Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 grudnia 2019 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący: Sędzia SO Witold Rękosiewicz	SSO Witold Rękosiewicz
Protokolant: protokolant sądowy Magdalena Żabińska

po rozpoznaniu w dniu 19 grudnia 2019 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. (...) A. M. w N.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

zainteresowany B. C. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy (...) w K.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 kwietnia 2017 r. nr (...)

1.  Oddala odwołanie.

2.  Zasądza od A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. (...) A. M. w N. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Witold Rękosiewicz.

Sygn. akt XVII AmA 41/17

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany) decyzją z dnia 19 kwietnia 2017 r. nr (...), po przeprowadzeniu z urzędu postępowania antymonopolowego:

1. na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 229, dalej: uokik) uznał za praktykę ograniczającą konkurencję zawarcie przez B. C. (1) (zainteresowany) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy (...) w K. i A. M. (Przedsiębiorca, powód) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. (...) A. M. w N. porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnym rynku świadczenia usług holowania i parkowania pojazdów na obszarze powiatu (...), polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargów organizowanych przez Starostwo Powiatowe w O. oraz Komendę Wojewódzką Policji w O., warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac i ceny, co stanowi praktykę ograniczającą konkurencję, o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik i nakazał zaniechanie jej stosowania,

2. na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 2 uokik uznał za praktykę ograniczającą konkurencję zawarcie przez B. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy (...) w K. i A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. (...) A. M. w N. porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnym rynku świadczenia usług holowania i parkowania pojazdów na obszarze powiatu (...), polegającego na dokonaniu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargów organizowanych przez Starostwo Powiatowe w O. oraz Komendę Wojewódzką Policji w O., podziału rynku świadczenia usług parkowania i holowania pojazdów dla Starostwa oraz Komendy Miejskiej Policji w O., co stanowi praktykę ograniczającą konkurencję, o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazał zaniechanie jej stosowania,

3. na podstawie art. 123 § 1 w związku z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. oraz art. 83 uokik odmówił zawieszenia postępowania antymonopolowego w sprawie podejrzenia zawarcia przez: B. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy (...) w K. i A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. (...) A. M. w N., niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, o jakim mowa w pkt 1 i 2 decyzji, z uwagi na brak zagadnienia wstępnego w sprawie,

4. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik nałożył, z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 i pkt 3 ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie 1 i 2 sentencji niniejszej decyzji, na wskazanych przedsiębiorców kary pieniężne w następującej wysokości:

a) na B. C. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy (...) w K. - karę pieniężną w wysokości 81 993 zł,

b) na A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. (...) A. M. w N. - karę pieniężną w wysokości 88 521zł,

5.  na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 uokik oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 uokik postanowił obciążyć wskazanych przedsiębiorców kosztami postępowania opisanego w punkcie 1 i 2 decyzji w kwocie po 58 zł.

Przedsiębiorca A. M. w złożonym odwołaniu zaskarżył powyższą decyzję Prezesa UOKiK w całości. Zaskarżonej decyzji powód zarzucił:

1.  naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, iż:

1.1.  A. M. i B. C. (1) zawarli porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 i 7 uokik, tzn. w zakresie podziału rynku i ustalenia ceny, podczas gdy do zawarcia takiego porozumienia nie doszło, było to porozumienie w pełni legalne, nieukrywane przez przedsiębiorców i które uznane zostało za ważne przez Powiat (...), który ani w 2013 roku ani później nie kwestionował sposobu współpracy przedsiębiorców,

1.2.  współpraca A. M. oraz B. C. (1) doprowadziła do zaburzenia konkurencji na rynku lokalnym parkowania i holowania pojazdów z terenu Powiatu (...), podczas gdy do takiego zaburzenia nie doszło,

1.3.  interes publicznoprawny w sprawie niniejszej nakazuje zakazanie przedsiębiorcom współpracy i ukaranie ich karami pieniężnymi, podczas gdy współpraca A. M. i B. C. (1) miała pozytywny wpływ na interes publiczny, m.in. usprawniając komunikację na drogach Powiatu (...), poprzez szybsze usuwanie zdarzeń wypadków,

1.4.  stawki proponowane przez Starostwo Powiatowe i Policję były stawkami wyższymi od rynkowych, przez co przedsiębiorcy biorący udział w przetargach mieli możliwość zaproponowania stawek znacznie niższych, podczas gdy zaproponowanie stawek znacznie niższych, biorąc pod uwagę warunki przetargu, nie było możliwe, w sąsiednich powiatach stawki te określone zostały na jeszcze wyższym poziomie, a wymagalne warunki świadczenia usługi nakładały na przedsiębiorców bardzo wysokie koszty stałe. W 2017 roku przetargi pozostają z tej przyczyny do tej pory nierozstrzygnięte na terenie O. - miasta na prawach powiatu,

1.5.  na skutek zawarcia umowy współpracy z 2013 roku doszło do powstania szkody po stronie Powiatu (...) i Policji oraz zaburzenia konkurencji, podczas gdy w rzeczywistości stwierdzono nawet oszczędności w porównaniu do lat poprzednich,

1.6.  A. M. i B. C. (1) zaprzestali konkurencji pomiędzy sobą, podczas gdy konkurencja nadal funkcjonowała w innych segmentach rynku,

1.7.  zawarcie porozumienia pomiędzy A. M. a B. C. (1) nie doprowadziło do polepszenia jakości usług świadczonych na rzecz Powiatu i Policji, w tym zmniejszenia czasu dojazdu, zmniejszenia kosztów dojazdu i świadczenia innych usług oraz zapewnienia niezakłóconej ciągłości usług, podczas gdy polepszenie takie miało miejsce,

1.8.  rynkiem właściwym w sprawie jest rynek świadczenia usług holowania i parkowania pojazdów na terenie Powiatu (...), podczas gdy w rzeczywistości rynkiem właściwym jest rynek świadczenia usług holowania i parkowania pojazdów na terenie Powiatu (...), zleconych przez Starostwo Powiatowe i Policję,

1.9.  rynek parkowania i holowania pojazdów na terenie Powiatu (...) na zlecenie podmiotów publicznych jest rynkiem w pełni konkurencyjnym, podczas gdy rynek ten nie jest w pełni konkurencyjny, gdyż ograniczany jest rzeczowo i geograficznie przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa, w tym uchwały organów lokalnego samorządu terytorialnego,

1.10.  okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy były znaczne wobec czego należało przedsiębiorcę ukarać karą pieniężną w wysokości 88 521 zł, podczas gdy wysokość ta, nawet przy przyjęciu naruszenia konkurencji, jest rażąco zawyżona,

1.11.  doszło do zawarcia umowy kartelowej, podczas gdy do zawarcia takiej umowy nie doszło, co zostało również potwierdzone w wyroku sądu karnego,

1.12.  nie było zasadne wskazanie przez przedsiębiorców w przetargu w 2013 roku ceny za usługi wyższej niż w latach poprzednich, podczas gdy wzrost kosztów prowadzenia działalności wymuszał takie zwiększenie ceny.

Na podstawie powyższych zarzutów powód wniósł o:

1.  uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania lub ewentualnie zmianę zaskarżonej decyzji poprzez stwierdzenie, iż żadna ze wskazywanych praktyk nie stanowiła naruszenia ustawy o ochrony konkurencji i konsumentów, w związku z czym praktyki te nie podlegają karze,

2.  zasądzenie na rzecz powoda od Prezesa UOKiK kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z opłatą od pełnomocnictwa, według norm przepisanych,

3.  przeprowadzenie dowodów opisanych w odwołaniu.

W odwołaniu wskazano, że powód i zainteresowany od 2000 roku wykonują na rzecz Starostwa (...) i Komendy Wojewódzkiej Policji w O. (KWP) usługi w zakresie usuwania i parkowania pojazdów. Od początku świadczenia przez Przedsiębiorców usług Starostwo Powiatowe w O. i KWP w O. narzuciły obu Przedsiębiorcom założony przez te instytucje podział zadań według osi północ-południe, wzdłuż rzeki O., na całym obszarze powiatu (...), stosownie do położenia siedzib Przedsiębiorców. Powód powołał się na postanowienia pierwszych umów zawartych z B. C. (1) oraz A. M. w dniu 16 maja 2000 r., w których Komenda Miejska Policji w O. określiła dla każdego z Przedsiębiorców zakres terytorialny działania. Dzięki temu podziałowi obaj Przedsiębiorcy mieli możliwość szybszego i tańszego dojazdu do wyznaczonych miejscowości. Zdaniem powoda rynkiem właściwym w sprawie nie jest, jak uznał Prezes UOKiK - obszar całego powiatu (...). Rynek właściwy powinien być podzielony na część północną i południową. Usługi obu Przedsiębiorców nie mają charakteru substytucyjnego na terenie całego powiatu (...). Ze względu na koszt dojazdu cena usługi wykonanej przez każdego z Przedsiębiorców zależna jest od odległości pomiędzy miejscem wykonania usługi a siedzibą danego Przedsiębiorcy. Wobec tego w sprawie występują dwa rynki właściwe. Na każdym z nich świadczy usługi inny Przedsiębiorca.

