Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 listopada 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie V Wydział Cywilny w składzie następującym:

Przewodniczący: SSA Alicja Fronczyk

Sędziowie: SA Ewa Klimowicz-Przygódzka (spr.)

SA Ewa Kaniok

Protokolant: sekr. sądowy Magdalena Szmidt

po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2019 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Bank S.A. w W.

przeciwko E. K. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 5 października 2017 r., sygn. akt II C 770/16:

I zmienia częściowo zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym w ten sposób, iż oddala powództwo ponad kwotę 306 003,89 zł (trzysta sześć tysięcy trzy złotych i osiemdziesiąt dziewięć groszy),

II oddala apelację w pozostałym zakresie,

III nakazuje pobrać od powoda (...) Bank S.A. w W. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie kwotę 4573,32 zł (cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt trzy złotych i trzydzieści dwa grosze) tytułem części opłaty od apelacji.

E.Klimowicz-Przygódzka A.Fronczyk E.Kaniok

V ACa 490/18 UZASADNIENIE

(...) Bank S.A. w W. dochodziła w niniejszej sprawie od pozwanej E. K. (1) kwoty 397 677,02 zł tytułem zwrotu pożyczki indeksowanej do euro wraz z odsetkami umownymi za okres korzystania z kapitału, odsetkami karnymi od przeterminowanego kapitału oraz należnościami z tytułu opłat i prowizji.

Nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu upominawczym sąd nakazał pozwanej zapłatę w/w kwoty na rzecz powoda .

Od nakazu powyższego pozwana wniosła sprzeciw. Twierdziła, iż dokonała nadpłaty z tytułu spłaty poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych pożyczki , zaś wskazana w pozwie wartość rat została zawyżona w związku z zastosowaniem przez powoda niedozwolonych klauzul umownych, określonych w § 3 ust. 12 oraz § 4 ust. 5 umowy .

Zgodnie z pierwszym postanowieniem umownym „ uruchomienie pożyczki następuje w złotych polskich przy jednoczesnym przeliczeniu w dniu wypłaty na walutę wskazaną w Części Szczególnej umowy ( EUR) zgodnie z kursem kupna dewiz obowiązującym w Banku w dniu uruchomienia , chyba, że Część Szczególna umowy stanowi inaczej”.

Drugie postanowienie wskazywało z kolei, że „ wysokość zobowiązania będzie ustalana jako równowartość wymaganej kwoty wyrażonej w walucie EUR – po jej przeliczeniu na PLN – według kursu sprzedaży walut określonego w „Bankowej tabeli kursów walut dla kredytów dewizowych oraz indeksowanych kursem walut obcych”.

Pozwana zarzuciła powodowi, że stosuje niejednolity miernik wartości kursu waluty przy ustalaniu wysokości zobowiązania i przeliczaniu wysokości rat kredytu. Ponadto w sposób dowolny ustalał kurs kupna i sprzedaży euro, na skutek czego pozwana była zobowiązana do spłaty zawyżonego spreadu z tytułu umowy pożyczki hipotecznej indeksowanej do euro.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy Warszawa Praga w Warszawie uwzględnił powództwo (...) Bank S.A. w W. w całości tj. zasądził od pozwanej na jego rzecz kwotę 397 677,02 zł oraz kwotę 15 049 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Rozstrzygnięcie to wynikało z następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych:

W dniu 15 III 2010 r. pomiędzy stronami niniejszego postępowania została zawarta umowa pożyczki hipotecznej tradycyjnej na podstawie której Bank udzielił pozwanej na okres 240 miesięcy kredytu w kwocie 306 003,89 zł indeksowanego w walucie euro w celu spłaty innych jej zobowiązań. Pozwana, jako kredytobiorca zobowiązała się do zwrotu kredytu po przez uiszczenie rat kapitałowo – odsetkowych , zgodnie z harmonogramem spłat. Raty kredytu miały być spłacane zgodnie z § 4 umowy w PLN po uprzednim przeliczeniu rat kapitałowych według kursu sprzedaży dewiz dla euro, określonego w bankowej tabeli kursów walut dla kredytów dewizowych oraz indeksowanych kursem walut obcych w okresach wskazanych w harmonogramie spłat.

Ponieważ pozwana nie wywiązywała się ze swoich zobowiązań umownych , pismem z 3 VIII 2015 r. powodowy Bank złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy pożyczki z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia liczonego od dnia doręczenia tego oświadczenia pozwanej. W związku z upływem terminu wypowiedzenia umowy pożyczki powód postawił całą należność w stan wymagalności oraz wezwał pozwaną w dniu 29 I 2016 r. do zapłaty w terminie 7 dni całości należności obejmującej na dzień sporządzenia wezwania kwotę 364 006,14 zł. tytułem należności kapitałowej, 9 875,95 zł tytułem odsetek umownych, 13 064,22 zł tytułem odsetek podwyższonych za opóźnienie w spłacie należności kapitałowej, oraz 215 zł tytułem kosztów i opłat za czynności Banku zgodnie z tabelą opłat i prowizji. Takie też było zadłużenie pozwanej na dzień 13 V 2016 r. i zostało stwierdzone w wyciągu z ksiąg banku numer (...) z 13 VII 2016 r. .

Podstawą powyższych ustaleń sądu I instancji były złożone do akt dokumenty , których wiarygodności ani autentyczności strona pozwana nie kwestionowała . Z tego też względu sąd ten odstąpił od przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka zawnioskowanego przez powoda, uznając , iż jego zeznania miały by tylko i wyłącznie potwierdzać okoliczności wynikające z tychże dokumentu. Ponadto Sąd Okręgowy wyjaśnił, iż z uwagi na fakt, iż pozwana w żaden sposób nie sformułowała konkretnych zastrzeżeń, co do sposobu naliczenia należności a powoływała się ogólnie na klauzule w jej ocenie naruszające interesy konsumenta , nie było podstaw do dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, o który z ostrożności procesowej wnosiła również strona powodowa.

W tak ustalonym stanie faktycznym powództwo (...) Banku zostało uznane za zasadne . Jego podstawę prawną stanowiły postanowienia umowy o udzielenie pożyczki hipotecznej zawartej przez strony 15 III 2010 r. , w zw. z art. 353 k.c. . Powództwo dotyczyło wykonania przez pozwaną jej zobowiązania z tego tytułu.

Zgodnie z art. 720 § 1 k.c. dający pożyczkę zobowiązuje się, bowiem przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy a biorący zobowiązuje się zwrócić mu tą samą ich ilość. Umowa , którą zawarł powód z pozwaną wykazywała podobieństwo do umowy kredytu bankowego uregulowanego w artykule 69 prawa bankowego , miała jednak szczególny charakter wynikający z faktu zawarcia w niej klauzuli przewidującej indeksację kwoty udzielonego kredytu do waluty obcej - euro. W wyniku zastosowania tego postanowienia umownego kwota zadłużenia zależna była od kursu waluty obcej efektem czego było wprowadzenie do umowy ryzyka kursowego typowego dla umów kredytowych zawieranych w walucie obcej jednocześnie pozwalając na naliczanie oprocentowania opartego o stopy procentowe właściwe dla tej waluty. Realnym kosztem płaconym za możliwość skorzystania z atrakcyjnych stóp procentowych ustalonych dla obcej waluty, było jednocześnie przyjęcie przez stronę pozwaną ryzyka kursowego właściwego dla kredytu udzielanego w walucie obcej.

