Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 sierpnia 2019 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny, w składzie:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2019 r. w W.

sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w W., (...) S.A. z siedzibą w M.

przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

o zapłatę

1.  zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) S.A. z siedzibą w W. kwotę 20 723 716,55 zł (dwadzieścia milionów siedemset dwadzieścia trzy tysiące siedemset szesnaście złotych pięćdziesiąt pięć groszy) wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 09 października 2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 01 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

2.  zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) S.A. z siedzibą w M. kwotę 1 090 721,92 zł (jeden milion dziewięćdziesiąt tysięcy siedemset dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 09 października 2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 01 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

3.  oddala powództwo (...) S.A. z siedzibą w W. w pozostałym zakresie;

4.  oddala powództwo (...) S.A. z siedzibą w M. w pozostałym zakresie;

5.  zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) S.A. z siedzibą w W. kwotę 135 183,95 zł (sto trzydzieści pięć tysięcy sto osiemdziesiąt trzy złote dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu;

6.  zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) S.A. z siedzibą w M. kwotę 7 114,95 zł (siedem tysięcy sto czternaście złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu;

7.  nakazuje pobrać od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 6 315,99 zł (sześć tysięcy trzysta piętnaście złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem kosztów sądowych wyłożonych tymczasowo z sum budżetowych Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Warszawie;

8.  nakazuje zwrócić z sum budżetowych Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Warszawie na rzecz (...) S.A. z siedzibą w W. kwotę 90,30 zł (dziewięćdziesiąt złotych trzydzieści groszy) tytułem niewykorzystanej zaliczki uiszczonej na poczet wynagrodzenia biegłych sądowych.

Sygn. akt XXV C 508/14

UZASADNIENIE

Pozwem z 15 kwietnia 2014 r. (...) S.A. z siedzibą w W.i (...) S.A. z siedzibą w M. wystąpili przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad o zapłatę:

I. na rzecz (...) S.A. z siedzibą w W. kwoty 21 968 253,19 zł wraz
z odsetkami ustawowymi:

1) od kwoty 20 723 716,55 zł od dnia 09 października 2012 r. do dnia zapłaty;

2) od kwoty 62 456,02 zł od dnia 22 maja 2012 r. do dnia zapłaty;

3) od kwoty 105 905,71 zł od dnia 24 marca 2011 r. do dnia zapłaty;

4) od kwoty 1 076 174,91 zł od dnia 9 maja 22012 r. do dnia zapłaty.

II. na rzecz (...) S.A. z siedzibą w M. kwoty 1 156 223,85 zł wraz z odsetkami ustawowymi:

1)  od kwoty 1 090 721,92 zł od dnia 09 października 2012 r. do dnia zapłaty,

2)  od kwoty 3 287,16 zł od dnia 22 maja 2012 r. do dnia zapłaty,

3)  od kwoty 5 573,98 zł od dnia 24 marca 2011 r. do dnia zapłaty,

4)  od kwoty 56 640,78 zł od dnia 09 maja 2012 r. do dnia zapłaty.

Strona powodowa wniosła nadto o zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadniając swoje żądania strona powodowa wskazała, iż wynikają one z tytułu zawartej z pozwanym w dniu 28 września 2009 r. umowy, przedmiotem której był projekt i budowa autostrady (...) na odcinku (...) 449+100 do km 456+239,67. Strona powodowa wywodziła swoje roszczenia z tytułu dodatkowych robót budowalnych polegających na:

I.  Wybudowaniu większej ilości ekranów akustycznych aniżeli pierwotnie ustalono o 67 108,50 m ² - kwota do zapłaty -17 735 315,83 zł netto.

II.  Wymianie Izolatorów WN linii napowietrznej (...) relacji (...), skrzyżowanie w przęśle (...) na żądanie (...) kwot do zapłaty - 53 449,74 zł netto.

III.  Zmianie technologii wybudowania przepompowni głównej w oczyszczalni ścieków w P., polegającej na konieczności wzniesienia namiotu umożliwiającego prowadzenie robót w okresie zimowym, wprowadzenia dwuzmianowego trybu pracy i zwiększenia ilości załóg pracowniczych - kwota do zapłaty - 90 633,90 zł netto.

IV.  Zwiększeniu liczby słupów oświetleniowych na Węźle (...) i Węźle (...) o ponad 40% (pozew - k. 2-40).

Pozwany Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od pozwanych na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.

Pozwany zakwestionował roszczenie powodów zarówno, co do zasady jak i wysokości. W szczególności pozwany zakwestionował twierdzenia strony powodowej jakoby przedmiot zamówienia nie był opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz, że należało wykonać jakiekolwiek nieprzewidziane roboty dodatkowe. Ustosunkowując się do poszczególnych elementów roszczeń strony powodowej, pozwany wskazał:

I.  Przyjęta wysokość punktu obserwacyjnego oraz zmiana prędkości pojazdów nie stanowi na tyle istotnej zmiany, aby powodować znaczny wzrost ilości ekranów akustycznych. Dane przekazywane przez Zamawiającego, miały wyłącznie charakter informacyjny, co wyraźnie zaznaczono w dokumentacji przetargowej. Przygotowanie prognozy ruchu leżało w gestii obowiązków przyszłego Wykonawcy.

II.  Kontrakt obejmował przebudowę infrastruktury technicznej kolidującej
z autostradą, w tym napowietrznej linii energetycznej. Ponadto strona powodowa nie zachowała umownego terminu do zgłoszenia tychże roszczeń (sub. 20.1).

III.  Od chwili zawarcia Umowy nie wystąpiły żadne nowe okoliczności, których nie można było przewidzieć na etapie składania oferty. Konieczność wykonania wskazywanego oświetlenia wynikała wprost z przepisów prawa, które nie uległy zmianie w momencie składania oferty oraz realizacji inwestycji.

IV.  Po stronie Zamawiającego nie wystąpiły żadne opóźnienia, powodujące konieczność przesunięcia i intensyfikacji robót w okresie zimowym (odpowiedź na pozew - k. 1834-1851 t. X).

Precyzując swoje stanowisko, strona powodowa wskazała w piśmie procesowym z 3 czerwca 2015 r., iż dochodzi od pozwanego roszczeń opartych na następujących podstawach faktycznych:

I.  Roszczenia o zapłatę kwoty 21 814 437,55 zł - będące roszczeniem
o wynagrodzenie, które powinno być przyznane z uwagi na treść Subklauzuli 1.9, 13.1, 13.5 i 20.1 Warunków kontraktu na skutek zmian w zakresie robót wymuszonych działaniem Zamawiającego, który nakazał Wykonawcy opracowanie i wykonanie zabezpieczenia akustycznego według innych danych używanych do obliczeń, niż te zawarte w Kontrakcie. Dane te zostały przedstawione w części na spotkaniu w dniu 3 marca 2010 r., w piśmie Inżynieria z 25 marca 2010 r.. w którym Inżynier, w imieniu pozwanego, przekazał Wykonawcy wcześniej niewskazany w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej także jako (...)) rozkład procentowy pojazdów na dobę, a ostatecznie w dniu 28 kwietnia 2010 r. podczas konferencji uzgodnieniowej dotyczącej (...) II. Wprowadzając nowe dane, nieznane na etapie składania oferty, Zamawiający w sposób istotny zmienił przedmiot zamówienia. W tej sytuacji Inżynier za zgodą Zamawiającego miał obowiązek wydać Polecenie Zmiany w trybie Subklauzuli 13.1 Warunków Kontraktu.

II.  Roszczenie o zapłatę kwoty 1 132 815,69 zł za wybudowanie większej ilości oświetlenia niż zakładana w (...) na jednym z odcinków autostrady, z uwagi na błąd w dokumentacji Zamawiającego polegający na jej niezgodności
z prawem, na podstawie Subklauzuli 1.9, 20.1, 1.13, 1.4, 13.1, 13.5, 14.1 Warunków Kontraktu. W toku realizacji Kontraktu, po dokonaniu przez projektantów obliczeń instalacji oświetlenia drogowego, Wykonawca stwierdził, że aby projekt oświetlenia drogowego na Węźle (...) i Węźle (...) był zgodny z obowiązującym prawem należy zwiększyć ilość słupów oświetleniowych wraz z oprawami i infrastrukturą towarzyszącą względem ilości wskazanej w (...) o ponad 40%. Wymóg intensywniejszego oświetlenia od założonego w (...) wynikał z § 109 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 02 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Na etapie przetargu, Zamawiający nakazał Wykonawcom, aby
w zakresie oświetlenia opierali się na ilościach wynikających z (...). Dysponując jedynie danymi z (...), Wykonawca mógł zawrzeć w swojej ofercie i wycenić tylko te ilości robót dotyczące oświetlenia, które wynikały
z (...).

III.  Roszczenie o zapłatę kwoty 65 743,18 zł za wykonanie podczas przebudowy skrzyżowania linii napowietrznej (...) relacji (...) wymiany łańcuchów izolatorów na słupach 29-30-31 na nowe izolatory ceramiczne. Przedmiotowa wymiana nie była przewidziana w Kontrakcie, a w związku
z tym w oparciu o klauzulę 13.1 i nast. Inżynier powinien wydać odpowiednie polecenie zmiany i ustalić w oparciu o klauzulę 13.1, 13.5, 14.1 kwotę wynagrodzenia Wykonawcy z tego tytułu. Całkowity koszt przebudowy linii napowietrznej według parametrów określonych przez (...) ponosił Zamawiający, co potwierdza treść pisma gestora sieci do GDDKiA z 15 października 2009 r. (replika powodów na odpowiedź na pozew - k. 2033-2049 t. XI; pismo procesowe z 03 czerwca 2015 r. - k. 2500-2519 t. XIII; podsumowujące pismo procesowe z 11 lipca 2019 r. - k. 3544-3566 t. XIX).

Pozwany ustosunkowując się do tak sprecyzowanych przez powodów żądań, |
w dalszym ciągu wnosił o oddalenie powództwa w całości, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Pozwany wskazywał między innymi, że istotą roszczenia strony powodowej dotyczącego ekranów akustycznych jest kwestia relacji ilości wybudowanych ekranów do treści zobowiązania między stronami. Poza sporem pozostaje natomiast pytanie, czy ekrany te realizowały określony cel publiczny (odpowiedź pozwanego na replikę powodów - k. 2407-2419 t. XIII; pismo procesowe z 25 czerwca 2015 r. - k. 2618-2637 pismo podsumowujące
z 10 lipca 2015 r. – k. 366-3680).

Postanowieniem z 26 listopada 2017 r. Sąd umorzył postępowanie w sprawie
w zakresie roszczenia opiewającego na kwotę 105 905,71 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 24 marca 2011 r. do dnia zapłaty, której zasądzenia domagał się powód (...) S.A. z siedzibą w W. oraz na kwotę 5 573,98 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 24 marca 2011 r. do dnia zapłaty, której zasądzenia domagał się powód (...) S.A. z siedzibą w M., a co do których powodowie pismem z (...) listopada 2017 r. cofnęli pozew ze zrzeczeniem się roszczenia ( k. 3088-3089).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

(...) S.A. z siedzibą w W. oraz (...) S.A. z siedzibą
w M. zawarli w dniu 20 kwietnia 2009 r. umowę konsorcjum, celem wspólnego przygotowania i złożenia w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wniosku
o dopuszczenie do wzięcia udziału w postępowaniu przetargowy ograniczonym na „Projekt i budowę autostrady (...) (...) na odcinku od km 449+100 do km 456+239,67 (okoliczność bezsporna; d: odpis umowy konsorcjum - k. 441-447; kopia Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - k. 314-437 t. II i III).

Umowa konsorcjum została zawarta do czasu wykonania Kontraktu i ostatecznego rozliczenia w przypadku przyznania Kontraktu. Strony zobowiązały się pozostać
w Konsorcjum przez cały czas realizacji Kontraktu (d: pkt 1 umowy konsorcjum -k. 441-442 t. III).

Zakres robót objętych Kontraktem został podzielony przez strony Konsorcjum. Każdej ze stron zostały przyznane do realizacji roboty, których wartość stanowiła w przybliżeniu część wartości Kontraktu: (...) - (...) - 95%; (...) (...) - 5% (d: pkt 3 umowy konsorcjum - k. 442 t. III).

Strony upoważniły (...) do wykonywania wszelkich czynności w postępowaniu przetargowym wyszczególnionych w pkt 4 umowy konsorcjum, a także reprezentowania Partnera wobec Zamawiającego i Inżyniera w ramach realizacji Kontraktu (d: pkt 4 umowy konsorcjum - k. 442-443 t. III).

W trybie powyższego przetargu ograniczonego, w dniu 28 września 2009 r. powodowie: (...) S.A. z siedzibą w W. (obecnie (...) S.A.) oraz (...) S.A. z siedzibą w M. (zwani dalej także Wykonawcą) zawarli umowę o roboty budowlane (zwaną dalej także Umową lub Kontraktem) z pozwanym, Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad (zwanym dalej Zamawiającym) (okoliczność bezsporna; d: odpis Umowy - k. 66-69).

Na podstawie przedmiotowej Umowy, Zamawiający powierzył a Wykonawca zobowiązał się do zaprojektowania i wykonania robót budowlanych w zakresie Autostrady (...) od (...) do (...) na odcinku od km 449+100 do km 456+239,67 (d: §1 Umowy - k. 66).

Szczegółowy zakres Umowy przedstawiały następujące dokumenty, które miały być uważane oraz odczytywane i interpretowane jako część Umowy, w następującej kolejności (d: § 2 Umowy - k. 66-67):

a.  akt Umowy (k. 66-69),

b.  Warunki Szczególne Kontraktu (dalej także jako WSK - k. 70-107),

c.  Warunki Ogólne Kontraktu (dalej także jako WK - k. 108-193),

d.  Program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej także jako (...) k. 194-309 t. II-III),

e.  Załącznik do oferty - dane kontraktowe (k. 310-313 t. II),

f.  Oferta Wykonawcy wraz z załącznikami z wyłączeniem umowy Konsorcjum (k. 310-313 t. II),

g.  Wniosek Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (k. 314-437 t. II i III),

h.  Wyceniony wykaz cen,

i.  Wszelkie inne dokumenty dołączone do Kontraktu.

W myśl § 4 ust. 1 Umowy (k. 67) Wykonawca zobowiązał się sporządzić Dokumenty zdefiniowane w Subklauzuli 1.1.6.1 (k. 74 - WSK), wykonać i ukończyć Roboty oraz usunąć wszystkie wady i dotrzymać warunków gwarancji jakości, w zamian za co Zmawiający zobowiązał się dokonać płatności, według postanowień Klauzuli 14 Warunków Kontraktu na zasadach:

1.  Cena Kontraktowa jest zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową, podlegającą korektom zgodnie z Kontraktem . Zaakceptowana Kwota Kontraktowa wynosi 348 799 000,00 zł netto plus 22% VAT, tj. 76 735 780,00 zł, co łącznie dało Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową 425 534 780,00 zł brutto. Kwoty warunkowe zgodnie z Subklauzulą 13.5 Warunków Kontraktu w wysokości nieprzekraczającej Maksymalnej Wartości Zobowiązania, wynoszącej 15% kwoty brutto, co stanowi 63 830 217,00 zł. W przypadku przekroczenia wynagrodzenia Wykonawcy sumy w/w kwot, strony mogły dokonać jej zmiany w drodze aneksu do umowy (d: pkt 2.1 Umowy – k. 67)..

2.  Jakiekolwiek dane dotyczące ilości lub cen, umieszczane w jakimś Wykazie, będą używane do celów podanych w tym Wykazie i mogą nie nadawać się do zastosowania do innych celów.

- W przypadku zmian wprowadzonych na podstawie Klauzuli 13 Inżynier ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Cen kierując się rynkową wartością zmiany przy wykorzystaniu dostępnych krajowych danych statystycznych oraz informacji zawartych w biuletynach krajowych profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych. Odpowiednio do tego będzie określona Cena Kontraktowa, z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z kontraktem (d: pkt 14.1 WK - k. 165 w zw. z Sub. 14.1 WSK - k. 100).

Zgodnie z „Zasadami obliczania ceny oferty” zawartymi w tomie IV SIWZ (d: zasady obliczania ceny oferty k. 625 t. III):

⚫

Cena Oferty określała całkowitą cenę, za którą Wykonawca zgodnie z Kontraktem wykona przedmiot zamówienia obejmujący rezultaty rzeczowe określone
w Programie Funkcjonalno-Użytkowym.

⚫

Cena Oferty jest ceną ryczałtową i została wyliczona przez Wykonawcę na podstawie jego własnej kalkulacji wartości poszczególnych pozycji ryczałtowych (rozliczeniowych), zawartych w Wykazie Cen.

⚫

Wykaz Cen należy odczytywać i interpretować łącznie z pozostałymi dokumentami wchodzącymi w skład SIWZ.

⚫

Wykonawca wyceniając poszczególne pozycje, miał wziąć pod uwagę postanowienia Warunków Kontraktu i Programu (...) zawierającego opis ciążących na Wykonawcy zobowiązań, a w Cenie Oferty, zawarł wynagrodzenie za opracowanie wszystkich Dokumentów, wykonanie Robót, dostaw i usługi oraz za usunięcie wad i zapewnienie gwarancji jakości, zgodnie z Kontraktem (d: tom IV SIWZ „Zasady obliczania ceny oferty - k. 625).

W umowie strony przewidziały Kwoty Warunkowe zgodnie z Subklauzulą 13.5 Warunków Kontraktu w wysokości nieprzekraczającej Maksymalnej Wartości Zobowiązania, wynoszącej 15% ww. kwoty brutto, co stanowi 63 830 217,00 zł. (d: pkt 2.2 Umowy - k. 67).

W myśl Subklauzuli 13.5 - Każda Kwota Warunkowa będzie użyta w całości lub części tylko zgodnie z poleceniami Inżyniera i odpowiednio do tego będzie skorygowana Cena Kontraktowa. Całkowita suma zapłacona Wykonawcy będzie zawierać tylko takie kwoty - za pracę, dostawy lub usługi, do których odnoszą się Kwoty Warunkowe - jakie odpowiadają uprzednim poleceniom Inżyniera. Dla każdej kwoty Warunkowej Inżynier może polecić:

a.  pracę, która ma być wykonana przez Wykonawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i wyceniona według Subklauzuli 13.3 i/lub,

b.  przeliczenie wartości elementów rozliczeniowych zgodnie z Subklauzulą 13.7 określonych w Wykazie Cen,

c.  płatności za jakikolwiek koszt włączony do Ceny Kontraktowej zgodnie z Warunkami Kontraktu.

Jako uzasadnione, Wykonawca na żądanie Inżyniera okaże oferty, faktury, dowody kasowe i rachunki lub pokwitowania. Wysokość Kwoty Warunkowej jest określona w Akcie Umowy. W przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających do zmiany wysokości kwot Warunkowych, Strony określą jej wysokość stosownym Aneksem do umowy (d: pkt 13.5 WK - k. 162-163 w zw. z Sub. 13.5 WSK - k. 99).

Zgodnie z Subklauzulą 13.3 - Jeżeli Inżynier wyrazi na życzenie otrzymania propozycji przed poleceniem jakiejś Zmiany, to Wykonawca odpowie na piśmie tak szybko, jak to będzie możliwe, albo podając powody dlaczego nie może zastosować się do życzenia (jeśli jest to ten przypadek), albo przedkładając:

a.  opis proponowanego opracowania projektowego i/lub pracy do wykonania i harmonogram jej realizacji,

b.  propozycję Wykonawcy dotyczącą jakichkolwiek koniecznych modyfikacji w harmonogramie, zgodnie z Subklauzulą 8.3, i w Czasie na Ukończenie, oraz

c.  propozycję Wykonawcy dotyczącą korekty Ceny Kontraktowej.

Inżynier, tak szybko jak tylko będzie to możliwe po otrzymaniu takiej propozycji (według Sub. 13.2) lub w innym trybie, odpowie zatwierdzeniem, odrzuceniem lub komentarzami. Wykonawca nie będzie opóźniał żadnej pracy w oczekiwaniu na odpowiedź.

Po poleceniu lub zatwierdzeniu Zmiany, Inżynier będzie postępował zgodnie
z Subklauzulą 3.5, aby uzgodnić lub określić korekty Ceny Kontraktowej i Wykazu Płatności. Korekty te będą brały pod uwagę postulaty Wykonawcy według Subkauzuli 13.2, jeśli mają zastosowanie.

Zmiany skutkujące zwiększeniem Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużeniem Czasu na Ukończenie wymagają sporządzenia aneksu w formie pisemnej pod rygorem nieważności (d: pkt 13.3 WK - k. 162 w zw. z Sub. 13.3 WSK - k. 99).

Stosownie do Subklauzuli 13.1 - Zmiany mogą być zainicjowane przez Inżyniera
w jakimkolwiek momencie przed wystawieniem Świadectwa Przyjęcia dla Robót, albo przez danie polecenia, albo przez wyrażenie życzenia, aby Wykonawca przedłożył propozycję. Zmiana nie będzie obejmować pominięcia żadnej pracy, która ma być wykonana przez stronę trzecią.

Wykonawca zrealizuje i będzie ponosił odpowiedzialność za każdą Zmianę chyba, że Wykonawca da bezzwłocznie Inżynierowi powiadomienie podające (z uzasadniającymi, szczegółowymi informacjami), że: (i) Wykonawca nie może z łatwością otrzymać Dóbr wymaganych do Zmiany, (ii) zmniejszy ona bezpieczeństwo pracy lub pogorszy właściwości Robót lub (iii) będzie miała ona niekorzystny wpływ na dotrzymanie Gwarancji zawartych
w odpowiednim Wykazie. Po otrzymaniu tego powiadomienia Inżynier anuluje, potwierdzi lub zmieni swoje polecenie (d: Sub. 13.1 WSK - k. 161).

Według Subklauzuli 1.9 - Jeżeli Wykonawca doznaje opóźnienia i/lub ponosi Koszt, w wyniku jakiegoś błędu w Wymaganiach Zamawiającego, a doświadczony wykonawca zachowując należytą staranność nie wykryłby tego błędu badając Wymagania Zamawiającego, według Subklauzuli 5.1, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie i będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1, do:

a.  przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według Subklauzuli 8.4, jeśli ukończenie jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz

b.  płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej.

Po otrzymaniu tego powiadomienia Inżynier będzie postępował zgodnie z Subklauzulą 3.5, aby uzgodnić lub określić: (i) czy i (jeśli tak) w jakim zakresie błąd ten nie mógł być
w sposób racjonalny wykryty, oraz (ii) sprawy opisane powyżej w podpunktach (a) i (b) odnoszące się do tego zakresu (d: pkt 1.9 WK - k. 131 w zw. z Sub. 1.9 WSK - k. 77).

Subklauzula 20.1 przewidywała, że - Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do jakiegokolwiek przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek klauzuli lub innego tytułu związanego z Kontraktem, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie. Powiadomienie będzie dane najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 28 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności.