Powód zaprzeczył, że Przedsiębiorcy podejmowali działania, których celem było wyeliminowanie konkurencji na rynku właściwym ze szkodą dla innych przedsiębiorców i konsumentów, uniemożliwienie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom i naruszenie swobody podejmowania działalności gospodarczej. Wskazał, że na podstawie posiadanego doświadczenia zawodowego oraz analizy rynku powód i zainteresowany byli zorientowani w cenach i stawkach procentowych występujących w innych powiatach. Prawdopodobne więc było, że jedyni przedsiębiorcy na obszarze powiatu (...) podali taką samą stawkę procentową w przetargu zorganizowanym przez Starostwo Powiatowe w O.. Powód zaznaczył, że umowa o współpracy została zawarta przez Przedsiębiorców po wyborze wykonawcy zamówienia, którego dotyczył przetarg ogłoszony przez Starostwo Powiatowe w O. w dniu 15 listopada 2013 r. W ocenie powoda działania Przedsiębiorców nie zdezorganizowały rynku parkowania i holowania pojazdów na terenie powiatu (...), więc współpraca A. M. i B. C. (1) nie naruszała regulacji zawartej w art. 6 ust. 1 uokik. Starostwo Powiatowe ani KWP nie odnotowały żadnych szkód z tytułu działań Przedsiębiorców. Żadna ze złożonych w przetargu ofert nie przekroczyła ani nawet nie równała się kwocie, którą Powiat (...) zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Powód wskazał, że Przedsiębiorcom narzucono w formie aktów prawnych pewne odgórne warunki oraz ceny wykonywanych usług, które są dalekie od rynkowych. Na tej podstawie stwierdził, iż Przedsiębiorcy bez swojej winy uczestniczą w rynku gdzie nie jest możliwa pełna i swobodna konkurencja na zasadach rynkowych, a odziaływanie na konkurencję może nastąpić tylko na takim rynku, na którym konkurencja rzeczywiście istnieje. Zarzucił, iż Prezes UOKiK nie zbadał okoliczności wprowadzenia przez Policję i Starostwo odgórnego podziału rynku w celu obniżenia kosztów usług. Za całkowicie nieudowodnione uznał twierdzenie pozwanego, że na skutek podejmowanych działań A. M. i B. C. (1) osiągnęli kosztem Powiatu (...) dodatkowe zyski przewyższające ceny rynkowe. Powołując się na stanowisko doktryny powód wskazał, że dla ustalenia antykonkurencyjnego charakteru porozumienia należy rozpatrywać je w świetle uwarunkowań ekonomicznych po dokonaniu analizy rynku. Stwierdził, że Prezes UOKiK nie dokonał analizy rynku i specyfiki wykonywanych przez powoda i zainteresowanego działań zleconych.

Wzrost cen zaproponowanych przez Przedsiębiorców w 2013 r. w ofertach złożonych w przetargu w stosunku do cen w latach 2010 - 2011 powód wyjaśnił wzrostem ceny paliwa w porównaniu z okresem poprzednim. Zaznaczył, że zgodnie z informacjami posiadanymi przez A. M. i B. C. (1) ceny usług świadczonych na rzecz sąsiednich powiatów o podobnym rynku w 2013 r. były jeszcze wyższe, niż ceny zaproponowane przez Przedsiębiorców w przetargu w tym samym roku.

Powód zaznaczył, że umowa o współpracy pomiędzy A. M. i B. C. (1) obowiązywała tylko w przypadku wykonywania zadań zleconych przez Starostwo Powiatowe, Policję i inne podobne podmioty. Przyznał, że obaj Przedsiębiorcy mogli wykonywać czynności holowania na terenie całego powiatu. Ale przy uwzględnieniu wymogów Starostwa i Policji co do ceny i czasu dojazdu do miejsca wykonania usługi, jedynie efektywne i zgodne z warunkami przetargu i umowy, możliwe było wykonywanie tego zamówienia przez połączenie obu Przedsiębiorców. Wykonanie zlecenia na rzecz tych podmiotów przez jednego z Przedsiębiorców samodzielnie byłoby całkowicie nieopłacalne przy stawkach narzuconych przez Starostwo oraz Policję. Zaznaczył, że w przypadku świadczenia usług dla innych podmiotów zawarta między powodem i zainteresowanym umowa o współpracy nie obowiązuje.

Twierdzenie Prezesa UOKiK dotyczące zawarcia przez Przedsiębiorców kartelu powód uznał za bezzasadne. Wskazał, że w wyniku prowadzonego na podstawie art. 305 k.k. postępowania Przedsiębiorcy zostali od tego zarzutu uniewinnieni. Oddalenie przez Prezesa UOKiK większości zgłoszonych przez strony wniosków dowodowych świadczyło, zdaniem powoda, o jednostronnym podejściu pozwanego do sprawy. Jako potwierdzenie, że współpraca pomiędzy Przedsiębiorcami była całkowicie prawidłowa powód wskazał, iż Starostwo Powiatowe uznało za ważne przetarg z 2013 r. i następne. Zauważył, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny tworzenie konsorcjów przetargowych w celu wspólnego przedłożenia ofert nie narusza zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Na podstawie przedstawionych argumentów powód stwierdził, że współpraca pomiędzy A. M. i B. C. (1) nie stanowiła porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 uokik, a z uwagi na brak naruszenia interesu publicznego działanie Prezesa UOKiK przeciw Przedsiębiorcom było wyłączone. Powód zauważył, że zapewnienie szybkiego dojazdu do miejsca zdarzenia i wyeliminowania ewentualnych utrudnień w ruchu leżało w interesie społecznym. Zarzucił pozwanemu brak udowodnienia w jakikolwiek sposób uszczerbku dla interesu społecznego, zwiększenia wysokości cen, możliwości świadczenia usług na tym samym poziomie przez jednego przedsiębiorcę oraz szkód dla uczestników ruchu. Stwierdził, iż współpraca Przedsiębiorców nie miała żadnego odczuwalnego wpływu na konkurencję rynkową, co przemawia za uznaniem, że nie doszło do naruszenia interesu publicznego.

Powód podniósł, że w toku prowadzonego postępowania Prezes UOKiK zaniechał rozważenia skutków prokonkurencyjnych porozumienia. Wskazując na ekonomiczne i społeczne korzyści płynące ze współpracy obu Przedsiębiorców stwierdził, iż w sprawie zachodziły przesłanki do zastosowania art. 8 ust.1 uokik, co powinno skutkować umorzeniem postępowania.

W ocenie powoda nałożona na niego kara jest rażąco wygórowana, ponieważ w niniejszej sprawie nie doszło do niepowetowanej starty a zamawiający odnieśli nawet oszczędności. Nie udowodniono także uzyskania przez Przedsiębiorców nieuzasadnionych korzyści finansowych. Nie było także osób poszkodowanych przez współpracę Przedsiębiorców i nie zaszły żadne przesłanki obciążające, które uzasadniały nałożenie na Przedsiębiorców tak wysokich kar.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konkurencji w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, oddalenie wniosków dowodowych powoda oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaznaczył, że nie kwestionował historycznego podziału terytorialnego powiatu (...) w kwestii świadczenia usług usuwania i parkowania pojazdów na rzecz Starostwa i KWP w O.. Wskazał, że po zmianie przepisów ustawy Prawo o ruchu drogowym (art.130a ust.5f) konieczne było przeprowadzenie przetargu w celu wyłonienia wykonawcy usług parkowania i holowania pojazdów dla całego powiatu (...). Przetargi obejmowały teren całego powiatu, czego powód nie zauważył. Z przetargów wprost została wyłączona możliwość składania ofert wariantowych lub częściowych w stosunku do przedmiotu zamówienia. Prezes UOKiK wskazał, że organizatorzy przetargu zamierzali, zgodnie z zasadami konkurencji, wyłonić wykonawcę, który zaoferuje korzystniejszą cenę i zrealizuje usługi na terenie powiatu (...). W składanych ofertach obaj Przedsiębiorcy oświadczyli, że posiadają zdolności techniczne i organizacyjne do samodzielnego wykonywania zamówienia na terenie całego powiatu. Wiedzieli, że zasięg świadczenia usług obejmował teren całego powiatu i deklarowali możliwość samodzielnego zapewnienia usług na tym obszarze. Pozwany podkreślił, że w odwołaniu przyznano, iż przy świadczeniu usług w zakresie nieobjętym przetargami Przedsiębiorcy nie stosują podziału terytorialnego. Na tej podstawie Prezes UOKiK uznał, że twierdzenie powoda o utrwalonym przez lata podziale rynku świadczenia usług parkowania i holowania pojazdów na terenie powiatu (...) nie usprawiedliwia dalszego stosowania takiego podziału w postępowaniach przetargowych. Za nieuzasadnione uznał też stanowisko powoda, że ze względu na czas dojazdu na miejsce wykonania usługi rynek właściwy nie powinien obejmować obszaru całego powiatu, lecz być podzielony na dwie części, jak przed wejściem przepisów nakazujących przeprowadzenie przetargu.

Odnośnie wyjaśnień Przedsiębiorców, że w ofertach przetargowych podali kwoty, odpowiadające 95% sumy przewidzianej przez Powiat (...) na realizację zadania pozwany wskazał, że złożenie przez powoda i zainteresowanego, którzy powinni ze sobą konkurować, ofert zawierających identyczne co do grosza ceny 21 typów usług oraz identyczne ceny 20 usług w ofertach dodatkowych budzi wątpliwości. Pozwany wskazał także inne podobieństwa w działaniach obu Przedsiębiorców. Zdaniem powoda całość występujących w sprawie okoliczności faktycznych przemawia za uznaniem istnienia pomiędzy Przedsiębiorcami porozumienia. Odnośnie argumentu powoda, że organizatorzy przetargu nie odnotowali szkód pozwany zauważył, że w przypadku podmiotów publicznych organizujących przetarg szkodą jest oszczędność jaką zamawiający mogłyby uzyskać w stosunku do kwoty jaką zarezerwował na zabezpieczenie wykonania danego zadania. Podtrzymał stanowisko, że ani długi okres prowadzenia działalności gospodarczej ani znajomość rynku i stosowanych na nim cen nie wyjaśniają racjonalnie tak dużej zbieżności zaproponowanych przez Przedsiębiorców cen.

