Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 grudnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie:

przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej Szczecin – Prawobrzeże Julity Gumowskiej

po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2018 r. sprawy

J. S.

oskarżonego z art. 280 § 2 k.k. w zb. z art. 281 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k., art. 245 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 17 lipca 2018 r., sygn. akt III K 240/17

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że z opisu czynu wskazanego w punkcie I części wstępnej wyroku, a przypisanego oskarżonemu J. S. w punkcie 1 części dyspozytywnej wyroku, eliminuje zwroty „co doprowadziło pokrzywdzonego do stanu bezbronności”,

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

III.  zwalnia oskarżonego J. S. od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, w tym od opłaty,

IV.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. K. S. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) zł, w tym podatek 23 % podatku VAT, tytułem zwrotu nieopłaconych kosztów obrony udzielonej oskarżonemu J. S. z urzędu w postępowaniu odwoławczym.

Andrzej Wiśniewski Maciej Żelazowski Andrzej Mania

Sygn. akt II AKa 205/18

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 17 lipca 2018 r., wydanym w sprawie III K 240/17:

- uznał oskarżonego J. S. za winnego tego, że w dniu 16 kwietnia 2017 roku w parku przy ul. (...) w S., przy czym J. S. będąc uprzednio skazanym w warunkach powrotu do przestępstwa podobne prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego Szczecin-Prawobrzeże i Zachód w Szczecinie sygn.. akt VI K 448/16 z dnia 11.10.2016r. na karę 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności, obejmującym wyroki Sądu Rejonowego w Goleniowie sygn.. akt II K 414/13 z dnia 16.01.2015r. za czyn z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. skazującym na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz Sądu Rejonowego Szczecin Prawobrzeże i Zachód w Szczecinie sygn.. akt VI K 785/14 z dnia 19.04.2016r. za czyn z art. 222 § 1 k.k. skazującym na karę 5 miesięcy pozbawienia wolności, którą to odbywał w okresie od 22.09.2015 roku do 13.02.2017 roku, w ciągu 5 lat po odbyciu tej kary, działając wspólnie i w porozumieniu z K. Z., w celu utrzymania się w posiadaniu uprzednio zabranego telefonu komórkowego marki H. (...) o wartości 800 zł bezpośrednio po dokonaniu jego kradzieży, grozili O. M. natychmiastowym użyciem przemocy, trzymanym w ręku nożem co doprowadziło pokrzywdzonego do stanu bezbronności oraz grożąc O. M. natychmiastowym użyciem przemocy, trzymanym w ręku nożem co doprowadziło pokrzywdzonego do stanu bezbronności dokonali zaboru w celu przywłaszczenia, słuchawek (...)o wartości 100 zł, e-papierosa marki (...)o wartości 120 złotych, powerbanku wraz z kablem o wartości 30 zł i pieniędzy w kwocie 50 złotych, co spowodowało straty o łącznej wartości 1100 złotych na szkodę O. M. tj. czynu z art. 280 § 2 k.k. w zb. z art. 281 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. i za to przestępstwo wymierzył mu karę 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności,

- uznał oskarżonego J. S. za winnego tego, że w dniu 16 kwietnia 2017 roku w parku przy ul. (...) w S. w celu wywarcia wpływu na świadka O. M. groził mu użyciem przemocy wobec niego i jego rodziny w przypadku zawiadomienia przez niego organów ścigania o zaistniałym zdarzeniu tj. czynu z art. 245 k.k. i za to przestępstwo wymierzył mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

- na podstawie art. 85 § 1 k.k. oraz art. 86 § 1 k.k. połączył kary pozbawienia wolności orzeczone wobec J. S. w punkcie 1 części rozstrzygającej wyroku i wymierzył mu karę łączną 6 lat pozbawienia wolności,

- na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego J. S. obowiązek naprawienia szkody przez zapłatę na rzecz O. M. kwoty 300 (trzystu) złotych, przy czym zaznaczył, iż obowiązek ten jest solidarny z obowiązkiem orzeczonym wobec K. Z. wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 2 lutego 2018 roku w sprawie III K 293/17,

- na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył na poczet orzeczonej wobec oskarżonego J. S. kary łącznej pozbawienia wolności, okres rzeczywistego pozbawienia go wolności w sprawie, tj. od dnia 18 kwietnia 2017 r., godz. 12:00 do dnia 29 grudnia 2017 r., godz. 12:00 oraz od dnia 02 kwietnia 2018 r., godz. 12:00 do dnia 17 maja 2018 r., godz. 12:00,

- na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego J. S. w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.

Powyższy wyrok zaskarżył w całości na korzyść oskarżonego obrońca J. S., zarzucając:

„I. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

1. art. 7 k.p.k., poprzez dowolną, a nie swobodną, niezgodną z zasadami logiki i zasadami doświadczenia życiowego, ocenę:

a) wyjaśnień oskarżonego, podczas gdy już tylko pobieżna analiza tychże wyjaśnień wskazuje, że oskarżony konsekwentnie zaprzeczał, aby dopuścił się jakiegokolwiek przestępstwa, poza zaborem telefonu komórkowego,

b) zeznań pokrzywdzonego O. M., podczas gdy całościowa i szczegółowa analiza zebranego materiału dowodowego pozwala stwierdzić, że zeznania te nie polegają na prawdzie,

c) zeznań (wyjaśnień) K. Z., polegającą na przyjęciu, że zeznania (wyjaśnienia) te są wiarygodne, podczas gdy całościowa i szczegółowa analiza tychże zeznań (wyjaśnień) pozwala stwierdzić, że są ona labilne, wewnętrznie sprzeczne i nielogiczne oraz nie korespondują z wyjaśnieniami oskarżonego,

d) zeznań świadków A. K., B. W. oraz A. U., polegającą na przyjęciu, że zeznania tychże świadków potwierdzają winę i sprawstwo oskarżonego, podczas gdy kompleksowa analiza tych zeznań nie pozwala przyjąć takiego założenia,

2. art. 182 § 1 k.p.k. w zw. z art. 391 § 1 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k., poprzez uwzględnienie przy dokonywaniu rekonstrukcji stanu faktycznego zeznań K. K., która podczas przesłuchania w dniu 18 kwietnia 2017 r. oświadczyła, że korzysta z prawa do odmowy składania zeznań, a była jeszcze wówczas konkubiną oskarżonego,

3. art. 167 k.p.k., poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z zeznań w charakterze świadka M. K. (1), podczas gdy świadek ten może posiadać istotną wiedzę z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszego postępowania,

II. błędy w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, które miały

wpływ na treść tego orzeczenia, polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że

oskarżony:

1. groził pokrzywdzonemu natychmiastowym użyciem przemocy, trzymając w ręku nóż,

2. dopuścił się zaboru mienia w postaci słuchawek (...), e-papierosa marki (...), powerbanku wraz z kablem oraz pieniędzy w kwocie 50 zł,

