarowe na budynku nr (...) – na kwotę 236.655,44 zł brutto. Wartość tych prac – związanych z elewacją i tynkami cienkowarstwowymi dla budynku nr (...) została wyliczone prawidłowo.

Dowód: faktury k.278-280, opinia biegłego k.604-608

W dniu 7.11.2014 r. powód zgłosił zakończenie prac budowlanych przy os. (...). Prace zostały odebrane, protokolarnie potwierdzono ich wartość 634.723,32 zł brutto.

Dowód: pismo k.256 protokoły k.258-259

Pismem z dnia 12.11.2014 r. powód zgłosił, iż w toku realizacji umów nr (...) stwierdził istotne wady dokumentacji technicznej i przedmiaru przekazanych przez zamawiającego, wskazując na sprawdzenie poprawności i zgodności przedmiaru z dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi i faktycznym zakresem i ilością robót. Zwrócił się do Spółdzielni o weryfikację powykonawczą rzeczywistej ilości wykonanych przez powodów robót.

Dowód: pismo k. 267-268

W dniu 14.11.2014 r. powód zgłosił zakończenie z dniem 12.11.2014 r. prac budowlanych przy os. (...). Prace zostały odebrane, protokolarnie potwierdzono ich wartość 912.672,28 zł brutto.

Dowód: pismo k.248, protokoły k.250-252

W dniu 24.11.2014 r. powód przedstawił rozliczenie robót termomodernizacyjnych na budynku wielorodzinnym os. Oświecenia nr (...) wykonanych na podstawie protokołu konieczności na sumę 17.005,79 zł. Rozliczenie to zostało zweryfikowane przez inspektora nadzoru, który potwierdził całkowitą wartość i obmiar blend balkonowych jako zweryfikowany zgodnie z obmiarem przedstawionym przez p. N.. Prace te zostały odebrane protokolarnie.

Na tej podstawie powodowie wystawili fakturę vat nr (...) z 24.11.2014 r. na kwotę 18.366,25 zł brutto, która została zaksięgowana przez stronę pozwaną.

Dowód: rozliczenie k.195-196, protokół odbioru k.26, faktura k.274-275, dowód księgowy k.276, opinia biegłego k.605-608, zeznania A.M. (1)

W dniu 5.12.2014 r. powód przedstawił rozliczenie robót termomodernizacyjnych wykonanych na podstawie protokołów konieczności:

- na budynku wielorodzinnym os. Oświecenia nr (...) na sumę 69.461,48 zł netto wraz z kosztorysami powykonawczymi. Na tej podstawie powodowie wystawili fakturę vat nr (...) z 16.12.2014 r. na kwotę 75.018,40 zł brutto. Rozliczenie to zostało zweryfikowane przez inspektora nadzoru do kwoty 19.619,77 zł netto, inspektor odliczył wartość prac zaniechanych, w tym wykonania obróbek blacharskich wg pierwotnie zakładanej technologii;

- na budynku wielorodzinnym os. Oświecenia nr (...) na sumę 48911,41 zł, które zostało zaakceptowane przez inspektora nadzoru. Na tej podstawie powodowie wystawili fakturę vat nr (...) z 16.12.2014 r. na kwotę 52.824,32 zł brutto.

Wartość netto prac wykonanych przez powodów na podstawie protokołów konieczności wyniosła dla budynku (...) – 17.005,79 zł, dla budynku (...) – 48.911,41 zł, dla budynku (...) – 69.461,48 zł, a po odliczeniu prac, których nie wykonano 19.619,77 zł netto.

Dowód: rozliczenie k.181-182 , 191-192, kosztorysy k.183-188, faktury k.270-272, opinia biegłego k.605-608, zeznania świadka A. M. (1), opinia biegłego k. 669

Pismem z dnia 29.12.2014 r. strona pozwana zwróciła powodowi faktury (...) odmawiając zapłaty za prace inne niż budki dla ptaków i dodatkowe kotwienia. Pismem z 12.01.2015 r. strona pozwana zwróciła faktury nr (...).

Dowód: pisma k.282 284

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dowodów z dokumentów prywatnych. Sąd wziął pod uwagę, że zgodność z oryginałem lub autentyczność powyższych dokumentów nie była przez strony kwestionowana, a Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania ich wiarygodności. Ponadto Sad oparł się na dowodzie z zeznań świadków A. M. (1), A. S. (1) oraz dowodzie z przesłuchania powoda, które uznał za wiarygodne.