Pozwany podkreślił, że wyrok uniewinniający sądu karnego, dotyczący przestępstwa z art.305 k.k. nie przesądza o tym, że rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji jest błędne. Przesłanki do stwierdzenia naruszenia art.6 ust.1 pkt 7 uokik są bowiem inne niż przesłanki dokonania przestępstwa z art.305 k.k. Ponadto sąd karny oceniał tylko jedno zachowanie (spotkanie Przedsiębiorców w przetargu organizowanym przez Starostwo Powiatowe w 2013r.) Natomiast przedmiotem postępowania przed Prezesem UOKiK była większa liczba przetargów, które od 2013 r. organizowały KWP w O. oraz Starostwo Powiatowe.

Prezes UOKiK nie zgodził się z twierdzeniem odwołania, że istniała konieczność jak najszybszego świadczenia usług dla wymienionych podmiotów publicznych, dlatego brak było interesu publicznego w prowadzeniu postępowania antymonopolowego. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia przetargów organizowanych przez Starostwo Powiatowe w O. nie wynika, by zamawiający wymagał od wykonawcy dotarcia do pojazdu, który ma być holowany w jakimś określonym czasie. Natomiast w przypadku przetargów organizowanych przez KWP w O. w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) określono, że wykonawca powinien dotrzeć na miejsce zdarzenia - miejsca postoju pojazdu w czasie 30 - 40 min, pod rygorem możliwości powierzenia wykonania usługi przez policję innemu wykonawcy. Jednak z map dołączonych przez powoda do odwołania wynika, że czas przejazdu do wybranych miejsc na terenie powiatu (...) z siedziby obu przedsiębiorców mieści się w ww. przedziale czasu do 40 minut. W ocenie pozwanego powód pominął okoliczność, że policja na miejscu zdarzenia najpierw musi wykonać określone czynności procesowe, zanim wyda dyspozycję usunięcia skutków zdarzenia drogowego, w tym posprzątania danego miejsca oraz odholowania określonych pojazdów. Czynności te wymagają określonej ilości czasu. Można więc założyć, że czas dojazdu wykonawcy zlecenia został określony w przedziale 30 do 40 minut, gdyż z doświadczenia policji wynika, że ze względu na brak możliwości rozpoczęcia usługi holowania przyjazd holownika w terminie krótszym nie jest konieczny. Takie stanowisko wynikało z informacji przekazanych pozwanemu pismem KWP z dnia 6 marca 2015 r. (karta 52 i nast. akt adm.), w którym współpracę „terytorialną" przedsiębiorców uznano za niekorzystną i powodującą zawyżenie cen na świadczone usługi. Z pisma KWP wynika, że ten organizator przetargu był przede wszystkim zainteresowany uzyskaniem jak najkorzystniejszej ceny za zamawiane usługi, natomiast nie podnoszono argumentów, że czas jej wykonania ma jakieś szczególne znaczenie. Wnioskować więc należy, że dojazd na miejsce postoju pojazdu w czasie do 40 min od wydania dyspozycji policja uznała za wystarczający.

Zdaniem Prezesa UOKiK zawarte przez dwóch niezależnych od siebie Przedsiębiorców porozumienie nie tylko zaburzyło funkcjonowanie mechanizmów konkurencji, eliminując możliwość prawidłowego działania konkurencji cenowej między podmiotami biorącymi udział w przetargach, ale mogło również narazić KWP w O. oraz Starostwo Powiatowe w O. na niekorzystne rozporządzanie środkami publicznymi przeznaczonymi na wykonanie tych usług, narażając pośrednio na straty ogół społeczeństwa. Działania te stanowią naruszenie interesu ogólnospołecznego, więc ingerencja Prezesa Urzędu była w niniejszej sprawie w pełni uzasadniona.

W ocenie pozwanego powód nie udowodnił, aby wymienione w art.8 ust.1 uokik przesłanki wystąpiły łącznie. Prezes UOKiK nie zgodził się ze stanowiskiem powoda, że nałożona kara jest rażąco wygórowana. Stwierdził, iż zawarte porozumienie wiązało się z możliwością powstania wymiernego uszczerbku finansowego po stronie zamawiających. Kara pieniężna w wysokości 88 521 zł stanowi jedynie niewielki procent maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art.106 ust.1 pkt.1 uokik oraz obrotu Przedsiębiorcy, który stanowił kwotę bazową do jej wyliczenia.

Prezes UOKiK powołał się na treść wyroku (...) z 6 października 2009 r. sygn. akt XVII AmA 105/08, w którym sąd stwierdził, że „ zgodnie z art. 6 ust 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...) zakazem objęte są nie tylko te porozumienia, w których osiągnięty został określony skutek. Zakaz dotyczy również samego uczestnictwa w porozumieniu wymierzonym w chronione dobro jakim jest swobodna konkurencja (...). Dla uznania, że działania uczestników porozumienia były sprzeczne z ustawą wystarczy stwierdzenie, że ograniczyli oni swoją swobodę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Stwierdzenie stosowania zakazanej praktyki następuje wtedy przez wykazanie zaistnienia określonych wspólnych tym podmiotom działań nawet bez ujawnienia się antykonkurencyjnych skutków. Faktu tego nie zmienia też brak świadomości powoda o uczestnictwie w niedozwolonym porozumieniu. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji gdy powód jest profesjonalistą ponieważ świadczy o lekkomyślnym podejściu do prowadzonej działalności gospodarczej bez liczenia się ze skutkami takiego postępowania”.

Zainteresowany B. C. (1) nie złożył odpowiedzi na odwołanie i nie brał udziału w postępowaniu.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

A. M. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą P.W. (...) A. M. w N. od 1995 r. (k. 146 i k. 463 akt adm.). Przedmiotem działalności powoda jest transport drogowy towarów.

B. C. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy (...) w K. od 1986 r. Przedmiotem działalności zainteresowanego jest świadczenie usług wspomagających transport lądowy (k. 140 i k. 463 akt adm.).

Powód i zainteresowany są jedynymi na terenie powiatu (...) przedsiębiorcami, którzy posiadają pojazdy i możliwości samodzielnego wykonywania przez każdego z nich w pełnym zakresie na terenie całego powiatu usług usuwania i parkowania pojazdów na zlecenie Starostwa (...) i Komendy Wojewódzkiej Policji w O.. Pierwsze umowy z Komendą Miejską Policji w O. obaj Przedsiębiorcy podpisali w maju 2000 r. Starostwo Powiatowe i Komenda Policji, korzystając w tym samym czasie z usług obu Przedsiębiorców, od 2007 r. stosowały ustalony przez Starostwo podział terytorialny obszaru powiatu (...) wzdłuż rzeki O.. W zależności od miejsca, w którym znajdowała się firma, każdy Przedsiębiorca wykonywał usługi na wyznaczonej dla niego części powiatu. Celem takiego podziału było zmniejszenie kosztów ponoszonych przez właścicieli i użytkowników pojazdów podlegających holowaniu i parkowaniu. Jednocześnie, w zakresie nie objętym umową, obaj Przedsiębiorcy wykonują swoje usługi dla klientów na terenie całego powiatu.

Na podstawie przepisów ustawy Prawo o ruchu drogowym w brzmieniu obowiązującym do dnia 20 sierpnia 2011r. Starostwo nie miało obowiązku przeprowadzania postępowań przetargowych w tym zakresie. Zgodnie z art. 130a ust. 5a i ust. 5c ustawy Prawo o ruchu drogowym Starosta (...) w drodze zarządzenia wyznaczał jednostki do usuwania pojazdów z drogi w przypadkach określonych w art. 130a ust.1 i 2 ww. ustawy oraz prowadzenia parkingów strzeżonych dla pojazdów usuniętych z drogi. Na terenie powiatu (...) usługi te, na podstawie zarządzeń Starosty (...) wykonywali Przedsiębiorcy B. C. (1) oraz A. M.. (k. 415 oraz karty od nr 19 do nr 44 akt adm.)

Zgodnie z treścią ostatniego z zarządzeń Starosty (...) w tym zakresie z dnia 29 stycznia 2010 r. wyznaczenie ww. przedsiębiorców nastąpiło na czas określony tj. od 1 marca 2010 r. do 28 lutego 2013 r. W dniu 4 września 2010 r. weszła w życie ustawa z 22 lipca 2010 r. o zmianie ustawy Prawo o ruchu drogowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 152, poz. 1018), która w art. 9 stanowiła, że jednostki usuwające pojazdy oraz prowadzące parkingi strzeżone, wyznaczone na podstawie przepisów obowiązujących przed dniem jej wejścia w życie, realizują swoje zadania przez okres na jaki zostały do tego wyznaczone. Dlatego też w dniu 7 października 2011 r. oraz 14 października 2011 r. zostały zawarte pomiędzy powiatem (...), a B. C. oraz A. M. umowy na usuwanie oraz przechowywanie pojazdów. Kolejne umowy w tym zakresie pomiędzy Starostwem a ww. Przedsiębiorcami zawarte zostały w dniu 26 lutego 2013 r. Jak wynika z wyjaśnień Starostwa umowy te zostały podpisane w oparciu o obowiązujące przepisy prawa i procedury. W umowach wskazano Przedsiębiorcom gminy powiatu (...), na terenie których mieli wykonywać usługi w zakresie holowania i parkowania pojazdów. (k. 415 oraz karty od nr 19 do nr 44 akt adm.)