Jeżeli Wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni, to Czas na Wykonanie nie będzie przedłużony, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. W przeciwnym razie będą miały zastosowanie poniższe postanowienia niniejszej Subklauzuli.

Wykonawca przedłoży także wszelkie inne powiadomienia wymagane Kontraktem oraz szczegółowe informacje uzasadniające roszczenie, a wszystko to w odniesieniu do takiego wydarzenia lub okoliczności.

W ciągu 42 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się (lub powinien był dowiedzieć się) o wydarzeniu lub okoliczności, która dała powód do roszczenia, lub w ciągu takiego innego okresu, jaki może być zaproponowany przez Wykonawcę i zaaprobowany przez Inżyniera, Wykonawca prześle Inżynierowi pełne szczegółowe roszczenie, które będzie także zawierało pełne szczegółowe informacje uzasadniające podstawę wysunięcia takiego roszczenia i żądanego przedłużenia czasu i/lub dodatkowej płatności.

Jeżeli wydarzenie lub okoliczność, powodująca roszczenie, ma skutek ciągły, to:

a.  pełne szczegółowe roszczenie będzie uważane za przejściowe,

b.  Wykonawca będzie w miesięcznych przedziałach czasowych przesyłał dalsze roszczenia przejściowe podające skumulowane opóźnienia i/lub kwotę roszczenia oraz takie dalsze dodatkowe szczegółowe informacje, jakich Inżynier może rozsądnie wymagać, oraz

c.  Wykonawca prześle ostateczne roszczenie w ciągu 28 dni od ustania skutków wynikających z takiego wydarzenia lub okoliczności, lub w ciągu takiego innego okresu, jaki może być zaproponowany przez Wykonawcę i zatwierdzony przez Inżyniera.

W ciągu 42 dni od otrzymania roszczenia lub jakichkolwiek dalszych szczegółowych informacji uzasadniających poprzednie roszczenie, lub w ciągu takiego innego okresu jaki może być zaproponowany przez Inżyniera i zaaprobowany przez Wykonawcę, Inżynier odpowie zatwierdzeniem lub odrzuceniem wraz ze szczegółowymi komentarzami.

Niezależnie od innych postanowień niniejszych Warunków roszczenie o przedłużenie Czasu na Ukończenie lub roszczenie dotyczące zmiany zakresu Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania muszą być przesłane Inżynierowi (w pełnej i szczegółowej formie) oraz do wiadomości Przedstawiciela Zamawiającego i Zamawiającego, wcześniej niż 30 dni przed upływem terminów określonych w Załączniku do Oferty – Dane Kontraktowe, o których mowa w Subklauzuli 8.2 z wyjątkiem sytuacji, gdy okoliczności uzasadniające zdaniem Wykonawcy jego prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie wystąpią w ciągu tego 30 dniowego okresu. W tym drugim wypadku nieprzekraczalnym terminem złożenia roszczenia są terminy określone w Załączniku do Oferty - dane Kontraktowe, o których mowa
w Subklauzuli 8.2. W przypadku złożenia roszczenia niezgodnego z zapisami tego akapitu, Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany Wymaganej Ilości Wykonania (d: pkt 20.1 WK - k. 183-184 w zw. z Subklauzulą 20.1 WSK - k. 105-106).

Subklauzula 3.1 [Obowiązki i uprawnienia inżyniera] - Zamawiający wyznaczy Inżyniera, który będzie wykonywał obowiązki przypisane mu w Kontrakcie. Personel Inżyniera będą stanowili stosownie wykwalifikowani inżynierowie i inni fachowcy, posiadający kompetencję do wykonywania tych obowiązków.

Inżynier nie będzie w żadnym stopniu upoważniony do wnoszenia poprawek do kontraktu.

Inżynier może korzystać z upoważnień przynależnych Inżynierowi takich jakie są one wyszczególnione w Kontrakcie lub w sposób oczywisty z Kontraktu wywnioskowane. Inżynier uzyska pisemne uzgodnienie Zamawiającego przed podjęciem działań wynikających m.in. z Subklauzuli 13.1 [Prawo do zmieniania], z Subklauzuli 13.2 [Inżynieria wartości], z Subklauzuli 13.3 [Procedura zmiany] oraz pisemną akceptację Zamawiającego przed wydaniem zatwierdzenia lub odrzucenia o którym mowa w Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] (d: pkt 3.1 WK w zw. z sub. 3.1. WSK - k. 134 w zw. z k. 78).

Zgodnie z klauzulą 3.5 Warunków kontraktu - gdy kiedykolwiek warunki kontraktu postanawiają, że Inżynier będzie postępował zgodnie z Subklauzulą 3.5, aby uzgodnić lub określić jakąkolwiek sprawę, to Inżynier przeprowadzi konsultację z każdą ze stron, próbując osiągnąć uzgodnienie stanowisk. Jeżeli uzgodnienie nie zostanie osiągnięte to Inżynier dokona rzetelnego określenia zgodnie z Kontraktem, biorąc pod uwagę wszystkie odnośne okoliczności.

Inżynier da obydwu stronom powiadomienie o każdym uzgodnieniu lub określeniu,
z podaniem szczegółowych informacji uzasadniających. Każda ze stron wprowadzi w życie każde uzgodnienie lub określenie, jeżeli i dopóki nie zostanie skorygowane według klauzuli 20 [Roszczenia, spory, arbitraż] (d: pkt 3.5 WK - k. 135).

I. Ekrany akustyczne:

1. Zarządzenie nr (...)Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 11 maja 2009 r. (d: Zarządzenie nr (...) wraz z załącznikami - k. 1341-1530 t. VII).

Na mocy przedmiotowego Zarządzenia, wprowadzono do stosowania w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad przy planowaniu i projektowaniu obiektów budowlanych z zakresu budownictwa drogowego i mostowego opracowanie pt. „Stadia i skład dokumentacji projektowej dla dróg i mostów w fazie przygotowania zadań”, stanowiące załącznik do zarządzenia (d: §1 Zarządzenia nr (...) - k. 1341 t. VII).

Rzeczone Zarządzenie w załączniku zawierało także wytyczne w zakresie Programu (...) ( (...)) (d: pkt 5.5.1 Zarządzenia nr (...) - k. 1494-1498 t. VII-VIII).

Według przedmiotowych wytycznych, wymagania Zamawiającego, w tym (...), powinny być przygotowane w sposób minimalizujący roszczenia Wykonawcy robót z tytułu błędów, nieścisłości lub niepamięci w dokumentach przekazanych przez Zamawiającego jako materiały wyjściowe do realizacji przedmiotu zamówienia, dając możliwość jednoznacznej oceny i wyceny przedmiotu zamówienia przez oferentów ubiegających się o zamówienie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, jednocześnie zapewniając spełnienie założonych przez Zamawiającego parametrów jakościowych oraz funkcjonalno-użytkowych dla przedmiotu zamówienia oraz rozkładając odpowiednio ryzyka pomiędzy Zamawiającego
i Wykonawcę.

Przygotowując SIWZ, w tym (...) oraz wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na projekt i budowę, Zamawiający powinien dysponować, co najmniej materiałami i danymi wyjściowymi do jego opracowania:

a) W przypadku zadań, dla których prace przygotowawcze realizowane są w oparciu
o „przejściowe" przepisy zmienionej w 2008 roku ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, tzn. posiadających decyzję lokalizacyjną i dla których uzyskiwane będzie pozwolenie na budowę:

⚫

Koncepcją Programową (lub Projektem Wstępnym Autostrady w przypadku autostrad);

⚫

Decyzją lokalizacyjną wraz z załącznikami;

⚫

Decyzją o Środowiskowych Uwarunkowaniach wraz z materiałami do tej decyzji.

b) W przypadku zadań realizowanych w oparciu o znowelizowane przepisy ustawy
o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, tzn. takich, dla których będzie uzyskiwana decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej:

⚫

Koncepcją Programową (lub Projektem Wstępnym Autostrady w przypadku autostrad);

⚫

Decyzją o Środowiskowych Uwarunkowaniach wraz z materiałami do tej decyzji.

Dodatkowo zalecono, o ile jest to możliwe, dla celów lepszego przygotowania Programu (...) oraz przyspieszenia prac związanych z zaprojektuj
i zbuduj wykonanie dodatkowych opracowań, w tym m.in.:

⚫

mapy dla celów projektowych;

⚫

studium geologiczno-inżynierskiego;

⚫

inwentaryzacji zieleni;

⚫

inwentaryzacji lub dokumentacji obiektów budowlanych;

⚫

aktualizacji Koncepcji Programowej (Projektu Wstępnego Autostrady) w przypadku, gdy dokumentacja ta była opracowywana kilka lat wcześniej);

⚫

stosownej prognozy mchu.

Ponadto opracowując dokumentację przetargową na zaprojektuj i zbuduj, w przypadku załączenia do niego materiałów wyjściowych, Zamawiający powinien dokonać szczegółowej analizy i wyboru, które z materiałów włączyć do wymagań Zamawiającego i uczynić częścią kontraktu, a które potraktować jako materiały informacyjne, do wglądu, niebędące materiałem wyjściowym do projektowania dla Wykonawcy. Jest to niezwykle istotne zwłaszcza
w odniesieniu do Koncepcji Programowej, biorąc pod uwagę stan szczegółowości tego dokumentu oraz możliwe braki, które mogą być wykryte dopiero na etapie realizacji właściwych prac projektowych. Zaleca się określenie statusu Koncepcji jako materiałów „do wglądu", z odpowiednim obwarowaniem w zapisach SIWZ i umowy, że rozwiązania zawarte w Koncepcji nie stanowią podstawy do określenie zakresu prac, a do samych Wymagań Zamawiającego przeniesienie jedynie wszystkich istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia i nie budzących wątpliwości zapisów Koncepcji. Takie podejście minimalizuje ryzyko roszczeń wykonawcy na etanie realizacji zamówienia.

2. Program (...) ( (...)) (d: (...) k. 194-309 t. I-II).

(...) zawierał aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wymagania w stosunku do Wykonawcy wynikające z decyzji środowiskowej i decyzji lokalizacyjnych (d: pkt 1.2.1 (...) k. 224-225 t. II).

Przedmiotowe uwarunkowania stanowiły: decyzja Wojewody (...)
w W. z dnia 14 listopada 2008 r. o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia oraz Decyzja Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z 19 czerwca 2009 r. zmieniająca częściowo decyzję Wojewody (...) z 14 listopada 2008 r. o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na budowie autostrady (...) (d: pkt 1.2.1.1. (...) k. 225; decyzja Wojewody (...) nr (...); decyzja(...) z 19 czerwca 2009 r. - k. 1981-1994 t. X).

W myśl (...) decyzja środowiskowa jest nadrzędna w stosunku do innych dokumentów. Wszelkie dane i wymagania dotyczące rozwiązań realizacyjnych i technicznych związanych z ochroną środowiska, zawarte w innych częściach (...) należało interpretować zgodnie z postanowieniami ww. decyzji. Wykonawca miał obowiązek uwzględnienia wymagań zawartych w decyzji środowiskowej w opracowywanym Projekcie budowlanym łącznie z opracowaniem II raportu oddziaływania na środowisko oraz wykonywanym na tych podstawach Projekcie Wykonawczym (d: pkt 1.2.1.1 (...) k. 225 t. II).

W Części Informacyjnej (...) w pkt 4.6 [P. ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości] wskazano, iż w Podstawowej Dokumentacji (...) ( (...)) jest załączona prognoza ruchu. Prognoza ruchu nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia ponieważ
w niniejszym (...) jest zawarty obligatoryjny projekt konstrukcji jezdni. Pozostałe elementy uciążliwe zostały przedstawione w Raporcie Oddziaływania na Środowisko (d: pkt 4.6 (...) k. 304 t. II).

Według pkt 1.1.2.1 (...) [Parametry projektowanych dróg] parametry spornego odcinka (...), autostrady (...) przedstawiały się następująco: Prędkość projektowa - 120 km/h; kategoria ruchu - KR6; Obciążenie- 115 Kn/oś ( d: pkt 1.1.2.1 (...) k. 206-207).

(...) w pkt 2.1.2.6 zawierał założenia w zakresie ekranów akustycznych i wałów ziemnych:

⚫

Na odcinkach spodziewanych przekroczeń dopuszczalnych standardów uciążliwości akustycznych względem terenów zabudowanych, przewidziano realizację ekranów akustycznych spełniających funkcje ochronne przed hałasem i zanieczyszczeniami powietrza wynikające z intensywnego ruchu drogowego.

⚫

Dopuszczalne jest przerywanie zaproponowanych ekranów akustycznych w miejscach zjazdów na drogi serwisowe jak również tych zlokalizowanych przy drogach lokalnych, z których wymagane jest zapewnienie zjazdów na posesje. Jednakże aby zachować ich skuteczność konieczne będzie wyposażenie ekranów w bramy wjazdowe.

⚫

Ekrany poza miejscami gdzie konieczne jest zachowanie widoczności (np. na węzłach) winny być nieprzezroczyste, wykonane w naturalnych barwach tj. stonowanych odcieniach zieleni, brązu, szarości (d: pkt 2.1.2.6 (...) k. 261-262 t. II).

Zestawienie parametrów ekranów akustycznych podano w Tabeli 13. Wszystkie podane w tej tabeli parametry ekranów akustycznych i wałów ziemnych są orientacyjne. Ustalenie tych parametrów w wyniku opracowania Projektu budowlanego i Projektu wykonawczego nie będzie miało wpływu na Cenę Kontraktową. Zakres usytuowania ekranów podany w tabeli nr 13 (k. 262) obejmuje również niektóre obiekty inżynierskie.

W ramach robót związanych z ekranami, Wykonawca miał również wykonać jeden wał ziemny: strona lewa - początek w km 448+600 o długości 805 m i wysokości min. 4,0 m (k. 262).

Wymagania dla ekranów na tych obiektach podano w punkcie 2.1.4.3., tj. ekrany akustyczne z materiałów przezroczystych: (...) - o wysokości 4,5 m - strona prawa; (...) - o wysokości 6,0 m - strona lewa (k. 273 t. II).

W myśl uzupełnionego przez Wykonawcę Wykazu Cen (d: Wykaz cen wyszczególnione elementy rozliczeniowe k. 430 -t. III), dla ekranów akustycznych na odcinku km. 449+100 do km 456+239,67 przyjęto następujące wynagrodzenie ryczałtowe:

⚫

Odcinek (...)(poz. 51) - 5 929 300,00 zł,

⚫

Węzeł (...) (poz. 65) - 451 100,00 zł,

⚫

Węzeł (...) (poz. 79) - 939 200,00 zł.

Łącznie: 7 319 600,00 zł.

3. Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko (dalej (...)) (d: (...) - k. 822-1176 t. V-VI).

Zleceniodawcą przedmiotowego raportu była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad (d: pkt 1.2 (...) -– k. 828 t. V).

Celem sporządzenia raportu było:

⚫

określenie zasięgu i skali oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko biotyczne i abiotyczne,

⚫

określenie wymagań dotyczących ochrony ludzi i środowiska koniecznych do uwzględnienia w projekcie budowlanym oraz w fazie realizacji, w tym wskazanie urządzeń ochrony środowiska;

⚫

przedstawienie propozycji monitoringu oraz wniosków w sprawie obszaru ograniczonego użytkowania.

Celem nadrzędnym było uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia (DoUŚ) (d: pkt. 1.3 (...) - k. 828-829 t. V).

Raport zawierał m.in. następujące parametry techniczne autostrady (pkt 2.2.1 - k. 839 t. V):

⚫

Klasa techniczna drogi - A.

⚫

Prędkość projektowa - 120 km/h.

⚫

Kategoria ruchu - KR6 (bardzo ciężki).

Według (...) wielkość emisji hałasu, emitowanego przez pojazdy samochodowe poruszające się po drodze zależała od szeregu czynników, w tym od:

- wielkości natężenia ruchu,

- parametrów technicznych drogi, w tym ilości i szerokości pasów ruchu,

- sposobu zagospodarowania otoczenia drogi,

- udziału w potoku ruchu pojazdów ciężkich,

- średniej prędkości pojazdów,

- płynności jazdy na analizowanym odcinku drogowym, w tym gęstość skrzyżowań, zjazdów (d: pkt 2.5.2. lit. [b] (...) - k. 855 t. V).

Zasięgi prognozowanych maksymalnych przekroczeń hałasu (odległości w przybliżeniu - teren otwarty) przedstawiała Tabela 2.9 (k. 857 t. V):

W ramach opracowywania raportu wykonano prognozy kształtowania się klimatu akustycznego wzdłuż analizowanej autostrady. Dokładny opis wykonanych prognoz zawarto w rozdziale 6.1.3 „Oddziaływanie na klimat akustyczny” (k. 977-988 t. V) oraz w rozdziale 9.3 „Prognoza propagacji hałasu” (k. 1048-1055).

W ramach generalnego pomiaru hałasu, który odbył się w roku 2005, wykonano pomiary równoważnego poziomu dźwięku w sąsiedztwie istniejących dróg krajowych, wojewódzkich, ekspresowych oraz autostrad, w tym m.in. przy drodze krajowej (...) i (...). Dodatkowo w roku 2006/2007 Biuro Ekspertyz (...) wykonało pomiary w sąsiedztwie w/w dróg krajowych.

Pomiary hałasu wykonywano metodą bezpośrednich pomiarów ciągłych
w ograniczonym czasie, zgodną z rozporządzeniem. Wskazano, że z uwagi na fakt, że poziom dźwięku był mierzony w czasie 24 godzin, wyniki tych pomiarów można w sposób bezpośredni odnosić do wartości dopuszczalnych zawartych w rozporządzeniu Ministra Środowiska. Mierniki umieszczone były na wysokości 4 m nad poziomem terenu. Punkty zlokalizowane były w odległości 10 m (punkt referencyjny - (...)) oraz 20 m (punkt dodatkowy - (...)) od krawędzi jezdni, po tej samej stronie, w jednej linii. Wyniki pomiarów całodobowych, przeprowadzonych w sąsiedztwie istniejących dróg krajowych, na których spadnie natężenie ruch po oddaniu do użytku projektowanego odcinka autostrady (...) ((...)), przedstawiono w tabl. 9.15 i tabl. 9.16 (d: pkt 9.3.1 (...) – k. 1048-1049 t. VI):

T.. 9.15 Zestawienie punktów pomiaru hałasu w sąsiedztwie drogi krajowej Nr (...)

(odcinek (...))

T.. 9.16 Zestawienie punktów pomiaru hałasu w sąsiedztwie drogi krajowej Nr (...)

(odcinek (...))

W celu wykonania prognozy równoważnego poziomu dźwięku dla terenów zlokalizowanych w ciągu autostrady (...) przyjęto następujące założenia:

⚫

do modelowania hałasu wykorzystano pakiet programowy (...)
w wersji 6.4 amerykańskiej firmy (...) posiadający moduły służące do wprowadzania danych, ich kontroli oraz modyfikacji, generowania numerycznej mapy terenu, jak również wprowadzania parametrów ruchu drogowego i warunków meteorologicznych,

⚫

do wykonania prognoz przyjęto francuską metodę obliczeniową NMPB Routes-96 (Guide du Bruit), uwzględniającą w sposób sprecyzowany wpływ warunków meteorologicznych na propagację hałasu. Metoda ta posłużyła do analiz przestrzennego rozkładu klimatu akustycznego w otoczeniu przedmiotowego odcinka drogi w ciągu autostrady (...),

⚫

do prognoz hałasu przyjęto natężenie ruchu otrzymane z prognoz ruchu,

⚫

wykonywane prognozy miały przedstawiać przestrzenny rozkład klimatu akustycznego na obszarze w sąsiedztwie autostrady (...) oraz w sąsiedztwie odcinków DK (...) i (...),

⚫

w prognozowaniu hałasu użyte zostały dwie kategorie pojazdów samochodowych, tj. pojazdy „lekkie" i „ciężkie" (tabl. 9.1). Do kategorii pojazdów lekkich (mniej niż 3.5 tony ciężaru) zaliczono samochody osobowe i dostawcze, natomiast do kategorii pojazdów ciężkich (ciężar równy lub większy od 3.5 tony) zaliczono samochody ciężarowe, samochody ciężarowe
z przyczepą, motory, autobusy, pojazdy rolnicze,

⚫

prędkości samochodów przyjęto osobno dla pojazdów lekkich i ciężkich. Dla analizowanego docinka autostrady (...) przyjęto następujące prędkości: 110

km/h dla pojazdów lekkich oraz 80 km/h dla pojazdów ciężkich, poruszających się w obu kierunkach (d: pkt 9.3.2. (...) - k. 1049-1050 t. VI).

⚫

w modelu wyróżniono pochylenia i niwelety jezdni (k. 1050),

⚫

w prognozach uwzględniono przestrzenne ukształtowanie terenu sąsiadującego z przedmiotowym odcinkiem (k. 1052),

⚫

dla potrzeb obliczeniowych (sporządzenia map hałasu) w związku z oceną natężenia na hałas zabudowy chronionej, punkty oceny zlokalizowano na wysokości 2 m nad ziemią (d: informacja dla Tab. 9.19 - k. 1054).

W myśl (...) do analiz hałasu przyjęto francuską krajową metodę obliczeń „NMPB-Routes - 96 (SETRA-CERTU-LCPC-CSTB)", określoną w „Arrete du 5 mai 1995 relatif au bruit des infrastructures routieres, Journal Officiel du 10 mai 1995, art. 6" i francuskiej normie (...) 31-133" - zgodnie z Załącznikiem II do Dyrektywy 2002/49/WE.
W odniesieniu do danych wejściowych dotyczących emisji hałasu, metoda wykorzystuje wartości emisji z „Guide du bruit des transports terrestres, fascicule prevision des niveaux sonores, CETUR 1980". Emisje te uwzględniają różne stany ruchu zarówno przy jeździe swobodnej, jak i w otoczeniu skrzyżowań. W metodzie opisywany jest szczegółowy proces stosowany do obliczeń poziomu hałasu w sąsiedztwie drogi, uwzględniając warunki meteorologiczne mające wpływ na propagację dźwięku (d: informacja do Tab. 9.20 (...) - k. 1054-1055).

Prognozę równoważonego poziomu dźwięku wykonano w programie (...) wersja 6.4. Aktualna wersja oprogramowania wykonuje obliczenia zgodnie z metodą zalecaną przez ISO 9613-2 oraz NMPB Routes - 96 - metodą francuską uwzględniającą
w sposób sprecyzowany wpływ warunków meteorologicznych na propagację hałasu. Algorytm poszukiwania tras propagacji fali akustycznej pomiędzy źródłem a odbiorcą oparty jest na założeniu liniowego źródła hałasu. Odpowiada ono poszczególnym jezdniom ruchu, których moc akustyczna jest definiowana w odniesieniu do jednostki długości. W celu wykonania prognoz hałasu, metoda (...)96 wymaga wprowadzenia szeregu danych dotyczących zarówno parametrów techniczno - ruchowych jak i czynników lokalizacyjnych. Uzyskane dane umożliwiają ocenę klimatu akustycznego w otoczeniu istniejącego lub projektowanego odcinka drogi, a wyniki obliczeń z uwzględnieniem przeciętnego błędu (± 1.5 dB) można bezpośrednio odnosić do wartości dopuszczalnych dla danego rodzaju terenu i zabudowy. Wyniki prognoz przedstawiono w Rozdziale 6.1.3 Oddziaływanie na klimat akustyczny oraz na Załączniku Nr 5 oraz 6. Zgodnie
z rozporządzeniem wyniki tych prognoz mogą być odnoszone do wartości dopuszczalnych określonych w rozporządzeniu (d: informacja do Tab. 9.20 (...) - k. 1054-1055).