Rolą klauzuli indeksacyjnej nie było natomiast wprowadzenie mechanizmu mającego zapewnić zachowanie wartości świadczeń ani ochrona kredytodawcy przed spadkiem wartości pieniądza. Klauzula ta miała na celu obciążenie kredytobiorcy ryzykiem walutowym, co stanowi konieczny warunek udostępnienia mu kapitału w zamian za wynagrodzenie niższe niż to, które musiałby uiścić gdyby zaciągnął kredyt w PLN.

Badając określone w art. 385 ¹ k.c. przesłanki abuzywności zakwestionowanych przez pozwaną klauzul umowy pożyczki z 15 X 2010 r. , sąd I instancji miał na uwadze, iż nie mogą to być postanowienia umowne ustalone z konsumentem indywidualnie ani określające główne świadczenia stron, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny . Nieuzgodnione indywidualnie są natomiast te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przyjętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta.

Postanowienie umowne jest niedozwolone jeżeli kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza jego interes. Dla oceny czy zachodzi sprzeczność z dobrymi obyczajami istotne jest czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument zgodziłby się na sporne postanowienia wzorca w drodze negocjacji indywidualnych . Zgodnie ze stanowiskiem judykatury za sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać wprowadzenie do umowy klauzul godzących w równowagę kontraktową. Rażące naruszenie interesów konsumenta polega z kolei na nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków na jego niekorzyść. Ocena rzetelności określonego postanowienia wzorca umownego wymaga przeprowadzenia weryfikacji jego przyzwoitości polegającej na zbadaniu czy postanowienie wzorca jest sprzeczne z ogólnym wzorcem zachowań przedsiębiorców wobec konsumentów oraz jak wyglądałyby prawa lub obowiązki konsumenta w sytuacji, w której postanowienie to nie zostałoby zastrzeżone. Jeżeli bez tego postanowienia konsument znalazłby się na podstawie ogólnych przepisów w lepszej sytuacji należy je uznać za nieuczciwe.

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy Sąd Okręgowy uznał, iż wskazywane przez pozwaną postanowienia umowy pożyczki zawartej z powodem nie mają charakteru klauzul niedozwolonych. Pozwana nie wykazała aby kształtowały one jej prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami tym samym rażąco naruszając jej interesy.

Po pierwsze jednak powódka przedkładając umowę pożyczki zawierającą oświadczenie pozwanej w tym przedmiocie wykazała fakt indywidualnego negocjowania umowy z pozwanym. Do podpisania umowy pożyczki w przedmiotowej sprawie rzeczywiście wykorzystany został wzorzec umowy jednakże kluczowe postanowienia umowy były indywidualnie uzgodnione z pozwaną w tym w szczególności parametry pożyczki, jej waluta oraz kwota.

Sąd Okręgowy nie podzielił także zarzutu pozwanej, iż Bank miał całkowitą dowolność w określeniu kursu waluty tj. EUR, na podstawie którego obliczane były poszczególne raty wynikające z umowy pożyczki. Wysokość rat do spłacenia ustalana była w oparciu o konkretne tabele kursów ustalanych przez powoda. Nie można uznać, aby Bank przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat poprzez wyznaczanie w tabeli kursowej, kursu kupna euro. Wysokość rat, które pozwana zobowiązała się spłacać nie wynikały z zastosowania przez stronę powodową zbyt dowolnego kursu euro. Bank należycie bowiem wykazał sposób w jaki ustalany był kurs, na podstawie którego obliczane były miesięczne raty umowy pożyczki. Nic nie wskazuje na to aby powód korzystał z możliwości jaką daje uzależnienie wysokości rat od wysokości ustalonego przez niego kursu kupna euro poprzez podniesienie tego kursu w sposób odbiegający od przyjętych standardów. Zmiany kursowe euro wynikają z mechanizmów makroekonomicznych, na które powód z jednej strony nie ma jakiegokolwiek wpływu, a z drugiej musi się do nich dostosować, co oznacza, że na przykład nie może stosować w tabeli kursowej kursu sprzedaży niższego od kursu kupna. Ustalając cenę sprzedaży jakiejkolwiek waluty powód musi się dostosować do ceny wyznaczanej przez polityki walutowe. Obniżenie cen w tabeli kursowej wbrew kursom walut stosowanych spowodowałoby konieczność pokrywania różnic z własnych środków do czego żaden bank nie jest uprawniony. Takie działanie groziłoby powodowi utratą płynności finansowej ze szkodą dla jego klientów.

Ponadto ustawodawca skutecznie zneutralizował potencjalne zagrożenie wynikające z możliwości zawyżenia przez banki kursów sprzedaży poprzez nowelizację Prawa bankowego dokonaną ustawą z 29 VII 2011 r. .

Pozwana na podstawie tabel Banku dokonywała spłat poszczególnych rat kapitałowych nigdy nie kwestionując ich wysokości. Zawierając wielokrotnie aneksy do umowy pożyczki miała możliwość negocjowania warunków umowy.

Częściowa spłata pożyczki przez pozwaną odbywała się według konkretnie ustalonych uprzednio przez strony zasad. Spłata została dokonana przy zastosowaniu określonego sposobu przeliczeń. Nawet jeśli było to niejasne według § 9 umowy, to z chwilą dokonania spłaty sposób przeliczenia został skonkretyzowany i nawet gdyby uznać niedozwolony abuzywny charakter postanowień umowy, to został on w tym momencie wyeliminowany.

Pozwana niewątpliwie zalegała z terminową realizacją rat kapitałowych. W takiej zaś sytuacji umowa pożyczki dawała Bankowi możliwość jej wypowiedzenia gdy kredytobiorca będzie zalegał w całości lub w części z zapłatą dwóch rat pożyczki i nie spłaci zaległości pomimo wezwania. Powód zrealizował przysługujące mu powyższe uprawnienie , składając pozwanej stosowne oświadczenie woli. Pozwana nie kwestionowała faktu skutecznego doręczenia jej wypowiedzenia umowy pożyczki. Tym samym Sąd Okręgowy uznał , iż ostatecznie pozwana w sposób skuteczny nie zaprzeczyła okolicznościom podnoszonym przez powoda jak również nie wykazała, aby zapłaciła w wyznaczonym przez Bank terminie wymagane zobowiązania. Skutkiem zaś wypowiedzenia umowy było postawienie w stan natychmiastowej wymagalności całej pożyczki.

W oparciu o przedstawione przez stronę powodową dokumenty sąd I instancji uznał, iż wykazała ona zadłużenie pozwanej, sposób naliczania poszczególnych rat kapitałowych, sposób naliczania dalszych odsetek i tym samym udowodniła , iż pozwana wedle wyciągu z ksiąg Banku jest zobowiązana cały czas do zapłaty kwoty 397 677,02 zł.