3. w celu wywarcia wpływu na O. M. groził mu użyciem przemocy wobec niego i jego rodziny, w przypadku zawiadomienia przez niego organów ścigania o zaistniałym zdarzeniu,

a nadto, z ostrożności procesowej,

III. rażącą niewspółmierność kary, poprzez wymierzenie oskarżonemu kary 6 lat
pozbawienia wolności”.

Podnosząc powyższe zarzuty, obrońca oskarżonego wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez:

a) uchylenie rozstrzygnięcia o karze łącznej pozbawienia wolności, zawartego w pkt 3 części dyspozytywnej,

b) uznanie oskarżonego J. S. za winnego dokonania przywłaszczenia telefonu komórkowego należącego do pokrzywdzonego, tj. czynu z art. 284 § 1 k.k. - co do pkt 1 tiret pierwsze części dyspozytywnej,

c) uniewinnienie oskarżonego J. S. od popełnienia przypisanego mu czynu z art. 245 k.k. - co do pkt 1 tiret drugie części dyspozytywnej,

ewentualnie

d) istotne obniżenie orzeczonej względem oskarżonego kary pozbawienia wolności, a w konsekwencji istotne obniżenie kary łącznej pozbawienia

wolności,

ewentualnie, z ostrożności procesowej

- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy oskarżonego J. S. Sądowi Okręgowemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania,

a nadto

- przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu J.

S. z urzędu przed Sądem Apelacyjnym, jako drugą instancją, oświadczając, że nie zostały one uiszczone w całości, ani w żadnej części.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego J. S. okazała się niezasadna, aczkolwiek w toku kontroli instancyjnej dokonano drobnej korekty opisu pierwszego z przypisanych mu czynów.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zarzut obrazy art. 7 k.p.k., a duża część apelacji do niego się sprowadzała, można skutecznie podnieść jedynie w sytuacji, gdy skarżący wykaże, że sąd, dokonując oceny dowodów, nie uwzględnił ich rzeczywistej treści, naruszył określone reguły prawidłowego rozumowania lub wskazania wiedzy z określonej dziedziny albo wskazania płynące z doświadczenia życiowego i przez to nietrafnie nie dał wiary lub niesłusznie dał wiarę określonemu dowodowi. Zarzut obrazy przepisu art. 7 k.p.k. nie może zatem sprowadzać się do własnej, nawet możliwej w realiach konkretnej sprawy, oceny dowodów, bez wykazania błędności tej, której dokonał sąd I instancji. Nie może też sprowadzać się jedynie do samej polemiki z dokonaną przez sąd I instancji oceną dowodów, lecz winien wskazywać na rzeczywiste uchybienia w zakresie oceny dowodów.

Nie sposób również nie zauważyć, że podniesione przez apelującego zarzuty wzajemnie się wykluczały. Podniesienie bowiem zarzutu obrazy art. 7 k.p.k., wykluczało możliwość jednoczesnego podniesienia w tym samym zakresie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych. Ten ostatni występuje bowiem jedynie w sytuacji, gdy pomimo prawidłowego zgromadzenia i przeprowadzenia dowodów, jak również pomimo właściwej ich oceny, sąd poczyni wadliwe ustalenia faktyczne. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, uwzględniając pierwotne i wtórne uchybienia nie może być zatem podniesiony w zakresie tych samych okoliczności, jednocześnie z zarzutem wadliwej oceny dowodów. Taka zaś sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie.

Wreszcie podniesione zarzuty obrazy prawa procesowego nie tylko, że częściowo w ogóle nie mogły zostać podniesione ze względu na niezastosowanie niektórych z przepisów, których obrazy miał dopuścić się Sąd I instancji (np. art. 182 § 1 k.p.k.) to jeszcze wskazywały na uchybienia, które faktycznie nie wystąpiły.

Przechodząc do szczegółowego omówienia poszczególnych zarzutów, w pierwszej kolejności nie sposób było zgodzić się z apelującym jakoby Sąd I instancji dokonał wadliwej oceny dowodu z zeznań pokrzywdzonego. Podstawowym bowiem argumentem mającym podważać stanowisko Sądu Okręgowego w Szczecinie co do wiarygodności tego dowodu miał być fakt, że pokrzywdzony podał, iż gdy zorientował się, że nie ma jego telefonu, przystał na propozycję oskarżonego i K. Z., aby udać się do domu tego ostatniego, które to postępowanie miało jawić się jako niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego i logiki. Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić. Po pierwsze bowiem właśnie zasady logiki i doświadczenia życiowego wskazywały, że ktoś kto zorientowałby się że towarzyszący mu mężczyźnie zabrali jego telefon komórkowy, chcąc go odzyskać przystałby na to, by z oskarżonym i K. Z. udać się do domu tego ostatniego. Tylko bowiem takie postępowanie dawało szansę na odzyskanie telefonu. Po drugie dotychczasowe postępowanie oskarżonego i K. Z. nie charakteryzowało się jakąkolwiek agresją, co niewątpliwie ułatwiało decyzję o udaniu się do domu jednego z przyszłych napastników, bo po prostu pozwalało kontrolować oskarżonego i jego kolegę i dawało szansę na to, że być może uda się odzyskać telefon. Po trzecie, co niestety apelujący zupełnie przemilczał, świadek A. U. nie tylko potwierdził, że K. Z. zabrał ze stołu telefon pokrzywdzonego wbrew woli tego ostatniego, ale jeszcze potwierdził słowa pokrzywdzonego co do tego, że oskarżony i K. Z. namawiali go aby udał się do domu tego ostatniego (dodał, że nawet mówili, że będą tam dziewczyny). Wersja ta zatem idealnie potwierdzała opis zajścia podany przez pokrzywdzonego. Po czwarte wreszcie, pokrzywdzony wcześniej zupełnie nie znał oskarżonego i K. Z. i siłą rzeczy nie miał z nimi jakiegokolwiek konfliktu, a tym samym nie miał żadnego powodu, aby ich bezpodstawnie pomawiać. Co więcej, gdyby pokrzywdzony z zupełnie niewiadomych powodów fałszywie pomówił oskarżonego i K. Z., to nie wymyślałby takiej wersji, która mogłaby osłabić jego wersję. Oczywiste zatem jest, że pokrzywdzony opisał szczerze rzeczywisty przebieg wydarzeń. Ostatecznie zatem ocena zeznań pokrzywdzonego dokonana przez Sąd I instancji jawiła się jako w pełni prawidłowa. Ten bowiem nie tylko nie miał powodu, aby z nieznanej przyczyny bezpodstawnie pomówić dwie niewinne i nieznane mu wcześniej osoby, ale jeszcze jego wersja w rozważanym tutaj zakresie, jak to wyżej stwierdzono, znalazła potwierdzenie w treści innego dowodu.