(...) zawierał zastrzeżenie wskazujące, że prognozy przewidują w niektórych miejscach równoważny poziom dźwięku przekroczy poziomy dopuszczalne szczególnie
w horyzoncie czasowym 2025 rok. W związku z tym zabudowa mieszkalna na tych obszarach znajdzie się w zasięgu oddziaływania hałasu większego od dopuszczalnego, a zatem konieczne jest zastosowanie urządzeń ochrony akustycznej, które złagodzą oddziaływanie inwestycji na budynki mieszkalne. W celu ochrony zabudowy mieszkaniowej narażonej na oddziaływanie hałasu o poziomie przekraczającym wartości dopuszczalne, dla prognozowanego ruchu autostrady (...) na rok 2025, zaprojektowano ekrany akustyczne. Orientacyjna ich lokalizacja przedstawiona została w Załączniku nr 6.

Ponadto (...) wskazywał, że budowa ekranów jest działaniem wymagającym szczegółowych obliczeń. W związku z tym określenie szczegółowej lokalizacji musi być poprzedzone opracowaniem projektu technicznego, dlatego w opracowaniu zawarto orientacyjną lokalizację ekranów, która musi zostać uszczegółowiona na etapie opracowywania projektu budowlanego.

W modelu obliczeniowym NMPB-Routes 96 (zgodnym z rozporządzeniem)
w programie (...) uwzględniono również lokalizację wałów ziemnych pełniących funkcję ochrony akustycznej, które zostały zaproponowane na etapie opracowywania dokumentacji do wniosku o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji autostrady (d: pkt 10.3 lit [b] (...) - k. 1071).

Podstawowe parametry oraz orientacyjna lokalizacja proponowanych ekranów akustycznych i wałów ziemnych zostały zawarte w Tabeli nr 10.2 (...) (k. 1073-1078 t. VI):

itd.

Pod Tabelą nr 10.2 zawarto zastrzeżenie zgodnie z którym zalecono, aby wysokość ekranów akustycznych była nie mniejsza niż podano w powyższej tabeli. Uszczegółowienie co do rodzaju materiału, typu konstrukcji, długości oraz wysokości powinno nastąpić na etapie projektu technicznego. Zabezpieczenia należy wykonać na etapie realizacji inwestycji (d: pkt 10.3 (...) k. 1079 t. VI).

Dopuszczalna jest nieznaczna zmiana długości ekranów jak również ich lokalizacji, jednakże tylko w takim przypadku gdy zmiany te nie spowodują spadku skuteczności tych urządzeń w zakresie ochrony budynków mieszkalnych przed hałasem.

Analiza w zakresie hałasu wykazała, że w kilku przypadkach w niewielkiej odległości od inwestycji znajdują się pojedyncze zabudowania podlegające ochronie. Z uwagi na niewielkie oddalenie od źródła hałasu (autostrady) w celu zapewnienia skutecznej ochrony konieczne jest zaproponowanie zabezpieczeń (ekranów) na odcinku o znacznej długości.
W takich przypadkach budowa ekranu akustycznego jest mniej opłacalna niż wykupienie posesji, która znajduje się w zasięgu hałasu o poziomie przekraczającym wartości dopuszczalne. Takie przypadki Inwestor powinien przeanalizować indywidualnie pod względem ekonomicznym, jak również uzyskać zgodę właściciela posesji (d: pkt 10.3 (...) k. 1079 t. VI).

Zamawiający przekazał Inżynierowi Kontraktu prognozę ruchu na podstawie których został opracowany (...) I dla autostrady (...) w piśmie z 15 grudnia 2009 r. Prognozę ruchu sporządził Zamawiający (d: pismo z 15 grudnia 2009 r. - k. 2132 t. X; zeznania świadka T. K. - protokół rozprawy z 18 marca 2015 r. - 01:17:40 - k. 2367v, transkrypcja k. 2396).

4. Decyzja Środowiskowa (d: decyzja Wojewody (...) o Środowiskowych Uwarunkowaniach Zgody na Realizację Przedsięwzięcia z 14 listopada 2008 r. - k. 1178-1248 t. VI-VII).

Przedmiotowa decyzja, zawierała w pkt III (k. 1181-1184) następujące wymagania dotyczące ochrony środowiska w zakresie budowy ekranów akustycznych:

a/ po lewej stronie drogi:

- początek w km 412+140, o długości 175 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 412+330, o długości 380 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 414+320, o długości 440 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 415+060, o długości 510 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 415+610, o długości 700 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 418+540, o długości 300 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 418+885, o długości 510 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 420+035, o długości 320 m i wysokości min. 4,0 m na drodze nad (...)

- początek w km 421+960, o długości 615 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 422+635, o długości 710 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 424+370, o długości 250 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 424+640, o długości 320 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 425+700, o długości 950 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 426+670, o długości 275 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 427+590, o długości 1205 m i wysokości min. 6 m

- początek w km 428+800, o długości 30 m i wysokości min. 6 m

- początek w km 428+850, o długości 1920 m i wysokości min. 6 m

- początek w km 436+150, o długości 575 m i wysokości min. 6 m

- początek w km 436+725, o długości 375 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 437+120, o długości 120 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 438+335, o długości 413 m i wysokości min. 4 m na łącznicy

- początek w km 438+100, o długości 170 m i wysokości min. 4 m na łącznicy

- początek w km 438+150, o długości 370 m i wysokości min. 4,5 m na łącznicy

- początek w km 438+300, o długości 280 m i wysokości min. 4,5 m na łącznicy

- początek w km 438+500, o długości 60 m i wysokości min. 4 m na łącznicy

- początek w km 438+350, o długości 1275 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 442+005, o długości 730 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 442+700, o długości 340 m i wysokości min. 6 m

- początek w km 443+105, o długości 435 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 443+495, o długości 215 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 447+305, o długości 930 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 450+480, o długości 235 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 450+900, o długości 315 m i wysokości min. 4,5 m na drodze nad (...)

- początek w km 450+900, o długości 45 m i wysokości min. 4,5 m na drodze nad (...)

- początek w km 450+900, o długości 50 m i wysokości min. 4,5 m na drodze nad (...)

- początek w km 450+900, o długości 176 m i wysokości min. 4,5 m na drodze nad (...)

- początek w km 451+485, o długości 790 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 452+300, o długości 1320 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 455+600, o długości 1130 m i wysokości min. 4,5 m na drodze (...)

- początek w km 455+800, o długości 425 m i wysokości min. 6 m na łącznicy z (...)

- początek w km 455+685, o długości 470 m i wysokości min. 4,5 m strona lewa (...)

- początek w km 453+520, o długości 1415 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 454+985, o długości 175 m i wysokości min. 4,5 m na łącznicy z (...)

b/ po prawej stronie drogi:

- początek w km 411+ 450, o długości 530 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 414+760, o długości 830 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 414+625, o długości 550 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 416+590, o długości 375 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 417+000, o długości 195 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 420+045, o długości 225 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 422+120, o długości 430 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 422+590, o długości 570 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 423+900, o długości 735 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 424+645, o długości 625 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 425+570, o długości 380 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 425+950, o długości 445 m i wysokości min. 6 m

- początek w km 426+395, o długości 230 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 426+655, o długości 40 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 426+695, o długości 257 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 426+905, o długości 220 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 428+000, o długości 400 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 428+405, o długości 435 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 428+855, o długości 1770 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 432+500, o długości 265 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 432+795, o długości 425 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 434+750, o długości 475 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 435+255, o długości 940 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 438+040, o długości 495 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 438+000, o długości 270 m i wysokości min. 4,5 m na łącznicy

- początek w km 438+300, o długości 85 m i wysokości min. 4,5 m na łącznicy

- początek w km 438+540, o długości 385 m i wysokości min. 4,5 m na łącznicy

- początek w km 438+830, o długości 1485 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 441+180, o długości 1000 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 442+180, o długości 375 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 442+555, o długości 530 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 443+135, o długości 400 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 444+355, o długości 225 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 444+580, o długości 85 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 444+695, o długości 310 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 445+000, o długości 220 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 447+305, o długości 970 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 449+220, o długości 190 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 449+440, o długości 380 m i wysokości min. 6,0 m

- początek w km 449+950, o długości 505 m i wysokości min. 4,0 m

- początek w km 450+480, o długości 57 m i wysokości min. 4,0 m

- początek w km 450+5405, o długości 740 m i wysokości min. 4,5 m na łącznicy

- początek w km 450+860, o długości 105 m i wysokości min. 4,5 m na łącznicy

- początek w km 450+900, o długości 80 m i wysokości min. 4,5 m na łącznicy

- początek w km 450+900, o długości 1045 m i wysokości min. 4,5 m na łącznicy

- początek w km 451+945, o długości 775 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 452+285, o długości 1250 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 453+535, o długości 1380 m i wysokości min. 5,0 m

- początek w km 454+960, o długości 578 m i wysokości min. 4,5 m na łącznicy z (...)

- początek w km 455+370, o długości 360 m i wysokości min. 4,5 m

- początek w km 454+905, o długości 40 m i wysokości min. 5 m.

Łączna ilość ekranów akustycznych do wykonania na odcinku od km 449+100 do km 456+239,67 w Decyzji Środowiskowej wynosiła 67 108,50 m ² (d: pkt III decyzji z 14 listopada 2008 r. - k. 1181-1184; pisemna opinia biegłych sądowych D. K. (2) i M. K. (1) - k. 3299 t. XVII).

Wykonawca przygotowując ofertę w ramach zamówienia publicznego w zakresie zabezpieczenia akustycznego przyjął dane wynikające z decyzji środowiskowej oraz (...) I. Sama ilość ekranów oraz ich umiejscowienie ustalane były w oparciu o (...), tj.;

⚫

usytuowanie, ilość, wysokość i długość jak w Decyzji Środowiskowej,

⚫

średnia prędkość samochodów ciężarowych 80 km/h,

⚫

średnia prędkość samochodów osobowych 110 km/h,

⚫

wysokość obserwatora nad poziomem terenu 2 m,

⚫

wartość średniego godzinnego ruchu z Tabeli nr 9.(...) I (...).

W oparciu o powyższe parametry powód przyjął, iż koniecznym do wykonania jest 67 108,50 m ² ekranów akustycznych (d: zeznania świadka M. K. (2) - protokół rozprawy z 09 lutego 2015 r. godz. 00:32:38 - k. 2080v; zeznania świadka P. R. – protokół rozprawy z 18 marca 2015 r. – godz. 00:16:07-00:17:42 - k. 2365v; zeznania świadka G. N. - protokół rozprawy z 15 maja 2015 r. - godz. 01:05:37 - k. 2474v, transkrypcja k. 2486; pisemna opinia biegłych sądowych D. K. (2) i M. K. (1) - k. 3299 t. XVII).

6. Pytania do Zamawiającego:

Na etapie przetargu na zamówienie publiczne, oferenci kierowali do Zamawiającego szereg pytań, mających na celu wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości, mogących wpływać na sposób kalkulacji ofert (d: pismo pozwanego z 10 sierpnia 2009 r. zawierające zestaw pytań wraz z odpowiedziami - k. 681-767 t. IV, pismo pozwanego z 6 sierpnia 2009 r. zawierające zestaw pytań wraz z odpowiedziami - k. 668-675).

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 44 (k. 674), zadane przez jednego
z uczestników przetargu, dotyczące Podstawowej Dokumentacji Technicznej - wskazał, że Podstawowa Dokumentacja Techniczna ( (...)) załączona w Części Informacyjnej (...), nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający nie będzie interpretować zwartych w niej danych. Wszelkie dane zawarte w (...) nie mają charakteru wiążącego i nie stanowią podstawy do opracowania oferty. W związku z tym Wykonawca interpretuje zawarte tam dane na własne ryzyko.

Pytanie nr 48 (k. 683) :

„Prosimy o potwierdzenie, iż w przypadkach, w których przekazana przez Zamawiającego dokumentacja (informacje) o terenie budowy zawiera błędy, braki lub niejasność skutkiem czego powstanie konieczność wykonania robót, które nie wynikały
z dotychczasowych dokumentów przedłożonych wykonawcy, to roboty te będą stanowiły roboty dodatkowe, których wykonanie nastąpi w oparciu o odrębną umowę zawieraną przy zachowaniu zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, która warunki
(w tym termin wykonania i należne wynagrodzenie) będą odrębnie ustalane przez obie strony.

Odpowiedź 48:

Wykonawca jest zobowiązany na podstawie Subklauzuli 5.1 [Ogólne zobowiązania projektowe], po otrzymaniu wezwania na mocy Subklauzuli 8.1 [Rozpoczęcie Kontraktu] zbadać Wymagania Zamawiającego, włącznie z kryteriami projektowania i obliczeń, oraz elementami odniesienia, przewidzianymi w klauzuli 4.7 [Wytyczenie]. W terminie ustalonym w Załączniku do Oferty, liczonym od Daty Rozpoczęcia, Wykonawca powiadomi Inżyniera
o wszelkich błędach lub Innych wadach znalezionych w wymaganiach Zamawiającego lub
w tych elementach odniesienia. Po otrzymaniu tego powiadomienia Inżynier ustali, czy należy zastosować Klauzulę 13 [Zmiany i korekty] i powiadomi o tym Wykonawcę. W zakresie,
w jakim doświadczony Wykonawca powinien wykryć taki błąd lub inną wadę w trakcie badania Terenu Budowy i wymagań Zamawiającego przed złożeniem oferty, nie będzie dokonywane ani przedłużenie Czasu na Ukończenie ani korekta Ceny Kontraktowej”.

Pytanie 57 (k. 686) :

„Prosimy o wyjaśnienie, na jakiej dokładnie podstawie inżynier dokona zmiany odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Cen, w szczególności, które dane posłużą mu za podstawę wyliczenia „ceny rynkowej", o której mowa w subklauzuli 14.1.”.

Odpowiedź 57:

„Zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 14.1 Warunków Szczególnych, podstawą dla ustalenia ceny zmienionego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Cen, będą dostępne krajowe dane statystyczne oraz informacje zawarte w biuletynach krajowych profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych l inżynieryjnych właściwe dla danego rodzaju robot i regionu kraju. Inżynier dokona wyceny z zachowaniem postanowień Subklauzuli 3.5 [Określenia] co oznacza, że najpierw przeprowadzi konsultacje z każdą stroną Kontraktu próbując osiągnąć uzgodnienie stanowisk w stosunku do tej wyceny, a następnie jeżeli uzgodnienie nie zostanie osiągnięte to dokona rzetelnych ustaleń, „biorąc pod uwagę wszystkie odnośne okoliczności".

Pytanie 95 (k. 703) :

„Czy Zamawiający przekaże prognozy ruchu sporządzone w oparciu o obowiązujące obecnie standardy i metody obliczeń?”.

Odpowiedź 95

„Zamawiający nie przewiduje pokazania wspomnianej w pytaniu prognozy ruchu”.

5. Wykrycie błędnych parametrów, ustalenia w przedmiocie ujednolicenia kwestii

ekranów akustycznych.

Pismem z 11 stycznia 2010 r. Wykonawca poinformował Zamawiającego, iż przekazane na etapie przetargu opracowania zawierające prognozowany ruch dla horyzontu czasowego 2010, 2025 są rozbieżne. Przedmiotowe zastrzeżenie dotyczy (...) I, stanowiącego załącznik do decyzji lokalizacyjnej, które posłużyło do zdefiniowania geometrii rozwiązań drogowych. W związku z powyższym Wykonawca zwrócił się z prośbą
o potwierdzenie, że obliczenie hałasu niezbędne do zweryfikowania i lokalizacji i parametrów ekranów w ramach opracowania (...) II należy wykonać na podane horyzonty czasowe 2010 i 2025 na podstawie opracowań firmy (...) lub w przypadku konieczności wykonania obliczeń w innych horyzontach czasowych, wraz z podaniem stosownych danych (d: pismo z 11 maja 2010 r. - k. 1270 t. VII).

Zamawiający w odpowiedzi wskazał, iż po ponownym przeanalizowaniu dostępnych prognoz ruchu oraz braku możliwości wykonania prognozy ruchu opartej na aktualnych założeniach dotyczących rozwoju sieci drogowej, akceptuje wykorzystanie na potrzeby projektu autostrady (...) (...), prognozy ruchu opracowanej dla potrzeb wykonania raportu oddziaływania na środowisko. Jednocześnie w związku z sytuacją gospodarczą, prognozy ruchu z 2010 r. należy przyjąć dla roku 2012 i odpowiednio z roku 2025 na rok 2027 (d: pismo Zamawiającego z 15 stycznia 2010 r. - k. 1272 t. VII; pismo Zamawiającego z 27 stycznia 2010 r. - k. 1273 t. VII; pismo Inżyniera z 25 stycznia 2010 r. - k. 1274; zeznania świadka D. Z. - protokół rozprawy z 15 maja 2015 r. -godz. 00:40:28-00:00:43:22 - k. 2473v).

Pismem z 10 lutego 2010 r. Wykonawca poinformował Zamawiającego, że na podstawie wykonanych obliczeń oddziaływania akustycznego dla odcinka (...) autostrady, stwierdzono, iż wymagane do zastosowania parametry ekranów akustycznych, jak również ich ilości nie odpowiadają danym określonym w (...). W (...) nie zostały uwzględnione trzy odcinki ekranów wskazanych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji. Wykonane przeliczenia ruchu, wskazują na konieczność przyjęcia znacznie większych natężeń godzinowych, niż te przyjęte w I (...). W konsekwencji ekrany będą musiały być wyższe niż określone w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz w (...) (d: pismo z 10 lutego 2010 r. - k. 1276-1277 t. VII; (...) M. K. (2) - protokół rozprawy z 09 lutego 2015 r. godz. 00:18:18, 00:27:16 - k. 2080).

W dniu 03 marca 2010 r. w siedzibie GDDKiA odbyło się spotkanie z wykonawcami poszczególnych odcinków autostrady (...) w przedmiocie klimatu akustycznego. Wynikiem przedmiotowego spotkania były następujące ustalenia:

⚫

Projektanci firmy (...) poinformowali, że w Tabeli nr 9.(...) (...) I, występuje błąd edycyjny. Wartości przyjęte do obliczeń klimatu akustycznego są wartościami poprawnymi.

⚫

W sprawie natężenia godzinowego oraz podziału ruchu na samochody osobowe i ciężarowe, należy przygotować pismo do Zamawiającego, który po otrzymaniu pytań od projektantów poszczególnych odcinków autostrady prześle odpowiedź z zestawieniem potrzebnych danych.

⚫

Ustalono, że na każdym z odcinków autostrady należy przyjąć takie same dane ruchowe. Do obliczeń (...) II, przyjąć należy prędkości: 90 km/h dla samochodów ciężarowych i 130 km/h dla samochodów osobowych (prędkości przyjęte do obliczeń klimatu akustycznego w (...) I są znacznie zaniżone: 80 km/h dla samochodów ciężarowych, 110 km/h dla samochodów osobowych (d: notatka ze spotkania wraz z załącznikami - k. 1279-1285 t. VII; zeznania świadka M. K. (2) - protokół rozprawy z 09 lutego 2015 r. godz. 00:18:18, 00:27:16 - k. 2080; zeznania świadka G. N. - protokół rozprawy z 15 maja 2015 r. godz. 01:02:17-01:03:50 - k. 2474v).

Pismem z 11 marca 2010 r. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego
o udostępnienie danych ruchu na projektowanym odcinku (...) autostrady (...), tj. całkowity SDR dla autostrady (...) z podziałem na samochody osobowe, dostawcze, ciężarowe, autobusy, motocykle na okres dnia (6-22) oraz nocy (22-6) dla obliczeń hałasu (d: pismo z 11 marca 2010 r. - k. 1290 t. VII).

W piśmie z 20 marca 2010 r. Zamawiający wyjaśnił, że w celu zachowania jednorodności opracowań wszystkich odcinków autostrady (...) od węzła (...) do węzła (...) parametry wyjściowe do programu obliczeniowego dla hałasu przedstawiają się następująco:

⚫

punkt obserwacyjny na poziomie 4 m ponad terenem,

⚫

prędkość pojazdów osobowych - 130 km/h,

⚫

prędkość pojazdów ciężarowych - 90 km/h (d: pismo z 20 marca 2010 r. - k. 1301 t. VII).

Zamawiający w Załączniku nr 1 do pisma z 22 marca 2010 r., zgodnie z ww. ustaleniami, przekazał Wykonawcy, analizę rozkładów dobowych ze stacji ciągłych pomiarów ruchu drogowego pojazdów lekkich oraz ciężkich, sposób obliczenia średniego ruchu godzinowego (SRG) oraz prędkości rozwijane przez przedmiotowe pojazdy (d: pismo z 22 marca 2010 r. - k. 1287 t. VII):

Średnia prędkość pojazdów lekkich wyniosła 145 km/h, natomiast pojazdów ciężkich 95 km/h (d: Załącznik nr 1 do pisma z 22 marca 2010 r. - k. 1288 t. VII).

Pismem z 25 marca 2010 r. Wykonawca wskazał Zamawiającemu, że nie posiada uprawnień do zmiany parametrów określonych w (...) I. Dlatego wszelkie prace na kontrakcie zostaną zaprojektowane w oparciu o dokumenty kontraktowe i parametry z nich wynikające (punkt obserwacyjny 2 m, prędkości dla pojazdów lekkich 110 km/h, prędkości dla pojazdów ciężkich 80 km/h). Jeżeli Inżynier uważa, że przedmiotem obliczeń powinny być inne parametry wejściowe, Wykonawca oczekuje Polecenia Zmian w tym zakresie (d: pismo z 25 marca 2010 r. - k. 1303 t. VII).