Dlatego też powództwo opiewające na tą kwotę zasługiwało na uwzględnienie.

Dodatkowo Sąd Okręgowy podniósł, że gdyby pozwana nie popadła na skutek działań czy też okoliczności obiektywnych w stan, w którym nie była w stanie spełniać swojego zobowiązania , to nie kwestionowałaby okoliczności związanych z zawarciem umowy, jak również samej umowy. Do czasu możliwości spłacania rat wywiązywała się z umowy pożyczki nie wskazując w żaden sposób na to aby umowa nie została z nią zawarta. Podniesione zostało ponadto, że pozwana nie czyniła żadnych starań aby w jakikolwiek sposób polubowny dojść do porozumienia w zakresie spłacania rat. W szczególności nie wykazała aby po opuszczeniu zakładu karnego zapłaciła na rzecz strony powodowej jakiekolwiek wierzytelności wynikające z przedmiotowej umowy. Pozwana wielokrotnie zaciągała wcześniej pożyczki między innymi tę objętą niniejszym postępowaniem , a następnie dokonywała konsolidacji swojego długu, tak jak w niniejszej sprawie.

Apelację od powyższego wyroku wniosła pozwana podnosząc w niej następujące zarzuty:

- naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez nieuwzględnienie abuzywnego charakteru postanowień umownych dotyczących wysokości zobowiązania wynikającego z umowy, w sytuacji gdy sposób ustalania kursu sprzedaży waluty euro oraz oprocentowania pożyczki był sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszał interes pozwanej,

- naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez wadliwe przyjęcie, że pozwana miała możliwość indywidulanego negocjowania postanowień umowy w zakresie metody i terminu ustalania kursu wymiany walut , podczas gdy postanowienia te zawarte zostały w Regulaminie na treść którego nie miała ona wpływu,

-obrazy art. 385 ¹ § 1 i 3 k.c. w zw. z art. 385 ² k.c. poprzez ich wadliwe niezastosowanie w sytuacji gdy postanowienia umowne zawarte w § 4 ust 5,7 i 10 spełniają przesłanki klauzul niedozwolonych i w związku z tym nie wiążą pozwanej,

- naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez wadliwą ocenę wyciągu z rachunku bankowego w zakresie wyliczenia odsetek za opóźnienie w wysokości 10 % , gdy zgodnie z § 5 ust 9 umowy w/w odsetki należne były dopiero po okresie wypowiedzenia umowy tj. po 21 IX 2015 r. , a zostały naliczone za okres od 9 V 2015 r.,

- naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez wadliwą ocenę wyciągu z rachunku bankowego w zakresie wadliwego naliczania odsetek za okres korzystania z kapitału w wysokości 8,10 % podczas gdy zgodnie z § 5 ust 7 umowy wynoszą one 1/360 stopy procentowej mającej zastosowanie w danym dniu do pożyczki, co skutkowało błędnym ustaleniem faktycznym w sprawie,

- obrazy art. 328 § 2 k.p.c. polegającej na wadliwej transkrypcji ustnych motywów rozstrzygnięcia , związanej z brakiem fragmentu uzasadnienia przez co nie jest możliwa prawidłowa rekonstrukcja argumentacji sądu w zakresie braku abuzywnego charakteru postanowień umownych ,

-błędu w ustaleniach faktycznych wynikającego z niewykazania przez stronę powodową wysokości, zasadności roszczenia głównego wraz z odsetkami wskazanymi w pozwie.

Mając powyższe na uwadze apelująca wnosiła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa i zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja strony pozwanej zasługiwała częściowo na uwzględnienie. Przede wszystkim zgodzić się należało z apelującą, iż błędna była ocena sądu I instancji co do braku podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie art. 385 ¹ i 385 ² k.c. .

Powyższe przepisy łącznie z art. 385 ³ k.c. zostały wprowadzone do kodeksu cywilnego ustawą nowelizującą z dnia 2 III 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny ( Dz.U. 2002. 271 ) , co wiązało się z konieczności dostosowania prawa polskiego do wymagań wynikających z dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 IV 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich ( Dz.U. 1993 L 95, s 29). W związku z powyższym przy wykładni i stosowaniu tych przepisów krajowych należy mieć na uwadze wskazane przepisy prawa unijnego oraz dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( TSUE) ich dotyczący.

Orzecznictwo TSUE wskazuje natomiast, że z uwagi na rodzaj i wagę interesu publicznego stanowiącego podstawę ochrony udzielonej konsumentom w przepisach dyrektywy 93/13/EWG sąd krajowy zobowiązany jest z urzędu do zbadania, czy dane warunki umowne mają charakter nieuczciwy, i wyciągnięcia z tego konsekwencji. Wynika to z założenia, że cel art.6 dyrektywy 93/13/EWG nie zostałby osiągnięty, gdyby na konsumencie ciążył obowiązek podniesienia zarzutu niedozwolonego charakteru postanowienia (zob. wyroki TSUE z dnia 27 VI 2000 r., w połączonych sprawach C-240/98–C-244/98, Océano Grupo Editorial SA v. Roció Murciano Quintero i Salvat Editores SA v. José M. Sánchez Alcón Prades i inni, ECR 2000, nr 6, s. I-4941, pkt 35; wyrok z dnia 26 X 2006 r., C-168/05, Elisa Maria Mostaza Claro v. Centro Movil Milenium SL, ZOTSiS 2006, nr 10B, s. I-10421, pkt 38; wyrok z dnia 4 VI 2009 r., C-243/08, Pannon GSM Zrt. v. Erzsébet Sustikné Győrfi , ZOTSiS 2009, nr 6A, s. I-4713, pkt 31–32; wyrok z dnia 6 X 2009 r. w sprawie C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones SL v. Cristina Rodríguez Nogueira , pkt 32; postanowienie TSUE z dnia 16 XI 2010 r. C-76/10, Pohotovosť s.r.o. v Korčkovska , ZOTSiS 2010, nr 11A, poz. I-11557, pkt 39–43, 50–51; wyrok TSUE z dnia 14 VI 2012 r., C-618/10, Banco Español de Crédito SA v. Joaquín Calderón Camina , ZOTSiS 2012, nr 6, s. I-349, pkt 41–42 ) .

W postępowaniach, w których konsument jest pozwanym, możliwość działania przez sąd z urzędu nie może być ograniczona żadnym terminem (zob. wyrok TSUE z dnia 21 XI 2002 r., C-473/00, Cofidis SA v. Jean-Louis Fredout , ECR 2002, nr 11B, s. I-10875, pkt 36).

Powyższe uwagi zostały przytoczone na wstępie niniejszych rozważań ponieważ w apelacji pozwana po raz pierwszy podniosła zarzut abuzywności postanowień umowy łączącej strony, dotyczących sposobu ustalania oprocentowania pożyczki oraz określonych w § 4 ust 7 i 10 tej umowy.