Jako wręcz niezrozumiałe jawiły się wywody apelującego także w tym zakresie, w którym wskazywały, że w posiadaniu noża był K. Z., a grozić nim miał oskarżony, na którą to rozbieżność rzekomo brak było odpowiedzi, a co miało podważać prawidłowość dokonanej przez Sąd I instancji oceny zeznań pokrzywdzonego. Faktycznie bowiem precyzyjną odpowiedź w tym zakresie stanowiły zeznania pokrzywdzonego. Wskazał on bowiem, że po słowach oskarżonego, aby dawał wszystko co ma w kieszeniach, K. Z. wyjął nóż, który wziął z jego ręki oskarżony i zaczął nim mu grozić. Wbrew zatem twierdzeniom apelującego, wiadomo dokładnie w jakich okolicznościach oskarżony wszedł w posiadanie rozważanego tutaj noża. Wprawdzie na rozprawie oskarżónego, K. Z. rzeczywiście stwierdził, że nie pamięta, czy w czasie zdarzenia miał nóż oraz dodał, że wcześniej nie nosił niebezpiecznych narzędzi, ale nie oznacza to, że zeznania pokrzywdzonego wskazujące na posłużenie się przez oskarżonego tym przedmiotem były niewiarygodne. Wcześniej bowiem K. Z., gdy na „swojej” rozprawie przyznawał się do winy, wręcz potwierdzał fakt posługiwania się nożem (twierdził jedynie, że nie pamięta kto nim groził i czyj ów nóż był). Oczywiste zatem było, że K. Z. już po swoim prawomocnym skazaniu nie chciał nadmiernie obciążać kolegi i przyznając sam fakt dokonania kradzieży po prostu starał się przemilczeć najbardziej obciążające elementy zajścia. Wyciąganie zatem wniosku co do niewiarygodności zeznań pokrzywdzonego z faktu, że K. Z. na rozprawie oskarżonego stwierdził, iż nie pamięta aby miał nóż, było zabiegiem zupełnie nieskutecznym. Trzeba przy tym podkreślić jeszcze raz, że pokrzywdzony nie miał jakiegokolwiek powodu, aby bezpodstawnie pomówić oskarżonego i fałszywie zeznawać m.in. o grożeniu mu nożem w celu zmuszania do wydania rzeczy. Należałoby bowiem założyć, że obcokrajowiec, nagle bez jakiejkolwiek podstawy udaje się na policję, fałszywie pomawia praktycznie nieznane sobie osoby i to takie z którymi wcześniej wspólnie spożył alkohol. Takie twierdzenie byłoby sprzeczne z elementarnymi zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a tym samym należało je wykluczyć.

Nie wytrzymywały również krytyki twierdzenia, że wiarygodność relacji pokrzywdzonego co do posłużenia się nożem przez oskarżonego podważał brak znalezienia noża przy tym ostatnim w czasie przeszukania, jak również wątpliwość co do tego, jak nożem miał posługiwać się oskarżony skoro posiadać miał go K. Z.. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z relacją pokrzywdzonego nóż wyjął K. Z., a następnie wziął mu go z ręki oskarżony i się nim posłużył. Wbrew zatem wywodom apelującego, nie tylko oczywista była przyczyna rzekomej rozbieżności co do posiadania noża przez K. Z. i posłużenia się nim przez oskarżonego, ale jeszcze oczywiste było, że nóż należał do K. Z., a tym samym nieprawdopodobne było, aby po zajściu posiadał go oskarżony. Ponadto J. S. został zatrzymany dopiero w dniu 18 kwietnia 2017 r., a więc dużo ponad dobę po zajściu. Miał więc bardzo dużo czasu na pozbycie się noża, nawet gdyby po zdarzeniu go zabrał ze sobą. Niedorzecznością byłoby też zakładanie, że oskarżony mający przecież niemałe kryminalne doświadczenie, nosił przy sobie narzędzia, które służyły do jego dokonania, bo to narażałoby go automatycznie na odpowiedzialność karną. Odwoływanie się zatem do faktu braku ujawnienia przy oskarżonym noża było zabiegiem zupełnie nieskutecznym, który nie był w stanie podważyć wiarygodności zeznań pokrzywdzonego. Należy też podkreślić, że K. Z. nie był zatrzymywany, gdyż rozpoczął odbywanie kary, a na swoje przesłuchania w przedmiotowej sprawie był doprowadzany. Niedorzecznością w tej sytuacji byłoby zatem zakładanie, że do zakładu karnego zabrał ze sobą narzędzie przestępstwa.

Wreszcie nie sposób było zgodzić się z apelującym w tym zakresie, w którym wskazywał na niewiarygodność zeznań pokrzywdzonego z tego powodu, że jego wersja na temat gróźb oskarżonego w przypadku powiadomienia policji, nie znalazła potwierdzenia w innych dowodach. Oczywiście, poza pokrzywdzonym, nikt wersji tej nie potwierdził, ale nie oznacza to, aby jawiła się ona jako niewiarygodna. Skoro bowiem nie miał on jakiegokolwiek powodu aby bezpodstawnie pomawiać oskarżonego, a jego wersja w innych fragmentach została potwierdzona innymi dowodami, o czym niżej, to zupełną niedorzecznością byłoby zakładanie, że kłamał on co do rozważanej tutaj okoliczności. Wniosku powyższego w żaden sposób nie mogło też podważyć twierdzenie, że skoro miały paść groźby co do wyrządzenia krzywdy w przypadku zawiadomienia policji, których pokrzywdzony się wystraszył, to ten nie zgłaszałby zajścia organom ścigania. Czym innym bowiem jest strach w czasie zajścia, a czym innym postawa już po czynie, gdy napastnicy się oddalili, a pokrzywdzony mógł już na spokojnie przemyśleć całą sytuację. Ponadto paradoksalnie szybkie znalezienie sprawców rozboju w najlepszym stopniu zabezpieczało pokrzywdzonego. Zresztą fakt, że pokrzywdzony zniknął (k. 550) wskazuje, że faktycznie jednak groźby wywołały pewien skutek, skoro pokrzywdzony opuścił jednak swoje dotychczasowe miejsce pobytu. Także to, że K. Z. nie wspominał o groźbach mających miejsce po rozboju nie podważa wniosku, że takowe miały jednak miejsce. K. Z. w tym zakresie nie postawiono bowiem zarzutu i nie wypytywano go o tę kwestię, a tym samym nie może dziwić fakt, że przy lakoniczności, a nawet na ostatniej rozprawie chęci jak najpobieżniejszego wypowiedzenia się na temat zajścia, nie wspominał on o rozważanych tutaj groźbach. Brak zatem potwierdzenia ich wystąpienia ze strony K. Z. o niczym nie mógł przesądzać, a już na pewno nie mógł wskazywać na niewiarygodność relacji pokrzywdzonego.