Wykonawca w piśmie z 19 kwietnia 2010 r. w związku z wykonaniem ponownej oceny oddziaływania na środowisko i przedłożeniem do zatwierdzenia (...) II z 16 kwietnia 2010 r. zgłosił zamawiającemu w trybie Subklauzuli 1.9, wykrycie błędów w Wymaganiach Zamawiającego dotyczących obliczeń ekranów akustycznych. Wykonawca przy ponownej ocenie przyjął do obliczeń parametry wyjściowe wskazane w Wymaganiach Zamawiającego, przekazanych na etapie przetargu, w szczególności (...) I, będący integralną częścią decyzji środowiskowej, tj. punkt obserwacyjny 2m (Tab. nr 9.20); prędkości: pojazdy lekkie 110 km/h; pojazdy ciężkie 80 km/h; natężenie ruchu (Tab. 9.(...)). Do obliczeń wykorzystano analogicznie oprogramowanie, czyli pakiet programowy (...) oraz francuską metodę obliczeniową (...)96. Obliczone na tej podstawie ekrany akustyczne charakteryzują się większą wysokością niż ekrany opisane w wykazie decyzji środowiskowej, a tym samym (...) w pkt 2.1.2.6, Tab. 13. Z przedstawionych przez Wykonawcę obliczeń porównawczych, wynika, że powierzchnia ekranów w następstwie konieczności ich podwyższenia wzrosła o 14 564 m ^{( 2)}.

W związku z powyższym, Wykonawca na podstawie Subklauzuli 20.1 wniósł roszczenie o zapłatę za prace związane ze zwiększeniem ilości ekranów akustycznych
w odniesieniu do ilości określonych w Wymaganiach Zamawiającego (d: pismo z 19 kwietnia 2010 r. - k. 1309-1310 t. VII; Zestawienie porównawcze ekranów akustycznych - k. 1310-1312 t. VII).

Inżynier Kontraktu w piśmie z 06 maja 2010 r. odrzucił powiadomienie Wykonawcy
o błędach w Wymaganiach Zamawiającego oraz roszczenie o zapłatę za prace związane ze zwiększeniem ilości ekranów akustycznych.

W uzasadnieniu Inżynier stwierdził, że Wykonawca opracowując (...) II, przyjął błędne parametry wyjściowe do obliczeń ekranów akustycznych:

- prognoza ruchu jest niezgodna z prognozą ruchu opracowaną w 2007 r. na potrzeby wykonania (...) I.

- punkt obserwacyjny oraz prędkości obliczeniowe powinny zostać ponownie uzgodnione
z Wykonawcą odcinka (...), gdyż uległy one zmianie.

W ocenie Inżyniera, przedstawione przez Wykonawcę zestawienie ekranów akustycznych może być nieprawdziwe. Należy wykonać ponownie obliczenia dla prawidłowych danych wyjściowych.

Inżynier wskazał także, iż zgodnie z (...) ilości ekranów i wałów ziemnych podane
w decyzji środowiskowej są ilościami orientacyjnymi, a ostateczne wartości zostaną określone w opracowaniu (...) II, projektu budowalnego i wykonawczego, nie będzie miało wpływu na Cenę Kontraktową (d: pismo z 06 maja 2010 r. - k. 1316 t. VII).

Wykonawca ustosunkowując się do ww. pisma Inżyniera wskazał, iż nieprawdziwy jest zarzut wedle którego przyjęta do obliczeń w (...) II prognoza ruchu jest niezgodna
z danymi zawartymi w dokumentach kontraktowych przekazanych na etapie przetargu. Dane do obliczeń zostały przeniesione bezpośrednio z Tabeli 9.(...) (...) I, na podstawie którego wydano Decyzję Środowiskową. To, że w (...) I są dwa źródła informacji traktujących
o pochodnych względem siebie parametrach (Tab. 9.2 i 9.(...)), nie przesądza o wyższości jednych danych względem drugich. Ponadto rozkład procentowy pojazdów lekkich i ciężkich w dobie, został przedstawiony Wykonawcy po dacie rozstrzygnięcia przetargu i zawarciu Umowy. Z tego względu Wykonawca nie miał możliwości sprawdzenia czy dane zawarte
w Tabeli 9.(...), a powstałe z przeliczeń danych z Tabeli 9.2 były prawidłowe i zgodne
z warunkami kontraktu. Zmiana parametrów prowadzi do wzrostu powierzchni ekranów
o około 96 568,00 m ^{( 2)} w stosunku do powierzchni z (...) 67 907,00 m ^{( 2)} (d: pismo z 13 maja 2010 r. - k. 1320-1322 t. VII).

W piśmie z 14 maja 2010 r. Inżynier Kontraktu podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, odmawiając uwzględnienia roszczenia, podnosząc, że prognoza ruchu oraz (...) I stanowiący załącznik do (...), stanowią jedynie materiał informacyjny do fazy przetargowej (d: pismo z 14 maja 2010 r. - k. 1324 t. VII).

Strony w toku wymiany dalszej korespondencji w przedmiocie ekranów akustycznych oraz zgłoszonego przez Wykonawcę roszczenia, podtrzymywały swoje stanowiska (d: pismo Wykonawcy z 24 maja 2010 r. - k. 1326-1330 t. VII; pismo Inżyniera z 31 maja 2010 r. - k. 1332-1333; pismo Wykonawcy z 10 czerwca 2010 r. - k. 1335-1340 [w] t. VII).

W dniu 05 lipca 2010 r. Wykonawca przedstawił ostateczną wersję (...) II. Według poczynionych ustaleń, ostateczna ilość ekranów wyniosła 85 018,00 m ² i 7 213 mb dyfraktorów (d: pismo z 06 lipca 2010 r. - k. 1532-1533, t. VIII; Tabela z zestawieniem ekranów - k. 1534 [w] t. VIII).

Wykonawca w piśmie z 19 stycznia 2012 r. przedstawił Zamawiającemu pełne koszty i sposób kalkulacji roszczenia z tytułu wykonania dodatkowej powierzchni ekranów akustycznych. Według wyliczeń Wykonawcy, ogólna powierzchnia ekranów wzrosła
o (...) 908,50 m ². W związku z powyższym Wykonawca uznał się za uprawnionego na mocy Subklauzuli 20.1 do zwrotu kosztów w wysokości (...) 735 315,83 zł netto z tytułu błędów
w Wymaganiach Zamawiającego (d: pismo z 19 stycznia 2012 r. - k. 1536-1537 t. VIII; zestawienie pali pod słupy ekranów akustycznych - k. 1538; zestawienie słupów ekranowych - k. 1539; zestawienie belek podwalinowych - k. 1540-1541; zestawienie drzwi i bram - k. 1542; zestawienie ekranów akustycznych - k. 1543-1544; kosztorys wykonania ekranów akustycznych - k. 1545-1550; oferty handlowe na dostawę i montaż dyfraktorów krawędziowych - k. 1551-1573; kalkulacja wartości roszczenia - k. 1574 [w] t. VIII; zeznania świadka L. S. - protokół rozprawy z 09 lutego 2015 r. godz. 01:56:00 - k. 2082v; zeznania świadka Ł. K. - protokół rozprawy z 09 lutego 2015 r. godz. 02:28:57 - k. 1084v-2084).

Zestawienie (...), przedłożone Zamawiającemu
w ramach zgłoszenia roszczenia przedstawia się następująco:

1/ strona lewa:

2/ strona prawa:

Kalkulacja wartości roszczeń Wykonawcy zgłoszonych Zamawiającemu przedstawia się następująco:

Wartość roszczenia:

Zamawiający w Raporcie Roszczenia w przedmiocie ekranów akustycznych, skonstatował, iż nie widzi podstaw do roszczenia i odrzuca roszczenie Wykonawcy w całości (d: Raport Roszczenia - ekrany akustyczne - k. 1890-1919 t. X; pismo Inżyniera Kontraktu do Kierownika Projektu z 22 sierpnia 2012 r. - k. 2100-2101 t. XI ).

Pismem z 24 września 2012 r. Wykonawca wezwał Zamawiającego do zapłaty
w ciągu 14 dni od otrzymania pisma należności w wysokości (...) 736 315,83 zł netto wraz z należnymi odsetkami od tejże kwoty naliczonymi od momentu poniesienia przez Wykonawcę kosztów dodatkowych (d: pismo z 24 września 2012 r. - k. 1575 t. VIII).

6. Wyniki kontroli NIK

Według raportu NIK w przedmiocie „Zasadności budowy ekranów akustycznych i przepustów na autostradzie (...) i innych wybranych odcinkach dróg”, a także uchwały nr (...) Kolegium Najwyższej Izby Kontroli z 19 lutego 2014 r. w sprawie zastrzeżenia pokontrolnego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad:

⚫

Dokumentacja przekazana wykonawcom na etapie postępowania przetargowego nie zawierała prognozy ruchu pomimo, że (...) dysponowała taką prognozą z 2007 roku, którą zaakceptowała w dniu 15 stycznia 2010 r. na potrzeby sporządzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko (str. 21 Uchwały NIK nr (...) - k. 2543 t. XIII ).

⚫

W (...) nie zamieszczono procentowego rozkładu pojazdów lekkich i ciężkich, które to dane były konieczne dla określenia średniego i godzinowego ruchu pojazdów. Dane przekazane wraz z (...) nie były wystarczające do zaprojektowania odpowiednich zabezpieczeń akustycznych (str. 21 Uchwały NIK nr (...) - k. 2543 t. XIII).

⚫

W (...) zawarto niezgodne dane w zakresie średniego dobowego i godzinowego natężenia ruchu (zaniżone o około 35%), które stanowiły istotną przeszkodę w sporządzaniu ponownej oceny oddziaływania na środowisko - raportu (...) II. W toku procesu budowalnego GDDKiA przekazała wykonawcom nowe dane, które w istotny sposób zmieniły założenia (...) i powodowały zwiększenia ilości ekranów akustycznych na projektowanej autostradzie (...) na odcinku (...) (...) (str. 21-22 Uchwały NIK nr (...) - k. 2544 t. XIII).

⚫

Przekazanie nowych danych przez Zamawiającego nie miało charakteru informacyjnego, zmieniło założenia (...), co wpłynęło na wielkość zabezpieczeń akustycznych ( str. 22 Uchwały NIK nr (...) - k. 2544 t. XIII).

Najwyższa Izba Kontroli oddaliła w całości zastrzeżenia do raportu pokontrolnego
w przedmiocie zasadności budowy ekranów akustycznych (dowód: Raport NIK - k. 1766-1822 t. IX-X; zastrzeżenia pokontrolne (...) z 24 stycznia 2014 r. - k. 2420-2439 t. XIII; Uchwała nr (...) NIK z 19 lutego 2014 r. - k. 2523-2554 t. XIII; pismo Departamentu Środowiska GDDKiA z 30 kwietnia 2010 r. - k. 2556-2562 t. XIII; pisma Departamentu Środowiska GDDKiA z 07 kwietnia 2010 r. - k. 2564-2578 t. XIII; protokół z rady budowy z 25 marca 2010 r. - k. 2580-2599 t. XIII; pismo Zamawiającego z 31 marca 2014 r. do wiceprezesa NIK - k. 2601-2607 t. XIV).

Zbiorcze różnice pomiędzy parametrami ekranów akustycznych ustalonymi w (...) I i (...) II na poszczególnych odcinkach autostrady (...) zawierała zamieszczona w raporcie NIK tabela nr 2 (str. 29 - k. 1794 t. IX):

7. Ustalenia wymagające wiedzy specjalnej:

Podstawowymi wielkościami do wyznaczenia emisji dźwięku ze źródła są parametry ruchu: liczba pojazdów w kategorii lekkich, liczba pojazdów w kategorii ciężkich; średnia prędkość potoku pojazdów różnej kategorii; okresy dla których prognozuje się wartości poziomów dźwięków; wysokość punktu obserwatora. Od wielkości tej emisji, uwzględniając parametry terenu (ukształtowanie, zabudowa) wyznacza się wartości poziomu dźwięku od określonej odległości od źródła i na tej podstawie projektuje się przedsięwzięcia ochronne.

Wartością wyjściową do wyznaczenia parametrów ruchu jest tzw. ruch średniodniowy (SDR). Liczby pojazdów zawarte w SDR przelicza się następnie na ogół natężenia ruchu - średnio godzinne (SGR). Do narzędzia obliczeniowego należy wprowadzić także dane
o ruchu dziennym i nocnym.

Część elementów dokumentacji przetargowej mimo, że kompletna, opierała się na błędnych danych, co wykryto później. W celu wykonania projektu przez Wykonawcę, niezbędnym było dysponowanie kompletem danych wejściowych, w tym prognozą ruchu, jako podstawowym parametrem do obliczeń weryfikujących skuteczność proponowanych rozwiązań przeciwhałasowych. Prognozy takiej Wykonawca nie posiadał na etapie formułowania oferty.

Zmiana danych wejściowych na etapie trwania kontraktu, miała zasadnicze znaczenie dla realizacji inwestycji w zakresie zabezpieczeń akustycznych. Zwiększenie parametrów dotyczących natężenia ruchu, prędkości - rodziło konieczność powiększenia rozwiązań ochronnych - gabarytów ekranów akustycznych z 4-4,5 metrowych wynikających z Decyzji
o uwarunkowaniach środowiskowych do 6-6,5 m (d: pisemna opinia Instytutu (...)
z listopada 2015 r. - k. 2686-2716 t. XIV; ustna opinia uzupełniająca z 25 stycznia 2017 r. - k. 2856-2858 t. XV).

Faktycznie powód wykonał zaś pozwany odebrał ekrany akustyczne o łącznej powierzchni 85 048,50 m ². Całkowita objętość belek podwalinowych wykonanych i odebranych ekranów akustycznych wyniosła 898,19 m ³. Całkowity ciężar stali użytej do wykonania słupów stalowych wyniósł 1 006,992 t. Całkowita objętość pali żelbetonowych wyniosła 6 253,92 m ³. Długość wykonanych i odebranych dyfraktorów wyniosła 6 806,00 m.

Wartość robót budowlanych polegających na wykonaniu ekranów akustycznych zaprojektowanych na potrzeby złożonej oferty w oparciu o ceny wydawnictwa (...)
z IV kwartału 2011 r. wynosiła 37 916 302,50 zł netto (cena jednostkowa 565,00 zł dla 67 108,50 m ²).

Wartość robót budowalnych polegających na wykonaniu ekranów akustycznych odebranych przez Zamawiającego opiewa na 54.921.164,56 zł netto (dla 85.048,50 m ²). Wartość wykonanych dyfraktorów według cen jednostkowych z IV kwartału 2011 r. (6.806,00 m) wynosi 3 333 760,36 zł netto.

Różnica wartości robót budowlanych polegających na wykonaniu ekranów akustycznych dla ilości zaprojektowanych na potrzeby złożonej oferty oraz ilości robót rzeczywiście wykonanych i odebranych wynosi 20 338 622,42 zł netto, co przy uwzględnieniu podatku VAT w stawce 23% daje kwotę 25 016 505,57 zł brutto.

Różnica wartość spornych robót budowlanych polegających na wykonaniu ekranów akustycznych bez uwzględniania zysku wynosi 19 760 273,34 zł netto (d: pisemna opinia biegłych D. K. (2) i M. K. (1) - k. 3290-3318 t. XVII, ustna opinia uzupełniająca - k. 3452v-3454v t. XVIII, pisemna opinia uzupełniająca - k. 3506-3529 t. XVIII; pisemna opinia uzupełniająca - k. 3609-3611 t. XIX; ustna opinia uzupełniająca - k. 3604-3606v, 3589-3605 t. XIX).

II. Linia napowietrzna (...) relacji (...):

1. Uzgodnienia Zamawiającego z właścicielem sieci:

Wstępną koncepcję projektową realizacji przebudowy linii energetycznych kolidujących z projektowaną autostradą (...) przedstawił Inwestorowi poprzednik prawny (...) Sieci w piśmie z 10 września 2004 r. Według jej treści w ramach usuwania kolizji linii (...) (nie sprecyzowano dokładnych kolizji): „Należy przedstawić szczegółowe rozwiązania skrzyżowań linii (...) z projektowaną autostradą wraz z profilami
z dostosowaniem do temperatury +60 stopni C, wymianą izolacji na nową z masy 130 i okuciami widlastymi oraz renowacją konstrukcji kratowych” (d: pismo z 10 września 2004 r. - k. 2440-240v1 t. XIII).

Przedmiotowe pismo z 10 września 2004 r. zostało zawarte w Podstawowej Dokumentacji Technicznej - znajdującej się na załączonej do PDF płycie nr 3 (okoliczność bezsporna; opis zawartości płyty nr 3 załączonej do (...) k. 197 t. I).

(...) Sp. z o.o. w piśmie z 15 października 2009 r., skierowanym do Zamawiającego, poinformowała, że wyraża zgodę na usunięcie kolizji linii energetycznych i wykonanie przebudowy urządzeń kolidujących z projektowaną autostradą (...), pod warunkiem, że pełne koszty usunięcia kolizji poniesie wnioskodawca, na warunkach określonych w stosownej umowie. Porozumienie gestora sieci i Zamawiającego, obejmowało także warunki przebudowy linii napowietrznej WN - (...) (...) – (...)(warunki nr (...)) o następującej treści: „przedstawienie szczegółowego rozwiązania skrzyżowań linii napowietrznej (...) - (...) - (...) krzyżującego przęsła pomiędzy słupami nr 30 i nr 31 z projektowaną autostradą wraz z profilami krzyżujących przęseł” (d: pismo (...) z 15 października 2009 r. - k. 1967-1969 t. X).

2. Dokumentacja przetargowa:

Nie wyłączając zobowiązań określonych w innych miejscach (...), przy przygotowaniu i realizacji inwestycji, Wykonawca miał przestrzegać następujących wytycznych i uwarunkowań (pkt 1.2.2 (...) k. 235 t. II):

⚫

W przypadku kolizji z istniejącymi urządzeniami infrastruktury technicznej, Wykonawca zaprojektuje i wykona ich przebudowę lub zabezpieczenie (pkt 1.2.2.1 (...) k. 236 t. II).

⚫

Wykonawca uzyska wszystkie wymagane decyzje, warunki techniczne uzgodnienia i zatwierdzenia wymagane zgodnie z prawem oraz zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (pkt 1.2.2.1 (...) k. 236 t. II).

⚫

Wykonawca uzyska od właścicieli lub zarządców, warunki techniczne, pozwolenia, uzgodnienia i zatwierdzenia na przebudowę lub likwidację infrastruktury technicznej (pkt 1.2.2.1 (...) k. 236 t. II).

⚫

Projekty oraz budowa, przebudowa lub likwidacja urządzeń infrastruktury technicznej (urządzenia teletechniczne, energetyczne, sieci wodociągowe i gazowe) muszą spełniać obowiązujące przepisy i normy (pkt 1.2.2.1 (...) k. 236 t. II).

⚫

Nie wykluczając innych czynności niezbędnych dla prawidłowego przygotowania terenu budowy, Wykonawca w ramach Ceny Ofertowej oraz obowiązującego Czasu na Ukończenie wykona m.in. wyburzenia obiektów, usunie, wybuduje lub przebuduje sieci i urządzenia infrastruktury technicznej, kolidujące z realizowaną inwestycją, zgodnie z danymi określonymi
w tabelach 4-10, jak również nieokreślonych w tych tabelach, a zidentyfikowanych w innych częściach dokumentacji przekazanej Wykonawcy. Wszelkie ilości i lokalizacje podane w tych tabelach są przybliżone a ewentualne różnice jakie mogą się okazać po przystąpieniu do wyburzeń obiektów oraz przebudowy, budowy lub likwidacji sieci i urządzeń infrastruktury technicznej, nie będą miały żadnego wpływu na Cenę Kontraktową (pkt 1.2.2.2 (...) k. 237-238 t. II).

Tabela nr 5 zawarta w pkt 1.2.2.2 (...) zawierała zestawienie obiektów kolizji branży energetycznej wraz z jej charakterystyką oraz lokalizacją. Tabela przewidywała demontaż linii napowietrznych m.in. na odcinku (...) autostrady (...) na km 453+400 oraz 454+974. Tabela nr 5 nie zawierała oznaczenia kolizji linii napowietrznej (...) na km 454+512 (porównaj: Tabela nr 5 - k. 240 t. II; porozumienie (...) z Zamawiającym z 15 października 2009 r. - k. 1967 t. X; raport roszczenia z 24 stycznia 2012 r. - k. 1881 – 1889 t. X).

Według Subklauzuli 4.1 [iv] WSK, do innych zobowiązań Wykonawcy należało zrozumienie wymagań zawartych w (...). Wykonawca będzie odpowiedzialny za przestudiowanie (...) i dogłębne zrozumienie zakresu prac projektowych i Robót do wykonania których jest zobowiązany zgodnie z Kontraktem. Wykonawca zapewni i zrobi wszystko, co konieczne do odpowiedniego wykonania prac projektowych i robót zgodnie
z wymaganiami zawartymi w (...). W przypadku jakiejkolwiek niezgodności lub wątpliwości dotyczących tych wymagań, Wykonawca powiadomi niezwłocznie na piśmie Inżyniera
w celu uzyskania niezbędnych wyjaśnień (d: Subklauzula 4.1 [iv] WSK - k. 80 t. I).

W myśl uzupełnionego przez Wykonawcę Wykazu Cen (k. 430 poz. 48 t. III), dla budowy linii energetycznych na odcinku (...) autostrady (...) km. 449+100 do km 456+239,67 przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe w łącznej kwocie 2 371 700,00 zł.

3. Pytania w toku przetargu:

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 44, zadane przez jednego z uczestników przetargu, dotyczące Podstawowej Dokumentacji Technicznej (znajdująca się na załączonej do (...) płycie nr 3 - dopisek własny Sądu) - wskazał, że Podstawowa Dokumentacja Techniczna ( (...)) załączona w Części Informacyjnej (...), nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający nie będzie interpretować zwartych w niej danych. Wszelkie dane zawarte w (...) nie mają charakteru wiążącego i nie stanowią podstawy do opracowania oferty. W związku z tym Wykonawca interpretuje zawarte tam dane na własne ryzyko (d: pytanie nr 44 wraz z odpowiedzią - k. 674 t. IV).

Pytanie nr 199 - Ilość projektowanych latarni wskazanych w podstawowej dokumentacji technicznej i przetargowej nie odpowiadają faktycznym zapotrzebowaniom poszczególnych obiektów. Prosimy o podanie właściwych ilości.

Odpowiedź na pytanie nr 199 - (...) jest tylko materiałem poglądowym, więc opisanych tam rozwiązań nie należy traktować jako obligatoryjne. Należy przyjąć ilości zgodne z zapisami (...) (d: pisemna opinia uzupełniająca biegłego J. S. str. 8 - k. 3059 t. XVI).

4. Informacje o przebudowie sieci w toku realizacji Kontraktu:

Pismem z 09 kwietnia 2010 r. (...) będący gestorem linii napowietrznej (...) relacji (...) (km 454+512), wskazał (...) Sp. z o.o.
w (...) S.A., iż na słupach energetycznych nr 29-30-31 należy uwzględnić wymianę łańcuchów izolatorów (zastosować izolatory porcelanowe długopinowe z masy 130 z okuciami widlastymi). (...) przedmiotowej sieci uwzględnił powyższą zmianę w projekcie skrzyżowania linii napowietrznych (...) (d: pismo z 09 kwietnia 2010 r. - k. 1577; pismo z 27 maja 2010 r. - k. 1578 t. VIII; zeznania świadka T. K. - protokół rozprawy z 18 marca 2015 r. godz. 00:47:20 - k. 2367, transkrypcja k. 2387 ).