Zgodnie z przywołanym stanowiskiem TSUE Sąd Apelacyjny obowiązany był zatem ocenić również i te postanowienia umowne pod kątem spełnienia przez nie przesłanek klauzul niedozwolonych , określonych w art. 385 ¹ § k.c.

Zakwestionowanie tychże klauzul umownych jak i popieranie stanowiska dotyczącego abuzywności § 4 ust 5 umowy oznaczało także , że pozwana jako konsument wyraziła wolę skorzystania z systemu ochrony przed stosowaniem nieuczciwych warunków umowy przez przedsiębiorców z pełnymi tego konsekwencjami ( patrz T 54 i 55 wyroku TSUE z 3 X 2019 r. C 2016/18 D. p-ko Raiffeisen Bank International AG) . Potwierdzeniem tego jest jej pismo z dnia 4 XI 2019 r. , w którym podnosiła zarzut nieważności zawartej przez nią z powodem umowy pożyczki.

Zgodnie z art. 385 ¹ § 1 k.c. nie można uznać za niedozwolone postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.

Przepis ten nawiązuje do art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13/EWG, zgodnie z którym ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług, o ile warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem.

Z przywołanego przepisu wynika zatem, że przewiduje on dwa wyłączenia:

1) dotyczące postanowień określających główny przedmiot umowy ,

2) dotyczące relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług.

Podobne stanowisko zostało wypracowane przez orzecznictwo sądów polskich oraz doktrynę na tle interpretacji art. 385 ¹ § 1 k.c. Zgodnie z nim pojęcie postanowień określających główne świadczenia stron kojarzone jest ze świadczeniami charakteryzującymi daną umowę, określającymi jej istotę, czyli tzw. essentialia negotii, rozumiane jako cechy, według których dokonuje się kwalifikacji konkretnej czynności prawnej do ustawowo wyróżnionych typów czynności ( Kodeks cywilny. Komentarz . Tom I pod red. K. Pietrzykowskiego, komentarz do art. 385 ¹ k.c., nb 12; Kodeks cywilny. Komentarz . Tom III pod red. A. Kidyby, t 6 do art. 385 ¹ k.c. , wyrok SN z dnia 8 VI 2004 r., I CK 635/03, z 30 IX 2015 r., I CSK 800/14). Podkreśla się przy tym, że ocena powinna być dokonywana w odniesieniu do konkretnej umowy z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności .

Postanowieniem określającym świadczenie główne jest także postanowienie określające odpłatność za świadczenie charakterystyczne (cenę, wynagrodzenie), choćby sama odpłatność nie należała do elementów charakteryzujących dany typ stosunku ( Prawo bankowe..., pod red. F. Zoll, Tom II , pkt 39 do art. 109 pr.bank). Dotyczy to także postanowień określających stopę oprocentowania kredytu, pożyczki lub depozytu ( System prawa cywilnego, Tom V pod red. E. Łętowska, s. 758; Prawo bankowe..., red. F. Zoll, Tom II , pkt 39 do art. 109 pr.bank., ).

Z art. 720 k.c. wynika, że oprocentowanie udzielonej kwoty pożyczki nie jest elementem przedmiotowo istotnym tej umowy, chyba, że udzielającym pożyczki jest bank, tak jak to ma miejsce w niniejszym przypadku. Odpłatny charakter tej ostatniej umowy wynika z art. 78 w zw. z art. 69 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 prawa bankowego. Pierwszy z przywołanych artykułów stanowi, że do umów pożyczek pieniężnych zawieranych przez bank stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące zabezpieczenia spłaty i oprocentowania kredytu.

W ocenie Sądu Apelacyjnego głównego świadczenia stron, w przypadku umowy pożyczki bankowej jaka została zawarta w niniejszej sprawie tj. indeksowanej do waluty obcej, dotyczy również klauzula indeksacyjna określająca kurs wymiany waluty obcej w jakiej ustalane jest zobowiązanie pożyczkobiorcy i przeliczana jest wysokość podlegającej spłacie w PLN raty pożyczki . Decyduje ona bowiem o wysokości głównych świadczeń pożyczkobiorcy oraz o wysokości tzw. spreadu walutowego , stanowiącego element wynagrodzenia banku za udzieloną pożyczkę ( podobnie SN w wyroku z 4 IV 2019 r. III CSK 159/17). Wynika to wprost z twierdzeń strony powodowej, która jako wniosek ewentualny zgłosiła wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości i finansów celem wyliczenia zadłużenia pozwanej wynikającego z umowy pożyczki przy zastosowaniu kursu kupna i sprzedaży euro ogłaszanego przez NBP z uwzględnieniem godziwej marży Banku , a więc z uwzględnieniem średnich spreadów stosowanych przez polskie banki w transakcjach z indywidualnymi kredytobiorcami ( k 189v). Również w przywoływanym już kilkakrotnie wyroku z dnia 3 X 2019 r. C - 260/18 TSUE orzekł, że klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu ( T 44) i przyjąć należy takie same rozwiązanie w przypadku pożyczki bankowej objętej sporem w niniejszej sprawie.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zakwestionowana przez pozwaną klauzula indeksacyjna jak i dotycząca sposobu oprocentowania pożyczki dotyczyły głównych świadczeń stron umowy z dnia 15 III 2010 r..

Rozważenia zatem wymagało czy powyższe postanowienia umowne zostały sformułowane w sposób jednoznaczny , co zgodnie z art. 385 ¹ § 1 k.c. wykluczałoby ich kontrolę pod kątem nieuczciwego charakteru w obrocie z konsumentami.

Zgodnie z § 5 ust 1 umowy łączącej strony oprocentowanie pożyczki zostało określone jako suma marży pożyczki i stawki referencyjnej 3M EURIBOR dla waluty pożyczki . Marża pożyczki inaczej banku została wskazana w części szczególnej umowy jako 6,45 % . Sposób ustalania stawki referencyjnej określony został z kolei w ust 2 § 5 umowy . Stanowiła ją średnia ze stawek EURIBOR 3M z pierwszych pięciu dni roboczych miesiąca poprzedzającego 3 miesięczny okres obowiązywania stawek. Zgodnie bowiem z ust 3 w/w paragrafu stawka referencyjna 3M EURIBOR podlegała zmianie w okresach 3 miesięcznych pod warunkiem zmiany o przynajmniej 10 punktów bazowych w stosunku do stawki poprzednio obowiązującej dla danej waluty. W przypadku podwyższenia z tego powodu stopy oprocentowania Bank obowiązany był powiadomić o tym pożyczkobiorcę listownie przesyłając mu jednocześnie nowy harmonogram spłaty ( ust 4 ).

Zapis § 5 umowy dotyczący ustalania zmiennej stopy oprocentowania pożyczki, aczkolwiek rozbudowany w swojej treści nie sposób jest uznać za niejednoznaczny. Wbrew zarzutom apelacji zawiera on prawdziwą i pełną informację na temat mechanizmu ustalania zmiennej stopy oprocentowania . Wskazuje konkretną okoliczność od której zmiana ta będzie zależała i jest nią przy stałej wartości marży pożyczki tylko zmiana średniej stawki referencyjnej 3M EURIBOR obliczonej ze stawek z pierwszych 5 dni roboczych miesiąca poprzedzającego 3 miesięczny okres obowiązywania dotychczasowej stawki.