Nie sposób również uznać, aby Sąd I instancji dokonał wadliwej oceny wyjaśnień i zeznań K. Z. rzekomo podchodząc do nich w sposób wybiórczy i uwzględniając tylko wypływające z nich negatywne dla oskarżonego okoliczności. Sąd ten bowiem miał na uwadze fakt, że świadek twierdził, iż niewiele pamięta, ale jednocześnie zasadnie dał mu wiarę co do tego, że potwierdził on jednak fakt dokonania rozboju wraz z oskarżonym, potwierdził sam fakt posłużenia się przez któregoś z nich nożem, jak również potwierdził fakt zabrania poza telefonem także innych przedmiotów. Wprawdzie rzeczywiście w czasie postępowania przygotowawczego K. Z. zaprzeczył dokonaniu rozboju, a na rozprawie oskarżonego, występując już w charakterze świadka stwierdził, że nie pamięta, czy coś zabrał pokrzywdzonemu i czy miał nóż, ale jednocześnie podtrzymał swoje wcześniejsze wyjaśnienia złożone we własnej sprawie (k. 437v-438), w których nie kwestionował posłużenia się nożem (twierdził jedynie, że nie pamięta, który z nich groził owym nożem), jak również nie kwestionował zabrania poza telefonem, także innych przedmiotów (na temat elektronicznego papierosa twierdził, że chyba oddał go innej osobie, na temat telefonu mówił, że został sprzedany, a na temat słuchawek twierdził że nie pamięta co zrobili ze słuchawkami). Należy zauważyć, że K. Z. obciążające oskarżonego we wskazanym wyżej zakresie wyjaśnienia złożył przed sądem gdy występował we własnej sprawie. W tej sytuacji przyznanie się do winy i potwierdzenie wymienionych okoliczności nabierało szczególnego znaczenia. Nikt bowiem kto nie dokonałby rozboju i to z użyciem noża, nie potwierdzałby tego faktu i nie narażał się, a faktycznie nie poniósłby z tego powodu surowej odpowiedzialności karnej. Oczywiste zatem było, że oparcie się na owych wypowiedziach, nawet w sytuacji, gdy wcześniej K. Z. nie przyznawał się do winy, a później, już w sprawie oskarżonego, ewidentnie starał się nie angażować, nie świadczyło o wybiórczym potraktowaniu wypowiedzi rozważanego tutaj świadka i daniu wiary jedynie elementom niekorzystnym dla oskarżonego. Po prostu w zaistniałej sytuacji niewyobrażalne było aby obciążające oskarżonego, a tym samym i siebie, okoliczności K. Z. podał nieprawdziwie. Nawet zatem jeżeli Sąd I instancji dokładnie nie analizował treści poszczególnych wyjaśnień i zeznań K. Z. w poszczególnych fazach postępowania, to jednak jego wniosek co do potwierdzenia przez tego świadka samego faktu dokonania rozboju z użyciem noża i zabrania innych rzeczy poza telefonem (tylko w tym zakresie Sąd dał wiarę jego relacjom), jawił się jako w pełni prawidłowy.

Zabiegiem zupełnie nieskutecznym, który miał podważyć prawidłowość oceny zeznań i wyjaśnień K. Z. było również wskazanie, że ten zaprzeczył aby relacjonował zajście M. P. pomimo, że ta na takową relację wskazywała. Ta ostania bowiem jako znajoma K. Z. nie miała jakiegokolwiek powodu aby nieprawdziwie opisywać jego wypowiedzi. Ponadto wersja o tym, że K. Z. nie opowiadał nikomu o zajściu pojawiła się dopiero na rozprawie oskarżonego, kiedy K. Z. starał się ewidentnie w jak najmniejszym stopniu obciążyć oskarżonego. Nie dziwi zatem, że na rozprawie oskarżonego, pojawiła się rozważana tutaj wypowiedź. Trzeba również podkreślić, że Sąd I instancji miał na uwadze rozbieżności pomiędzy relacją złożoną M. P., a rzeczywistym przebiegiem wydarzeń i zasadnie uznał, że pomimo „ubarwienia” przebiegu zajścia przez K. Z. (kwestia pobicia się), to jednak potwierdził on, że zajście dotyczyło obywatela Ukrainy, że wspólnie spożywali z nim alkohol w lokalu przy dworcu (...) i że ukradli mu wraz z oskarżonym telefon (pokazywał nawet ów telefon). Odwoływanie się zatem do twierdzenia K. Z., że nikomu nie opowiadał on o zajściu, absolutnie nie podważało oceny tego dowodu dokonanej przez Sąd I instancji, a już na pewno nie podważało wiarygodności tej części relacji K. Z., w której obciążał oskarżonego. Pomimo bowiem wskazanych wyżej rozbieżności, nie sposób było nie dać wiary tej części wyjaśnień i zeznań K. Z., w takim zakresie w jakim nieprawdopodobne było aby kłamał (a więc w tej części, w której przyznawał się do winy i narażał na surową odpowiedzialność karną). Nie sposób automatycznie było uznać, aby Sąd I instancji dokonał wybiórczej oceny tego dowodu.

Jako wręcz bez znaczenia jawiły się natomiast twierdzenia apelującego na temat tego, że z zeznań świadków A. K., B. W. oraz A. U. nie wynika by oskarżony dopuścił się zarzucanych mu czynów. W żadnej bowiem części pisemnych motywów zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji nie zawarł takiego stwierdzenia. Wprawdzie powołał zeznania wymienionych wyżej świadków, ale uczynił to jedynie przy rekonstrukcji pewnych początkowych elementów zajścia i w tym zakresie odniósł się do ich treści (kwestia spokojnego spożywania alkoholu oskarżonego, pokrzywdzonego i K. Z., co do której to okoliczności świadkowe zeznawali zgodnie). Zbędnym było zatem cytowanie wypowiedzi świadków A. K. i B. W., a rozbieżności w ich relacjach co do koloru powerbanku były bez znaczenia, skoro Sąd I instancji nie przyjął by był to przedmiot należący do pokrzywdzonego. Nawet zresztą gdyby tak było to rozbieżność w zakresie koloru powerbanku nie miała znaczenia. Trudno bowiem wymagać, aby świadkowie przywiązywali wagę do tego elementu, gdyż z ich punktu widzenia był on bez znaczenia, a rozbieżność w relacjach świadków w tym zakresie, fakt ten jedynie potwierdza. Ponadto B. W. wprawdzie wskazywała, że powerbank był koloru niebieskiego, gdy pokrzywdzony mówił, że był on czarny, ale powyższa rozbieżność mogła wynikać chociażby z tego, że powerbank miał niebieski wyświetlacz i właśnie z nim świadek skojarzyła kolor całego urządzenia. Rozważania te miały jednak jedynie charakter teoretyczny. Zeznania natomiast A. U., aczkolwiek do nich w tym zakresie Sąd I instancji się nie odniósł, miały o tyle znaczenie, że jednoznacznie twierdził on, że telefon ze stołu zabrał K. Z., nie wie czemu nie zabrał go pokrzywdzony. Wprawdzie ta ostatnia okoliczność nie wskazywała wprost na to, że współsprawcą wymuszenia rozbójniczego telefonu był oskarżony, ale uwzględniając późniejsze zachowanie tego ostatniego wynikające z relacji pokrzywdzonego (świadomość zabrania telefonu przez kolegę, żądanie po opuszczeniu lokalu wydania pozostałych posiadanych rzeczy, grożenie nożem itd.) oczywistym było, że w pełni akceptował on, a później wsparł rozważany tuta element zajścia. Należy też podkreślić, że pokrzywdzony wskazywał, że telefon wbrew jego woli zabrał K. Z. i schował go do kieszeni i wersję taką idealnie potwierdził właśnie świadek A. U.. Podważało to zatem te twierdzenia oskarżonego, w których starał się wykazać, że telefon dał mu sam pokrzywdzony w celu posłuchania muzyki. Jego zatem zeznania pewne znaczenie jednak miały. To zaś, że świadek ten nic nie mówił o powerbanku mogło wynikać z wielu okoliczności (zapomnienia, niezauważenia tego zachowania) i absolutnie nie mogło podważyć wiarygodności zeznań wszystkich trzech omawianych tutaj świadków. Jak bowiem widać rozbieżności w ich relacjach dotyczyły kwestii marginalnych i były zrozumiałe. Twierdzenie zatem apelującego, że różniły się one „miejscami znacząco”, co miało przesądzić o niedopuszczalności czynienia na ich podstawie ustaleń faktycznych, absolutnie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Nie sposób również było podzielić wywodów apelującego jakoby Sąd I instancji dopuścił się obrazy treści art. 167 k.p.k. poprzez brak przeprowadzenia dowodu z zeznań M. K. (1). Zauważyć bowiem należy, że brak aktywności obrońcy w kierunku wnioskowania o dopuszczenie dowodu nie może czynić zasadnym zarzutu nieprzeprowadzenia takiego dowodu tj. obrazy art. 167 k.p.k. Nie jest bowiem obowiązkiem sądu działanie za stronę, którą reprezentuje profesjonalny podmiot (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 stycznia 2015 r. IV KK 400/14). Należy też podkreślić, że powinność sądu wynikająca z art. 167 k.p.k. powstaje tylko wtedy, gdy dokonanie prawidłowych ustaleń faktycznych uzależnione jest od przeprowadzenia dowodu, o którym Sąd powziął informację (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2018 r., III KK 447/17, LEX nr 2558273). O naruszeniu art. 167 k.p.k. można mówić dopiero wtedy, gdy dowód, którego sąd nie przeprowadził z urzędu, dotyczy okoliczności o takim znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, że brak jego przeprowadzenia i w konsekwencji niewyjaśnienie danej kwestii ze znacznym prawdo-podobieństwem grozi wydaniem orzeczenia niesprawiedliwego. Strona, która w środku odwoławczym podnosi zarzut nieprzeprowadzenia określonego dowodu z urzędu, powinna wykazać te szczególne okoliczności uzasadniające obowiązek przeprowadzenia dowodu z urzędu (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 5 kwietnia 2017 r., II AKa 274/16, KSAG 2017/4/198-217).