Sąd ograniczył dowód z przesłuchania stron do przesłuchania powoda K. M. wobec nieusprawiedliwionego niestawiennictwa osób uprawnionych do reprezentowania strony przeciwnej. Sąd zobowiązał stronę pozwaną do zapewniania stawiennictwa jej przedstawicieli na rozprawie wyznaczonej na dzień 12.04.2017 r. – postanowieniem z dnia 7.10.2016 r. Oddelegowanie jednego z członków zarządu spółdzielni, który według twierdzeń strony pozwanej miał mieć wiedze na temat sprawy, do czynności związanych z przeprowadzaną lustracją, nie usprawiedliwiało niestawiennictwa przedstawiciela strony na rozprawie. W sytuacji gdy pozostali członkowie zarządu nie dysponowali wiedzą na temat okoliczności sprawy nic nie stało na przeszkodzie by to oni zastąpili A. K. (1) w czynnościach lustracyjnych. Fakt prowadzenia lustracji nie został nawet uprawdopodobniony, jak też nagły charakter tego zdarzenia utrudniający organizację pracy w spółdzielni w sposób wyłączający możliwość stawiennictwa zarządu w Sądzie, w sytuacji gdy z półrocznym wyprzedzeniem zostali powiadomieni o terminie rozprawy i planowanym przesłuchaniu stron.

Zeznanie powoda co do zapewnień przedstawicieli strony pozwanej w przedmiocie rozliczenia robót w przypadku potwierdzenia zarzutów co do niezgodności przedmiaru z rzeczywistym zakresem prac znajduje potwierdzenie w adnotacji o poleceniu inspektorowi A. M. (1) przygotowania odpowiedzi na pismo z 19.05.2014 r. po spotkaniu z powodem w dniu 23.05.2014 r. oraz protokołach konieczności. Przedstawiciele strony pozwanej i inspektor nadzoru wiedzieli o istotnym zaniżeniu powierzchni podlegającej dociepleniu z powierzchnią wskazaną w przedmiarze robót – bowiem te osoby dokumentację sporządziły i zatwierdziły, przyjmując zakres prac mniejszy od rzeczywistego o 18 do 33 % . Zaniżenie przedmiaru robót w stosunku do tożsamych prac objętych procedurą przetargową w roku poprzednim, w sytuacji gdy żaden z zakresów nie został wyłączony – wskazuje na celowe działanie przedstawicieli strony pozwanej. Jest oczywistym, że w przypadku zwrócenia uwagi na powyższe rozbieżności ze strony powoda – stanowisko pozwanej, iż wszystkie prace objęte są ryczałtem – na tym etapie prowadziłoby do rezygnacji powoda z zawarcia umowy. Po raz pierwszy pozwana zakwestionowała rozliczenia powodów dopiero po wykonaniu umów. Na etapie jej realizacji – wszelkie uwagi powoda dotyczące wykonania robót dodatkowych lub robót nieobjętych przedmiarem – były akceptowane poprzez sporządzenie protokołów konieczności z udziałem inspektora nadzoru, a także jednego z członków zarządu. Powyższe zachowanie przedstawicieli strony pozwanej wskazuje, iż zapewnienia które opisał powód przed podpisaniem umów – miały miejsce. Brak jest odpowiedzi na pismo powoda. Sporządzenie protokołów konieczności, jak też weryfikacja obmiarów powykonawczych sporządzonych przez inspektora nadzoru daje podstawy do przyjęcia, że stanowisko A. M. (1) było zgodne z wersją powoda co do wzajemnych ustaleń stron. Potwierdzają to także zeznania inspektora nadzoru. Świadek potwierdził, że z rozmów z członkiem zarządu K. G. (1) wynikało, że pozwana zapłaci powodowi za dodatkowe prace „wykonane ponad miarę”. Ustalenie te w odniesieniu do jednego z budynków zostały przez członka zarządu potwierdzone w protokole konieczności. W sytuacji gdy rodzaj prac wykonanych dodatkowo był tożsamy na każdym z budynków – logicznym jest, ze tożsame były ustalenia- potwierdzone protokołami konieczności.

Sąd nie poczynił ustaleń na podstawie zeznań świadka K. G. (1) – treść umowy, SIWZ czy fakt zawarcia umowy były niesporne i wynikały z dokumentów. Świadek zeznając o uzgodnieniach dotyczących pisma powoda z 19.05.2014 r. wskazał na spotkanie z udziałem zarządu i powoda w dniu 23.05.2014 r., na którym strony miały uzgodnić że inspektor nadzoru ma dopiero zweryfikować z udziałem powoda, czy zarzuty dotyczące niezgodności przedmiarów znajdują potwierdzenie w stanie rzeczywistym.

Świadek A. M. (1) takich czynności nie potwierdził, przeciwnie wiedział o zaniżeniu przedmiaru- skoro sam był autorem dwóch wersji – tej z 2013 i 2014 r. Zlecenie inspektorowi nadzoru czynności, których celem miałoby być potwierdzenie okoliczności znanej inspektorowi nadzoru – ale także stronie pozwanej – musiałoby w takiej sytuacji zostać ocenione jako czynności fikcyjne i jako takie zbędne. Sąd zwrócił uwagę, iż świadek – były członek zarządu pozwanej – pominął w swojej wypowiedzi wynik tego rzekomego sprawdzenia, wskazując, że nie brał w tym udziału. Gdyby takie czynności miały miejsce – oczywistym jest, że zarząd zostałby poinformowany o ich wyniku. Jednocześnie świadek zeznał, że gdyby zarzuty potwierdziły się konsorcjum powodów nie zawarłoby umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym. Innym wytłumaczeniem jest to, że strona pozwana zapewniła powoda co do objęcia ryczałtem tylko prac ujętych w przedmiarze oraz rozliczenia prac dodatkowych z ewentualnymi pracami pominiętymi i z tych przyczyn – pomimo zaniżenia obmiaru – wiadomego obu stronom przed zawarciem, umowy zostały podpisane.