Kryteria zmiany oprocentowania są przy tym wbrew stanowisku apelującej obiektywne i zewnętrzne w stosunku do powodowego Banku , możliwe do zweryfikowania przez konsumenta.

EURIBOR jest to bowiem stopa procentowa kredytów na rynku europejskim (średnia z ofert 57 banków), która jest publikowana we wszystkie dni robocze o godzinie 11:00 , ustalana m.in. na okres 3 miesięcy jako średnia arytmetyczna wielkości oprocentowania podawanych przez wybrane banki aktywne na rynku międzybankowym w euro. Jest powszechnie dostępna chociażby w internecie.

Dlatego też nie sposób było podzielić lakonicznego stwierdzenia apelacji, iż „ nie wiadomo , co należy rozumieć przez sumę marży i stawki referencyjnej 3M EURIBOR”. Apelująca w żaden również sposób nie wykazała na czym miałaby polegać sprzeczność zapisów § 5 ust 1-3 umowy pożyczki z dobrymi obyczajami , skutkująca rażącym naruszeniem jej interesu jako konsumenta. Uzasadnienie apelacji w tym zakresie ograniczało się do przytoczenia warunków jakim powinna odpowiadać zmiana oprocentowania w trakcie trwania stosunku obligacyjnego aby pozostawała w zgodzie z dobrymi obyczajami , bez odniesienia się do okoliczności sprawy niniejszej. Takiej sprzeczności z dobrymi obyczajami praw i obowiązków pożyczkobiorcy kształtowanych przez zapis § 5 ust 1-3 umowy Sąd Apelacyjny również się nie dopatrzył , z przyczyn powyżej wskazanych.

Stąd apelacja pozwanej w tym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. Kontrola abuzywności jednoznacznie sformułowanej klauzuli zmiennego oprocentowania pożyczki była w tym przypadku wyłączona .

Inaczej natomiast przedstawia się sytuacja jeżeli chodzi o postanowienia łączącej strony umowy dotyczące ustalania wysokości zobowiązania pożyczkobiorcy tj. wysokości salda oraz obciążających go rat kapitałowo odsetkowych. Zgodnie z § 3 ust 12 umowy uruchomiona pożyczka podlegała przeliczeniu na walutę obcą , w tym przypadku euro, zgodnie z kursem kupna dewiz obowiązującym w Banku . § 4 ust 5 stanowił z kolei , że wysokość zobowiązania ustalana będzie jako równowartość wymaganej kwoty wyrażonej w walucie EUR , po jej przeliczeniu na PLN według kursu sprzedaży walut określonego w „ Bankowej tabeli kursów walut dla kredytów dewizowych oraz indeksowanych kursem walut obcych” . Ust 10 w/w paragrafu w zakresie metod i terminów ustalania kursu wymiany walut , na podstawie którego wyliczane miały być raty spłaty pożyczki i bieżące saldo zadłużenia pożyczkobiorcy, odsyłał do Regulaminu Kredytowania Hipotecznego (...) Bank S.A. ( § 1 umowy). Regulamin ten z kolei w swoim §22 stanowił, że Tabela kursów walut dla kredytów dewizowych oraz indeksowanych kursem walut obcych sporządzana jest o godz. 16 każdego dnia roboczego . Kursy ustalane są w niej na podstawie kursów obowiązujących na rynku międzybankowym i publikowanych w serwisie (...) w chwili sporządzenia tabeli. Ustalenie kursu kupna/sprzedaży waluty indeksacyjnej w Banku polega na odjęciu/dodaniu do kursu rynkowego danej waluty obcej publikowanej w serwisie (...) spreadu walutowego , zgodnie z poziomem spreadu przyjmowanym w Banku uchwałą zarządu ( k 163). Spread walutowy ustalany jest w oparciu o bieżącą sytuację na rynku walutowym , w tym w szczególności w oparciu o zmienność kursów na rynku międzybankowym oraz płynność poszczególnych walut , a także ponoszony przez Bank koszt finansowania akcji kredytowej.

Analiza powyższych zapisów nie pozwala na stwierdzenie, iż kurs przeliczenia kwoty pożyczki na walutę obcą oraz waluty obcej na złoty polski , w jakim miały być spłacane raty pożyczki został określony w sposób jednoznaczny. Nie sposób jest przyjąć, aby przeciętny konsument mógł ustalić lub zweryfikować jego wysokość, a tym samym wysokość swojego zobowiązania , w tym obciążającej go raty spłaty kredytu, czyli aby miał pełną świadomość i pełne rozeznanie co do wysokości obciążających go świadczeń. Rację zatem należy przyznać apelującej , iż zawarte w podpisanej przez nią z powodem umowie klauzule indeksacyjne były niejasne i nieprecyzyjne , a tym samym podlegały kontroli w ramach systemu ochrony konsumenta przed stosowaniem nieuczciwych warunków umowy przez przedsiębiorców .

Słusznie również zarzucono w apelacji sądowi I instancji bezpodstawne przyjęcie, iż postanowienia te zostały uzgodnione indywidualnie z pozwaną, co wykluczało zastosowanie w stosunku do nich art. 385 ¹ § 1 k.c., a tym samym uznanie tychże postanowień za niedozwolone, a w konsekwencji za niewiążące.

Paragraf 3 w/w artykułu stanowi , że nieuzgodnione indywidulanie są te postanowienia umowy , na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu . W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Taka też sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Postanowienia regulujące zasady wymiany waluty obcej na PLN i odwrotnie były zawarte w umowie stanowiącej wzór opracowany przez powoda oraz w opracowanym przez niego regulaminie , wydanym zresztą w dniu 4 I 2010 r., a więc na ponad 3 miesiące przed podpisaniem przez strony niniejszego postępowania umowy pożyczki . Pozwana nie miała żadnego rzeczywistego wpływu na określenie treści kwestionowanych zapisów umownych i regulaminowych. Odmienne bardzo lakoniczne stanowisko Sądu Okręgowego zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku było całkowicie błędne. Niewątpliwie takie parametry pożyczki jak jej waluta oraz kwota zostały ustalone przez strony indywidulanie, ale nie zasady i mechanizm ustalania kwoty pożyczki w euro oraz w PLN wysokości zobowiązania konsumenta tj. raty pożyczki , waloryzowanej kwotą euro.