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., w piśmie z 15 czerwca 2010 r. poinformowało Wykonawcę o otrzymanych zalecaniach właściciela sieci, których realizacja jest warunkiem uzgodnienia projektu budowlanego. Podwykonawca wskazał, że z tego względu rozwiązanie to zostało uwzględnione w projekcie, mimo, że w jego opinii, zakres prac opisany w (...) nie obejmuje prac związanych z przebudową lub poprawą standardu linii napowietrznej (...). W rezultacie generować to będzie dodatkowe koszty (d: pismo z 15 czerwca 2010 r. - k. 1580-1581 t. VIII).

Wykonawca pismem z 22 czerwca 2010 r. poinformował Kierownika Projektu
z ramienia (...) oraz Inżyniera Kontraktu o narzuceniu przez gestora sieci wymiany łańcuchów izolatorów wraz z osprzętem na słupach nr 29-31 - linii napowietrznej (...).
W celu ostatecznego ustalenia zakresu robót, Wykonawca zwrócił się o organizację spotkania z gestorem sieci (d: pismo z 22 czerwca 2010 r. - k. 1583 t. VIII; zeznania świadka M. K. (2) - protokół rozprawy z 09 lutego 2015 r. godz. 00:48:51, 00:53:15 - k. 2081).

W odpowiedzi na powyższe pismo, Zamawiający zwrócił się o uzupełnienie wymienionych w piśmie dokumentów, które umożliwią uzgodnienie usunięcia kolizji linii (...) z operatorem sieci. Zamawiający zaakcentował przy tym, że zakres wskazany
w piśmie, dotyczący usunięcia kolizji zostanie wpisany do umowy z GDDKiA. Jeżeli wymogi (...) są niezgodne z obowiązującymi przepisami, należy sprecyzować zarzuty oraz wskazać, że wymogi stawiane przez (...) są podniesieniem parametrów technicznych urządzenia. Zamawiający zwrócił się także do Wykonawcy o przesłanie planu sytuacyjnego kolizji (...) i dokładne opisanie elementów usunięcia kolizji z linią (...) (d: pismo z 25 czerwca 2010 r. - k. 1584 t. VIII).

Wykonawca ustosunkowując się do powyższego stanowiska Zamawiającego podniósł, że zakres prac opisany w (...) i w załączonym do niego projekcie, nie obejmuje żadnych robót związanych z przebudową lub poprawą standardu linii napowietrznej (...). Wymiana łańcuchów izolatorów i osprzętu na słupach nr 29-31 linii (...) relacji (...), stanowi roboty dodatkowe (d: pismo z 29 czerwca 2010 r. - k. 1585 t. VIII).

Pismem z 15 lipca 2010 r. Wykonawca zwrócił się do gestora sieci o udzielenie informacji dotyczącej pokrycia kosztów wymiany izolatorów ww. linii napowietrznej (d: pismo z 15 lipca 2010 r. - k. 1587 t. VIII).

W odpowiedzi, (...), wskazało, że zgodnie z zapisami warunków przebudowy z 15 października 2009 r. pełne koszty usunięcia kolizji ponosi Wnioskodawca. Dotyczy to także nakładów związanych z wymianą izolatorów (d: pismo z 23 sierpnia 2010 r. - k. 1589 t. VIII).

Zamawiający w lipcu 2010 r. zwrócił się do gestora sieci o przygotowanie umowy na przebudowę linii SN do warunków DS./ (...) z dnia 15 października 2009 r. posiadających uzgodnienie z dnia 30 czerwca 2010 r. (d: pismo z lipca 2010 r. - k. 1971-1972 t. X).

5. Odrzucenie roszczenia:

Pismem z 16 grudnia 2010 r. Inżynier Kontraktu odrzucił roszczenie Wykonawcy dotyczące Wymiany izolatorów na linii napowietrznej WN (...) relacji (...). Inżynier w uzasadnieniu decyzji, powołał się na postanowienia kontraktowe i zakwalifikował sporne roboty jako część uzgodnień z zarządcami/właścicielami infrastruktury, których koszty Wykonawca powinien przewidzieć w Cenie Kontraktowej (d: pismo z 16 grudnia 2010 r. - k. 1591 t. VIII).

Wykonawca w załączeniu do pisma z 21 maja 2012 r., przedstawił Zamawiającemu kosztorys robót dodatkowych związanych z nieujętą w Umowie wymianą izolatorów linii WN (...) relacji (...). Wykonawca wskazał, iż z tego tytułu uważa się za uprawnionego do zapłaty w kwocie 53 449,74 zł netto (d: pismo z 21 maja 2012 r. - k. 1593; kosztorys powykonawczy - k. 1594-1598 [w] t. VIII; zeznania świadka M. K. (2) – protokół rozprawy z 09 lutego 2015 r. godz. 00:59:23 - k. 2081).

Inżynier Kontraktu odrzucił definitywnie roszczenie Wykonawcy zgłoszone w trybie Subklauzuli nr 20.1, wskazując, że usunięcie kolizji w zakresie linii napowietrznej (...) relacji (...), Wykonawca winien uwzględnić w Cenie Kontraktowej. Wskazał także dodatkowo, iż Wykonawca uchybił warunkom formalnym, w zakresie powiadomienia o roszczeniu, co za tym idzie nie jest uprawniony do dodatkowej płatności (d: raport roszczenia z 24 stycznia 2012 r. - k. 1881-1888 t. X).

6. Ustalenia wymagające wiedzy specjalnej:

Sporne roboty w zakresie linii napowietrznej, kwalifikować należy jako prace remontowe, niemające związku z przedmiotem zamówienia. Dokumenty udostępnione na etapie przetargu były wystarczające do przygotowania oferty (d: pisemna opinia biegłego sądowego J. S. wraz z załącznikami - k. 2979 t. XV – 3010 t. XVI, pisemna opinia uzupełniająca - k. 3052-3060 t. XVI, ustna opinia uzupełniająca - k. 3111-3112 t. XVI).

III. Dodatkowe oświetlenie drogowe:

1. Dokumentacja przetargowa:

Według pkt 2.1.2.3 (...) [Oświetlenie autostrady i środki łączności] wszelkie ilości podane przez Zamawiającego w zamieszczonych w (...) tabelach, są przybliżone a ewentualne różnice jakie mogą się okazać po przystąpieniu do budowy linii energetycznych oraz oświetlenia autostrady nie będą miały żadnego wpływu na Cenę Kontraktową. Wykonawca zobowiązał się wykonać oświetlenie placów (...) oraz oświetlenie węzłów autostradowych (...) i (...) (d: pkt 2.1.2.3 (...) k. 257 t. II).

Zestawienie projektowanego oświetlenia zawarto w pkt 2.1.2.3 (...), Tabeli nr 12 (d: Tabela nr 12 - k. 258 t. II).

Zamawiający odpowiadając w toku procedury przetargowej na pytanie nr 199 wskazał, że (...) jest tylko materiałem poglądowym, opisywanych tam rozwiązań nie należy traktować jako obligatoryjne. Wykonawca winien przyjąć do wyceny takie rozwiązania, które będą zgodne z obowiązującymi przepisami i zostaną uzgodnione przez administratora sieci energetycznej. (...) jest materiałem poglądowym, opisywanych tam rozwiązań nie należy traktować jako obligatoryjne. Należy przyjąć ilości zgodne z (...) (d: pytanie nr 199 - k. 1643 t. IX).

Wykonawca szacując swoją ofertę w zakresie oświetlenia drogowego opierał się na danych wynikających z (...) (d: zeznania świadka M. K. (2) - protokół rozprawy z 09 lutego 2015 r. godz. 00:44:24 - k. 2081).

W myśl uzupełnionego przez Wykonawcę Wykazu Cen (k. 430 t. III), dla budowy oświetlenia drogowego autostrady na odcinku (...) autostrady (...) km. 449+100 do km 456+239,67 przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe w łącznej kwocie 2 371 700,00 zł.

2. Informacje w zakresie oświetlenia węzłów w toku realizacji Kontraktu:

Wykonawca w piśmie z 09 lutego 2010 r. skierowanym do Inżyniera Kontraktu, poinformował, że po dokonaniu przez projektantów obliczeń oświetlenia drogowego zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 02 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (§109), stwierdzono, iż projekt wstępny oświetlenia drogowego na Węźle (...) i Węźle (...) wymaga uszczegółowienia i doświetlenia, co wiąże się ze zwiększeniem liczby zainstalowanych opraw oświetleniowych, słupów oświetleniowych i linii kablowych zasilających - w stosunku do projektu wstępnego (...). Dodatkowo Wykonawca wskazał, że w oparciu o rozporządzenie, występują dwa rejony, które wymagają dodatkowego oświetlenia: 1/ Instalacja oświetleniowa wzdłuż ul. (...) w P. - (...)/ Instalacja oświetleniowa wzdłuż ul. (...) (...) - rejon węzła (...).
W projekcie wstępnym instalacja oświetlenia drogowego w tych dwóch rejonach, w ogóle nie została zaprojektowana lub została zaprojektowana, niezgodnie z ww. rozporządzeniem.

W związku z powyższym Wykonawca podniósł, że powstałe rozbieżności pomiędzy projektem a (...) w sposób zasadniczy zmieniają zakres robót związany z budową oświetlenia, który wzrasta o około 40%. Zakresu tego nie sposób było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy.

Wykonawca w przedmiotowym piśmie złożył powiadomienie do Inżyniera Kontraktu w oparciu o klauzule: 1.9 [Błędy w wymaganiach zamawiającego], 1.13 [Zgodność z Prawami], 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] (d: pismo z 09 lutego 2010 r. - k. 1633-1637 t. IX; zeznania świadka L. S. - protokół rozprawy z 09 lutego 2015 r. godz. 02:11:48 - k. 2083-2083v).

Załącznikiem nr 1 do pisma Wykonawcy z 09 lutego 2010 r. była tabela zawierająca zestawienie i porównanie robót w zakresie dodatkowego oświetlenia (k. 1637 t. IX):



W zakresie Oświetlenia Węzła (...) (wraz z oświetleniem wiaduktu (...)) km 450+900 dodatkowe roboty:

⚫

Oświetlenie drogowe (linie kablowe) - 10 091 mb - w porównaniu do (...) (7 800) różnica 29,4%.

⚫

Słupy i maszty oświetleniowe - 311 sztuk - w porównaniu do (...) (223) różnica 39,5%.

⚫

Oprawy oświetleniowe: 346 sztuk - w porównaniu do (...) (334) różnica 3,6%.



W zakresie Oświetlenia Węzła (...) (wraz z oświetleniem wiaduktu (...)):

⚫

Oświetlenie drogowe (linie kablowe) - 7 620 mb – w porównaniu do (...) (6 950) różnica 9,6%.

⚫

Słupy i maszty oświetleniowe - 219 sztuk - w porównaniu do (...) (198) różnica 10,6%.

⚫

Oprawy oświetleniowe: 225 sztuk - w porównaniu do (...) (297) różnica
-24,2%.



Oświetlenie Wiaduktu (...) (ul. (...)) - nieprzewidziane w (...):

⚫

Oświetlenie drogowe (linie kablowe) - 591 mb.

⚫

Słupy i maszty oświetleniowe - 21 sztuk.

⚫

Oprawy oświetleniowe -21 sztuk.



Oświetlenie przy Wiadukcie (...) - nieprzewidziane w (...):

⚫

Oświetlenie drogowe (linie kablowe) - 1069 mb.

⚫

Słupy i maszty oświetleniowe - 30 sztuk.

⚫

Oprawy oświetleniowe - 32 sztuk.



Oświetlenie Wiaduktu (...) (ul. (...)) – nie przewidziane w (...):

⚫

Oświetlenie drogowe (linie kablowe) – 414 mb.

⚫

Słupy i maszty oświetleniowe – 15 sztuk.

⚫

Oprawy oświetleniowe – 15 sztuk.

Inżynier Kontraktu w odpowiedzi na powyższe pismo Wykonawcy wskazał, iż przedmiotowe powiadomienia uznaje za nieuzasadnione. Wszelkie roszczenia finansowe związane z podnoszonymi różnicami będą odrzucane (d: pismo z 18 lutego 2010 r.- k. 1639-1640 t. IX).

Wymiana przez strony dalszej korespondencji w przedmiocie dodatkowego oświetlenia nie przyniosła żadnego rezultatu. Strony pozostawały przy swoich dotychczasowych stanowiskach (d: pismo Wykonawcy z 26 marca 2010 r. - k. 1642-1643; pismo Inżyniera Kontraktu z 21 kwietnia 2010 r. - k. 1645; pismo Inżyniera Kontraktu z 30 czerwca 2010 r. - k. 1646; pismo Wykonawcy z 28 lipca 2010 r. - k. 1648; pismo Inżyniera Kontraktu z 16 grudnia 2010 r. 0 k. 1650 [w] t. IX).

Wykonawca w piśmie z 08 maja 2012 r. oświadczył Zamawiającemu, iż uważa się za uprawnionego do otrzymania zapłaty w wysokości 920 988,37 zł netto. Do przedmiotowego pisma Wykonawca załączył kosztorys robót dodatkowych z opisem założeń oraz wykaz materiałów (d: pismo z 08 maja 2012 r. - k. 1652-1655; kalkulacja cen - k. 1656-1680; zestawienie materiałów - k. 1681 [w] t. IX).

3. Odrzucenie roszczenia:

Inżynier Kontraktu definitywnie odrzucił roszczenie Wykonawcy w związku
z budową dodatkowego oświetlenia drogowego na odcinku (...) autostrady (...). Inżynier wskazał, że ilości podane w (...) dotyczące przedmiotowej materii, są przybliżone i ewentualne różnice, występujące po opracowaniu projektów, nie mają wpływu na Cenę Kontraktową. Od chwili zawarcia Umowy, nie wystąpiły żadne okoliczności, których nie można było przewidzieć na etapie składania oferty. Konieczność wykonania oświetlenia wynika wprost z przepisów prawa, które są identyczne jak na dzień składania ofert (d: raport roszczenia z 23 stycznia 2012 r. - k. 1872-1879; częściowo zeznania świadka T. K. - protokół rozprawy z 18 marca 2015 r. godz. 00:52:08 - k. 2367, transkrypcja k. 2388-2389).

4. Ustalenia wymagające wiedzy specjalnej:

Dokumenty udostępnione na etapie przetargu oraz opis zamówienia w zakresie oświetlenia drogowego były wystarczające do przygotowania oferty. Projektant miał obowiązek stosować się do wymagań wynikających z przepisów (d: pisemna opinia uzupełniająca J. S. - k. 3052-3060 t. XVI; ustna opinia uzupełniająca - k. 3111-3112 t. XVI).

Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie powołanych w treści uzasadnienia dokumentów urzędowych oraz prywatnych, których wartość dowodowa, obrazująca zakres łączącego strony stosunku prawnego, jak również powstały spór, co do elementów objętych żądaniami powodów nie była kwestionowana. Mając na względzie, iż sporem objęte były elementy wymagające wykładni Umowy, jak również wiedzy specjalnej, wartość dowodowa tychże dokumentów „źródłowych” nie budziła zastrzeżeń Sądu.

Czyniąc ustalenia faktyczne, Sąd posiłkował się także zeznaniami przesłuchanych
w toku procesu świadków, tj. M. K. (2) - pracownika (...) SA (odpowiedzialnego za realizację warunków kontraktowych), Ł. K. (kierownika robót drogowych z ramienia wykonawcy), L. S. (Inżyniera Kontraktu, co do zasady osoba niezależna, w realiach niniejszego kontraktu stanowisko Inżyniera podlegało uzgodnieniu z Zamawiającym), T. K. (Kierownik Projektu z ramienia (...) od lipca 2010 r.), D. Z. (Kierownik Projektu do 1 lipca 2010 r.) i G. N. (projektant odcinka (...) Autostrady (...) z ramienia Biura (...)). Zaznaczenia wymaga, że wobec podstaw sporu, miały one głównie charakter uzupełniający, nakreślający pewien szerszy kontekst sytuacyjny. Sąd włączył zeznania świadków do podstaw rozstrzygnięcia w zakresie w jakim korelują one z materiałem dowodowym w postaci dokumentów. Sporne pomiędzy stronami kwestie, wynikały bowiem
z dokumentów kontraktowych, wymagały wykładni Umowy, bądź wiedzy specjalnej,
w zakresie których świadkowie nie mogli stanowić podstawy do ustaleń faktycznych.

Zaznaczyć również należy, iż świadkowie składający zeznania w niniejszej sprawie prezentowali okoliczności, o których wiedzę powzięli w związku z funkcją jaką wykonywali na kontrakcie budowy Autostrady (...) (...) - (...). Z uwagi na powyższe wskazywali na stanowiska zajmowane odpowiednio przez Wykonawcę lub Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, jak już wskazano powyżej, okoliczności, które Sąd ustalił na ich podstawie, a jednocześnie zakres w jakim uznał je za wiarygodne, odnosił się wyłącznie do okoliczności, znajdujących odzwierciedlenie również w dokumentach złożonych do akt sprawy.

Podkreślić również wypada, iż świadek G. N., jako osoba uczestnicząca w czynnościach projektowania, m.in. zabezpieczeń akustycznych, w sposób bardzo szczegółowy a jednocześnie w pełni odpowiadający korespondencji, która została wymieniona między stronami kontraktu odnośnie problemu błędnych danych zawartych
w (...) I, przedstawił okoliczności zmiany parametrów istotnych dla określenia ilości zabezpieczeń akustycznych, co bezspornie miało miejsce już po podpisaniu umowy. Ponadto zwrócił uwagę, iż na etapie oferty badanie dokumentów odnośnie w/w problemu zostało ograniczone do zweryfikowania ilości ekranów akustycznych, tj. do sprawdzenia czy obliczenia przedstawione przez Zamawiającego zostały wykonane prawidłowo. Takie obliczenia zostały przeprowadzone, co potwierdziło, iż ilość ekranów wynikająca z (...) I, jest prawidłowa dla danych w nim założonych. Ponadto zwrócił uwagę na czas i charakter konferencji, która miała miejsce w marcu 2010 r., potwierdzając tym samym, iż to na niej zostały przedstawione inne założenia, które miały istotny wpływ na wykonanie ilości zabezpieczeń akustycznych, przy czym sposób ich zaprezentowania budził wątpliwości co do podstawy związania Wykonawcy ( k. 2486 transkrypcja).

W pełni kompatybilne z zeznaniami w/w świadka pozostawały zeznania M. K. (2) złożone na rozprawie 9 lutego 2015 r., który z uwagi na przekazany mu zakres obowiązków, odznaczał się szczególną znajomością warunków kontraktu, tj. wiedzą konieczną i istotną przy konstruowaniu roszczeń. M. K. (2) przyznając nałożony na Wykonawcę obowiązek wykonania drugiego Raportu Oddziaływania Inwestycji na Środowisko, zwrócił uwagę, iż jego celem jest przegląd proponowanych albo planowanych rozwiązań zabezpieczeń akustycznych. Nie oznacza to jednak, iż do jego wykonania powinny być przyjęte inne dane - parametry niż do wykonania (...) I, z którego obliczenia zostały przeniesione do Decyzji Środowiskowej oraz (...) a zatem dokumentu istotnego przy tworzeniu oferty Wykonawcy. Nadmienić również wypada, iż zeznania świadka w pełni korespondują z dokumentami odnośnie okoliczności i rodzaju parametrów, które już w toku wykonania umowy uległy zmianie, lub też, które z tych parametrów zostały przedstawione dopiero w toku realizacji umowy, a także jaki faktyczny był ich wpływ na ilość wykonanych zabezpieczeń.

Odnośnie okoliczności dotyczących kwestii kosztów wymiany izolatorów w ocenie Sądu zeznania świadka M. K. (2) również zasługiwały na przyznanie im mocy dowodowej albowiem w pełni korespondują z wnioskami biegłego J. S.. Świadek nie tylko przyznał, iż Wykonawca ma usunąć kolizję, ale nie ma uprawnień do poprawy standardu określonej linii energetycznej, który to skutek wywołała wymiana izolatorów stanowiąca, jak wskazał biegły, de facto remont a nie przebudowę. Ponadto przyznał, że koszt w postaci wymiany izolatorów był niepotrzebny, a sam gestor oczekiwał poprawy standardu linii napowietrznej, co było niezgodne z prawem ( k. 2081).

Świadek Ł. K., jako osoba odpowiedzialna za wykonanie robót - potwierdził fakt wykonania zabezpieczeń akustycznych oraz konieczność realizacji dodatkowej ilości robót z uwagi na zwiększenie ich wysokości. W tym też zakresie jego zeznania w pełni korespondują z danymi zawartymi w roszczeniu zgłoszonym 19 stycznia 2012 r. a jednocześnie wnioskami opinii biegłych D. K. (2) i M. K. (1).

Odnosząc się do zeznań świadka L. S. podkreślić wypada, iż zasadniczo ograniczają się one do odwołania się do treści raportów poszczególnych roszczeń, co jest zrozumiałe z uwagi na upływ czasu pomiędzy ich wykonaniem a datą złożenia zeznań (2012-2015). Niezależnie jednak od powyższego również i ten świadek, który na kontrakcie pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu - czyli reprezentanta Zamawiającego, w sposób obiektywny odwołując się do swojego pisma z 2012 r., pomimo nie uznania roszczenia, potwierdził istnienie błędów w dokumentacji wykonanej przez Zamawiającego i przekazanej Wykonawcy, co jego zdaniem uzasadniało podjęcie rozmów przez strony w przedmiocie roszczenia dot. zapłaty za zwiększoną ilość ekranów akustycznych. Wskazał również na pozytywną z jego strony rekomendację odnośnie zasadności podjęcia rozmów co do roszczenia z tytułu ilości wykonanego oświetlenia powołując się na ogólnikowo określony
w (...) parametr w postaci ilości orientacyjnych, a których określenie jest możliwe dopiero po zaprojektowaniu trasy przebiegu drogi. W ocenie Sądu przedmiotowa okoliczność z uwagi na fakt, iż wymagała wiedzy specjalnej została ostatecznie ustalona na podstawie dowodu
z opinii biegłego sądowego, przez co zdawkowe zeznania odnośnie okoliczności rozpatrywania roszczenia o dodatkową płatność za ilość oświetlenia w ocenie Sądu nie mogły stanowić podstawy poczynionych ustaleń faktycznych.