Powyższe zapewnienie znajduje odzwierciedlenie w sporządzonych z udziałem K. G. (1) jako członka zarządu protokołach – konieczności, odbioru, i akceptacji jednej z faktur do zapłaty, a także w zeznaniach świadka A. M. (1) co do zapewnień kierowanych przez K. G. (1) w sprawie zapłaty za roboty nie ujęte w przedmiarze. Świadek K. G. pytany przez powoda, czy Spółdzielnia zleciła te prace dodatkowe – zeznał że nie pamięta, a o szczegóły należy pytać inspektora A.M. (1).

W protokole z 5.09.2014 r. wprost wskazano, że powodowie na prace dodatkowe sporządzą kosztorys, a całkowite rozliczenie będzie obejmowało roboty dodatkowe jak i różnicę pomiędzy wartościami, które należy odjąć od kosztorysu ofertowego wykonawcy. Przy czym był to ostatni z protokołów konieczności na roboty dodatkowe, które w odniesieniu do każdego z trzech bloków były takie same. W odniesieniu do każdej z inwestycji zmieniono technologię wykonania obróbek blacharskich z uwagi na utrudnienia ze strony mieszkańców co do dostępu do balkonów, zamontowano budki dla jerzyków, wykonano tynki zimne na blendach balkonowych, dodatkowy pas rynnowy wraz z rurą spustową i rynną, pokrycie daszków nad balkonami papą, które to prace nie były ujęte w przedmiarze, a które inspektor nadzoru polecił wykonać. Świadek K. G. (1) nie wyjaśnił dlaczego w przypadku tożsamo brzmiącej umowy w przypadku jednego z bloków rozliczenie tych prac miało nastąpić kosztorysem powykonawczym, a w przypadku pozostałych wynagrodzenie z tego tytułu miałoby być ujęte w ryczałcie. Powyższe wskazuje, że świadek składając zeznania dostosował je do treści znanych mu dokumentów i procesowej wersji strony, w której pełnił uprzednio funkcję członka zarządu. Tym samym ustalenia korzystne dla powoda zostały przez niego przemilczane. Fakt niezgodności przedmiaru z rzeczywistym stanem został potwierdzony przez inspektora nadzoru na wniosek kierownika budowy - inspektor zweryfikował ilościowo wykonane prace. Pomimo tego K.G. (1) zaprzeczył by wiedział coś o tym, by faktycznie powód wykonał więcej docieplenia. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego takie zeznanie byłego reprezentanta strony pozwanej jest nieprawdziwe, zważywszy że świadek był członkiem zarządu także po zawiśnięciu sporu w sądzie. W toku przesłuchania świadek zweryfikował zeznanie przyznając że o dokumentach w których inspektor nadzoru potwierdził większą ilość wykonanych prac – wiedział.

Sąd nie poczynił ustaleń na podstawie zeznań świadka R. K. - byłego prezesa strony poznanej bowiem w zeznaniach potwierdził pisemne zapisy umowy. Zeznania dotyczące przebiegu inwestycji czy terminu realizacji nie miały znaczenia dla sprawy. Świadek nie pamiętał, czy przed zawarciem umowy powód zgłaszał zastrzeżenia co do zakresu prac, pomimo iż tej kwestii miało dotyczyć spotkanie zarządu z powodem. Zeznania świadka wskazują na brak zainteresowania z jego strony przebiegiem realizacji umów, skoro dopiero na etapie złożenia faktur odnotował zgłoszenie robót dodatkowych – podczas gdy protokoły konieczności były spisane kilka miesięcy wcześniej. Również nie wiedział o podpisanych aneksach zmieniających termin realizacji prac. Świadek zeznał, iż nie pamięta czy pomiędzy przedmiarami robót na potrzeby przetargu z 2013 r. i 2014 r. zachodziły różnice.

Świadek B. M. nie brała udziału w uzgodnieniach stron do czasu rozliczania umowy. Wskazała na brak rozliczenia za kotwy, wobec braku umowy i możliwości stwierdzenia prac zanikowych, a także za budki dla ptaków- jako prace dodatkowe.

Rodzaj i zakres wykonanych przez powodów prac ponad ujęty w przedmiarze – Sąd ustalił na podstawie protokołów konieczności oraz rozliczeń (kosztorysów powykonawczych) zweryfikowanych przez inspektora nadzoru, a także biegłego sądowego. Biegły ponadto sprawdził wartość tych prac. Dokonując oceny tego dowodu Sąd uznał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania kwalifikacji biegłego i zawartych w opinii wniosków, uznając je za rzeczowe i należycie uzasadnione; brak było w ocenie Sądu również podstaw do kwestionowania obiektywizmu biegłego.