Skoro zatem w realiach sprawy, obrońca oskarżonego był obecny na rozprawie i nie zgłaszał wniosku dowodowego w rozważanym tutaj zakresie, to nie można zarzucać dopuszczenia się obrazy rozważanego tutaj przepisu. Nie tylko bowiem nie wykazał on inicjatywy dowodowej, ale jeszcze przez taką postawę wykazał, że w toku całego postępowania nie uznał, aby rozważany tutaj dowód miał aż tak istotne znaczenie dla odpowiedzialności karnej oskarżonego, by zaistniała konieczność jego przeprowadzania. Co więcej, w apelacji poza hasłowym stwierdzeniem, że świadek, którego Sąd I instancji nie przesłuchał, może posiadać istotną wiedzę na temat krytycznego zdarzenia, nie podjął nawet próby wykazania konkretnych okoliczności, których zeznania świadka miałyby dotyczyć i ich faktycznego znaczenia dla odpowiedzialności karnej oskarżonego. Apelujący stawiając zarzut obrazy art. 167 k.p.k. zupełnie również zignorował fakt, że w sprawie przesłuchana została M. P. pozostająca w związku z M. K. (2), która dokładnie opisała wypowiedzi K. Z. na temat zajścia, a wydaje się, chociaż w żaden sposób nie wynika to z treści apelacji, że tej kwestii miałyby dotyczyć zeznania nieprzesłuchanego świadka. Sąd I instancji dysponował zatem pełną informacją na temat tego co po zajściu opowiadał K. Z. nie tylko M. P., ale również M. K. (2). Tak też ewidentnie sytuację ocenił apelujący, skoro nie składał w toku postępowania przed Sądem I instancji wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań M. K. (2). Podniesienie zatem na obecnym etapie zarzutu obrazy art. 167 k.p.k. ocenić należało jako rozpaczliwą próbę wykazania błędów postępowania dowodowego i podważenia prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu I instancji. Zabieg ten jednak jawił się jako zupełnie niesksuteczny zwłaszcza, że podstawą rozstrzygnięcia w sprawie były przede wszystkim zeznania pokrzywdzonego i częściowo wypowiedzi K. Z., a tym samym zeznania M. K. (2) dotyczyłyby jedynie okoliczności wtórnej, jaką były relacje po zajściu tego ostatniego i to takie, które zostały już opisane przez innego świadka.

Nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut dopuszczenia się przez Sąd I instancji błędu w ustaleniach faktycznych co do tego, że oskarżony groził pokrzywdzonemu nożem, dokonał zaboru pozostałych, poza telefonem przedmiotów oraz groził pokrzywdzonemu i jego rodzinie w przypadku powiadomienia policji. Pomijając wskazaną wyżej niedopuszczalność podniesienia owych zarzutów w sytuacji jednoczesnego negowania prawidłowości dokonanej przez Sąd I instancji oceny dowodów, zauważyć należy, że zarzut ów opierał się na bezkrytycznym daniu wiary wyjaśnieniom oskarżonego oraz na wskazanych wyżej twierdzeniach co do rzekomych uchybień w ocenie dowodów. Tymczasem poza poczynionymi już uwagami, stwierdzić należy, że wyjaśnienia oskarżonego co do wskazanych wyżej okoliczności były absolutnie sprzeczne przede wszystkim z zeznaniami pokrzywdzonego oraz wyjaśnieniami i zeznaniami drugiego sprawcy przestępstwa K. Z. w zakresie jakim Sąd I instancji dał im wiarę. Skoro zaś ocena tych ostatnich dowodów jawiła się jako prawidłowa, to automatycznie nie sposób było uznać, aby Sąd I instancji wadliwie ocenił wyjaśnienia samego J. S. i aby na ich podstawie należało poczynić inne ustalenia faktyczne niż te jakie poczynił Sąd I instancji. Trzeba przy tym podkreślić, że nie zasługiwały na uwzględnienie wywody apelującego w tym zakresie, w którym wskazywał na niewiarygodność twierdzeń pokrzywdzonego co do tego, że oskarżony groził zrobieniem krzywdy jego rodzinie, gdyż nie miał możliwości ustalenia miejsca jej pobytu. Takie bowiem twierdzenie ignorowało zeznania pokrzywdzonego w tym zakresie, w którym wskazywał na zrobienie przez oskarżonego zdjęcia jego karty pobytu i stwierdzenia, że na tej podstawie w przypadku zawiadomienia Policji, znajdzie rodzinę pokrzywdzonego na Ukrainie. W tej zaś sytuacji twierdzenia pokrzywdzonego o grożeniu jego rodzinie, wbrew wywodom apelującego, jawiły się jako w pełni racjonalne.