Zeznania złożone natomiast przez świadków T. K. oraz D. Z. zasługiwały jedynie w części na przyznanie im waloru wiarygodności. Jak już wskazano w/w osoby pełniły funkcje Kierownika Projektu na spornym kontrakcie, przez co prezentowały również w toku tegoż postępowania głos/stanowisko Zamawiającego wyrażające się nie tylko w braku podstaw do uwzględnienia roszczeń, w tym w przypadku żądania zapłaty za zwiększoną ilość ekranów akustycznych, co do kompletności dokumentacji przetargowej i braku podstaw do przyjęcia, że nastąpiły jakiekolwiek zmiany parametrów istotnych dla określenia ilości zabezpieczeń akustycznych. Dodać jednak wypada, iż świadek T. K. niezależnie od prezentowanego stanowiska przyznał, iż to pozwany był odpowiedzialny za przygotowanie (...) I, co należało do jego obowiązków. Potwierdził także rodzaj parametrów, które były konieczne do zaprojektowania powyższego, czas, w którym doszło do przekazania Wykonawcy prognozy ruchu oraz fakt zgłaszania roszczenia finansowego z tytułu wykonanej ilości ekranów akustycznych. W tym też zakresie zeznania świadka pozostają kompatybilne zarówno z dokumentami złożonymi do akt sprawy, jak również zeznaniami świadka M. K. (2) czy G. N. oraz wnioskami opinii Instytutu. W ocenie Sądu za wiarygodne należało uznać również twierdzenia świadka odnośnie kwestii dotyczących ilości oświetlenia, która zależała od przyjętych rozwiązań projektowych, co pozostawało w zakresie obowiązków kontraktowych Wykonawcy ( k. 2401). Powyższe w pełni koresponduje z wnioskami opinii biegłego J. S. oraz postanowieniami dokumentacji przetargowej ( (...) stanowiącego integralną część umowy).

Brak było natomiast podstaw do uznania za wiarygodne i czynienia za podstawę ustaleń zeznania w/w świadka złożone odnośnie braku obowiązku przekazania parametrów,
w tym punktu obserwacji, który w sposób wadliwy został opisany w (...) I, czy też prognozy ruchu, jako pozostające w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym w postaci dokumentów, jak również wnioskami Instytutu zawartymi w opinii.

Oceniając zeznania świadka D. Z., w ocenie Sądu poza okolicznościami wskazującymi na korespondencję Wykonawcy i Zamawiającego odnośnie wątpliwości dotyczących zapisów decyzji środowiskowej oraz faktycznie ujęcia w zapisach kontraktu zwiększenia kwoty zaakceptowanej z uwagi na ewentualnie dodatkowe prace, nie wnoszą nic istotnego do sprawy. Przedstawione powyżej okoliczność wskazane przez świadka znajdują natomiast w całości potwierdzenie w złożonych do akt dokumentach.

Pochylając się nad złożonymi na potrzeby procesu opiniami sądowymi, należy wskazać, że strony nie podważały finalnie wniosków oraz ustaleń poczynionych przez biegłego sądowego J. S., przygotowującego opinię w zakresie roszczeń dotyczących linii napowietrznej relacji (...), a także oświetlenia drogowego na węzłach (...) i (...). Strony wywodziły z treści opinii odmienne wnioski, jednakże sama merytoryczna treść, po złożeniu opinii uzupełniających nie była podważana. W ocenie Sądu opinie biegłego (główna i uzupełniająca) J. S., zostały sporządzone profesjonalnie, zawierają czytelne uzasadnienie pozwalające na odtworzenie toku rozumowania biegłego, w stosunku do którego Sąd nie ma zastrzeżeń. Ustalenia biegłego są zgodne także z wykładnią Kontraktu, dokonaną przez Sąd w uzasadnieniu prawnym, ale również kompatybilne z zeznaniami świadka T. K. (odnośnie ilości oświetlenia) i odpowiedziami na pytania zadanymi na etapie przetargu, które podlegają uwzględnieniu przy wykładni zapisów kontraktu oraz ocenie rozkładu ryzyk między Wykonawcą a Zamawiającym.

Sąd oddalił wnioski dowodowe powodów o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego celem wyliczenia wartości zwiększenia słupów oświetleniowych ( protokół rozprawy z 11 czerwca 2019 r. - k. 3606v). Powództwo w tej części nie zostało wykazane, co do zasady. W tej sytuacji zbędnym było prowadzenie postępowania dowodowego mającego na celu wykazanie zasadności tej części roszczenia o zapłatę. Z tych też względów przeprowadzenie wnioskowanego dowodu zmierzałoby zarówno do przedłużenia postępowania, jak również nieuzasadnionego zwiększenia kosztów z nim związanych.

Ocena dwóch pozostałych opinii sądowych w zakresie roszczenia dotyczącego ekranów akustycznych, zostanie dokonana w dalszej części uzasadnienia. Zarzuty formułowane przez pozwanego w stosunku do opinii Instytutu oraz opinii biegłych D. K. (2) i M. K. (1), w znacznej mierze znajdowały odpowiedzi w treści samego Kontraktu, jak również w wykładni przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Z tego względu, Sąd odniesie się do zastrzeżeń strony pozwanej, w ramach procesu wykładni prawa.

W tym miejscu wskazać jedynie wypada, iż Sąd nie znalazł podstaw do wyłączenia biegłych D. K. (2) i M. K. (1), oraz pominięcia dowodu z opinii sporządzonej przez w/w a także do dopuszczenia dowodu z opinii innego/innych biegłego/biegłych.

Wskazać należy, iż zgodnie z art. 281 k.p.c. aż do ukończenia czynności biegłego strona może żądać jego wyłączenia z przyczyn, z jakich można żądać wyłączenia sędziego. Gdy strona zgłasza wniosek o wyłączenie biegłego po rozpoczęciu przez niego czynności, obowiązana jest uprawdopodobnić, że przyczyna wyłączenia powstała później lub że przedtem nie była jej znana.

Biegły podlega wyłączeniu z tych samych przyczyn co sędzia, a zatem w każdym przypadku gdy strona wykaże (poza przypadkami wyłączenia z mocy ustawy), że istnieją wątpliwości co do bezstronności biegłego.

Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Łodzi w świetle art. 49 k.p.c w zw. z art. 281 k.p.c. za okoliczność uzasadniającą wątpliwości co do bezstronności należy uznać rodzaj emocjonalnego zaangażowania sędziego/biegłego w odniesieniu do strony postępowania sądowego bądź jej przedstawiciela. W judykaturze wskazuje się na przykłady relacji mogących ewentualnie uzasadniać wątpliwości co do bezstronności w konkretnej sprawie, a są to: przyjaźń, nienawiść, więź rodzinna, powiązania majątkowe, gospodarcze, jak również ujawniona niechęć lub sympatia do strony albo faworyzowanie jednej ze stron kosztem drugiej. Strona nie może składać wniosku o wyłączenie biegłego na tej podstawie, że opinia biegłego jest dla niej niekorzystna. Samo niezadowolenie strony z treści sporządzonej opinii nie stanowi okoliczności, która mogłaby rodzić obiektywnie uzasadnione wątpliwości co do bezstronności biegłego sądowego ( wyrok z 2 października 2014 r. sygn. akt I ACa 342/14).

Oczywiste jest, iż z uwagi na strony (osoby prawne) uczestniczące w niniejszym postępowaniu w/w okoliczności nie mogły wystąpić.

Poniesiony przez stronę pozwaną zarzut bezstronności został oparty natomiast na okoliczności wykonania przez biegłych D. K. (2) i M. K. (1) opinii/ekspertyzy na zlecenie (...) S.A. w W., które zostały złożone do akt sprawy, tj. sygn. akt XXV C 3064/18 dot. wzrostu kosztu inwestycji pn. „Budowa obwodnicy J. w ciągu drogi krajowej (...)”, oraz sygn. akt. XXV C 2128/18 dot. wzrostu kosztu realizacji projektu pn. „Budowa drogi ekspresowej (...) (...), etap II odc. (...). (z węzłem) – (...)”.

W orzecznictwie ukształtowało się stanowisko, iż „Nie jest co do zasady, wykluczone dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii podmiotu, który uprzednio opinię już
w podobnych okolicznościach opracował, wymaga to jednak każdorazowo rozważenia, czy jest to konieczne, oraz uzyskania bądź zgody drugiej strony, bądź (przynajmniej) braku jej sprzeciwu.” ( wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 4 sierpnia 2014 r., sygn. akt I ACa 321/14).

Orzekający Sąd podziela przywołane stanowisko, wobec czego oceniając podniesiony zarzut wskazać należy, iż przedmiotowe ekspertyzy/opinie nie dotyczyły kontraktu będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Ponadto ich zakresem nie były nawet objęte zagadnienia tożsame z przedmiotem niniejszego postępowania, albowiem nie dotyczyły kwestii wartości wykonanych ekranów akustycznych w 2011 r.

Ponadto opinie, na które powołała się strona pozwana, jako wskazujące na brak bezstronności biegłych, zostały zrealizowane dopiero po zleceniu wykonania opinii
w niniejszej sprawie co miało miejsce w lipcu 2018 r. (odpowiednio październik 2018 r. i grudzień 2018 r.).

Również bieli ustosunkowując się do podniesionych zarzutów wskazali na brak jakiegokolwiek związku pomiędzy przedmiotami realizowanych przez nich opinii, oraz podnieśli, że nie posiadają żadnej stałej umowy z (...) S.A., przy czym profesjonalnie zajmują się jako eksperci sporządzaniem opinii ( godz. 00:03:58 k. 3452-3452v).

W świetle powyższego Sąd nie znalazł podstaw do uznania, aby przywołane przez stronę pozwaną okoliczności uzasadniały tezę o stronniczości biegłych a tym samym stanowiły podstawę do ich wyłączenia. Przyjęcie wniosku wyprowadzonego przez stronę pozwaną w okolicznościach niniejszej sprawy oznaczałoby, iż za podstawę do wyłączenia biegłych należałoby uznać sporządzenie przez dany podmiot opinii/ekspertyzy na rzecz którejkolwiek stron w przedmiocie, który dotyczyłby jakiegokolwiek kontraktu realizowanego przez danego Wykonawcę, co w ocenie Sądu prowadziłoby do nieuzasadnionego założenia, iż jakikolwiek kontakt z podmiotem sporządzającym opinię stanowi już o jego bezstronności. Powyższe nie odpowiada jednakże tezie art. 281 k.p.c.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Ostatecznie na kanwie niniejszego postępowania strona powodowa dochodziła od pozwanego w ramach łączącego strony stosunku prawnego zapłaty:

I.  Kwoty (...) 735 315,83 zł netto z tytułu wybudowania większej ilości ekranów akustycznych (21 814 438,47 zł brutto).

II.  Kwoty 53 449,74 zł netto z tytułu wymiany Izolatorów WN linii napowietrznej (...) relacji (...), skrzyżowanie w przęśle 30-31 (65 743,18 zł brutto).

III.  Kwoty 1 132 815,69 zł z tytułu zwiększenia liczby elektrycznych słupów oświetleniowych na Węźle (...) i Węźle (...) o ponad 40%.

Poza sporem pozostawało, iż strona powodowa zrealizowała w całości w terminie kontraktowym określony w Umowie przedmiot zamówienia publicznego. Powodowie wywodzili, iż zakres rzeczywiście wykonanych robót budowlanych w stosunku do ww. elementów przekraczał zakres, który został określony w dokumentacji przetargowej przez Zamawiającego. Wykonanie wskazywanych robót dodatkowych było natomiast konieczne dla prawidłowego wybudowania zaplanowanego odcinka autostrady i oddania go do użytku. Wykonawca dowodził, iż wykonania spornych robót budowlanych nie sposób było przewidzieć w oparciu o dokumentację przetargową. W ramach spornego Kontraktu zaistniały wszelkie przesłanki do wydania przez Inżyniera Kontraktu polecenia zmiany w stosunku do ww. elementów, zastosowania: Subklauzuli 13.1, Subklauzuli 1.9 Warunków Kontraktu, Subklauzuli 20.1., Subklauzuli 13.5.

I. Rozważania ogólne wspólne dla trzech grup roszczeń:

A.

Pochylając się nad zagadnieniami ogólnymi, wspólnymi dla wszystkich trzech grup dochodzonych roszczeń, należy w pierwszym rzędzie wskazać, że sporny kontrakt realizowany był w ramach ograniczonego przetargu publicznego w systemie „Projektuj
i Buduj”. Tego rodzaju postępowania przetargowe charakteryzują się tym, iż zamawiający oferuje wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zamówienia (ustalone z góry i co do zasady niezmienne), które określane jest przez wykonawców w składanych ofertach na podstawie opisu przedmiotu zamówienia. Pomimo, że z racji przyjętego trybu, opis ten jest uproszczony, to stanowi on dla uczestników przetargu fundament do przygotowania (skalkulowania) ofert, a następnie dla wybranego wykonawcy, jest punktem wyjścia do opracowania dokumentacji projektowej, która w dalszej kolejności, na etapie wykonawstwa służy do realizacji umówionych robót budowlanych.

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej także jako p.z.p)
w art. 29 ogólnie podaje, iż przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ustawa w przypadku systemu (...) obok określonej w art. 29 reguły ogólnej, przewiduje dodatkowo w art. 31 ust. 2-4, aby przedmiot zamówienia opisany został za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Dla zapewnienia ujednolicenia i zachowania jednakowego poziomu uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia na podstawie delegacji wynikającej z art. 31 ust. 4 p.z.p., Minister Infrastruktury wydał w dniu 2 września 2004 r. rozporządzenie w sprawie określenia szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2013 r. poz. 1129). Artykuł 31 ust. 3 p.z.p. stanowi, że program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowa treść
i forma programu funkcjonalno-użytkowego została określona w Rozdziale 4, paragrafach 15 - 19b wspomnianego rozporządzenia. Nadmienić należy, iż powyższe uregulowania, zawierają minimalne standardy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. W ramach konkretnych postępowań przetargowych, poszczególne elementy opisujące przedmiot zamówienia mogą być opisane przez zamawiającego w bardziej szczegółowy sposób.

W oparciu o wykładnię powołanych przepisów należy wyprowadzić ogólny wniosek, zgodnie z którym program funkcjonalno-użytkowy ( (...)) jest dokumentem stanowiącym
w pewnej mierze ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu ( ad casum drogi), co odróżnia go od dokumentacji projektowej określającej szczegółowo zakres i sposób wykonania przedmiotu zamówienia (por. przepisy Rozdziału II Rozporządzenia). Powyższe można zilustrować przykładem odnoszącym się do § 19 pkt 4 Rozporządzenia, który stanowi o posiadanych przez zamawiającego (nie zaś wszystkich istniejących, czy możliwych do pozyskania) informacjach i dokumentach niezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych w zakresie przykładowo wskazanym w lit. [a]-[i]. Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą (...) zakłada więc pewną niedookreśloność tego opisu wynikającą
z uprawnienia wykonawcy do określenia szczegółowych rozwiązań technicznych na etapie sporządzania projektu budowlanego. W ramach systemu (...) owa „ogólność” opisu przedmiotu zamówienia, w tym (...), powinna jednak pozwolić podmiotowi zawodowo zajmującemu się projektowaniem i wykonywaniem robót budowlanych (art. 355 k.c.) na obiektywne i rzetelne określenie niezbędnych do osiągnięcia zamierzonego rezultatu, prac budowlanych i projektowych - sporządzenia oferty, w tym obliczenia ceny ryczałtowej. Brak przekazania ze strony zamawiającego istotnych informacji mogących wpływać na określenie wymaganych parametrów konstrukcyjnych (technicznych), a których konieczność uwzględnienia nie wynika z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, nie może obciążać wykonawcy.

Sąd w składzie rozpoznającym roszczenie powodów, stoi zatem na stanowisku, że jeżeli posiadane przez zamawiającego informacje mogą wpływać na konieczność zastosowania konkretnego rozwiązania technicznego (brak swobody wykonawcy w doborze rozwiązań konstrukcyjnych), wpływającego na oszacowanie wysokości przyszłego wynagrodzenia przez wykonawcę działającego z oczekiwaną od profesjonalisty starannością, należy przyjąć, iż to zamawiający będzie odpowiadać za nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia. Przerzucenie na uczestników przetargu pozyskania wszelkich potrzebnych do wykonania przedmiotu zamówienia opracowań przedprojektowych, mogących wpływać na zakres niezbędnych robót budowlanych, powodowałoby w praktyce niemożność zdefiniowania rzeczywistego przedmiotu zamówienia. Ujmując rzecz kolokwialnie zamawiający z góry musi „wiedzieć, czego chce" i nie może po zawarciu umowy doprecyzowywać swoich żądań rodzących dodatkowe koszty po stronie wykonawcy, niewkalkulowane w cenę ryczałtową. Opis przedmiotu zamówienia ma także uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby zamawiającego, tak aby umożliwić wykonawcom właściwe obliczenie ceny, a zamawiającemu dokonanie obiektywnej oceny ofert. Pomiędzy przedmiotem zamówienia, przedmiotem oferty i przedmiotem umowy musi istnieć znak równości.

W kontekście zaprezentowanych rozważań, napomnieć trzeba, iż zasadniczym argumentem, którym posługiwał się pozwany w stosunku do wszystkich trzech roszczeń było to, iż wartości podane w (...) miały w myśl postanowień kontraktowych wyłącznie charakter informacyjny. Zwrócić należy jednak uwagę, iż rozporządzenie w § 19 w pkt 4 nakazuje zamawiającemu zawarcie w części informacyjnej (...)innych” posiadanych przez zamawiającego informacji niezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych przykładowo wymienionych w lit. [a]-[i]. Zdaniem Sądu przepis ten biorąc pod rozwagę istotę systemu przetargowego (...) należy odczytywać w ten sposób, że na zamawiającym spoczywał obowiązek przekazania wszelkich danych mogących wpływać na zakres zadania publicznego uczestnikom przetargu, które mogą wpływać na zakres robót, a nie wynikają
z powszechnych norm prawnych i standardów, zasad sztuki budowlanej. Potencjalni wykonawcy obowiązani byli natomiast w oparciu o posiadaną wiedzę techniczną dokonać interpretacji tychże danych, poprzez zastosowanie odpowiednich rozwiązań projektowych, aby osiągnąć stan rzeczy zgodny z zasadami sztuki budowlanej, powszechnymi wymaganiami prawa w zakresie parametrów technicznych, ochrony środowiska itp. - a wpływających na kalkulację ceny w ofercie.

B.

Pozostając na gruncie rozważań ogólnych, należało pochylić się także nad prawnymi podstawami żądań strony powodowej. W ocenie Sądu postanowienia kontraktowe: 1.9, 13.1, 13.5, 20.1 w zw. z 14.1. nie mogą wbrew zapatrywaniom powodów stanowić bezpośredniej podstawy formułowania roszczeń o zapłatę w stosunku do pozwanego. Nie została bowiem zachowana zastrzeżona pod rygorem nieważności forma pisemna dla wprowadzenia zmian kontraktowych w zakresie podwyższenia wynagrodzenia (art. 139 ust. 2 p.z.p.).

Według art. 144 p.z.p. w brzmieniu znajdującym zastosowanie do oceny wywodzonych w niniejszym postępowaniu roszczeń, tj. na dzień zawarcia przez strony Umowy z 28 września 2009 r. (zob. przepisy przejściowe dla kolejnych nowelizacji): „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (ust. 1). Zmiana umowy dokonana
z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna (ust. 2)”.

W przedmiotowej sprawie należy uwzględnić, że na Warunki Kontraktu składały się Warunki Ogólne, uszczegółowione przez Warunki Szczególne, które zmieniały, uszczegółowiały lub wykreślały niektóre z klauzul Warunków Ogólnych. Warunki Ogólne kontraktu stanowiły "Warunki Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę”, wydanie angielsko-polskie 2000 (...) (tłumaczenie pierwszego wydania, (...) 1999).

Z założenia, ustalonych zwyczajów i praktyki kontraktowej, zastosowanie Warunków Kontraktowych (...) oznacza dopuszczenie określonych zmian kontraktu, co było okolicznością znaną uczestnikom przetargu o czym świadczą pytania kierowane do Zamawiającego na etapie przetargu. Warunki Kontraktowe (...) przewidywały liczne zmiany umowy i warunki ich wprowadzenia (błąd zamawiającego, którego doświadczony wykonawca nie był w stanie zauważyć na etapie składania oferty, polecenie zmiany itp.). Klauzule (...), na które powołuje się strona powodowa, w ocenie Sądu spełniają wymagania określone w treści art. 144 § 1 p.z.p. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym
w dacie zawarcia Umowy zezwalał na zmianę postanowień umownych, w tym dotyczących wysokości wynagrodzenia pod warunkiem, że zamawiający przewidział możliwość zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z warunkami ich wprowadzenia. W przedmiotowej sprawie zostało to uwzględnione ze względu na odesłanie na etapie przetargu do klauzul Ogólnych Warunków K. (...). Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku szczegółowego określenia jakie dokładne mają być warunki zmiany, tylko do określenia ogólnych warunków tychże zmian. Tego rodzaju zabieg umożliwiał zachowanie pewnej elastyczności przy konstruowaniu warunków zamówienia. Jednocześnie w rozpoznawanym przypadku przewidziane warunki zmiany umowy nie były całkowicie dowolne w stosunku do treści oferty, a jedynie były sformułowane z pewnym stopniem ogólności poprzez odesłanie do ogólnych warunków (...) dokonane w dopuszczalnych granicach obowiązującego prawa. O konieczności zawarcia przez strony pisemnego aneksu do umowy w przypadku uruchomienia Kwot Warunkowych, stanowiła również S. 13.5, ale przede wszystkim S. 13.3, w której dodano zapis „Zmiany skutkujące zwiększeniem Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (a nie Kwoty warunkowej) lub przedłużeniem Czasu na Ukończenie wymagają sporządzenia aneksu w formie pisemnej pod rygorem nieważności” (zob. pkt 13.5 WK - k. 162-163 w zw. z Sub. 13.5 WSK - k. 99, pkt. 13.3.WK - k. 161 w zw. z Sub. 13.3. WSK - k. 99).

Brak możliwości bezpośredniego zastosowania przywołanych postanowień umownych w ramach powództwa o zapłatę, skutkuje jednakże powstaniem po stronie Zamawiającego odpowiedzialności kontraktowej wynikającej z reguł ogólnych - art. 471 k.c., tj. nienależytego wykonania zobowiązania. W przypadku roszczenia opartego na cytowanym przepisie zaistnieć muszą łącznie trzy przesłanki odpowiedzialności kontraktowej:

1.  niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania (naruszenie zobowiązania),

2.  fakt poniesienia szkody,

3.  związek przyczynowy pomiędzy niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem zobowiązania a powstałą szkodą.

Znajdująca w niniejszym postępowaniu forma naruszenia obowiązków kontraktowych zachodzi wówczas gdy zachowanie dłużnika zmierzało wprawdzie do spełnienia świadczenia, dłużnik mógł nawet według własnej oceny uważać, że świadczenie zostało spełnione, jednakże osiągnięty przez niego rezultat odbiega pod określonymi względami od tego, na czym miało polegać prawidłowo spełnione świadczenie (zob. wyrok SA w Warszawie z 25 kwietnia 2018 r., VII AGa 1264/18, LEX nr 2514620). Innymi słowy - z przypadkiem nienależytego wykonania zobowiązania mamy do czynienia wtedy, gdy wprawdzie świadczenie zostanie spełnione, lecz interes wierzyciela nie zostanie zaspokojony w sposób wynikający z treści zobowiązania.