W ocenie Sądu Okręgowego żądanie pozwu jest uzasadnione częściowo i podlega uwzględnieniu w zakresie kwoty 512.207,14 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie. Na zasądzoną kwotę złożyły się następujące pozycje:

-

18.366,25 zł z FV nr (...) za prace dodatkowo wykonane na budynku nr (...), potwierdzone protokołem konieczności i protokołem odbioru;

-

52.824,32 zł z FV (...) za prace dodatkowo wykonane na budynku nr (...), potwierdzone protokołem konieczności;

-

21.189,35 zł z FV (...) za prace dodatkowo wykonane na budynku nr (...), potwierdzone protokołem konieczności, pomniejszone o wartość prac zaniechanych;

-

183.171,78 zł z FV (...) oraz 236.655,44 zł z FV(...) stanowiące różnicę pomiędzy obmiarem z dokumentacji przetargowej, a rzeczywistym zakresem wykonanym przez powoda.

Zdaniem Sądu okoliczności niesporne i ustalone przez Sąd fakty wskazują, że strony łączyła umowa o roboty budowlane, na podstawie której powodowie zobowiązali się do wykonania termoizolacji a pozwana do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości określonej w każdej z umów. Do umowy zastosowanie znajdują przepisy art. 647 i nast. k.c.

Biorąc pod uwagę odpowiednie zastosowanie przepisów umowy o dzieło do kwestii wynagrodzenia wykonawcy, co znajduje wyraz w orzecznictwie, to w obecnym stanie prawnym w praktyce dopuszczalne jest umówienie się, zgodnie z przepisami art. 629 i 632 k.c., o wynagrodzenie kosztorysowe lub ryczałtowe, co potwierdził SN (7) w uchwale z 29.09.2009 r., III CZP 41/09, OSN 2010, Nr 3, poz. 33.

Zgodnie z art. 632 § 1 k.c. jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość w jednej sumie pieniężnej. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest uzgodnienie przez strony oznaczonej kwoty należnej przyjmującemu zamówienie jako ekwiwalentu za wykonanie dzieła bez względu na rozmiar świadczonych prac i wartość poniesionych kosztów.

Obok przewidzianych metod ryczałtowego i kosztorysowego ustalania wynagrodzenia w umowach o roboty budowlane stosuje się także wynagrodzenie mieszane, które polega na określeniu w umowie wynagrodzenia w sposób ryczałtowy, natomiast za wszelkie prace nieobjęte projektem ustala się wynagrodzenie kosztorysowe.

Wobec stwierdzenia istotnych rozbieżności pomiędzy zakresem prac wskazanym w przedmiarze oraz zakresem rzeczywistym przed zawarciem umowy strony uzgodniły, iż wynagrodzenie ryczałtowe odnosić się będzie do ilości robót wskazanych w przedmiarach robót stanowiących załączniki do SIWZ, które zostały wycenione przez powoda w ofercie.

Pomimo uzgodnień co do rozliczenia prac dodatkowych potwierdzonych w protokołach konieczności – do zawarcia umowy o roboty dodatkowe nie doszło. Wykonanie robót dodatkowych o wartości 512.207,14 zł zostało potwierdzone przez inspektora nadzoru, a w odniesieniu do prac dodatkowych na budynku nr (...) o wartości 18.366,25 zł także przez jednego z członków zarządu. Inspektor nadzoru nie był jednak uprawniony do samodzielnego zlecenia wykonania prac dodatkowych, także wespół z jednym z członków zarządu.

Zgodnie z art. 38 k.c., osoby pewne działają poprzez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i opartym na niej statucie. Zgodnie z wpisem do rejestru KRS do składania oświadczeń woli za spółdzielnię uprawnionych było dwóch członków zarządu lub jeden członek zarządu i pełnomocnik. Tylko zatem wtedy, gdy wymóg powyższy był spełniony można mówić o działaniu organu spółdzielni, a w konsekwencji, zgodnie z powszechnie aprobowaną teorią organu, o działaniu samej osoby prawnej. W przypadku zlecenia prac przez osobę nieupoważnioną ważność umowy zależała od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta (art. 103 § 1 k.c.). Zawarcie umowy przez zarząd strony pozwanej nie zostało potwierdzone zgodnie z zasadami reprezentacji.

W związku z charakteryzującą wynagrodzenie ryczałtowe zasadą niezmienności zarówno w doktrynie, jak i judykaturze zwraca się uwagę, że wynagrodzenie to stanowi ekwiwalent za wykonanie oznaczonego dzieła. Uzgodniona kwota odnosi się do ustalonego przez strony zakresu świadczenia przyjmującego zamówienie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25.06.2010 r., I CSK 544/09, nie publ.) Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego - co podkreśla się także w piśmiennictwie - nie wyklucza zatem żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową.