Oceny powyższej nie zmienia eksponowany przez powoda fakt podpisania przez pozwaną dwa dni po zawarciu umowy oświadczenia o ryzyku walutowym , o posiadaniu przez nią wiedzy, iż uruchomienie pożyczki i spłata rat pożyczki następuje według kursu kupna i sprzedaży waluty obcej ustalonego przez Bank , do której indeksowana jest pożyczka, a kurs ten powiększony jest o spread oraz podpisanie oświadczenia, iż akceptuje ona możliwość zmiany poziomu spreadu walutowego na zasadach określonych w Regulaminie Kredytowania Hipotecznego jak i możliwość odchylenia kursu kupna i sprzedaży waluty indeksacyjnej o maksymalnie 7.5 % ( k 150 v). W dalszym ciągu nie oznacza to bowiem, że powyższe rozwiązania zostały uzgodnione z nią jako konsumentem indywidualnie, że są efektem wspólnych ustaleń obu stron. Pozwana podpisała przygotowane przez powoda sformalizowane oświadczenie z dnia 17 III 2010 r., które również nie zostało wspólnie z nią wypracowane, tylko stanowiło przygotowany przez powoda wzorzec blankietowej zgody na ryzyko wynikające z zawartej przez konsumenta umowy pożyczki indeksowanej do waluty obcej. Okoliczność, iż pozwana znała treść danego postanowienia i zaakceptowała je, nie przesądza o tym, że zostało ono indywidualnie z nią uzgodnione. Za uzgodnione indywidualnie trzeba bowiem uznawać tylko takie klauzule umowne, na których treść istotnie mógł konsument w praktyce oddziaływać.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny uznał, iż brak było przeszkód do poddania zapisów umowy odnoszących się do tzw. klauzul indeksacyjnych kontroli z punktu widzenia przesłanek warunkujących uznanie ich za niedozwolone w rozumieniu art. 385 ¹ k.c.

Rozważania w tym zakresie zacząć należy od tego, że umowa pożyczki hipotecznej „Tradycyjnej” zawarta przez strony opiewała na kwotę wyrażoną w PLN tj. 306 003,89 zł.. Również w tej walucie zostały wypłacone pozwanej pożyczone jej środki pieniężne. Spłata przez nią pożyczki w ratach także miała następować w PLN. § 3 ust 12 umowy stanowił jednak , że uruchomienie pożyczki następuje w złotych polskich przy jednoczesnym przeliczeniu w dniu wypłaty na walutę euro , zgodnie z kursem kupna dewiz obowiązującym w Banku w dniu uruchomienia . Z kolei z § 4 ust 5 wynikało, że wysokość zobowiązania pożyczkobiorcy w postaci spłaty rat kredytu będzie ustalana jako równowartość wymaganej kwoty w wyrażonej w euro, po jej przeliczeniu na PLN według kursu sprzedaży walut określonego w opracowanej przez Bank tabeli.

Stwierdzić należy, iż postanowienia powyższe kształtowały obowiązki pozwanej w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszały jej interesy.

Pobieranie przez Bank w niniejszym przypadku tzw. spreadu walutowego nie miało bowiem swojego ekonomicznego uzasadnienia , a nadto spread ten, rzutujący na wysokość zobowiązania pozwanej był ustalany przez Bank w sposób dowolny.

W przypadku bowiem pożyczki udzielanej , wypłacanej i spłacanej w walucie polskiej, a jedynie waloryzowanej kursem waluty obcej nie dochodzi do żadnych realnych transakcji walutowych związanych bezpośrednio z udzieleniem pożyczki, a jedynie do szeregu obliczeń matematycznych, których celem jest określenie wartości pożyczki udzielonej w PLN oraz wartości poszczególnych rat spłaty według miernika wartości, jakim jest kurs waluty obcej. Bank nie ponosi zatem żadnych kosztów zakupu waluty w celu wypłaty konkretnej pożyczki udzielanej w złotych, ani kosztów jej sprzedaży na rzecz pożyczkobiorcy i nie powinien oczekiwać ich zwrotu oraz dodatkowego wynagrodzenia (zysku) z tytułu takich czynności. W tym przypadku koszty i wynagrodzenie banku powinny zawierać się w ramach odsetek i ujętej w nich marży. Celem indeksacji powinno być zachowanie na przestrzeni ustalonego, długiego okresu na jaki udzielana jest pożyczka, jednolitej wartości wzajemnych świadczeń stron. Stwierdzić tym samym należy, że wynikający z umowy obowiązek pożyczkobiorcy ponoszenia kosztów związanych z różnicą miedzy kursem kupna waluty obcej stosowanym w celu ustalenia salda jego zadłużenia a kursem sprzedaży tej waluty stosowanym do wyliczenia comiesięcznych rat spłaty kredytu stanowił nieuczciwą, praktykę Banku , mającą zagwarantować mu dodatkowe oprócz charakterystycznego dla umowy pożyczki bankowej oprocentowania, wynagrodzenie.

Niezależnie od powyższego w obu przypadkach tj. dotyczących ustalania wysokości zobowiązania pożyczkobiorcy w walucie obcej jak i rozliczania spłaty kredytu w PLN, nie zostały sprecyzowane w sposób jasny i obiektywny kryteria ustalania przez Bank kursu waluty obcej tj. euro . Zarówno w § 3 ust 12 jaki i § 4 ust 5 mowa jest o kursie kupna/sprzedaży dewiz obowiązującym w Banku , a konkretnie o wspomnianej już tabeli kursów walut dla kredytów dewizowych oraz indeksowanych kursem walut obcych, opisanej w § 22 Regulaminu kredytowania hipotecznego w (...) Bank S.A. . Z zapisów tego regulaminu wynika, że kurs sprzedaży jak i kupna waluty indeksacyjnej zawiera spread walutowy ustalany uchwałą zarządu w oparciu o tak naprawdę nieweryfikowalne, ogólnie ujęte okoliczności takie jak: bieżąca sytuacja na rynku walutowym, zmienność kursów na rynku bankowym orz płynność poszczególnych walut , koszt finansowania przez Bank akcji kredytowej ( pkt 7 § 22 ).

Powyższe oznacza, że mechanizm ustalania kursu waluty obcej do jakiej indeksowana była kwota pożyczki , odwołujący się do tabeli tworzonej i obowiązującej w powodowym Banku, nie został oparty na obiektywnych wskaźnikach, na które żadna ze stron nie miałaby wpływu lecz pozwalał wyłącznie powodowi w sposób dowolny kształtować poziom kursu waluty indeksacyjnej, na co pozwana nie miała żadnego wpływu, ani też możliwości jego zweryfikowania.

W konsekwencji powód mógł jednostronnie i arbitralnie kształtować sytuację konsumenta w zakresie wysokości jego zobowiązań wobec Banku, przez co naruszona została równowaga pomiędzy stronami umowy pożyczki z dnia 15 III 2010 r. .Dysproporcja praw i obowiązków stron na niekorzyść pozwanej jako zresztą słabszej strony tego stosunku zobowiązaniowego była nieusprawiedliwiona, brak równowagi kontraktowej występował w stopniu, który rażąco naruszał interes majątkowy konsumenta, zobowiązując go do zapłaty Bankowi wynagrodzenia za przekazane mu środki pieniężne nie tylko w postaci marży i oprocentowania , ale także w postaci spreadu walutowego, ustalanego przez Bank w sposób dowolny. Ukształtowanie w ten sposób obowiązków pożyczkobiorcy było sprzeczne z dobrymi obyczajami. Jednostronna swoboda kształtowania przez powoda sytuacji finansowej pozwanej naruszała równowagę kontraktową stosunku obligacyjnego i uniemożliwiała sprawdzenie zasadności i prawidłowości decyzji Banku, co również naruszało prawo pozwanej do uzyskania pełnej i rzetelnej informacji o czynnikach kształtujących jej obowiązki (art. 385 ¹ § 1 k.c.). Naruszony został zatem również interes poza majątkowy pozwanej w postaci dezinformacji, dyskomfortu i niepewności co do okoliczności wpływających na wysokość jej zobowiązania.