Ogólną normą, regulującą granice odpowiedzialności z punktu widzenia związku przyczynowego a także zakresu granic odpowiedzialności odszkodowawczej jest art. 361 § 1 i 2 k.c. Naprawienie szkody obejmuje zatem nie tylko bezpośrednie straty, które poszkodowany poniósł, ale także korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Co do zasady wysokość odszkodowania powinna być ustalona według cen
z daty ustalenia odszkodowania, chyba że szczególne okoliczności wymagają przyjęcia za podstawę cen istniejących w innej chwili (art. 363 § 2 k.c.).

W przedmiotowej Umowie zastosowano wynagrodzenie ryczałtowe, które co do zasady charakteryzuje się niezmiennością, stałością. Bezspornym pozostawało, iż strona pozwana wykonała przedmiot umowy zaś pozwany wypłacił „podstawowe” wynagrodzenie ryczałtowe wynikające z aktu Umowy. Na kanwie niniejszego postępowania strony umówiły się jednak, że w przypadkach wskazanych w ww. postanowieniach umownych, możliwe jest podwyższenie umówionego wynagrodzenia w granicach do 15% ceny ryczałtowej. Odrzucenie przez Zamawiającego uzasadnionego roszczenia Wykonawcy w ramach procedury kontraktowej, odmowa spełniania świadczenia, w przypadku uznania przez Sąd, iż w rzeczywistości zachodziły umowne przesłanki do podwyższenia wynagrodzenia, rodzić będzie więc po stronie pozwanego odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania.

II. Ekrany akustyczne.

Oceniając przedmiotowe roszczenie pod kątem pierwszej przesłanki odpowiedzialności kontraktowej, należy w pierwszym rzędzie odnieść się do opisu przedmiotu zamówienia. Z dokumentów kontraktowych wynika, że (...) zawiera aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wymagania w stosunku do Wykonawcy wynikające z decyzji środowiskowej i decyzji lokalizacyjnych (d: pkt 1.2.1 (...) k. 224-225 t. II). Jak już wspomniano, pozwany dowodził, że dane podane w (...), w tym w Tabeli nr 13 (...) (k. 262) były wyłącznie orientacyjne, powodowie nie mogą więc wywodzić z nich jakichkolwiek roszczeń.

W kontekście przytoczonych rozważań ogólnych, wyniku postępowania dowodowego a także zarzutów pozwanego, rodzi się podstawowe pytanie. W oparciu o jakie dane udostępnione przez Inwestora bądź też mogące wynikać z Polskich Norm Jakościowych, profesjonalny Wykonawca miał zaprojektować i wykonać zabezpieczenie akustyczne, określić w ofercie ilości potrzebnych ekranów akustycznych, ograniczając ryzyko związane
z natury niezmiennym wynagrodzeniem ryczałtowym, skoro dane podane w rzeczonej Tabeli, Decyzji Środowiskowej a także (...) I - miały wyłącznie charakter szacunkowy, informacyjny? Określenie przedmiotu zamówienia publicznego nawet w systemie (...) nie zwalnia inwestora z obowiązku możliwie jak najbardziej precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Podmiot, który ma zaprojektować a następnie wykonać określony obiekt budowalny, winien dysponować opisem cech, które tenże obiekt budowlany ma spełniać, danymi pozwalającymi na zaprojektowanie i wybudowanie obiektu o oczekiwanych przez inwestora parametrach.

Odpowiedź na wyżej postawione pytanie wymagała niewątpliwie wiedzy specjalnej. Przed omówieniem przygotowanych opinii sądowych oraz ustosunkowaniem się do zarzutów pozwanego kierowanych do tychże opracowań, zasadnym jest wstępne usystematyzowanie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Pierwszym zagadnieniem jest odpowiedź na pytanie, po co właściwie Wykonawca miał posadowić wzdłuż autostrady ekrany akustyczne? Funkcja tych elementów konstrukcyjnych drogi szybkiego ruchu wydaje się oczywista. Mają one za zadanie pochłanianie hałasu emitowanego przez ruch drogowy, ochronę przed uciążliwym hałasem obiektów znajdujących się w pobliżu ciągów komunikacyjnych o dużym natężeniu ruchu, zgodnie z wymaganiami ochrony środowiska.

Kolejnym zagadnieniem wymagającym wyjaśnienia, jest wskazanie, które
z udostępnionych przez Inwestora dokumentów przetargowych, określały zasięg i skalę oddziaływania autostrady na środowisko, precyzowały wymagania jakie winno spełniać zabezpieczenie akustyczne, przedstawiały dane pozwalające na spełnienie określonych wymagań środowiskowych. Odpowiedź także wydaje się oczywista. Był to Raport Oddziaływania na Środowisko przygotowany na zlecenie Inwestora (zob. pkt 1.2 (...) I - k. 828 t. V) a także stanowiąca integralną część (...) I, Decyzja Środowiskowa (DŚU I), wydawana dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz dla przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (zob. art. 59 i 71, 72, 74, 80 ustawy z 3 października 2008 o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko - obowiązująca w dacie ogłoszenia przetargu i przedstawienia oferty, a także obowiązujące w dacie wydania Decyzji Środowiskowej z 14 listopada 2008 r. - przepisy Rozdziału II, Działu VI - ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, Dz.U. z 2008 nr 25 poz. 150 j.t. o analogicznym brzmieniu, przeniesione do ww. ustawy, uchylającej m.in. przepisy Rozdziału II, Działu VI z dniem 15 listopada 2008 r., w tym art. 46, art. 46a ust. 4 i 7, art. 51).

Zarówno Instytut jak i biegli M. K. (1), D. K. (2) utrzymywali, że podstawowym dokumentem, na którym Wykonawca winien się opierać przy formułowaniu oferty była Decyzja Środowiskowa. Założenie to uznać należy co do zasady za trafne, mając na względzie wspomniany cel wzniesienia ekranów akustycznych a także przepisy Działu IV ustawy z 3 października 2008 o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (dalej także jako ustawa) oraz przepisy Rozdziału II, Działu VI - ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (dalej także jako p.o.ś). O istotności (...) świadczą również postanowienia kontraktowe według których dokumentem nadrzędnym w stosunku do innych dokumentów kontraktowych, w tym przywołanych przez pozwanego postanowień umownych, jest Decyzja Środowiskowa (pkt 1.2.1.1 (...) k. 225 t. II).

W kontekście danych, które profesjonalny Wykonawca winien brać pod rozwagę przy formułowaniu oferty, podstaw wydania (...) (o czym dalej) w zakresie ochrony akustycznej, powołać należy art . 66 ustawy, a także art. 52 p.o.ś. (w wersji przed zmianą obowiązującą od 15 listopada 2008 r.) Przepisy te poza określeniem konkretnych uciążliwości, wskazują także na obowiązek zawarcia w (...) I opisu metod prognozowania zastosowanych przez wnioskodawcę (inwestora) oraz opisu przewidywanych znaczących oddziaływań planowanego przedsięwzięcia na środowisko, obejmujący bezpośrednie, pośrednie, wtórne, skumulowane, krótko -, średnio - i długoterminowe, stałe i chwilowe oddziaływania na środowisko, wynikające z: a) istnienia przedsięwzięcia, b) wykorzystywania zasobów środowiska, c) emisji. Tego rodzaju opis znajduje się
w Umowie - przygotowanym na zlecenie Inwestora (...) I stanowiącym część (...) (zob. informacja do Tab. 9.20 (...) - k. 1054-1055 t. VI; pkt 10.3 lit [b] ROŚ - k. 1071 t. VI; zastrzeżenie pod Tabelą nr 10.2 - k. 1076 t. VI).

Na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż dane oraz szczegółowe wyliczenia zawarte przez Inwestora w (...) I, stanowią jedną z głównych podstaw do wydania (...) (zob. artykuły: 74, 80, 82 ustawy oraz artykuły: 46a, 47, 48, 51, 52 i w szczególności 56 ust. 1b pkt 2 p.o.ś). Sama (...) określa natomiast konkretne wymagania dotyczące ochrony środowiska konieczne do uwzględnienia w dokumentacji wymaganej do wydania decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 pkt 1-13 ustawy, w szczególności w projekcie budowlanym (zob. także pkt III (...) k. 1181 oraz art. 56 ust. 2 p.o.ś).

W oparciu o powołane przepisy ustawowe, a także samą treść (...) I, należy skonstatować, że dokument ten, udostępniony uczestnikom przetargu zawierał szczegółowe wyliczenia w tym: wnioski płynące z prognoz ruchu, określenie metody wyliczeń, punkty odniesienia itp. Decyzja Środowiskowa po przeprowadzeniu procedury konsultacji wyliczenia te implementowała w postaci konkretnych rzędów wartości powierzchniowych oraz usytuowania ekranów akustycznych, w miejscach uznanych za wrażliwe akustycznie. Tezę zawartą w zdaniu poprzedzającym, potwierdza porównanie zestawienia ekranów akustycznych z (...), (...) I (odpowiednio Tabela nr 13 - k. 262, Tabela 10.2 - k. 1073-1078 t. VI) z zestawieniem ekranów akustycznych z (...) (pkt III - k. 1181-1184), które są identyczne. Łączna ilość ekranów akustycznych do wykonania na odcinku od km 449+100 do km 456+239,67 w (...), (...) I, (...) oraz ofercie powodów została skalkulowana na takim samym poziomie wynosiła, w każdym z tych dokumentów po 67 108,50 m ².

Kierowanie się przez Wykonawcę na etapie składania oferty danymi o powierzchni i lokalizacji ekranów zawartymi w Decyzji Środowiskowej, uznać należy za logicznie uzasadnione w świetle powołanych przepisów, podstaw sporządzenia (...) I, (...), hierarchii dokumentów w ramach spornego Kontraktu. Zarzuty formułowane przez pozwanego w tym zakresie w stosunku do opinii Instytutu, jak również opinii biegłych D. K. (2) i M. K. (1) uznać należy za bezpodstawne, stanowiące polemikę nie tylko z wiedzą specjalną tychże podmiotów, ale także przepisami ustawowymi. Biorąc pod uwagę podstawy wydania (...), opierającej się przede wszystkim na wyliczeniach
z (...) I (w niniejszym przypadku w stosunku 1:1), należy również podzielić, co do zasady skrót myślowy użyty przez biegłych D. K. (2) i M. K. (1), a kwestionowany przez pozwanego zarzucającego sprzeczność opinii tychże biegłych z opinią Instytutu - wskazujących, że głównymi parametrami decydującymi o wymaganej powierzchni ekranów była długość i wysokość wynikająca z Decyzji Środowiskowej. To bowiem jakie wartości powierzchniowe i lokalizacyjne przyjęto w (...), uwarunkowane było danymi zebranymi, opisanymi i przeliczonymi w (...) I. Z dostępnych dowodów nie wynika aby organ wydający (...) dokonywał samodzielnie jakichkolwiek wyliczeń i szacunków, czy też korekt wpływających na zmianę powierzchni ekranów.

Analizując wymagania wynikające z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, należy jednocześnie skonstatować, że zastrzeżenia umowne na których pozwany buduje zasadniczą linię obrony, nie korelują z wnioskami płynącymi z obowiązujących w dacie wydania decyzji i formułowania oferty norm prawnych, a także wykładnią przepisów wskazanych w części I uzasadnienia prawnego. Rzeczone uregulowania nakładają na Inwestora obowiązek dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, podania danych mogących wpływać na oszacowanie kosztów przedmiotu zamówienia. Co więcej zapisy umowne wskazywane przez pozwanego, bezpodstawnie, sprzecznie z przepisami prawa
z zakresu ochrony środowiska, przerzucają wyłącznie na Wykonawcę, odpowiedzialność za ewentualne błędy Inwestora popełnione na etapie wystąpienia o wydanie decyzji środowiskowej, przygotowywania dokumentów przetargowych stanowiących podstawę do formułowania przez potencjalnych wykonawców ich ofert. Trzeba wyraźnie powtórzyć, że to Inwestor miał ustawowy obowiązek podania danych niezbędnych do oszacowania kosztów budowy w zakresie ochrony środowiska, w tym zabezpieczenia akustycznego przed hałasem generowanym przez ruch samochodowy na przedmiotowym ciągu komunikacyjnym. Wykonawca natomiast w oparciu o wiedzę zawodową miał obowiązek zinterpretowania udostępnionych danych, przygotowanie oferty pozwalającej na zaprojektowanie i wykonanie spełniających określone normy środowiskowe ekranów akustycznych, stosując metody szacunkowe którymi posługiwał się sam Inwestor.

W świetle poczynionych ustaleń faktycznych, nie budzi wątpliwości Sądu, że w toku realizacji Umowy, doszło do zmiany parametrów wejściowych mogących wpływać na konieczną z uwagi na uwarunkowania środowiskowe powierzchnię ekranów akustycznych,
w porównaniu do danych udostępnionych na etapie przetargu, branych pod uwagę przy szczegółowych wyliczeniach parametrów w (...) I, a następnie zbiorczym zestawieniu w (...). W ocenie Sądu z uwagi na przyjętą metodę wyliczenia parametrów ekranów akustycznych opisaną w (...) I, stanowiącą jedną z podstaw wydania (...) określającej wielkość i usytuowanie zabezpieczeń akustycznych, nie można bagatelizować danych, które zostały zmienione przez Inwestora. Opinia Instytutu stanowczo wskazuje, że kwestionowane przez pozwanego dane, zmienione w toku realizacji Umowy są niezbędne do prawidłowego opisu środowiska akustycznego, wpływając na zakres ochrony akustycznej.

Odnośnie zarzutu pozwanego w zakresie punktu odniesienia przyjętego przez Wykonawcę w ramach formułowania oferty (2 metry zamiast 4 metrów), zauważyć trzeba, że strona powodowa interpretując dane z (...) I, przyjęła wartość 2 metrów, która jak wynika z treści opinii Instytutu (str. 14 opinii podstawowej - k. 2699) była rzadko stosowana, jest w ocenie Instytutu wartością niemiarodajną, powszechnym standardem było stosowanie punktu odniesienia na poziomie 4 metrów. Zauważyć jednak należy, że Wykonawca finalnie na potrzeby oferty przyjął wartości metrażowe bezpośrednio z (...). W (...) I, stanowiącym jedną z zasadniczych podstaw do wydania (...), zastosowano natomiast średni punkt odniesienia także na poziomie 2 metrów nad ziemią (zob. informacja dla Tab. 9.19 - k. 1054), mimo, że przy pomiarze hałasu stosowano punkt odniesienia na poziomie 4 metrów (zob. pkt pkt 9.3.1 (...) - k. 1048-1049 t. VI). Czynienie tym samym przez pozwanego z tego względu, zarzutu braku należytej staranności Wykonawcy, stanowi de facto potwierdzenie zarzutu powodów wskazujących na nieprawidłowe przygotowania dokumentacji przetargowej przez Inwestora. Negatywne skutki zaistniałej sytuacji obciążają pozwanego, a nie powodów. Dokumentem nadrzędnym w przypadku zaistnienia rozbieżności jest bowiem (...), do której wymagań strona powodowa wprost się zastosowała przy formułowaniu oferty. Ponadto Wykonawca nie mógł zweryfikować danych wyjściowych z (...) I, przyjętych
w (...), gdyż Inwestor odmówił uczestnikom przetargu udostępnienia pełnej prognozy ruchu (przekazana dopiero w toku realizacji kontraktu na prośbę Wykonawcy). W pełni zasadnym w tej sytuacji było przyjęcie zakresu zabezpieczeń z (...).

Wbrew sugestiom pozwanego, podmioty przystępujące do przetargu nie miały obowiązku prowadzenia prognoz ruchu na potrzeby postępowania przetargowego (nie sformułowano takiego warunku). Nałożenie na uczestników przetargu takiego wymagania
z uwagi na zawodowy charakter działalności, uznać należałoby za zbyt daleko idące, zwłaszcza gdy weźmiemy pod rozwagę nie tylko powołane uregulowania ustawowe, ale także wnioski i ustalenia raportu NIK. Organ ten definitywnie wskazał, że Zamawiający posiadał na etapie postępowania przetargowego prognozy ruchu drogowego. Z niezrozumiałych przyczyn (mimo odmiennych wytycznych zawartych w Rozporządzeniu Dyrektora GDDKiA nr (...)oraz rozporządzeniu wykonawczym do p.z.p.) odmówił jednak udostępnienia ich uczestnikom przetargu (zob. Pytanie nr 95 wraz z odpowiedzią - k. 703). Zaniechanie to jak wynika z opinii Instytutu wpływało wymiernie na parametry projektowanego zabezpieczenia przeciwhałasowego, uniemożliwiając jego prawidłowe oszacowanie, weryfikację danych
z (...) I i (...).

Wobec braku dostępu do pełnej prognozy ruchu, wpływającej na zakres robót, najbardziej rozsądnym i w zasadzie jedynym wyjściem na etapie postępowania przetargowego było przyjęcie parametrów ekranów określonych w (...) ( tak również świadek G. N. ). Nie można oczekiwać od uczestników przetargu, iż wobec ograniczonego czasu na przygotowanie ofert, braku danych pozwalających na dokładną wycenę danych robót, zaproponują wyliczenia wykraczające ponad wartości wynikające
z dokumentacji przetargowej, która akurat w części dotyczącej ochrony środowiska powinna być szczególnie doprecyzowana już na etapie przetargu. O ile bowiem w ramach systemu (...) wykonawca ma pewną swobodę w zakresie rozwiązań projektowych - liczy się rezultat, to w przypadku ograniczeń stawianych przez wymogi ochrony środowiska, pole manewru wykonawców jest bardzo niewielkie, minimalizując tym samym margines błędu przy przygotowywaniu oferty ( opinia ustna biegłego D. K. (2) transkrypcja k. 3688v-3690). Nakładanie na uczestników przetargu obowiązków w zakresie wskazywanym obecnie przez pozwanego w stosunku do ekranów akustycznych, jest nie tylko nieuzasadnione w świetle powyższych rozważań, ale także mogłoby wpływać na wynik przetargu, konkurencyjność, przejrzystość postępowania przetargowego zwłaszcza w sytuacji gdy jednym z głównych kryteriów wyboru jest cena. Zasadność rozwiązania zastosowanego przez powodów w ofercie, posłużenie się danymi z (...), potwierdza opinia Instytutu (...) - (...) a także opinie biegłych D. K. (2) i M. K. (1).

Nadmienić należy, że również raport NIK wskazywał, iż dane przekazane wraz z (...) nie były wystarczające do zaprojektowania odpowiednich zabezpieczeń akustycznych.
W (...) zawarto niezgodne dane w zakresie średniego dobowego i godzinowego natężenia ruchu (zaniżone o około 35%), które stanowiły istotną przeszkodę w sporządzaniu ponownej oceny oddziaływania na środowisko - raportu (...) II. W toku procesu budowalnego GDDKiA przekazała wykonawcom nowe dane, które w istotny sposób zmieniły założenia (...) i powodowały zwiększenia ilości ekranów akustycznych na projektowanej autostradzie (...) na odcinku (...).

Mimo powyższych ustaleń dowodowych, pozwany konsekwentnie do końca procesu utrzymywał, że nie zamawiał konkretnej ilości ekranów akustycznych gdyż nie był to kontrakt typu (...), lecz (...). W ocenie pozwanego przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wybudowanie skutecznej ochrony akustycznej w ramach ceny ryczałtowej. Z tego między innymi względu pozwany kwestionował wnioski stawiane przez Instytut (...) - (...) oraz biegłych sądowych D. K. (2) i M. K. (1). Sposób rozumowania pozwanego stanowi zdaniem Sądu zbyt daleko idące uproszczenie, nieprzystające do okoliczności faktycznych sprawy. To Inwestor bowiem miał obowiązek ustalenia zakresu czynników wpływających na ochronę akustyczną, sprecyzowania ich oraz dokonania odpowiednich obliczeń w (...) I. W oparciu między innymi o dane przekazane Wojewodzie przez Inwestora, organ administracji publicznej wydał jeszcze przed otwarciem przetargu, Decyzję Środowiskową, określającą w sposób częściowo charakterystyczny dla systemu (...) zakres ochrony akustycznej poprzez wskazanie gabarytów i umiejscowienia ekranów akustycznych. Wykonawcy, który wygrał przetarg, pozostawione zostało w zasadzie wyłącznie przygotowanie szczegółowego projektu elementów o wskazywanych parametrach i opisanie technologii wykonania, wraz z doborem materiałów. Istotnym z punktu widzenia niniejszego sporu jest także fakt, iż brak udostępnienia przez Inwestora pełnej prognozy ruchu, uniemożliwiał uczestnikom przetargu, w tym stronie powodowej, wychwycenie błędu dokumentacji na etapie przetargu, co wynika
z opinii Instytutu (...) – (...) ( k. 2705-2716 - wniosek „Wykonawca uzyskał niekompletne dane wejściowe, a wiele z uzyskanych oparta była na błędnych założeniach, które korygowano dopiero po rozpoczęciu procesu realizacji kontraktu k. 2714, k. 2716) . Mając na względzie, że przed wydaniem (...), w myśl zarówno p.o.ś., jak również ustawy, (...) I, jak i cały wniosek o wydanie (...) jest analizowany i sprawdzany przez inne powołane do tego organy ochrony środowiska, zdaniem Sądu, Wykonawca mógł słusznie zakładać, że sam (...) I jak i (...) są poprawne ( wniosek opinii Instytutu (...) - (...) k. 2716).

Opinia Instytutu wskazuje ponad wszelką wątpliwość, że dane ruchu zawarte w (...) I (T.. 9.(...)) były błędne, nie korelowały z danymi wynikającymi z przygotowaną na zlecenie Inwestora prognozą ruchu (błąd edycyjny). Pomyłka w (...) I oznaczała, że również wartości liczbowe zawarte w (...), ustalone w oparciu o (...) I były błędne. Emisja hałasu w obu dokumentach była niedoszacowana, co w połączeniu z poleceniem przez Inwestora zmiany średniego punktu odniesienia do 4 metrów, wiązało się ze zwiększeniem poziomu dźwięku
i w rezultacie zwiększeniem powierzchni zabezpieczeń akustycznych.