Zgodnie art. 130a ust. 5f ustawy Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 128) usuwanie pojazdów oraz prowadzenie parkingu strzeżonego dla pojazdów usuniętych w przypadkach, o których mowa w art. 130a ust. 1 i 2 ustawy należy do zadań własnych powiatu. Od 21 sierpnia 2011 r. Starosta realizuje te zadania przy pomocy powiatowych jednostek organizacyjnych lub powierza ich wykonywanie innym podmiotom zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych. Z uwagi na zmianę obowiązujących przepisów pojawiła się konieczność przeprowadzenia postępowania przetargowego w tym zakresie.

W ramach prowadzonej działalności gospodarczej obaj Przedsiębiorcy brali równocześnie udział w postępowaniach przetargowych organizowanych przez Starostwo Powiatowe w O. oraz Komendę Wojewódzką Policji w O..

W dniu 15 listopada 2013 r. Starostwo Powiatowe w O. ogłosiło przetarg pt. „Usuwanie pojazdów z dróg powiatu (...) oraz prowadzenie parkingu strzeżonego zgodnie z ustawą Prawo o ruchu drogowym w okresie od 01.01.2014r. do 31.12.2015r., nr ogłoszenia (...)-2013 (k. 323 do nr 334 akt adm.). Szacunkowa wartość zamówienia wyniosła około 218 000 zł netto i 283 070 zł brutto. (k. 301 akt adm.) Jedynym kryterium wyboru oferty była cena. Zgodnie z uwagą zamieszczoną w dokumencie „Szczegółowy opis zamówienia” oferowane przez wykonawców kwoty brutto nie mogły być wyższe od stawek określonych w uchwale nr XXII/158/2012 Rady Powiatu (...) z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawie ustalenia wysokości opłat za usunięcie pojazdu z drogi i jego przechowywanie na parkingu strzeżonym oraz wysokości kosztów w przypadku odstąpienia od wykonania dyspozycji usunięcia pojazdu. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wykluczono możliwość składania ofert częściowych, wariantowych ani zamówień uzupełniających. Wykonawca powinien wykazać, że spełnia warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 Prawa zamówień publicznych m.in. w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności. Przy realizacji zamówienia wykonawca może polegać na wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym innych podmiotów. Musi przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. (k. 312 - 316 akt adm.)

W ramach postępowania przetargowego wpłynęły jedynie oferty B. C. (1) i A. M. (k. 335 - 344 akt adm.). Obaj przedsiębiorcy złożyli swoje oferty w tym samym dniu 25 listopada 2013 r., w odstępie 1 minuty (k. 335 akt adm.) Każda z ofert obejmowała proponowane stawki opłat za 21 usług wymienionych w formularzu ofertowym. Oferty obu Przedsiębiorców zawierały identyczne stawki opłat za każdą z 21usług. (k.337 i k. 342 akt adm.) oraz k. 356c do 357 akt adm.)

Wszystkie oferowane przez Przedsiębiorców ceny były niższe od cen maksymalnych, wynikających z uchwały Rady Powiatu (...) (k. 381, k. 383 akt adm.).

Obaj Przedsiębiorcy oświadczyli w ofertach, że będą wykonać zamówienie własnymi siłami i wymienili pojazdy, którymi dysponują i za pomocą których zamierzają wykonywać swoje usługi. Do ofert obu Przedsiębiorców nie dołączono kopii aktualnie posiadanej licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego rzeczy wydanej na podstawie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001r. o transporcie drogowym (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 1907 ze zm.). Starostwo pismem z dnia 26 listopada 2013 r. zwróciło się do obu Przedsiębiorców o złożenie brakujących dokumentów do godz. 11:00 w dniu 28 listopada 2013 r. Ponadto z uwagi na to, że w obu ofertach były ceny w tej samej wysokości, Starostwo zwróciło się do Przedsiębiorców o złożenie ofert dodatkowych do dnia 28 listopada 2013 r. do godz. 12:00. (k. 347, k. 348 akt adm.). Przedsiębiorcy B. C. (1) i A. M. w dniu 28 listopada 2013 r. o godz. 10:55 złożyli brakujące dokumenty obejmujące licencje i oferty dodatkowe. (k. 351 akt adm. oraz k. 353 - 354 oraz k. 356 - 357 akt adm.) Obie oferty dodatkowe różniły się tylko punkcie dotyczącym jednej usługi wskazanej w tabeli nr 3 – stawki opłaty za odstąpienie od usunięcia z drogi pojazdu przewożącego materiały niebezpieczne. A. M. wskazał cenę jednostkową w wysokości 500 zł, natomiast B. C. ofertę w wysokości 721,05 zł, czyli o 221,05 zł wyższą. W rezultacie oferta zaproponowana przez B. C. (1) była droższa od oferty A. M..

Ponadto A. M. w swojej ofercie dodatkowej (korzystniejszej od oferty B. C.) oświadczył, że zamówienie w zakresie holowania i parkowania pojazdów z terenu gmin T., Ł., D., P., T., M., C. zamierza wykonać z udziałem podwykonawcy B. C. (1). Deklaracja ta była nowością w porównaniu ze złożonym w pierwszej ofercie kilka dni wcześniej oświadczeniem, że zamówienie będzie wykonać własnymi siłami.

B. C. (1) w ofercie dodatkowej podtrzymał deklarację, że zamówienie zamierza wykonać samodzielnie.

Z materiału dowodowego zebranego w postępowaniu antymonopolowym wynika, że w dniu 28 listopada 2013 r., czyli w dniu złożenia ofert dodatkowych, Przedsiębiorcy B. C. (1) i A. M. zawarli między sobą umowę o współpracy (k. 416 akt adm.). Umowa ta dotyczyła współpracy w zakresie holowania i parkowania pojazdów na terenie powiatu (...) zleconych zgodnie z art. 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, w okresie od 1 stycznia 2014 r. do 31 grudnia 2015 r. W umowie ustalono, że usługi holowania i parkowania pojazdów z terenu gmin N., T., K., P. i D. będzie wykonywać przedsiębiorstwo P.W. (...) A. M., natomiast z terenu gmin O., M., T., Ł., T., D., P. i C. wykonywać będzie firma (...).

Na podstawie kryterium cenowego jako korzystniejsza została wybrana oferta A. M. (karta nr 359 akt adm.). W dniu 23 grudnia 2013 r. Starostwo zawarło z tym przedsiębiorcą umowę obowiązującą do 31 grudnia 2015 r. (k. 353 - 367 akt adm.).

Przetargi organizowane przez Komendę Wojewódzką Policji w O..

Komenda Wojewódzka Policji w O. (KWP) zobowiązana jest do zapewnienia holowania/przewożenia pojazdów i mienia – części samochodowych na podstawie art. 308 § 1 k.p.k. z wyłączeniem przypadków określonych w art. 50a i art. 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Usługa dotyczy holowania pojazdów i mienia przyjętych jako depozyt policyjny, będący dowodem rzeczowym w celu przeprowadzenia w niezbędnym zakresie czynności procesowych. Przed rokiem 2014 KWP organizowała przetargi nieograniczone, w efekcie których przedmiotowe usługi wykonywał B. C. (1) lub A. M..

W celu realizacji w 2014 r. tego obowiązku KWP w O. zorganizowała dla podległych sobie jednostek powiatowych, w tym Komendy Miejskiej Policji w O. (K. w O.), poniższe postępowania przetargowe.

W dniu 24 września 2014 r. KWP w O. ogłosiła wszczęcie postępowania w sprawie zamówienia publicznego „Parkowanie pojazdów (i innych przedmiotów – części samochodowych) zabezpieczonych do celów procesowych przez Policję” – zad. 1 KMP w O. (k. 58 - 86 oraz 236 - 241 akt adm.). Oferta przewidywała zawarcie umowy na okres od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r. W postępowaniu ofertę złożył jedynie przedsiębiorca B. C. (1), który podał stawkę jednostkową w wysokości 30 zł za miejsco-dobę. Wartość zamówienia została ustalona na kwotę 270 000 zł. Pomimo złożenia w ofercie oświadczenia o spełnieniu warunków określonych w SIWZ Przedsiębiorca poinformował, że zamierza powierzyć podwykonawcy A. M. wykonanie części zamówienia w wysokości 135 000 zł, czyli 50% jego wartości. A. M. też złożył oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w SIWZ. Formularz oferty został podpisany przez obu przedsiębiorców. (k. 87 - 98 akt adm.).

Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP) zamawiający unieważnił postępowanie przetargowe.

W dniu 1 października 2014 r. KWP w O. zamieściła ogłoszenie o postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego „Holowanie/przewożenie pojazdów i mienia części samochodowych do celów procesowych i innych zlecanych przez Policję zad. nr 1 KMP w O.” (k. 129 - 133 oraz 242 - 350 akt adm.).