Nie można było również zgodzić się z zarzutem dopuszczenia się przez Sąd I instancji obrazy art. 182 § 1 k.p.k. w zw. z art. 391 § 1 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez przesłuchanie i odczytanie zeznań świadka K. K., pomimo że jako konkubina oskarżonego odmówiła składania zeznań. Zauważyć bowiem należy, że świadek K. K. w chwili składania zeznań w postępowaniu przygotowawczym była rzeczywiście konkubiną oskarżonego. W tej sytuacji w czasie składania pierwszych zeznań (k. 53-54) została pouczona o treści art. 182 § 1 k.p.k. Pouczenie to skutkowało odmową składania zeznań przez K. K. z tym, że ta pomimo takiej deklaracji wyraźnie pozwoliła na zapisanie informacji dotyczącej użytkowania jej telefonu przez oskarżonego. Jednocześnie, jeszcze w toku postepowania przygotowawczego, K. K.ponownie została wezwana celem przesłuchania i wówczas, pomimo ponownego pouczenia o treści art. 182 k.p.k. (k. 151-152) złożyła zeznania. Ewidentnie zatem zrezygnowała ze swojego prawa, co niejako otworzyło drogę do jej wezwania przez Sąd I instancji, przesłuchania i doczytania jej wcześniejszych wypowiedzi. Prawo przysługujące na mocy art. 182 § 1 k.p.k. jest prawem podmiotowym świadka i służy jego ochronie, a nie ochronie oskarżonego, a tym samym to świadek może decydować czy chce z niego skorzystać, czy nie. Automatycznie zakaz odczytania zeznań świadka, który odmówił składania zeznań nie ma charakteru bezwzględnego i w sytuacji, gdy świadek ze swojego prawa zrezygnowała, nie wyłączał możliwości odczytania jej wcześniejszych wypowiedzi. Należy przy tym podkreślić specyficzność rozważanej tutaj sytuacji, gdyż pomimo odmowy składania zeznań świadek pozwoliła na odnotowanie, a tym samym wykorzystanie określonej jej wypowiedzi. Ponadto w późniejszej fazie postępowania ze swojego prawa zrezygnowała. Trzeba także zauważyć, że przepis art. 186 § 1 k.p.k. zakazuje odtwarzania lub wykorzystania poprzednio złożonych zeznań przez osobę, która odmówiła składania zeznań. Dotyczy zatem sytuacji odwrotnej niż w przedmiotowej sprawie, a więc sytuacji, gdy świadek najpierw złożyła zeznania, a później skorzystała ze swojego prawa do odmowy składania zeznań. Przepisy kodeksu postępowania karnego nie zakazują także zmiany stanowiska przez świadka co do odmowy składania zeznań. Skoro zatem świadek została ponownie wezwana (co nie było zakazane pomimo wcześniejszej odmowy zeznań w sytuacji, gdy w sprawie jako oskarżone występowały jeszcze inne osoby i przynajmniej w określonej treści wypowiedzi świadka nawet pośrednio nie musiały dotyczyć oskarżonego) i wyraźnie ze swojego prawa zrezygnowała, to otworzyło to drogę do odczytania jej wcześniejszych wypowiedzi. Należy także podkreślić, że z treści art.182 § 2 k.p.k. jednoznacznie wynika, że prawo do odmowy składania zeznań nie przysługuje byłej konkubinie. W sytuacji zatem, gdy K. K. w toku postępowania przygotowawczego zrezygnowała faktycznie z prawa odmowy zeznań, a na rozprawie jeszcze przed przesłuchaniem oświadczyła, że jest byłą konkubina oskarżonego, Sąd I instancji nie miał obowiązku pouczania jej o treści art. 182 § 1 k.k. i był w pełni uprawniony nie tylko do jej przesłuchania, ale również do odczytania wcześniejszych protokołów jej zeznań. Jednocześnie w tej sytuacji Sąd I instancji nie mógł dopuścić się obrazy przepisu art. 182 § 1 k.k., bo jak to powiedziano, nie miał obowiązku pouczania o jego treści. Nie sposób też uznać, aby Sąd I instancji dopuścił się obrazy treści art. 391 § 1 k.p.k., albowiem przepis ten w ogóle nie dotyczył rozważanej tutaj sytuacji (kwestię zakazu odczytania wcześniejszych zeznań świadka, który odmówił ich składania reguluje przepis art. 186 § 1 k.p.k.). Wreszcie nieporozumieniem było podnoszenie w rozważanym tutaj zakresie zarzutu obrazy art. 7 k.p.k., albowiem zarzut wadliwej oceny dowodu nie może sprowadzać się do kwestii niedopuszczalności jego przeprowadzenia, a tak wyraźnie postąpiła apelująca. Zauważyć także należy, że zeznania K. K. co do posługiwania się jej telefonrm przez oskarżonego posłużyły Sądowi I instancji jedynie do ustalenia kontaktów w krytycznym czasie oskarżonego i K. Z., jak również połączeń telefonu pokrzywdzonego z telefonem tego ostatniego. Potwierdzały zatem fakt kontaktów oskarżonego i K. Z. oraz zabrania telefonu pokrzywdzonego, którym to faktom oskarżony faktycznie nie zaprzeczał (kwestionował okoliczności jego zabrania i fakt dokonania rozboju). Nawet zatem, wbrew wcześniejszym wywodom, Sąd I instancji wadliwie przesłuchał i odczytał zeznania K. K., to uchybienie to nie miałoby znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Ostatecznie zatem Sąd I instancji prawidłowo ocenił zgromadzony materiał dowodowy i poczynił na jego podstawie prawidłowe ustalenia faktyczne. Na winę oskarżonego wprost wskazywały zeznania pokrzywdzonego i K. Z., częściowo zaś relacje A. U. i M. P.. Nie sposób też uznać, aby w sprawie wystąpiły nie dające się usunąć rozbieżności, które nakazywałyby zastosowanie dyspozycji art. 5 § 2 k.p.k. Jak bowiem to przedstawiono wyżej, prawidłowa ocena dowodów pozwoliła na poczynienie dokładnych ustaleń w sprawie, a to, że nie były one zgodne z relacjami oskarżonego, czy nawet niektórymi wypowiedziami K. Z., nie uprawniało do uznania wystąpienia braku możliwości usunięcia jawiących się wątpliwości. Takowe bowiem przy prawidłowej ocenie dowodów po prostu nie wystąpiły.

Konsekwencją powyższego było uznanie, że pierwszy z czynów przypisanych oskarżonemu został prawidłowo zakwalifikowany prawnie. Skoro bowiem wniosek o jego zakwalifikowanie jako przestępstwa z art. 284 § 1 k.k. opierał się ewidentnie na twierdzeniu, że nie doszło do zastosowania gróźb, a telefon został zabrany jedynie przez K. Z., niejako bez wiedzy, czy aprobaty J. S., a twierdzenie to, jak przedstawiono wyżej, nie zasługiwało na uwzględnienie, to wniosek o zmianę kwalifikacji prawnej pierwszego czynu nie mógł zostać uwzględniony

Wreszcie nie zasługiwał na uwzględnienie podniesiony jedynie „z ostrożności procesowej” zarzut rażącej niewspółmierności kary sześciu lat pozbawienia wolności. Faktycznie bowiem sprowadzał się on do twierdzenia, że Sąd I instancji nie uwzględnił faktu, że oskarżony ostatnie przestępstwo przeciwko mieniu popełnił blisko 6 lat temu, jak również do zupełnie niezrozumiałego wywodu na temat braku podobieństwa pomiędzy zarzucanymi oskarżonemu przestępstwami, a przestępstwem objętym wyrokiem Sądu Rejonowego Szczecin-Prawobrzeże i Zachód w Szczecinie z dnia 19 kwietnia 2015 r., sygn. VI K 785/14.