Sąd uznał, że w sytuacji gdy doszło do wykonania prac dodatkowych stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego, bez dokonania przez strony stosowanej zmiany umowy lub zawarcia innego porozumienia regulującego wykonanie tych prac, trafnie przyjmuje się w judykaturze, że dopuszczalne jest wówczas żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty równowartości dzieła lub wykonanych robót dodatkowych na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (tak w wyroku SN z dnia 9.10.2014 r., I CSK 568/13, LEX nr 1541043, z dnia 2.02.2011 r., II CSK 414/10, LEX nr 738545).

Jak ustalono wartość robót wykonanych przez powoda pomniejszona o wartość prac zaniechanych – wyniosła 512.207,14 zł brutto. Prace te nie zostały objęte przedmiarem robót za które uzgodniono wynagrodzenie ryczałtowe. W tej sytuacji pozwana uzyskała korzyść majątkową kosztem powoda, przeto wobec nie zawarcia stosownego aneksu do umowy uzasadnione było zasądzenie dochodzonej należności na podstawie art. 405 k.c.

Mając na względzie, że roboty budowlane zostały wykonane w ramach działalności gospodarczej oraz, że kwota z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia spełniała funkcję zapłaty za wykonane przez powodów roboty budowlane niewymienione w umowie to roboty te w świetle przepisów ustawy o VAT należało potraktować tak samo jak roboty budowlane wykonywane na podstawie zawartych umów i kwoty uzyskiwane z tytułu świadczenia robót niewymienionych w umowie potraktować tak samo jak kwoty uzyskane z tytułu robót objętych umowami.

Sąd zasądził kwotę 512.207,14 zł dochodzoną pozwem na rzecz powodów, ale nie jako wierzycieli solidarnych bowiem Kodeks cywilny nie przewiduje w żadnym wypadku ustawowej solidarności wierzycieli, nie została ona również przewidziana w umowach stron.

Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie I sentencji na podstawie art. 405 k.c. oraz 481 k.c., w punkcie II w pozostałym zakresie powództwo oddalono na podstawie art. 6 k.c.

Sąd stosunkowo rozdzielił między stronami koszty procesu, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 100 k.p.c., przyjmując, iż strona powodowa wygrała w 90 %, powinien zatem ponieść 10 % kosztów procesu -,które łącznie wyniosły 54.420,69 zł, na które złożyły się: opłata sądowa od pozwu w kwocie 28.302 zł, koszty zastępstwa procesowego powodów (14.417 zł ) oraz strony pozwanej (7217 zł) wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa –34 zł, wydatki związane z przeprowadzeniem dowodu z opinii biegłego w kwocie 4.484,69 zł.

Apelację od tego wyroku w zakresie pkt 1,3 i 4 złożyła strona pozwana, zarzucając:

I/ naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku:

1/ art. 233 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego, z uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego i logiki, a w szczególności w zakresie:

- oceny zapisów specyfikacji zamówień z dnia 10.03.2014 r. dot. budynku nr (...) na os. (...) w K. oraz zawartych przez strony umów nr (...) z dnia 11.07.2014 r. i nr (...) z dnia 28.05.2014 r., w zakresie jakim w/w dokumenty - wbrew ustaleniom Sądu I inst. - wykluczają możliwość przyjęcie, iż wykonane przez powodów zasadnicze prace termomodernizacyjne nie zostały objęte umówionym wynagrodzeniem, a w konsekwencji niezasadne przyjęcie, iż doszło do bezpodstawnego wzbogacenia strony pozwanej;

- oceny pisma powodów z dnia 19.05.2014 r. oraz pisemnego polecenia przedstawicieli strony pozwanej przygotowania przez inspektora nadzoru A. M. (1) odpowiedzi na przedmiotowe pismo powodów w zakresie jakim Sąd I inst. uznaje, iż okoliczności te potwierdzają rzekome ustalenia stron co do dodatkowego rozliczenia robót przy wstąpieniu niezgodności przedmiarów z rzeczywistym zakresem prac, podczas gdy wniosków tych nie sposób wysnuć z w/w dokumentu, przy niezmienności treści zawartych umów w przedmiocie wnioskowanym przez powodów;

- przyjęcie przez Sąd I inst., iż powodowie zrezygnowaliby z zawarcia umowy na ocieplenie budynku nr (...) gdyby stanowisko strony pozwanej o ryczałtowym wynagrodzeniu obejmującym całość robót dociepleniowych nie uległo zmianie, podczas gdy powodowie zawarli przedmiotowe umowy przy braku uwzględnienia wniosku powodów zawartego w piśmie z dnia 19.05.2014 r.;

- oceny zeznań świadka A. M. (1) oraz powoda K. M. w zakresie jakim Sąd I inst. uznał, iż potwierdzają ustalenia stron co do dodatkowego rozliczenia powodów według obmiaru powykonawczego, podczas gdy świadek A. M. (1) nie był obecny podczas toczących się rozmów stron, a swe twierdzenia w w/w zakresie opierał wyłącznie o domysły, powodowie zaś zawarli umowy na termomodernizację bez uwzględnienia zmian wnioskowanych w piśmie z dnia 19.05.2014 r.;