W odpowiedzi również wpłynęła tylko jedna oferta, złożona przez B. C. (1). Przedsiębiorca zaproponował następujące ceny:

- holowanie pojazdów do 3,5 t – 50 zł brutto/km. Wartość zamówienia – 250 000 zł,

- holowanie pojazdów pow. 3,5 t – 150 zł brutto/km. Wartość zamówienia – 45 000 zł.

Ogólna wartość zamówienia została ustalona w ofercie na kwotę 295 000 zł. (k. 134 - 147 akt adm.) W treści oferty B. C. (1) wskazał, że realizację holowania i przewożenia pojazdów z terenów gmin: N., T., K., D. oraz P. zamierza powierzyć podwykonawcy. Jako osoby reprezentujące wykonawcę ofertę podpisali B. C. (1) i A. M.. W trakcie publicznego otwarcia ofert komisja przetargowa zadała B. C. (1) pytanie czy oferta została złożona przez konsorcjum obu przedsiębiorców. Przedsiębiorca oświadczył, że ofertę złożył samodzielnie, a A. M. występuje jako podwykonawca. Obaj przedsiębiorcy wykazali, że posiadają środki techniczne niezbędne do wykonania zamówienia. Z uwagi na to, że cena ofertowa była wyższa od przewidywanej, zamawiający unieważnił postępowanie przetargowe na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP,

Następne postępowanie przetargowe KWP w O. ogłosiła w dniu 3 grudnia 2014 r. Przetarg dotyczył udzielenia zamówienia na „Holowanie/przewożenie pojazdów i mienia części samochodowych do celów procesowych i innych zlecanych przez Policję” (k.148-193 oraz k.252 -261 akt adm.) W przetargu dopuszczona została możliwość składania ofert częściowych (6 części). Zamówienie dotyczyło: KMP w O. (zad. 1), KPP B. (zad. 2), KPP K. (zad. 3), KPP N. (zad. 4), KPP P. (zad. 5), KPP S. (zad. 6). Wartość zamówienia ustalono na kwotę 286 700 zł brutto.

Na realizację zadania nr 1, w powiecie (...) wpłynęła tylko oferta Przedsiębiorcy B. C. (1) (k.194-216 akt adm.). Cena oferty (brutto) została ustalona następująco:

- holowanie pojazdów do 3,5 t – 50 PLN/km. Wartość zamówienia 250.000 PLN.

- holowanie pojazdów pow. 3,5 t - 150 PLN/km. Wartość zamówienia 45.000 PLN.

B. C. (1) w ofercie oświadczył, że holowanie z gmin N., T., P., K. i D. zamierza powierzyć podwykonawcy. Ofertę podpisali B. C. (1) i A. M..

Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP zamawiający w dniu 15 grudnia 2014 r. unieważnił postępowanie, ponieważ treść oferty nie odpowiadała SIWZ.

Z uwagi na brak rozstrzygnięcia powyższych postępowań przetargowych oraz konieczność zabezpieczenia usługi parkowania oraz holowania pojazdów do celów procesowych w 2015 r., KWP w O. w dniu 29 grudnia 2014 r. wystąpiła do B. C. (1) i A. M., jako wykonawców posiadających odpowiednie zaplecze, sprzęt i potencjał ludzki na terenie powiatu (...) do realizacji usług, których dotyczyły postępowania przetargowe, o przedstawienie oferty cenowej na realizację ww. usług w styczniu 2015 r. (k. 217 - 221akt adm.).

W odpowiedzi B. C. (1) i A. M. złożyli oferty zawierające identyczne ceny świadczonych usług (k. 222, 223, 228 i 229 akt adm.). W zaistniałej sytuacji zamawiający nie miał możliwości wyboru oferty przy zastosowaniu kryterium cenowego. Ze względu na konieczność zabezpieczenia realizacji usług parkowania i holowania pojazdów do celów procesowych w styczniu i lutym 2015 r. usługi na rzecz KMP w O. wykonywał A. M.. W tym czasie B. C. (1) wykonywał na terenie całego powiatu (...) usługi dla konsumentów nie objętych zleceniem Policji lub Starostwa Powiatowego na zasadach komercyjnych. W dniu 23 lutego 2015 r. KWP w O. ponownie skierowała zapytanie ofertowe do obu przedsiębiorców (k. 264-269 akt adm.). Tym razem odpowiedź na ofertę złożył tylko B. C. (1). (karta nr 270 akt adm.) W marcu 2015 r. przedmiotowe usługi realizowane były przez tego Przedsiębiorcę.

Kolejne zapytanie ofertowe z dnia 31 marca 2015 r. KWP w O. skierowała do obu wymienionych wyżej Przedsiębiorców oraz do firmy (...) z N. (k. 272-275 akt adm.). W odpowiedzi wpłynęły oferty A. M. oraz J. Z. (k. 276-279 akt adm.). Oferta złożona przez J. Z. była korzystniejsza. Z tym przedsiębiorcą w dniu 1 kwietnia 2015 r. została zawarta umowa obowiązująca do dnia 31 grudnia 2015 r. (k. 288-292 akt adm.).

Sąd Rejonowy w Opolu w wyroku z dnia 22 listopada 2016 r. sygn. akt VII K 105/16 uznał, że zachowanie A. M. oraz B. C. (1) w zakresie objętym zarzutem zmowy przetargowej, do której miało dojść w dniu 28 listopada 2013 r. w związku z zawarciem między nimi umowy o współpracy i złożeniem w tym dniu w Starostwie w związku z ogłoszonym przetargiem przez obu Przedsiębiorców ofert uzupełniających, zgodnie z którymi firma (...) będzie w zakresie części usług podwykonawcą firmy (...), było zgodne z warunkami przetargu i nie wyczerpywało znamion przestępstwa z art. 305 § 1 k.k. i uniewinnił obu Przedsiębiorców od stawianych im zarzutów. (k. 590-598 akt adm.) W uzasadnieniu powyższego Sąd Rejonowy wskazał, że obaj przedsiębiorcy znają się od wielu lat i prowadzą wyspecjalizowaną działalność gospodarczą w zakresie usuwania pojazdów z dróg i prowadzenia parkingów strzeżonych. Pomiędzy tymi firmami, od lat obowiązywała niepisana zasada, że usługi usuwania pojazdów z obszaru powiatu (...) na prawo od rzeki O. wykonuje B. C. (1), a na lewo od O. A. M.. Związane to było z wielkością obsługiwanych obszarów, kosztami holowania i czasem potrzebnym na realizację zadań. Z tego powodu od 2010 r. Starostwo tylko z tymi przedsiębiorcami miało podpisane umowy na usuwanie pojazdów z dróg powiatu (...) i firmy te były wyznaczone jako jedyne do wykonywania tych usług na obszarze powiatu ze zwyczajowym podziałem na świadczenie usług w tym zakresie na prawo i lewo od rzeki O.. W związku ze zmianą przepisów Starostwo w 2013 r. ogłosiło przetarg na realizację tych usług. Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 217 963 zł. Natomiast Starostwo zabezpieczyło na realizację tej umowy kwotę 283 070 zł. Warunki zamówienia dopuszczały możliwość złożenia oferty wspólnej przez dwóch lub więcej oferentów oraz zlecenia wykonywania części usług innemu przedsiębiorcy. Z tego względu w ocenie Sądu Rejonowego obaj przedsiębiorcy złożyli równocześnie swoje oferty zawierające cenę w tej samej wysokości 224 836,50 zł. Oferty zawierały te same ceny cząstkowe. Starostwo wezwało obu przedsiębiorców do złożenia ofert dodatkowych. W dniu 28 listopada 2013 r. w godzinach przedpołudniowych doszło do zawarcia pomiędzy Przedsiębiorcami A. M. oraz B. C. (1) pisemnej umowy o współpracy, zgodnie z którą gminy na prawo od rzeki O. miał obsługiwać B. C. (1), a po lewej stronie A. M., czyli tak jak miało to miejsce w latach poprzednich. W efekcie powyższego obaj Przedsiębiorcy złożyli oferty dodatkowe. Korzystniejszą ofertę złożył A. M., który jako podwykonawcę wskazał B. C. (1). Sąd ustalił, że A. M. po ogłoszeniu wyniku przetargu poinformował swojego pracownika, A. (...). o zawarciu umowy z B. C. (1). Sąd wskazał, że A. M. wystawił Starostwu faktury na kwotę 223 742 zł brutto tj. 172 281,34 zł netto, czyli poniżej oszacowanej przez zamawiającego kwoty netto 217 993,90 zł. W ocenie Sądu, Starostwo Powiatowe nie poniosło żadnej szkody z tego tytułu. Ponadto na 2016 r. Starostwo również rozpisało przetarg nieograniczony na całodobowe usuwanie pojazdów z dróg powiatu (...) oraz prowadzenie parkingu strzeżonego dla pojazdów usuniętych z drogi w trybie ustawy PZP w 2016 r. W tym przetargu uczestniczył A. M., który wskazał B. C. (1) jako podwykonawcę na stałym dla niego terenie. Zdaniem Sądu Rejonowego zachowanie obu przedsiębiorców było wyrazem normalnego, dopuszczalnego w realiach obrotu gospodarczego i gospodarki wolnorynkowej, wyrażonego na piśmie porozumienia, poprzedzonego wymianą informacji na temat warunków tejże współpracy, spodziewanych korzyści, jak i możliwych strat. Starostwo nie odniosło z tego tytułu żadnych strat. Orzekając w sprawie Sąd miał na uwadze okoliczność, iż A. M. w treści oferty dodatkowej oświadczył, że część z usług będzie realizować przy udziale podwykonawcy. Informacja ta nie została zatajona i fakt ten nie był kwestionowany. Sąd miał również na uwadze, ze zgodnie z treścią art. 305 § 1 k.k. przestępstwa dopuszcza się m.in. ten kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę instytucji na rzecz której przetarg był dokonywany. Faktury wystawione Starostwu Powiatowemu przez A. M. z tytułu realizacji usług nie przekraczały łącznie kwoty stanowiącej szacunkową wartość zamówienia przyjętą przez Starostwo za cały okres obowiązywania umowy, oraz kwoty przez Starostwo zabezpieczonej. Powiat (...) nie poniósł żadnej szkody z tytułu zawartego między oskarżonymi porozumienia, odnotowując nawet oszczędności w stosunku do lat poprzednich. Na marginesie Sąd wskazał, że przedmiotem rozważań i karnoprawnej oceny Sądu nie była kwestia nie objęta zarzutem skargi publicznej, polegająca na złożeniu przez oskarżonych w dniu 25 listopada 2013 r. (trzy dni wcześniej) dwóch jednakowych ofert pierwotnych, które nie miały oparcia w żadnym formalnym porozumieniu przedsiębiorców. Każda oferta zawierała tę samą cenę ofertową, jak i ceny cząstkowe, co biorąc pod uwagę dodatkowo okoliczności wspólnego ich złożenia przez oskarżonych przedsiębiorców mogło sugerować, że treść tych ofert była między nimi uzgodniona. Dalej Sąd stwierdził, że powyższe zachowania nie zostały objęte treścią zarzutu prokuratora. Z dalszego uzasadnienia tego wyroku wynika, że Sąd uznał za nieuprawnione przychylenie się do wniosku Prokuratora po przeprowadzeniu niemal całości przewodu sądowego o dokonanie przez Sąd zmiany w zakresie opisu czynu zarzucanego obu oskarżonym poprzez zastąpienie słów „w dniu 28.11.2013r. pomiędzy godz. 9.15 a 12.30 w siedzibie (...) w K. (tj. B. C.) przy ul. (...)” na brzmienie „ w okresie pomiędzy 18.11.2013r. a 28.11.2013r. działając w K., N. i w O.”, gdyż w ocenie Sądu stanowiło to daleko idące wyjście poza granice skargi publicznej tak pod kątem czasu, miejsca i zdarzenia faktycznego objętego aktem oskarżenia, co w świetle prawa nie jest dopuszczalne i naruszałoby prawo oskarżonych do obrony. Starostwo na rok 2016 r. również rozpisało przetarg nieograniczony w trybie ustawy o zamówieniach publicznych na całodobowe usuwanie pojazdów z dróg powiatu (...) oraz prowadzenie parkingu strzeżonego dla pojazdów usuniętych z drogi w trybie ustawy Prawo o ruchu drogowym na okres jednego roku do dnia 31.12.2016r. W przetargu wystartował tylko A. M., który poinformował, że zadania będzie realizować przy udziale podwykonawcy B. C. w zakresie usług holowania i parkowania pojazdów usuniętych z obszaru powiatu (...) na terenie gmin: T., C., O., T., Ł., M., D. i P.. Z informacji zamieszczonych na stronie internetowej Starostwa (k. 671 akt adm.) wynika, że w 2017 r. przedmiotowe usługi dla Starostwa świadczy konsorcjum przedsiębiorców A. M. oraz B. C. (1).