Orzecznictwo sądów krajowych w tym zakresie jest właściwie jednolite. Przywołać można chociażby jeden z ostatnich wyroków Sądu Najwyższego, wydany w dniu 4 IV 2019 r. w sprawie III CSK 159/17, w którym stwierdzone zostało, że „Mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, pozostawiający bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, zaś klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną przedsiębiorcy w kwestii bardzo istotnej dla konsumenta, dotyczącej kosztów kredytu, jest klauzulą niedozwoloną. Wszak w istocie tak niejasne i niepoddające się weryfikacji określenie sposobu ustalania kursów wymiany walut stanowi dodatkowe, ukryte wynagrodzenie banku, które może mieć niebagatelne znaczenie dla kontrahenta, a którego wysokość jest dowolnie określana przez bank.”

W konsekwencji powyższych rozważań przyjąć należało, że zawarte w umowie pożyczki z dnia 15 III 2010 r. klauzule indeksacyjne ( § 3 ust 12 i § 4 ust 5 ) wyczerpywały przesłanki klauzuli niedozwolonej w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. , a tym samym nie były dla pozwanej wiążące .

Bez znaczenia jest przy tym, iż pozwana wyraziła na nie zgodę w umowie oraz oświadczeniu z dnia 17 III 2010 r.. Mając na uwadze pozostawienie Bankowi możliwości kształtowania w sposób dowolny wysokości spreadu walutowego trudno jest przyjąć, iż pozwana jako konsument miała wystarczające informacje pozwalające jej na świadome dokonanie oceny całego kosztu otrzymanej z Banku pożyczki.

Co do zasady uznanie postanowień umowy za niedozwolone nie powinno powodować upadku całej umowy, gdyż jak stanowi § 2 art. 385 ¹ k.c. jeżeli postanowienia umowy nie wiążą konsumenta zgodnie z § 1 umowy, strony są umową związane w pozostałym zakresie.

Jak jednak wyraził to już Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 V 2015 r. wydanym w sprawie II CSK 768/14 eliminacja danej klauzuli umownej jako konsekwencja jej abuzywności nie może prowadzić do sytuacji, w której następowałaby zmiana prawnego charakteru stosunku obligacyjnego łączącego twórcę wzorca i kontrahenta. W podobnym kierunki idzie orzecznictwo TSUE związane z interpretacją postanowień art. 6 ust 1 dyrektywy 93/13 , który stanowi, że nieuczciwe postanowienia w umowie zawartej przez przedsiębiorcę z konsumentem nie są wiążące dla konsumenta oraz , że umowa pozostaje wiążąca dla stron na tych samych warunkach, jeżeli może obowiązywać bez nieuczciwych postanowień. Możliwość utrzymania w mocy umowy należy przy tym badać według kryteriów przewidzianych w prawie krajowym. W wyroku wydanym w dniu 3 X 2019 r. w sprawie C-260/18 przeciwko jednemu z banków działających na obszarze Polski TSUE wyjaśnił, że jeżeli sąd krajowy uzna , że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu.

Jest tak zwłaszcza wówczas gdy unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnicy kursów walutowych , ale również pośrednio do zaniknięcia ryzyka kursowego , które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Skoro zaś klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu , to obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania przedmiotowej umowy wydaje się w tych okolicznościach niepewna ( pkt 43 i 44 , tak też wyrok TSUE z 14 III 2019 r. , Dunai, C -118/17 , pkt 48,52). Reasumując TSUE stwierdził, że nie stoi na przeszkodzie temu , aby sąd krajowy , po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty , przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy ( pkt 45 wyroku).

Dokonując dalszej wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 Trybunał podniósł, że nie stoi on na przeszkodzie temu, by w przypadku gdy unieważnienie umowy jako całości naraziłoby konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, sąd krajowy mógł zaradzić unieważnieniu umowy poprzez zastąpienie nieuczciwych postanowień przepisami prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym lub mającymi zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. Tym niemniej przepis ten stoi na przeszkodzie wypełnianiu powstałych w umowie po usunięciu klauzul abuzywnych luk wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę ( pkt 48, 58, 62) .

Przechodząc w tym miejscu do okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należy, że utrzymanie w mocy umowy pożyczki łączącej strony bez uznanych za niedozwolone postanowień regulujących mechanizm indeksacji oraz różnic kursów walutowych , a więc jak przyjęte zostało postanowień określających główne świadczenia stron tj. istotę tej umowy, prowadziłoby do zmiany charakteru prawnego tego stosunku obligacyjnego . Wyeliminowane zostałoby bowiem pośrednio z tej umowy ryzyko kursowe związane z indeksacją przedmiotu pożyczki do waluty obcej tj. euro, determinujące zastosowanie w dalszym ciągu obowiązującego postanowienia o oprocentowaniu pożyczki określanego według m.in. stopy międzybankowej tej waluty tj. EURIBOR. Pozostawienie umowy w kształcie okrojonym poprzez wyeliminowanie z niej klauzul indeksacyjnych określających przecież główne świadczenia stron umowy , zdaniem Sądu Apelacyjnego stanowiłoby naruszenie art. 353 ¹ k.c. wyrażającego zasadę swobody umów. Byłoby sprzeczne z istotą, naturą stosunku zobowiązaniowego, który strony chciały wykreować. Bez takich bowiem postanowień nie może dojść do ważnego zawarcia umowy kredytu indeksowanego kursem waluty obcej.

Dodać należy, iż nie ma w polskim systemie prawa cywilnego przepisów dyspozytywnych, które mogłyby zastąpić wyeliminowane z umowy zawartej przez strony postanowienia uznane za niedozwolone. Strony niniejszej umowy nie wyraziły również zgody na zastąpienie abuzywnych klauzul innymi przepisami. Pozwana wprost domagała się uznania tej umowy za nieważną.

W związku z powyższym wobec braku możliwości utrzymania w mocy umowy pożyczki w jej okrojonym kształcie z uwagi na jej sprzeczność z prawem , uznać należało ją na podstawie art. 58 § 1 k.c. za nieważną.

W konsekwencji powyższego po obu stronach powstał obowiązek zwrotu wzajemnych, uzyskanych w oparciu o tę nieważną umowę świadczeń , na podstawie art. 410 § 2 k.c..