- wyciąganych wniosków przez Sąd I inst. z dokonanej weryfikacji przez inspektora nadzoru A. M. (1) obmiarów powykonawczych powodów z pominięciem wyraźnej adnotacji inspektora nadzoru na przedmiotowych obmiarach o przyjętym sposobie rozliczenia w zapisach SIWZ i zawartych umowach, a która wręcz wyklucza zasadność ustaleń Sądu I inst. o zapewnieniu powodów przez stronę pozwaną rozliczenia według obmiaru powykonawczego;

2/ art. 217 § 1 k.p.c, art. 232 k.p.c, 278 § 1 k.p.c i 286 k.p.c w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez niezasadne oddalenie wniosku dowodowego strony pozwanej przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego podczas gdy analiza treści opinii biegłego mgr inż. J. K. 30.01.2017 r. prowadzi do wniosku, iż biegły nie odniósł się do szeregu twierdzeń strony pozwanej, a zakreślonych w odezwie Sądu I inst.;

3/ art. 217 § 1 k.p.c, art. 232 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie wniosku dowodowego strony pozwanej zgłoszonego w piśmie procesowym z dnia 22.03.2018 r. o przesłuchanie w charakterze świadka A. K. (1), podczas gdy zmierzał on do wykazania istotnych okoliczności w sprawie;

II/ sprzeczność istotnych ustaleń Sądu I inst. z treścią zgromadzonego materiału dowodowego, mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, poprzez:

- przyjęcie, iż prace wynikające z obmiaru powykonawczego, a objęte fakturami VAT nr (...) nie mieściły się w zakresie objętym ryczałtowym wynagrodzeniem powodów, podczas gdy ustalenie to pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią specyfikacji zamówień z dnia 10.03.2014 r. dot. budynku nr (...) na os. (...) w K., zawartych przez strony umów nr (...) z dnia 11.07.2014 r. oraz nr (...) z dnia 28.05.2014 r. przewidujących wynagrodzenie ryczałtowe za kompleksowe ocieplenie budynków nr (...) w całości, jak również z treścią pisma pozwanych z dnia 19.05.2014 r. potwierdzającego wiedzę pozwanych o faktycznym zakresie koniecznych prac ociepleniowych przed zawarciem w/w umów;

- przyjęcie rzekomych ustaleń stron w zakresie dodatkowego rozliczenia powodów według obmiaru powykonawczego, podczas gdy:

a/ nie doszło do zmiany zawartych umów w zakresie wnioskowanej przez
powodów w piśmie z dnia 19.05.2014r., przy częściowej zmianie jednej
z umów w innej materii, którą Sąd I inst. w całości pomija;

b/ protokoły konieczności, na które powołuje się Sąd I inst., nie odnoszą się
do kwestii dodatkowych obmiarów powykonawczych zasadniczych prac
termomodernizacyjnych, a w konsekwencji nie mogą być podstawą
oceny ustaleń stron co do obmiaru powykonawczego;

III/ naruszenie prawa materialnego, a to:

- art. 632 § 1 k.c. w zw. z § 6 ust. 1 umowy nr (...) z dnia 28.05.2014 r. oraz § 6 ust. 1 umowy nr (...) z dnia 11.07.2014 r. poprzez przyjęcie, iż zasadnicze prace termomodernizacyjne wykonane przez powodów (objęte fakturami VAT nr (...)) nie zostały w całości przewidziane w zawartych umowach, podczas gdy - w świetle przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego - obmiar powykonawczy nie może wpływać na kwalifikację prac jako dodatkowych skoro w/w prace mieściły się w pierwotnie zleconych pracach całościowego ocieplenia obu budynków;

- art. 405 k.c. poprzez jego zastosowanie w konsekwencji niezasadnego ustalenia, iż zasadnicze prace termomodernizacyjne na budynku nr (...), objęte obmiarem powykonawczym, nie zostały w całości ujęte w wynagrodzeniu ryczałtowym powodów.

Mając za podstawę powyższe zarzuty wniosła o uchylenie wyroku w zaskarżonej części - tj. w zakresie pkt. I, III i IV wyroku
w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie powództwa w całości.

Powodowie wnieśli o oddalenie apelacji i zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny, po rozpoznaniu apelacji, uznał, że apelacja strony pozwanej jest bezzasadna.

Sąd I Instancji poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Apelacyjny przyjął za swoje oraz trafnie zastosował przepisy prawa procesowego i materialnego.