Z informacji przekazanej przez A. M. w postępowaniu prowadzonym przez Prezesa UOKiK wynika, że w 2016 r. Przedsiębiorca osiągnął obrót w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy k. 615-616 akt adm.). Do dnia wydania zaskarżonej decyzji B. C. (1) nie przekazał informacji o wysokości osiągniętego przez niego w 2016 r. obrotu (karty od nr 604 do nr 608 akt adm.). W 2015 r. powód osiągnął obrót w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy k. 563-568 akt adm.).

Na podstawie zebranego materiału dowodowego Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W odwołaniu wskazano, że powód i zainteresowany są jedynymi przedsiębiorcami, którzy na terenie powiatu (...) dysponują środkami technicznymi, doświadczeniem i wykwalifikowanymi pracownikami, umożliwiającymi prawidłowe wykonywanie usług holowania i parkowania pojazdów na zlecenie Starostwa Powiatowego i Policji. Obaj Przedsiębiorcy świadczą usługi na zlecenie tych podmiotów od wielu lat. W związku z tym są doskonale zorientowani w potrzebach rynku i bez potrzeby porozumiewania się potrafią prawidłowo ustalić wartości poszczególnych usług w ofercie przetargowej. Z powyższego wynika, że na określonym w sprawie rynku właściwym holowania i parkowania pojazdów na obszarze powiatu (...) B. C. (1) i A. M. mają pozycję dominującą. Z informacji znajdujących się w aktach administracyjnych wynika, że Przedsiębiorcy B. C. (1) i A. M. w toku postępowania przetargowego ogłoszonego przez Starostwo Powiatowe w O. złożyli oferty, które zawierały identyczne ceny cząstkowe wszystkich 21 usług, których dotyczył przetarg. Złożone przez obu Przedsiębiorców dokumenty przetargowe miały takie same braki. Przedsiębiorcy złożyli swoje oferty w tym samym dniu o tej samej godzinie w odstępie jednej minuty, bezpośrednio przed wyznaczoną godziną otwarcia ofert. Umożliwiało to wzajemne kontrolowanie zachowań i wykluczenie możliwości zmiany warunków oferty przez jednego z nich. Każdy z przedsiębiorców w swojej ofercie deklarował, że objęte przetargiem usługi będzie wykonywać samodzielnie na terenie całego powiatu. Następnie w terminie trzech dni od otwarcia ofert, w dniu 28 listopada 2013 r. Przedsiębiorcy złożyli oferty dodatkowe, które różniły się pod względem ceny tylko w zakresie jednej usługi, która w praktyce występuje bardzo rzadko. Ponadto jeden z Przedsiębiorców złożył w ofercie dodatkowej oświadczenie, że będzie wykonywał usługi z pomocą podwykonawcy, wskazując jako podwykonawcę drugiego przedsiębiorcę, uczestniczącego w przetargu. Określił również zakres terytorialny działania podwykonawcy, który pokrywał się z podziałem stosowanym przez obu Przedsiębiorców w ramach świadczonych przez nich usług na obszarze powiatu (...). Drugi uczestnik przetargu w swojej ofercie podał wyższą cenę tylko tej jednej, rzadko spotykanej usługi i nie deklarował realizowania zlecenia z udziałem podwykonawcy. Jednocześnie tego samego dnia 28 listopada 2013 r. przed złożeniem ofert obaj Przedsiębiorcy podpisali umowę o współpracy w zakresie wykonywania usług zleconych na podstawie art. 130a prawa o ruchu drogowym w okresie od 1 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2013 r., w której ustalili zasięg terytorialny świadczenia usług parkowania i holowania na terenie powiatu (...) w ramach wykonywania zlecenia objętego przetargiem.

Okoliczności faktyczne dotyczące działań podejmowanych w prowadzonej przez powoda i zainteresowanego działalności gospodarczej i związanego z tym udziału w postępowaniach przetargowych organizowanych przez Starostwo Powiatowe w O. oraz Komendę Wojewódzką Policji w O. oraz faktycznego ustalenia zasięgu terytorialnego, na którym każdy z Przedsiębiorców wykonywał usługi zlecone przez Starostwo Powiatowe i Komendę Wojewódzką Policji nie były w odwołaniu kwestionowane.