Strona powodowa domagała się w niniejszej sprawie rozliczenia umowy pożyczki zawartej z pozwaną w związku z jej wypowiedzeniem i postawieniem w stan natychmiastowej wymagalności całości obciążających pozwaną świadczeń umownych tj. zwrotu niespłaconego kapitału, odsetek umownych oraz odsetek karnych liczonych od przeterminowanego, niezwróconego kapitału , a nadto opłat i prowizji. Większość z tychże dochodzonych kwot wobec uznania umowy za nieważną nie miała swojej podstawy prawnej. Zwrotowi aczkolwiek w oparciu o inne przepisy tj. wspomniany 410 § 2 k.c. mogła podlegać jedynie kwota niezwróconego kapitału czyli środków pieniężnych , które w ramach wykonania nieważnej umowy Bank przekazał na rzecz pozwanej, tj. zgodnie z art. 720 § 1 k.c. przeniósł na nią ich własność ( za dopuszczalnością uwzględnienia powództwa o zwrot pożyczki na podstawie przepisów o nienależnym świadczeniu opowiedział się Sad Najwyższy w wyroku z dnia 24 V 2007 r. wydanym w sprawie V CSK 25/07). Kwota ta jednak nie wynosiła wskazanej w pozwie należności 364 006,14 zł, która została wyliczona przy zastosowaniu klauzuli indeksacyjnej, tylko 306 003,89 zł. wskazane w umowie ( k 19 v).

Nienależne świadczenie wobec uznania umowy za nieważną wystąpiło niewątpliwie po obu stronach. W takiej zaś sytuacji rozwiązania mogą być dwojakie. Stosownie do koncepcji określanej jako teoria dwóch kondykcji każde roszczenie o wydanie korzyści należy traktować niezależnie, a ich kompensacja jest możliwa tylko w ramach instytucji potrącenia. Stosownie do koncepcji zwanej teorią salda świadczenie wzajemne stanowi pozycję, którą od razu należy odjąć od wzbogacenia, a w rezultacie obowiązek zwrotu obciąża tylko tę stronę, która uzyskała większą korzyść, i ogranicza się do zwrotu nadwyżki wartości. Zaletą ostatniej koncepcji jest to, że pozwala ona uniknąć sytuacji, w której obowiązek zwrotu jednego z podlegających zwrotowi nienależnych świadczeń synallagmatycznych stał się niemożliwy, a mimo to druga strona musiałaby zwrócić świadczenie. W judykaturze i doktrynie niepodzielnie panuje jednak teoria dwu kondykcji (W. Serda, Nienależne..., s. 243; E. Łętowska, Bezpodstawne..., s. 143; W. Dubis (w:) Kodeks..., red. E. Gniewek, P. Machnikowski, 2017, komentarz do art. 405, nb 13; P. Księżak (w:) Kodeks cywilny..., t. 3A, red. K. Osajda, 2017, komentarz do art. 405, pkt 180; K. Mularski (w:) Kodeks..., t. 1, red. M. Gutowski, 2016, komentarz do art. 405, nb 35) (por. R. Trzaskowski Komentarz do art.405 Kodeksu cywilnego WKP 2018).

Oznacza to, że jeśli w wyniku zawarcia umowy każda ze stron spełniła świadczenie na rzecz drugiej strony, to w przypadku nieważności umowy, bądź też w przypadku upadku/unieważnienia umowy z uwagi na niemożność jej utrzymania po wyeliminowaniu postanowień abuzywnych, każda z nich ma własne roszczenie o zwrot spełnionego świadczenia – bank o zwrot kwoty przekazanej kwoty pożyczki, a pożyczkobiorca o zwrot świadczeń spełnionych na rzecz banku w wykonaniu umowy pożyczki bankowej. Rozliczenie nieważnej umowy na podstawie przepisów o nienależnym świadczeniu jest czystym restytucyjnym zwrotem tego, co świadczono. Oczywiście nie ma przeszkód do wzajemnego potrącenia świadczeń, ale tylko wówczas, gdy jest to wynikiem woli obu stron, bądź też jednej strony – składającej oświadczenie o potrąceniu i zgłaszającej procesowy zarzut potrącenia, ale takowy w niniejszej sprawie ze strony pozwanej nie został podniesiony. Pozwana oprócz zarzutu nieważności umowy nie zgłosiła w ogóle żądania rozliczenia spełnionych w jej ramach świadczeń , nie wykazała nawet jaką kwotę tytułem realizacji tej umowy na rzecz powoda uiściła.

Skoro zatem roszczenie powoda o zwrot świadczenia, nie zostało unicestwione dokonanym przez pozwaną potrąceniem, brak było podstaw do rozliczania wzajemnych świadczeń stron przez Sąd z urzędu ( ustalania ich wysokości i bilansowania) , nawet jeśli dostrzega pragmatyczne aspekty takiego rozliczenia.

Dodać tylko należy, iż takiego potrącenia pozwana może dokonane również po zakończeniu niniejszego sporu. Może również wytoczyć powództwo i domagać się realizacji swojego roszczenia o zwrot nienależnych świadczeń spełnionych na rzecz Banku w ramach realizacji nieważnej umowy pożyczki.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. dokonał zmiany zaskarżonego wyroku w ten sposób, iż oddalił powództwo Banku ponad kwotę 306 003,89 zł.

W pozostałym zakresie apelacja jako bezzasadna na podstawie art. 385 k.p.c. została oddalona.

Zmiana w zakresie rozstrzygnięcia głównego skutkować powinna także korektą rozstrzygnięcia o kosztach procesu, które podlegały stosunkowemu rozliczeniu na podstawie art. 100 k.p.c. . Z dochodzonej ogółem kwoty 397 677,02 zł strona powodowa uzyskała należność 306 003,89 zł, co oznacza, iż wygrała proces w 77 %, pozwana zaś w 23 %.

Koszty procesu powoda to opłata od pozwu 19 884 zł z tego 77 % dawało kwotę 15130,86 zł, a więc nieznacznie wyższą niż zasądził sąd I instancji , obciążając pozwaną całością tych kosztów na podstawie art. 98 § 1 k.p.c., co było wynikiem wadliwie ustalonej przez ten sąd opłaty od pozwu na poziomie 14 913 zł . Dlatego też Sąd Apelacyjny ostatecznie pozostawił wydane w tym zakresie przez Sąd Okręgowy rozstrzygnięcie.

Jeżeli chodzi z kolei o koszty postępowania apelacyjnego, to strona powodowa w ogóle ich nie poniosła. Pozwana uiściła natomiast kwotę 600 zł tytułem częściowej opłaty od apelacji, co nie pokrywało obciążającej ją stosownie do wyniku postępowania części kosztów sądowych. Stąd brak było podstaw do dokonywania stosunkowego rozliczenia kosztów postępowania odwoławczego pomiędzy stronami.

Na podstawie art. 100 k.p.c. w zw. z art. 113 ust u.k.s.c. powód został natomiast zobowiązany do uiszczenia na rzecz Skarbu Państwa części opłaty od apelacji w wysokości 23 % , od uiszczenia której pozwana została zwolniona tj. kwoty 4573,32 zł..

E. Klimowicz-Przygódzka A. Fronczyk E. Kaniok