Nie mogą odnieść skutku zarzuty pozwanej co do prawidłowości dokonanej przez Sąd Okrę­gowy oceny dowodów, na podstawie których zostały poczynione ustalenia stanu faktycznego. Zgodnie z brzmieniem art. 233 § 1 k.p.c. sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia materiału. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy nie uchybił zasadom logicznego rozumowania ani doświadczenia życiowego, a jedynie wykazanie takich okoliczności mogłoby stanowić o skutecznym postawieniu naruszenia wskazanego wyżej przepisu (por. orz. SN z 6.11.1998 II CKN 4/98). Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wa­dze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu, przedstawianie własnej wizji stanu faktycznego opartej na dokonanej przez siebie odmiennej ocenie dowodów lub przedstawienie własnej koncepcji wydarzeń – choćby równie prawdopodobnej, z koncepcją przyjęta przez Sąd I Instancji.

Ocena wiarygodności i mocy dowodów jest bowiem podstawowym atrybutem i zadaniem sądu orzekającego wyrażającym istotę sądzenia, a więc rozstrzygania kwestii spornych w warunkach niezawisłości na podstawie własnego przekonania sę­dziego przy uwzględnieniu całokształtu zebranego materiału (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 16.02.1996 II CRN 173/95). Zarzuty apelacji stanowią w istocie polemikę ze swobodną oceną dowodów przeprowadzoną przez sąd I instancji, której to ocenie nie można nic zarzucić, skoro ocena ta nie wykracza poza ramy zakreślone w art. 233 k.p.c.. i koncentrują się na próbie przeforsowania własnego stanowiska o wyłącznej winie pozwanego w rozkładzie pożycia.

Powódka dokonuje w apelacji fragmentarycznej i subiektywnej oceny zeznań świadków i stron. Tymczasem Sąd dokonał oceny całościowej i obiektywnej z której wynika również współwina pozwanej. Sąd Apelacyjny tę ocenę w całości podziela.

W oparciu o prawidłowe ustalenia, trafnie Sąd Okręgowy zastosował prawo materialne.

Sąd Okręgowy szczegółowo rozważył i ocenił materiał dowodowy i nie ma rzeczowej potrzeby powtarzania tych argumentów. Sąd Apelacyjny w całości podziela tę ocenę.

Pierwszy zarzut apelacyjny z punktu I ppkt 1 stanowi próbę przypisania Sądowi I Instancji stanowiska, które nie znajduje odzwierciedlenia w treści uzasadnienia wyroku i dotyczy wniosków w zakresie wykładni oświadczeń woli a nie oceny konkretnego dowodu.

Należy zgodzić się z apelującym, że przedmiot robót stanowiący załącznik do SIWZ należało traktować – na etapie zawierania umowy – jedynie w celach porównawczych. Obowiązkiem oferenta było dokonanie wizji lokalnej i zapoznanie się z dokumentacją techniczną. Jednak powodowie to uczynili. Jeszcze przed zawarciem umów działający w imieniu konsorcjum K. M. w piśmie z 19 maja 2014r zwrócił się o zmianę § 6 projektu umowy przez zmianę wynagrodzenia ryczałtowego na wynagrodzenie kosztorysowe w związku z istotnymi rozbieżnościami zarówno w obmiarach jak i w zakresach robót do wykonania sugerując , że musiało dojść do jakiejś pomyłki podczas sporządzania przedmiarów inwestorskich.

Spółdzielnia nie zbagatelizowała tego pisma, bowiem z adnotacji członka zarządu K. G. (1) wynika, że zarząd ma się spotkać z powodem w dniu 23.05. 2004r, a inspektor nadzoru A. M. (1), który opracował przedmiar miał przygotować odpowiedź. Przekonująco zatem brzmią ustalenia Sądu, że na przedmiotowym spotkaniu zapewniono powoda, że w przypadku, gdy wyjdą jakieś nieścisłości w obmiarze robót, to zostaną one rozliczone po zakończeniu prac. Powyższe Sąd ustalił na podstawie zeznań św. A. M. (1)oraz zeznań powoda. Biorąc pod uwagę skalę rozbieżności obmiaru i wynikającą z tego różnicę wartości prac (to powodowie zakupili materiał budowlany) wynoszącą aż 512.207 zł wiarygodnym w świetle zasad doświadczenia są twierdzenia powoda, że bez takiego zapewnienia ze strony zarządu nie zawarłby przedmiotowych umów.

Biorąc zatem pod uwagę świadomość powoda i członków zarządu strony pozwanej, że dokumentacja SIWZ ta nie obejmuje całości powierzchni ocieplanych budynków, przyjąć należy, iż Sąd I instancji prawidłowo ustalił zakres zobowiązania objętego ryczałtem.

Należy dodatkowo zwrócić uwagę, że w § 2 zawartych umów zawarto zapis, że zakres rzeczowy umowy ma być zgodny ze SIWZ. Przemawia, to tezą Sądu, że ustalony w umowach ryczałt obejmował tylko zakres prac podane przez samego zamawiającego w przedmiarach, a nie rzeczywisty obejmujący cały wykonany za zgodą zamawiającego przedmiot umowy wymierzony i wyceniony najpierw przez powodów i określony w fakturach, a w postępowaniu sądowym zweryfikowany przez rzetelną, szczegółową i kilkakrotnie uzupełnianą i wyjaśnianą opinię biegłego sądowego inż. J. K..