W ocenie Sądu, mając na uwadze okoliczności wynikające z akt sprawy, stwierdzić należy, że w świetle zasad doświadczenia życiowego łączne wystąpienie w złożonych przez obu Przedsiębiorców ofertach identycznych cen tak wielu usług (21) w trakcie składania konkurencyjnych ofert w postępowaniu przetargowym, organizowanym przez Starostwo Powiatowe w O. bez uprzedniego porozumienia nie jest możliwe. Również zachowanie Przedsiębiorców na etapie składania ofert dodatkowych nie było przypadkowe. Okoliczność oficjalnego zawarcia przez nich w dniu składania ofert dodatkowych umowy o współpracy oraz złożenie ofert, które różniły się tylko wysokością ceny jednej z usług oraz oświadczenia o wykonywaniu zlecenia z udziałem podwykonawcy na określonej części rynku właściwego dodatkowo potwierdza ocenę, że między Przedsiębiorcami doszło do zawarcia porozumienia w zakresie warunków składanych w przetargu ofert dotyczących zlecanych usług, ich ceny oraz zasięgu terytorialnego wykonywania przez każdego z nich zlecenia. Podobnie należy ocenić praktykę stosowaną przez Przedsiębiorców w postępowaniach przetargowych ogłaszanych przez KWP w O.. Mimo, że obaj Przedsiębiorcy mieli możliwości techniczne do samodzielnego świadczenia objętych przetargiem zadań na terenie całego powiatu (...), ofertę w przetargu zgłaszał tylko jeden z działających na rynku Przedsiębiorców, wykonawców usług informując, że będzie realizował zadanie z pomocą podwykonawcy, działającego na terenie określonych gmin. Takie zachowanie daje podstawę do uznania, że powód i zainteresowany świadomie zrezygnowali z konkurowania między sobą w postępowaniach przetargowych, z góry porozumieli się co do podziału terytorialnego rynku świadczenia usług, których dotyczyły przetargi ogłoszone przez KWP w O. oraz Starostwo Powiatowe w O. i uzgodnili sposób zachowania na etapie zgłaszania ofert w postępowaniach przetargowych. Należy podkreślić, że obaj Przedsiębiorcy cały czas mieli świadomość, iż ze względu na położenie ich firm na terenie powiatu, oraz posiadany potencjał technologiczny, z przyczyn naturalnych nie mieli w analizowanych postępowaniach przetargowych żadnej zewnętrznej konkurencji. Okoliczność ta dodatkowo przemawia za uznaniem, że zachowanie powoda i zainteresowanego miało na celu nie tylko ograniczenie ale całkowite wyeliminowanie konkurencji na określonym w sprawie rynku właściwym pod pozorem, że działanie w ramach współpracy przyczyni się do podniesienia poziomu świadczonych przez nich usług. Jak wynika z przyjętej w prawie ochrony konkurencji definicji pod pojęciem porozumienia rozumie się nie tylko umowy zawierane między stronami na piśmie ale również dokonane w jakiejkolwiek formie uzgodnienia – art. 4 pkt 5 lit b) uokik. Podkreślić w zw. z tym należy, iż zgodnie z przyjętym w doktrynie i orzecznictwie sądowym stanowiskiem, dla stwierdzenia, że przedsiębiorcy działali w warunkach porozumienia, nie jest konieczne przedstawienie dowodu w postaci zawartej przez jego uczestników konkretnej umowy pisemnej. Wystarczające jest wykazanie ich zgodnego współdziałania, którego celem lub skutkiem było ograniczenie lub wyeliminowanie konkurencji na określonym rynku. Podobnie nie jest konieczne wykazanie, że w wyniku dokonanych uzgodnień na danym rynku właściwym został osiągnięty cel porozumienia lub wystąpił skutek w postaci wyeliminowania, ograniczenia albo naruszenia w inny sposób konkurencji. Skoro jedyni przedsiębiorcy, którzy z uwagi na ich potencjał i zdolności technologiczne zdolni byli do konkurowania miedzy sobą w zakresie świadczenia na terenie powiatu (...) usług holowania i parkowania pojazdów na zlecenie Starostwa Powiatowego i KWP w O., w drodze niepisanego porozumienia zrezygnowali ze współzawodnictwa pomiędzy sobą, uznać należało, iż swoim zachowaniem doprowadzili do wyeliminowania konkurencji na lokalnym rynku właściwym świadczenia tego rodzaju usług. Z faktycznie podejmowanych przez Przedsiębiorców działań wynika ponadto, że w celu wyeliminowania konkurencji dokonali świadomego podziału rynku właściwego oraz równomiernego podziału dochodu uzyskiwanego ze zorganizowanego w ten sposób rynku właściwego. W ocenie Sądu z zebranego w sprawie materiału dowodowego wprost wynika, że zachowanie Przedsiębiorców miało cechy wspólnego działania na podstawie porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Również informacje dotyczące przebiegu postępowań przetargowych organizowanych przez KWP w O., w których oferty składał tylko jeden z (...) B. C. (1), wskazując jako podwykonawcę A. M., dają podstawę do uznania, że obaj Przedsiębiorcy świadomie wykorzystywali i nadużywali posiadaną na danym rynku pozycję, oraz porozumieli się co do podziału rynku właściwego w zakresie zasięgu terytorialnego wykonywania zleconych usług. Z okoliczności sprawy wynika, że każdy z Przedsiębiorców miał możliwość samodzielnego wykonywania na terenie całego powiatu (...) wszystkich usług zleconych przez Starostwo Powiatowe i Policję. Działo się tak w styczniu, lutym i marcu 2015 r. W tej sytuacji składanie przez Przedsiębiorców ofert dodatkowych, z których w warunkach kryterium cenowego ma szansę na wybór oferta podmiotu przewidującego wykonywanie usług z wykorzystaniem podwykonawcy, byłego „konkurenta” w postępowaniu przetargowym, oraz sposób przystąpienia do przetargów organizowanych przez KWP uzasadniają ocenę, że powód i zainteresowany w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na określonym w sprawie rynku właściwym, zrezygnowali ze współzawodnictwa między sobą i działali w warunkach porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 i 7 uokik.

Odnosząc się w świetle dokonanych ustaleń do twierdzeń zawartych w odwołaniu wskazać należy, iż zaniechanie konkurencji pomiędzy powodem i zainteresowanym umożliwiło tym Przedsiębiorcom ustalenie w ofertach składanych w przetargach wyższych stawek za poszczególne usługi. W wyniku zawarcia porozumienia przetargowego Przedsiębiorcy, działając w warunkach braku konkurencji, mieli świadomość, że organizator przetargu jest zmuszony do przyjęcia narzuconych przez nich cen, ustalonych na poziomie, który w warunkach konkurencyjnych nie byłby możliwy. Działanie przez powoda i zainteresowanego w warunkach porozumienia pozbawiło organizatorów przetargów możliwości uzyskania niższych cen zamawianych usług, ustalonych w warunkach zdrowej konkurencji. Jedynym ograniczeniem w ustalaniu poziomu cen była informacja o wysokości środków finansowych przeznaczonych przez organizatora przetargu na pokrycie kosztów wykonania usług zleconych w przetargu. Ustalając wysokość cen w ofertach przetargowych na poziomie niższym od kwoty ustalonej np. w uchwale Rady Powiatu (...) z dnia 29 listopada 2012 r. Przedsiębiorcy byli przekonani, że nie spełniają przesłanek odpowiedzialności na gruncie przepisów prawa karnego. Nie oznacza to jednak, że narzucone zamawiającym przez powoda i zainteresowanego ceny usług miały charakter konkurencyjny i zostały ustalone na możliwie najkorzystniejszym dla zamawiającego poziomie. Bez znaczenia jest w tym przypadku okoliczność, że ceny tego rodzaju usług w sąsiednich powiatach były wyższe. Działania obu podmiotów dotyczyły konkretnego rynku właściwego i tylko od nich zależało, na jakim poziomie cen są zdolni wykonywać zlecone usługi w warunkach opłacalności. Właśnie ta nieznana wysokość oszczędności, których uzyskania na skutek zawarcia wskazanego porozumienia zostali pozbawieni organizatorzy przetargów, stanowi poniesioną przez nich realną szkodę. W rezultacie zawarcia porozumienia Starostwo (...) oraz KWP w O., jako organizatorzy przetargów zostali pozbawieni szansy osiągniecia większych oszczędności, co byłoby możliwe, gdyby ceny za świadczone przez powoda i zainteresowanego usługi zostały ustalone w warunkach konkurencyjnych.

Na ocenę działań Przedsiębiorców nie ma wpływu okoliczność, że poza sferą, której dotyczyły uzgodnienia, powód i zainteresowany nie zaprzestali konkurencji. Postawione w zaskarżonej decyzji zarzuty dotyczą działań podejmowanych na określonym w sprawie rynku właściwym. Wobec tego działania Przedsiębiorców poza tym rynkiem nie były przedmiotem analizy w zaskarżonej decyzji i nie mogą mieć wpływu na ocenę jej zasadności. Z informacji zawartych w aktach administracyjnych nie wynika, że na skutek zawarcia porozumienia powód i zainteresowany obniżyli ceny za wykonywane usługi, zatrudnili więcej pracowników i podnieśli poziom techniczny i jakość świadczonych usług. Brak więc podstaw do uznania, że zawarcie porozumienia przyczyniło się do podniesienia poziomu świadczonych usług i osiągnięcia przez nabywców lub użytkowników wynikających z tego korzyści.

Wobec dokonanych ustaleń brak też podstaw do uznania, że stwierdzone działania nie stwarzały możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym. Powód i zainteresowany byli jedynymi na danym lokalnym rynku usług holowania i parkowania pojazdów przedsiębiorcami, którzy zdolni byli do konkurowania między sobą. Na skutek zawarcia porozumienia Przedsiębiorcy z własnej woli zrezygnowali z tego konkurowania. Wyeliminowali więc całkowicie istniejącą na danym rynku konkurencję. Brak wobec tego podstaw do uznania, iż powód wykazał, że w sprawie występowały jednocześnie wszystkie wymienione w art. 8 ust.1uokik przesłanki wyłączające możliwości stosowania zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 uokik. Ponadto zgodnie z art. 7 ust. 3 uokik, przewidziane w art. 7 ust. 1 i 2 uokik wyłączenia nie mają zastosowania do przypadków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1 – 3 i 7 uokik. Z tego względu również opartą na tych przepisach argumentację powoda należało uznać za nietrafną.