W pierwszej kolejności zauważyć zatem należy, że powyższy zarzut ewidentnie odnosił się do kary orzeczonej za przestępstwo opisane w punkcie pierwszym części wstępnej wyroku, albowiem to orzeczona za to przestępstwo kara jawiła się jako najsurowsza i to ona kształtowała wymiar kary łącznej, uwzględniając przyjęty przez Sąd I instancji skrajnie korzystny dla oskarżonego sposób łączenia kar jednostkowych pozbawienia wolności.

Dalej, już odnosząc się do prawidłowości wymierzenia oskarżonemu kary sześciu lat pozbawienia wolności, stwierdzić należy, że takie rozstrzygnięcie jawiło się jako ze wszech miar prawidłowe. Prezentując bowiem przeciwstawne stanowisko apelujący zupełnie pominął większość przesłanek określonych w art. 53 k.k. i determinujących wymiar kary łącznej. Tymczasem stopień społecznej szkodliwości przestępstwa opisanego w punkcie pierwszym części wstępnej wyroku, jak prawidłowo przyjął Sąd I instancji, jawił się jako znaczny. Oskarżony dopuścił się bowiem zamachu na kilka istotnych dóbr chronionych prawem (mienie, wolność), swoim zachowaniem naruszył normy dwóch przepisów ustawy, działał wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, przedmiotem przestępstwa było mienie o dość znacznej wartości (prawie połowa przeciętnego wynagrodzenia), oskarżony działał umyślnie w zamiarze bezpośrednim, działanie oskarżonego charakteryzowało się sporą dozą determinacji i wręcz arogancji (oskarżony dokonał przestępstwa wobec obcokrajowca, z którym wcześniej spożywał alkohol i wykorzystując ten fakt), a celem jego działania była zwykła chęć zysku. Wszystkie zatem te okoliczności w pełni uprawniały Sąd I instancji do uznania, że społeczna szkodliwość czynu oskarżonego była znaczna, a tym samym do wymierzenia dość surowej kary.

Niezależnie od powyższego zasadnie Sąd I instancji wskazał na wcześniejszą wielokrotną karalność oskarżonego. Ten bowiem był już dziesięciokrotnie (!) karany sądownie. Oczywiste zatem jest, że J. S. jawi się jako osoba bardzo mocno zdemoralizowana, która nie przestrzega porządku prawnego oraz lekceważy orzeczenia sądów. Ewidentnie też dotychczasowe kary niczego oskarżonego nie nauczyły, skoro pomimo wcześniejszych licznych skazań, cały czas powraca na drogę przestępstwa. Nie sposób również nie zauważyć, że oskarżony odpowiadał w warunkach recydywy określonej w art. 64 § 2 k.k. Wprawdzie apelujący stwierdził, że przestępstwo opisane w punkcie pierwszym części wstępnej wyroku nie jest przestępstwem podobnym w rozumieniu art. 115 § 3 k.k., do przestępstwa za które oskarżony został skazany wyrokiem Sądu Rejonowego Szczecin-Prawobrzeże i Zachód z dnia 19 kwietnia 2013 r., co wydaje się, że miało służyć wykazaniu, iż Sąd I instancji niezasadnie zastosował dyspozycję art. 64 § 2 k.k., ale z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Bez bowiem przytaczania całej treści art. 64 § 2 k.k. (uczynił to już Sąd I instancji), zauważyć należy, że poza pozostałymi przesłankami wymienionymi w tym przepisie, które niewątpliwie wystąpiły, niezbędnym warunkiem ustalenia, że oskarżony działał w warunkach opisanej w nim recydywy, było ustalenie, że obecnie oskarżony popełnił „ponownie” jedno z przestępstw enumeratywnie wymienionych w przepisie art. 64 § 2 k.k. Taka zaś sytuacja w sprawie niewątpliwie wystąpiła. Na mocy wyroku Sądu Rejonowego w Goleniowie z dnia 16 stycznia 2015 r., sygn. II K 414/13, oskarżony skazany bowiem został na karę roku i sześciu miesięcy pozbawienia wolności za przestępstwo z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., a więc za przestępstwo kradzieży z włamaniem, które niewątpliwie wymienione zostało w katalogu art. 64 § 2 k.k. Obecnie natomiast oskarżony popełnił m.in. przestępstwo rozboju, a więc również przestępstwo wymienione w art. 64 § 2 k.k. Niewątpliwie zatem został spełniony warunek „ponownego” popełnienia jednego z przestępstw wymienionych we wskazanym wyżej przepisie. Literalne brzmienie przepisu art. 64 § 2 k.k. wskazuje jednoznacznie, że oskarżony, aby odpowiadał w jego warunkach musi „ponownie” popełnić jedno z przestępstw w nim wymienionych, a tym samym wcześniej zostać skazany za jedno z przestępstw wymienionych w zawartym w nim katalogu, a nie za przestępstwo podobne. Takie też stanowisko jest od wielu lat prezentowane w orzecznictwie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2018 r., IV KK 369/17, LEX nr 2583960, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1996 r., I KZP 3/96, LEX nr 23888 oraz wyroki: np. z dnia 17 stycznia 2012 r., V KK 388/11, LEX nr 1103640, z dnia 27 lutego 2008 r., II KK 316/07, LEX nr 544681). Kwestia zatem podobieństwa przestępstw w rozumieniu art. 115 § 3 k.k. nie miała jakiegokolwiek znaczenia. Bez znaczenia był również fakt objęcia następnie owego skazania dającego podstawę do ustalenia recydywy wielokrotnej specjalnej, wyrokiem łącznym, w skład którego weszła również kara wymierzona innym wyrokiem (wymienionym przez apelującego wyrokiem Sądu Rejonowego Szczecin-Prawobrzeże i Zachód w Szczecinie z dnia 19 kwietnia 2016 r., sygn. VI K 785/14) za przestępstwo nie należące do katalogu wymienionego w art. 64 § 2 k.k. Wyrok łączny nie modyfikuje bowiem jednostkowych kar orzeczonych poszczególnymi wyrokami, ich kwalifikacji prawnej, czy też ustalenia, że oskarżony działał w warunkach recydywy. Jeżeli zatem nawet jedno ze skazań objętych wyrokiem łącznym spełniało wymogi dające podstawę do ustalenia, że oskarżony obecnego przestępstwa dopuścił się w warunkach recydywy określonej w art. 64 § 2 k.k., to przy ustaleniu, że oskarżony łącznie odbył co najmniej rok pozbawienia wolności, obojętnie czy w ramach kary łącznej, czy jako oddzielne kary, stanowi wystarczającą podstawę do ustalenia działania przez oskarżonego w warunkach recydywy określonej w art. 64 § 2 k.k. Podnoszona zatem przez apelującego kwestia braku podobieństwa (wydaje się, że winno chodzić o brak wymienienia danego przestępstwa w katalogu zawartym w art. 64 § 2 k.k.) jednego z przestępstw objętych wyrokiem łącznym do przestępstwa obecnie zarzucanego nie miała jakiegokolwiek znaczenia dla ustalenia działania przez oskarżonego w warunkach recydywy wielokrotnej specjalnej.