Należy podkreślić, że ostatecznie Sąd I Instancji nie przyjął, aby strony zawarły ważną umowę o wykonanie robót dodatkowych (poza obmiar wynikający z SIWZ), czy to w formie ustnej czy przez czynności konkludentne. Sąd Apelacyjny podziela tę koncepcję. Kwestia zapewnień co do zapłaty za roboty przekraczające zakres obmiaru SIWZ ma zatem jedynie dodatkowe znaczenie dla wykładni zawartych umów w szczególności § 2.

O rzeczywistej treści zawartych umów świadczy dobitnie sposób ich realizacji. Z uwagi na powtarzające się przekraczanie zakresu koniecznych prac w stosunku do SIWZ sporządzano tzw. protokoły konieczności podpisywane przez inspektora nadzoru ustanowionego przez stronę pozwaną. Wprawdzie nie miał pełnomocnictwa do zawarcia czy zmiany umowy, ale nie sposób pominąć jego działania i akceptacji tego działania ze strony zarządu Spółdzielni przy ocenie wykonywania umowy, co ma znaczenie dla oceny jak strony rozumiały zawarte umowy, a więc jaka była ich rzeczywista treść.

Należy zatem zgodzić się z Sądem I Instancji, że wykonane przez powodów roboty, nie objęte specyfikacją prac (SIWZ), miały charakter robót dodatkowych. Jeśli zatem roboty te zostały wykonane, zaakceptowane i odebrane przez stronę pozwaną to należy przyjąć, że praca i związane z nią wydatki doprowadziły do powstania wzbogacenia po stronie pozwanej kosztem majątku powodów.

Sąd Apelacyjny podziela pogląd Sądu I instancji, zgodnie z którym brak zawarcia innego porozumienia regulującego wykonanie dodatkowych prac, uprawnia przyjmującego zamówienie do żądania zapłaty równowartości dzieła lub wykonanych robót dodatkowych na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (zob. wyrok Sądu Najwżyszego z dnia 9.10.2014 r., I CSK 568/13, LEX nr 1541043, z dnia 2.02.2011 r., II CSK 414/10, LEX nr 738545).

Także zarzuty dotyczące oddalenia wniosków dowodowych strony pozwanej nie mogą odnieść skutku. Wskazać bowiem należy, że pominięcie dowodu z zeznań świadka A. K. (1) było niemożliwe, gdyż świadek ten został członkiem zarządu i został wezwany celem przesłuchania w charakterze strony. Jednak skutkiem nieusprawiedliwionego niestawiennictwa na rozprawę było zasadne pominięcie dowodu z jej przesłuchania.

Brak również podstaw do przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego, bowiem sporządzona opinia inż. J. K. jest rzetelna i po uzupełnieniach i wyjaśnieniach na rozprawie wystarczająca dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wobec braku skutecznego podważenia ustaleń faktycznych brak również podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa materialnego.

Nie można podzielić zarzutu obrazy art. 632 k.c. Zgodnie bowiem z wykładnią tego przepisu przyjęcie w umowie zasady rozliczenia ryczałtowego nie oznacza konieczności wykonania prac, które w ogóle nie były objęte zakresem umowy.

Także nietrafny musi zostać oceniony zarzut obrazy art. 405 k.c. Jeśli bowiem prace nie objęte przedmiarami nie wchodziły w zakres umów to muszą zostać uznane za prace dodatkowe, za które powodom należy się dodatkowe wynagrodzenie.

Należy wszak pamiętać, że doszło do wykonania dodatkowych prac obejmujących w zależności od numeru budynku od 18 do 33 % - co skutkowało powstaniem po stronie pozwanej bezpodstawnego wzbogacenia. Powodowie mogą zatem domagać się zapłaty w wysokości równowartości tych prac.

Również orzeczenie o kosztach procesu za pierwszą instancję zasługuje na aprobatę jako konsekwencja wyniku sporu.

Sąd nie dokonał zmiany oznaczenia powódki M. M. (1) na (...) spółka z o.o., gdyż powódka nie przedłożyła dokumentu urzędowego tj. poświadczonego odpisu (wyciągu) z Krajowego Rejestru Sądowego stanowiącego dokument urzędowy na okoliczność przekształcenia jej działalności w spółkę z o.o., a jedynie wydruk z Internetu nie poświadczony za zgodność nawet przez pełnomocnika powódki. Spółka może jednak w razie potrzeby uzyskać klauzulę wykonalności na podstawie art. 788 § 1 k.p.c. przedstawiając wymagany dokument.

Biorąc pod uwagę przedstawione argumenty Sąd Apelacyjny oddalił apelację na mocy art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z wynikiem sprawy - na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. obciążając stronę pozwaną minimalną stawką wynagrodzenia adwokackiego.

SSA Zbigniew Ducki SSA Robert Jurga SSA Józef Wąsik