Podobnie ocenić należało zarzut ustalenia w sprawie rynku właściwego w sposób zbyt szeroki. Wskazać należy, że postulowane w odwołaniu zawężenie rynku właściwego do rynku świadczenia usług holowania i parkowania pojazdów na terenie powiatu (...), zleconych przez Starostwo Powiatowe i Policję jest zgodne z zaleceniami doktryny. Pozwala to bowiem na dokładniejsze uwypuklenie stopnia występowania w praktyce negatywnych skutków zakazanych, antykonkurencyjnych działań uczestników porozumienia. Podobnie niezasadne było twierdzenie powoda, że w sprawie powinny być wyznaczone dwa rynki właściwe. Wskazać należy, iż zgodnie z warunkami przetargów organizowanych przez Starostwo Powiatowe i KWP wybrany w przetargu przedsiębiorca miał wykonywać samodzielnie objęte przetargiem usługi na terenie całego powiatu (...). To Przedsiębiorcy, dążąc do uzyskania maksymalnych korzyści w wyniku wyeliminowania konkurencji zawarli porozumienie, w ramach którego dokonali sztucznego podziału rynku właściwego w kontekście geograficznym, uzasadniając to argumentacją, która jednak nie znalazła praktycznego uzasadnienia i nie zasługiwała na uwzględnienie. Podnoszony przez powoda zarzut nie prowadzi więc do zamierzonej konkluzji, że zaskarżona decyzja nie jest prawidłowa, lecz wywołuje całkowicie odwrotny skutek. Nie może więc stanowić podstawy do jej uchylenia.

Twierdzenia powoda, że wyznaczony w decyzji rynek właściwy nie jest konkurencyjny ze względu na ograniczenia wynikające z przepisów prawa i uchwał organów samorządowych należało uznać za nietrafne. Wskazać należy, że Przedsiębiorcy nie mieli obowiązku składania ofert w ogłaszanych przez Starostwo Powiatowe i Policję postępowaniach przetargowych. Być może, w takiej sytuacji oferty w przetargu złożyliby inni przedsiębiorcy, działający w warunkach konkurencyjnych. Powód i zainteresowany nie byli też ograniczeni wysokością stawek ustalonych w uchwale organów samorządowych. Mogli ustalać stawki cen poszczególnych usług na dowolnym, opłacalnym dla nich poziomie. Na pewno nie musieli ustalać cen na poziomie 95 % wysokości kwoty przeznaczonej przez organizatora na pokrycie kosztów objętych przetargiem usług. Ponadto przepisy prawa zamówień publicznych przewidują możliwość unieważnienia przetargu, jeżeli proponowane przez oferentów ceny są wyższe od poziomu środków przeznaczonych przez na realizację zadania. Wbrew twierdzeniu powoda wyznaczony w sprawie rynek właściwy, nawet w granicach wynikających z poziomu środków przeznaczonych na realizację zadania, ma charakter konkurencyjny, a fakt dopasowania się przez Przedsiębiorców do stawek wynikającej z podjętej uchwały świadczy o zwarciu przez nich zakazanego porozumienia.

Powoływany przez powoda wyrok sądu karnego również nie może mieć wpływu na ocenę zasadności zaskarżonej decyzji. W postępowaniu karnym sąd bada bowiem występowanie innych przesłanek, niż w postępowaniu antymonopolowym. Wobec tego okoliczność, że w postępowaniu karnym sąd nie dopatrzył się w działaniach Przedsiębiorców spełnienia przesłanek określonych w art. 305 k.k. nie oznacza, że w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie dopuścili się oni stosowania niedozwolonej praktyki antykonkurencyjnej, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 i 7 uokik. Podobnie bez znaczenia jest okoliczność, że Starostwo Powiatowe uznało za ważne przeprowadzone w roku 2013 i w latach następnych postępowania przetargowe. Przedstawiona przez Starostwo Powiatowe ocena przeprowadzonych postępowań przetargowych nie może stanowić dowodu, że powód i zainteresowany nie zawarli zarzucanych im porozumień. Nie została wydana przez wyspecjalizowany organ. Ponadto ma charakter subiektywny i związana jest z oceną własnych działań podmiotu, wydającego opinię, więc w żaden sposób nie może być miarodajna.

Odnośnie twierdzenia powoda, że ze względu na wzrost kosztów prowadzenia działalności uzasadnione było podanie wyższych cen w ofertach przetargowych wskazać należy, że w przypadku nie zawarcia przez Przedsiębiorców zarzucanego porozumienia każdy z uczestników przetargu przedstawiłby ceny w wysokości opartej na rzeczywistej kalkulacji kosztów przy założeniu, że wygrywając przetarg, będzie świadczył usługi na terenie całego powiatu i uzyska wyższy dochód. W sytuacji, gdyby do zawarcia porozumienia nie doszło, nie można wykluczyć, że proponowane w ofertach przetargowych ceny jednostkowe usług byłyby niższe nawet w sytuacji rzeczywistego wzrostu w praktyce kosztów prowadzenia działalności gospodarczej.. Wystąpienie obiektywnego zjawiska wzrostu cen prowadzenia działalności gospodarczej w okresie objętym decyzją nie było przez Prezesa UOKiK kwestionowane w spawie.

Wobec powyższego podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną ocenę dowodów, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych należało uznać za nieuzasadniony.

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących nałożenia na powoda i zainteresowanego rażąco zawyżonych kar pieniężnych wskazać należy, iż biorąc pod uwagę rodzaj objętego w przepisach prawa antymonopolowego ochroną dobra w postaci swobodnej konkurencji na wyznaczonym w sprawie rynku właściwym, która została co najmniej naruszona, długotrwały okres naruszenia, brak zaprzestania stosowania przez przedsiębiorców praktyki po wydaniu zaskarżonej decyzji oraz skutki rynkowe w postaci całkowitego wyeliminowania konkurencji, nie można zgodzić się z powodem, że stopień naruszenia był niewielki. Podejmowane przez Przedsiębiorców działania naruszały interesy nieograniczonej liczby konsumentów, którzy potencjalnie mogli i mogą być odbiorcami świadczonych przez nich usługi i są zmuszeni do zapłaty za te usługi ceny ustalonej w warunkach niekonkurencyjnych. Ponadto zawarcie porozumienia wykluczyło możliwość ustalenia wysokości przedstawionych w ofertach przetargowych cen w warunkach skutecznej konkurencji. Zaburzyło więc znacznie warunki rynkowe i pozbawiło organizatorów przetargu możliwości zawarcia umów z uwzględnieniem cen ustalonych w warunkach konkurencyjnych. Nie można wykluczyć, że ustalone w warunkach konkurencyjnych ceny mogły być niższe od ustalonych przez powoda i zainteresowanego w wyniku zawarcia porozumienia. Ta potencjalna różnica cen, która była możliwa do uzyskania przez Przedsiębiorców w efekcie zawarcia porozumienia i wyeliminowania konkurencji stanowiła stratę poniesioną przez organizatora przetargu, której mógłby w warunkach konkurencyjnych uniknąć. Występowanie tej straty świadczy, że w wyniku zawarcia porozumienia doszło do naruszenia interesu publicznego, co uzasadniało podjęcie przez Prezesa UOKiK przewidzianych w ustawie działań i wydania zaskarżonej decyzji.

W odwołaniu powód nie twierdził, że wysokość nałożonej decyzją kary pieniężnej została ustalona na poziomie przekraczającym granice ustawowe, lub doprowadzi do utraty przez niego płynności finansowej. Na ocenę wysokości nałożonej kary pieniężnej nie może mieć wpływu brak świadomości Przedsiębiorców, że ich działania mają charakter antykonkurencyjny. Podkreślenia wymaga, że powód i zainteresowany prowadzą zawodowo działalność gospodarczą. Zgodnie z art. 355 § 2 k.c. ciąży więc na nich obowiązek dołożenia przy wykonywaniu tej działalności należytej staranności wymaganej w stosunkach tego rodzaju. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes UOKiK wskazał okoliczności, które uwzględnił przy ustalaniu wysokości nakładanych na Przedsiębiorców kar pieniężnych. W odwołaniu powód nie wykazał, że przy ustalaniu wysokości kary pozwany nie uwzględnił wymienionych w ustawie kryteriów ustawowych.

Przy ocenie zawartych w odwołaniu wniosków dowodowych Sąd miał na uwadze stanowisko wyrażone w powołanym w odpowiedzi na odwołanie wyroku tutejszego sądu sygn. akt XVII AmA 105/08, zgodnie z którym dla uznania, że działania uczestników porozumienia były sprzeczne z ustawą wystarczy stwierdzenie, że ograniczyli oni swoją swobodę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Do stwierdzenia stosowania zakazanej praktyki dochodzi wtedy przez wykazanie zaistnienia określonych wspólnych tym podmiotom działań nawet bez ujawnienia się antykonkurencyjnych skutków. Faktu tego nie zmienia też brak świadomości powoda i zainteresowanego, iż podejmując określone działania uczestniczyli w niedozwolonym porozumieniu. Jest to szczególne istotne, gdyż dotyczy działań podejmowanych przez profesjonalistów, którzy dążąc do osiągnięcia celu porozumienia nie liczyli się z negatywnymi skutkami takiego postępowania. Uwzględniając powyższe, przyjęte w orzecznictwie sądowym stanowisko i uznając, że wnioski dowodowe powoda dotyczyły faktów nie kwestionowanych przez stronę pozwaną lub nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy Sąd, na podstawie art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. pominął dowody zawarte w odwołaniu.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności Sąd Okręgowy, wobec braku podstaw do uwzględnienia, oddalił odwołanie, jako bezzasadne – art. 479 ^31a § 1 k.p.c.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na zasadzie art. 98 k.p.c. stosownie do wyniku sporu, ustalając wysokość należnych pozwanemu kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 720 zł, na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym po 27 października 2016 r.

Sędzia SO Witold Rękosiewicz.