Odpowiadanie zatem w warunkach recydywy opisanej w art. 64 § 2 k.k. niewątpliwie stanowiło okoliczność obciążającą, która musiała wpłynąć na wymiar orzeczonej kary (sam ustawodawca z tego powodu nakazał orzeczenie kary powyżej dolnej granicy ustawowego jej wymiaru). Należy też zauważyć, że być może apelujący odwołując się do braku podobieństwa obecnie przypisanego oskarżonemu czynu z przestępstwem, za które został skazany wcześniej, starał się wykazać, że okoliczność ta winna skutkować łagodniejszym wymiarem kary, ale z takim stanowiskiem również nie sposób się zgodzić. Niedorzecznością byłoby bowiem premiowanie oskarżonego dlatego tylko, że popełnił kolejne przestępstwo naruszające inne dobro prawne, niż te które naruszył wcześniej. Istotny jest bowiem fakt dokonania kolejnego przestępstwa, a to że oskarżony narusza różne dobra prawne, wskazuje, że nie ma szacunku do jakichkolwiek norm prawnych i nie waha się naruszać porządku prawnego bez względu na rodzaj dobra jakie narusza.

W tym kontekście stwierdzić również należy, że jakąkolwiek zasługą nie był fakt popełnienia przez oskarżonego ostatniego przestępstwa przeciwko mieniu prawie sześć lat temu. Pomijając bowiem fakt, że już po wydaniu wyroku w sprawie o sygnaturze II K 414/13, do którego w rozważanym tutaj zakresie wyraźnie odwoływał się apelujący, oskarżony w maju 2018 r. skazany został za kolejne przestępstwo przeciwko mieniu, zauważyć należy, że J. S. w latach 2015-2017 odbywał karę (porównaj informacje na wyroku - k. 296), a tym samym w tym okresie nie miał możliwości popełnienia przestępstwa. Eksponowanie zatem faktu braku popełnienia przez kilka lat przestępstwa przeciwko mieniu nie mogło wpłynąć na uznanie rozstrzygnięcia w zakresie kary za wadliwego. Należy także podkreślić, że idąc tokiem rozumowania apelującego, należałoby uznawać za okoliczność obciążającą jedynie fakt wcześniejszego skazania za przestępstwo tego samego rodzaju, nawet jeżeli oskarżony jednocześnie popełnił wiele innych, nawet bardzo poważnych przestępstw. Z oczywistych powodów takiego stanowisko nie może zostać zaaprobowane. Eksponując je apelujący jednocześnie pominął nie tylko fakt wielokrotnej wcześniejszej karalności oskarżonego, ale również zupełnie przemilczał to, że oskarżony korzystał z różnych form probacji (warunkowe zawieszenie wykonania kary, warunkowe zwolnienie) i pomimo tego nie wytrzymywał okresów próby i powracał na drogę przestępstwa. Co więcej, zarzucanego mu przestępstwa oskarżony dopuścił się w okresie próby w związku z warunkowym zwolnieniem, zaledwie dwa miesiące po opuszczeniu zakładu karnego. Wszystkie zatem te okoliczności wskazywały na bardzo duży stopień zdemoralizowania oskarżonego i łatwość wchodzenia w konflikty z prawem. W tej zaś sytuacji, także wzgląd na cele zapobiegawcze i wychowawcze kary, ta orzeczona przez Sąd I instancji jawiła się jako prawidłowa. Wobec bowiem nieskuteczności tak licznych wcześniejszych skazań niezbędne jest bardzo długie oddziaływanie na oskarżonego, by wreszcie wdrożyć go do przestrzegania porządku prawnego oraz wykazać nieopłacalność przestępczego procederu. Niewątpliwie także wzgląd na kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa przemawiał za wymierzeniem oskarżonemu kary 6 lat pozbawienia wolności. Kara taka, wobec wielokrotnego i konsekwentnego naruszania przez oskarżonego porządku prawnego, zabezpieczy w pierwszej kolejności społeczeństwo przed przestępczą działalnością oskarżonego. Ponadto nie sposób uznać, aby społeczną dezaprobatę wywołało skazanie na wymienioną wyżej karę osoby wielokrotnie karanej, lekceważącej porządek prawny, naruszającej wiele dóbr prawnych, popełniającej coraz poważniejsze przestępstwa i takiej, która nie wyciąga jakichkolwiek wniosków z wcześniejszych skazań. Wręcz przeciwnie, orzeczona kara wskazuje, że Państwo zabezpiecza społeczeństwo przed seryjnymi przestępcami i jednocześnie tak kształtuje karę by ta wreszcie powstrzymała sprawcę przed kontynuowaniem swojej przestępczej działalności.

Ostatecznie zatem należyte uwzględnienie wszystkich przesłanek wymiaru kary określonych w art. 53 k.k. przemawiało za takim jej ukształtowaniem, jak uczynił to Sąd I instancji.

Mając powyższe okoliczności na uwadze uznać należało, że apelacja obrońcy oskarżonego jawiła się jako całkowicie niezasadna. Sąd odwoławczy dokonał jedynie korekty opisu czynu wymienionego w punkcie pierwszym części wstępnej wyroku. Oczywistym bowiem jest, że stan bezbronności, o którym mowa w art. 280 § 2 k.k. i w art. 281 k.k. to stan, w którym pokrzywdzony pozbawiony zostaje fizycznej możliwości przeciwstawienia się zaborowi lub ucieczki. Stan ten nie może zatem być następstwem stosowanej groźby bezprawnej bo ta paraliżuje nie fizyczną możliwość obrony lub ucieczki, lecz psychiczną wolę przeciwstawieniu się zaborowi mienia. Skoro zatem oskarżony jedynie groził pokrzywdzonemu i posługiwał się przy tym nożem, to w ten sposób nie pozbawiał pokrzywdzonego fizycznej możliwości obrony lub ucieczki, a więc nie doprowadził go do stanu bezbronności lecz jedynie oddziaływał na jego psychikę przełamując jego wolę obrony. Z opisu czynu należało zatem wyeliminować zwroty wskazujące na doprowadzenie oskarżonego do stanu bezbronności, co jednak dla zakresu odpowiedzialności oskarżonego nie miło jakiegokolwiek realnego znaczenia.

Wobec nieuwzględnienia apelacji koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym opłatę, winien ponieść oskarżony. Mając jednak na uwadze dość już długi pobyt oskarżonego w zakładzie karnym, utrzymywanie się na wolności jedynie z prac dorywczych oraz posiadanie na utrzymaniu dziecka i nałożony obowiązek alimentacyjny, uznać należało, że uiszczenie przez oskarżonego kosztów sądowych za postepowanie odwoławcze byłoby dla niego zbyt uciążliwe ze względu na jego sytuację rodzinną, majątkową i wysokość dochodów (art. 624 § 1 k.p.k., art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych – Dz.U. 1983.49.223 z późniejszymi zmianami).

Wreszcie orzeczenie o kosztach obrony udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym oparto na treści § 2 pkt 1, § 4 ust. 3 i § 17 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U.2016.1714 z późniejszymi zmianami).

SSA Andrzej Wiśniewski SSA Maciej Żelazowski SSA Andrzej Mania