Pozwany zarzucał opinii Instytutu, że ta nie określała dokładnej powierzchni o jaką uzasadnione było zwiększenie ekranów akustycznych, w świetle poprawnych danych. Biegli Instytutu wyliczyli w oparciu o przeprowadzony w ramach opinii eksperyment, iż średnio były to wartości rzędu od 1,5 do 2 metrów ( k. 2716 - strona 31 opinii, t. XIV). Biegli D. K. (2) i M. K. (1) określili natomiast, że średnia ważona wysokości ekranów akustycznych z (...) (a więc i (...)) wynosiła 4,63 m. Średnia ważona wysokość faktycznie wykonanych ekranów wynosiła natomiast 5,78 m (str. 20 pisemnej opinii podstawowej - k. 3311 t. XVII), mieści się zatem w zakresie wskazywanym przez Instytut. Brak dokładnego wyliczenia tych wartości, stanowił jeden z głównych zarzutów pozwanego. W ocenie jednak Sądu to jaki faktycznie niezbędny do wykonania był zakres zabezpieczenia akustycznego,
z punktu widzenia niniejszego procesu nie miało znaczenia. Wykonawca dostosował się bowiem do zaleceń Inwestora, obliczając a następnie wykonując ekrany akustyczne przy zastosowaniu parametrów wskazanych w piśmie z 20 marca 2010 r. (k. 1301 t. VII) oraz piśmie z 22 marca 2010 r. Roboty dodatkowe podlegające wycenie przez biegłych D. K. (2) i M. K. (1) - były różnicą pomiędzy wartością wynikającą z (...) I, (...) a robotami faktycznie wykonanymi zgodnie z zaleceniami Inwestora.

Instytut (...) - (...) w przygotowanej opinii stanowczo i jednoznacznie wskazał, że zidentyfikowany zakres zmian danych wejściowych, pociągał za sobą znaczące zmiany w zakresie oceny klimatu akustycznego w środowisku ( k. 2715, t. XIV). Po rozstrzygnięciu przetargu, zmieniono niemal wszystkie istotne parametry w tym przedmiocie. Konsekwencją tego było, że w (...) II, Wykonawca musiał niemal na nowo, od początku, dokonać oceny klimatu akustycznego, dokonać stosownych obliczeń, pozwalających na dostosowanie projektu do wymagań ochrony środowiska, bez których nie było możliwe wydanie (...), rozpoczęcie prac projektowych, zatwierdzenie projektu budowlanego i wzniesienie zabezpieczeń akustycznych. Wykonawca nie może odpowiadać za tak daleko idące braki dokumentacji przetargowej, nawet w systemie (...). Zwrócić należy także uwagę, że pozwany nie wykazał, aby zabezpieczenie akustyczne zastosowane przez powodów, zostało zakwestionowane w przygotowanym już przez Wykonawcę, a nie Inwestora, (...) II, właściwe organy odmówiły wydania w oparciu
o ponowną ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko - (...) (po zawarciu Umowy, jej strony stosowały procedury wynikające ze wspomnianej ustawy, która weszła w życie 15 listopada 2008 r. o czym świadczy określony (...) obowiązek przedstawienia (...) II - Dział V Rozdział IV art. 88-95, który nie był stosowany w przypadku p.o.ś.).

Z raportu NIK wynika, że różnica w omawianym zakresie pomiędzy wartościami przyjętymi w (...) I (a zatem i (...) - 67 108,50 m ²) przyjętymi przez Wykonawcę
w ofercie, a (...) II (84 720,00 m ²) wynosiła (...) 611,50 m ² (str. 29 raportu - k. 1794 t. IX). Biegli sądowi D. K. (2) i M. K. (1) ustalili w oparciu o projekt wykonawczy, a także o bezpośrednie oględziny, że strona powodowa faktycznie wykonała
w sumie 85 048,50 m ² ekranów akustycznych, co według ustaleń biegłych odpowiada ilości wynikającej z (...) II (zob. ustna opinia uzupełniająca, protokół rozprawy z 12 marca 2019 r. - 00:28:02 - k. 3453 t. XVIII). Nawet jeżeli zaistniała różnica (328,50 m ²) między ilością oznaczoną przez NIK, a ustaloną przez biegłych, faktycznie odpowiada koniecznemu zakresowi wyznaczonemu przez (...) II, (...) (dokumentów tych nie złożono do akt), a robotami faktycznie wykonanymi przez powodów, to z uwagi na ograniczenie przez powodów roszczenia w zakresie ekranów akustycznych, różnica 328,50 m ² nie wpływała na zasadność roszczenia, zważywszy na średni koszt wykonania 1 m ² ekranów akustycznych ustalony przez biegłych D. K. (2) i M. K. (1). Sąd dał jednak w tej części wiarę ustaleniom biegłych kosztorysantów, sygnalizując jedynie rzeczoną różnicę, która nie wpływa w żaden sposób na zasadność roszczenia.

W kontekście wysokości dochodzonego roszczenia, wpływu pewnych rozbieżności na zasadność żądania, a które mogły by stanowić podstawę do prowadzenia dalszego postępowania dowodowego w zakresie ekranów akustycznych, podobnie należy oceniać kwestię wartości dyfraktorów wyłożoną przez biegłych w ustnej opinii uzupełniającej z 11 czerwca 2019 r. ( protokół rozprawy z 11 czerwca 2019 r. - 01:30:53 - 01:40:00 - k. 3602-3603v). Ewentualne różnice pomiędzy cenami ustalonymi przez biegłych, a cenami dyfraktorów wynikającymi z ofert złożonych przez powodów na etapie zgłaszania roszczenia, z uwagi na ograniczenie roszczenia powodów, nie wpływają na rozstrzygnięcie.

Powyższe rozważania dają asumpt do przyjęcia, iż w realiach omawianego Kontraktu - w przypadku ekranów akustycznych zachodziły uzasadnione przesłanki do zastosowania procedury umownej przewidującej podwyższenie umówionego wynagrodzenia w ramach Kwoty Warunkowej. Tym samym należało skonstatować, że w przypadku ekranów akustycznych Zamawiający ponosi odpowiedzialność z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Inżynier wobec ujawnienia powyższych okoliczności, winien albo wydać Polecenie Zmiany (Subklauzula (...) w zw. z Subklauzulą (...)), albo uwzględnić roszczenie Wykonawcy, wdrażając procedurę zgodną z Subklauzulą 1.9 w zw. z Subklauzulą 20.

Pochylając się nad wysokością szkody, w kontekście zarzutów kierowanych do opinii biegłych sądowych D. K. (2) i M. K. (1), w zakresie sposobu wyceny robót, które winny zostać objęte Kwotą Warunkową trzeba zaznaczyć, że w myśl treści łączącego strony stosunku prawnego, w przypadku zmian wprowadzonych na podstawie Klauzuli (...) Inżynier ustalał zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Cen kierując się rynkową wartością zmiany przy wykorzystaniu dostępnych krajowych danych statystycznych oraz informacji zawartych w biuletynach krajowych profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych
i inżynieryjnych. Odpowiednio do tego miała zostać określona Cena Kontraktowa,
z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z kontraktem (zob. pkt 14.1 WK - k. 165 w zw. z Sub. 14.1 WSK - k. 100). Z uwagi na powyższe rozwiązania kontraktowe, ustalenie wartości szkody nie następowało według cen obecnych, czy też z okresu formułowania oferty lecz wartości z okresu jak najbardziej zbliżonego do faktycznego wykonywania ekranów akustycznych (art. 363 § 2 in fine k.c.). Przyjęty przez biegłych D. K. (2) i M. K. (1) okres wyceny, jest jak najbardziej prawidłowy z punktu widzenia warunków umownych, okoliczności faktycznych stanowiących podstawę roszczeń powodów.

Z powyższego względu należy jedynie napomnieć, że pozwany próbował zdyskredytować ustalenia biegłych D. K. (2) i M. K. (1) w zakresie stosowania biuletynu cenowego, odwołując się do cen jednostkowych na innych kontraktach realizowanych w IV kwartale 2011 r., próbując podważyć zasadność stosowania publikatorów. Zwrócić trzeba jednak uwagę, że oferty do tychże kontraktów podobnie jak
i oferta powoda były składane kilka lat przed fazą realizacji. Faktem powszechnie znanym jest natomiast, że ceny materiałów budowlanych (stali, betonu, asfaltu, kruszyw itp.)
w związku z dużym popytem związanym z szeroko zakrojonymi inwestycjami (Euro 2012), kryzysem paliwowym, deficytem tych towarów na rynku krajowym i europejskim, znacznie wzrosły w porównaniu do okresu z szacowania ofert przez wykonawców. Kwestionowanie zatem rzeczonej opinii poprzez odwołanie się do cen z lat wcześniejszych, nie ma większego sensu. Na marginesie należy jedynie zaznaczyć, że cena jednostkowa wykonania ekranów
w porównaniu do oferty, wzrosła z 565,00 zł/m ² do 627,58 zł/m ² a nie jak przedstawiał to pozwany do kwoty 10 665,48 zł/m ² (zob. pisemne stanowisko biegłych z 19 maja 2019 r. - k. 3609-3611 t. XIX).

Pozwany kwestionował ceny ekranów akustycznych podane w biuletynie (...), zarzucając m.in., iż nie odzwierciedla on cen rynkowych. Warunki kontraktu wprost odsyłały jednak w takich sytuacjach do powszechnie dostępnych publikatorów. Jedynym tego rodzaju publikatorem w okresie badanym przez biegłych był rzeczony biuletyn. Strona pozwana w zarzutach do opinii biegłych sądowych D. K. (2) i M. K. (1) sugerowała, że dzięki dużej ilości zamawianych ekranów, możliwe było obniżenie ceny ich kupna. Zarzut ten stanowi z jednej strony polemikę
z ustaleniami biegłych, z drugiej zaś nie można tracić z pola widzenia w kontekście ustalenia ceny rynkowej w oparciu o dane z biuletynu, że jedynymi nabywcami omawianego rodzaju dóbr pozostawali w zasadzie wyłącznie wykonawcy robót drogowych. Obrót detaliczny komponentów ekranów akustycznych jest w zasadzie wyłączony z uwagi na krąg potencjalnych nabywców.

Pozostając na gruncie wysokości szkody należy napomnieć, że jednym z głównych zarzutów pozwanego, było twierdzenie, iż wartość robót podstawowych w zakresie zabezpieczenia akustycznego określonych w ofercie jest kilkukrotnie niższa od wartości robót dodatkowych wyliczonych przez biegłych. Z przedmiotowego twierdzenia pozwany formułował zarzut nieprawidłowości wykonania zleconej opinii, błędnej metodologii wyceny. Sąd nie podziela zastrzeżeń pozwanego. Zwrócić należy bowiem uwagę, że przedmiotem wyceny nie są prace podstawowe - w zakresie wynikającym z rozmiaru określonego w (...) oraz ofercie, objętych ceną ryczałtową. Biegli mieli za zadanie wyliczyć wyłącznie wartość robót dodatkowych objętych Kwotą Warunkową. Te zaś podlegały wycenie w innej dacie aniżeli prace podstawowe. Przyjęta przez biegłych metoda wyceny (najpierw obliczenie wartości wszystkich wykonanych ekranów według cen późniejszych, a następnie odjęcie od uzyskanego wyniku robót podstawowych, co dawało wartość robót dodatkowych) nie budzi zastrzeżeń Sądu. Metoda wyceny została przez biegłych szczegółowo wyjaśniona, jest zdaniem Sądu logiczna (zważywszy na poczynione powyżej rozważania) pozwalając na wyliczenie zakresu i wysokości szkody. Zdaniem Sądu jest to także jedyne rozsądne rozwiązanie. Wyliczenie prac dodatkowych w sposób wskazywany przez pozwanego, wymagałoby zaprojektowania od początku ekranów akustycznych dla prac podstawowych. Wszakże na etapie składania oferty, dla zakresu wynikającego z (...) I oraz (...), nie były wykonywane prace projektowe. Należy powtórzyć jednak, że ich wykonanie było zbędne, gdyż przedmiotem oceny nie była wartość robót podstawowych lecz dodatkowych.

Mimo obiekcji pozwanego, za logiczne uznać należy w powyższej sytuacji uwzględnienie przez biegłych w ramach szacowania wysokości szkody, proporcjonalnych kosztów pośrednich wpływających na wysokość odszkodowania. Posadowienie większych ekranów akustycznych, wiązało się z odpowiednim dostosowaniem konstrukcji do wielkości przedmiotowego zabezpieczenia akustycznego. Aby wykonać ekran akustyczny
o parametrach określonych w ofercie (mniejszy), Wykonawca z punktu widzenia technologicznego zużyć musiałby mniej betonu, stali i innych elementów stanowiących jego „podstawę”, szkielet główny, zapłacić niższe wynagrodzenie pracownikom (tudzież podwykonawcom), ponieść niższe koszty utrzymania zaplecza budowy wynikające z czasu niezbędnego do wykonania danego elementu, aniżeli przy posadowieniu ekranu większego wymagającego wyższych nakładów na rzeczone elementy składowe. Zastosowanie przez biegłych tego rodzaju metody szczegółowej, wynika nie tylko z podstawowych zasad projektowania, ale także doświadczenia praktycznego, zdobytego przez biegłych w ramach rozliczania konkretnych umów budowlanych. Na powyższe wskazał również świadek Ł. K. ( k. 2083v-2084, t. XI)

Zważywszy na całokształt przedstawionych rozważań, Sąd uznał, że opinia biegłych D. K. (2) i M. K. (1) dostatecznie wyjaśnia okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia, jest prawidłowa pod względem szacunkowym, matematycznym, przyjęte założenia odpowiadają wykładni postanowień kontraktowych, a także przepisom ustawowym. Z tego względu Sąd oddalił wniosek pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii innych biegłych sądowych (protokół rozprawy z 11 czerwca 2019 r. - k. 3606v). Stanowisko pozwanego podtrzymującego zarzuty do opinii, mimo kilkukrotnego przedstawienia przez biegłych opinii uzupełniających, jasnego i przejrzystego uzasadnienia założeń przyjętych przez biegłych, stanowi polemikę z logicznymi wnioskami biegłych sądowych. To, iż opinia nie jest korzystna dla pozwanego (nie odpowiada założeniom wg których zdaniem zamawiającego powinny być w/w prace wykonane), nie może stanowić podstawy do dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego sądowego.

Różnica wartości robót budowlanych polegających na wykonaniu ekranów akustycznych dla ilości zaprojektowanych na potrzeby złożonej oferty oraz ilości robót rzeczywiście wykonanych i odebranych wynosi 25.016.505,57 zł brutto. Suma roszczeń strony powodowej w zakresie ekranów akustycznych wynosiła 21.814.438,47 zł brutto i jest niższa od ustalonej przez biegłych wartości robót budowlanych polegających na wykonaniu ekranów akustycznych bez uwzględnienia zysku ( k. 3520-3521, t. XVIII). Tym samym mając na uwadze art. 187 k.p.c. w zw. z art. 321 k.p.c. Sąd z tytułu omawianej części roszczenia
o zapłatę zasądził od pozwanego całą kwotę żądaną w pozwie.

Stosownie do żądań strony powodowej oraz postanowień umowy konsorcjum zawartej przez powodów w dniu 20 kwietnia 2009 r., Sąd dokonał stosunkowego podziału świadczenia zasądzonego od pozwanego. Każdemu z członków Konsorcjum zostały przyznane do realizacji roboty, których wartość stanowiła w przybliżeniu część wartości Kontraktu: (...) - (...)S.A. (obecnie (...) S.A.) - 95%; (...) - 5% (zob. pkt 3 umowy konsorcjum - k. 442 t. III). Przedmiotowy proporcjonalny podział jest
w ocenie Sądu dopuszczalny w realiach niniejszego postępowania.

W przypadku uznania oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w trybie prawa zamówień publicznych za najkorzystniejszą i zawarcia umowy na podstawie art. 141 p.z.p., ponoszą oni zgodnie z art. 23 p.z.p. solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Przepis art. 141 p.z.p. przesądza wyłącznie o solidarności biernej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie rodzi natomiast skutku w postaci solidarności czynnej po ich stronie. Do powstania tego typu solidarności konieczne byłoby istnienie przepisu ustawy, tymczasem wskazany przepis art. 141 p.z.p. odnosi się wyłącznie do solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia.

Umowa konsorcjum jest umową nieuregulowaną w przepisach prawa. Umowę konsorcjum najogólniej określa się jako umowę zawieraną przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Wytyczonym przez strony umowy konsorcjum celem gospodarczym może być zatem uzyskanie zamówienia publicznego, zawarcie umowy o jego wykonanie oraz osiągnięcie pewnego zysku w wyniku wykonania zawartej umowy (zob. wyrok Sądu Najwyższego z (...) września 2008 r. III CSK 119/08, niepubl.).

W związku z powyższym przyjmuje się, iż istota tej umowy jest zbliżona do umowy spółki cywilnej, a niekiedy zawiera jej istotne elementy, co uzasadnia odpowiednie stosowanie do stosunków między konsorcjantami przepisów dotyczących spółki cywilnej,
w tym dotyczące wspólności łącznej. Znalazło to potwierdzenie w orzecznictwie w sprawach dotyczących zamówień publicznych, w których ustalono, że nie pojedynczy wspólnik, a wszystkie podmioty tworzące konsorcjum, stanowią łącznie właściwy podmiot praw i obowiązków (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 07 maja 2010 r. III CZP 25/10, niepubl. oraz wyroki Sądu Najwyższego: z 13 października 2011 r. V CSK 475/10, niepubl. oraz z 11 maja 2012 r. II CSK 491/11,niepubl.).

Zasada podziału świadczenia podzielnego, wynikająca z art. 379 § 1 k.c., nie ma charakteru podstawowej w systemie prawa cywilnego materialnego i jest przełamywana m.in. w przypadku zobowiązań solidarnych, jak również w sytuacji istnienia po stronie wierzycieli więzi w postaci wspólności łącznej. Niepodzielność świadczenia z natury podzielnego - jak ma to miejsce w odniesieniu do świadczenia pieniężnego - może także wynikać ad casu
z istoty stosunku prawnego, z którego wypływa obowiązek spełnienia określonego świadczenia, jak również z woli stron danego stosunku prawnego. Wspólność łączna ma
w systemie prawa charakter wyjątkowy i wynika z przepisów prawa. Jest przewidziana chociażby w odniesieniu do majątku wspólnego małżonków objętego wspólnością ustawową (art. 35 i art. 42 k.r.o.) oraz właśnie w stosunku do majątku wspólników spółki cywilnej (art. 863 k.c.).

Dlatego też w orzecznictwie przyjęto z jednej strony, że tylko wszyscy wspólnicy spółki cywilnej mają łączną legitymację do dochodzenia wierzytelności wchodzącej w skład majątku wspólnego wspólników tej spółki, zaś w odniesieniu do wierzytelności objętej wspólnością łączną, co do zasady, wyłączone są przepisy prawa zobowiązań przewidujące podział świadczenia podzielnego. W przypadku spółki cywilnej a zatem również w drodze analogii w przypadku umowy konsorcjum ograniczenia w zakresie przedmiotowej wspólności łącznej podlegają jednak wyłączeniu po rozwiązaniu spółki cywilnej. Wówczas każdy wspólnik może przed podziałem majątku wspólnego wspólników samodzielnie dochodzić przypadającej mu części wierzytelności, w granicach przysługującego udziału w tym majątku (zob. uchwałę Sądu Najwyższego [3] z 09 lutego 2011 r., III CZP 130/10 oraz powołane
w treści uzasadnienia orzecznictwo, OSNC 2011 nr 9, poz. 100, str. 46).

Umowa konsorcjum łącząca stronę powodową została zawarta na czas określony, do momentu zrealizowania Kontraktu (pkt 1 umowy konsorcjum - k. 441-442 t. III). Sporny Kontrakt został wykonany, tym samym umowa konsorcjum przestała wiązać jej strony, każdy z członków konsorcjum uprawniony jest więc do dochodzenia swojej części należności od Zamawiającego. W przypadku (...) S.A. jest to kwota 23.765.680,29 zł (25.016.505,57 zł x 95%) ograniczona wobec treści art. 321 k.p.c. w zw. z art. 187 k.p.c. do kwoty 20.723.716,55 zł zaś w stosunku do (...) S.A. pozostała różnica wynosząca 1.250.825,28 zł ograniczona wobec treści art. 321 k.p.c. w zw. z art. 187 k.p.c. do kwoty 1.090.721,16 zł.

Mimo, że przedmiotowa kwestia nie była sporna pomiędzy stronami, należy nadmienić, iż zasądzone na rzecz strony powodowej świadczenie obejmuje należny podatek VAT w stawce 23%. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Stosownie do treści art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług,
o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7. Dostawa towarów i świadczenie usług na terytorium kraju, co do zasady podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Zatem pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie). Pojęcie świadczenia - składającego się na istotę usługi - należy interpretować zgodnie z jego cywilistycznym rozumieniem. Jak wskazuje art. 353 § 2 k.c., świadczenie może polegać na działaniu albo zaniechaniu. Co się zaś tyczy odpłatności za ww. świadczenie to ustawa o VAT nie definiuje co należy rozumieć przez czynność odpłatną. Jednak dla uznania, że dostawa towarów oraz świadczenie usługi podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, bezwzględnym warunkiem jest „odpłatność” za daną czynność, co wynika z ww. art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Odpłatność oznacza wykonanie czynności (dostawy towarów oraz świadczenia usług) za wynagrodzeniem. W znaczeniu potocznym wynagrodzenie to zapłata za pracę, należność, a także odszkodowanie. Natomiast odpłatny to taki, który wymaga zapłacenia, zwrotu kosztów, płatny. Ustalanie statusu wypłacanego odszkodowania, jako podlegającego bądź niepodlegającej opodatkowaniu podatkiem VAT, należy oceniać w kontekście związku
z konkretnym świadczeniem. Wyłącznie zatem jeżeli płatność o charakterze odszkodowawczym nie ma bezpośredniego związku z żadną czynnością mającą charakter świadczenia, wówczas kwota wypłacanego odszkodowania nie mieści się w katalogu czynności wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy i jako taka nie podlega opodatkowaniu tym podatkiem (zob. interpretacja indywidualna Dyrektora (...) z 7 sierpnia 2017 r., znak: (...)).

Z uwagi na charakter przyjętej konstrukcji roszczeń, sposób określania ich wysokości mimo, że z prawnego punktu widzenia stanową one odszkodowanie z tytułu nienależytego wykonania umowy (art. 471 k.c.), podlegają one opodatkowaniu podatkiem VAT. Zasądzone świadczenia pozostają bowiem w związku z zawartą umową o roboty budowlane, stanowią ekwiwalent z tytułu wykonania umówionych robót budowlanych (koszty materiałów, robocizny, zysk). Przedmiotowe kwoty należy traktować de facto jako wynagrodzenie za świadczenie spełnione przez Wykonawcę na rzecz Inwestora, które należałoby się powodom w przypadku należytego wykonania zobowiązania przez pozwanego. Istotą odszkodowań niepodlegających opodatkowaniem podatkiem VAT (np. zadośćuczynienie, kara umowna) nie jest płatność za świadczenie, lecz rekompensata za szkodę. W takim przypadku nie mamy do czynienia z transakcją ekwiwalentną - świadczenie w zamian za wynagrodzenie - co oznacza, że otrzymane odszkodowanie nie wiąże się z żadnym świadczeniem ze strony podatnika.
W niniejszym przypadku możliwe jest wskazanie konkretnego beneficjenta usługi, a więc korzystającego z usługi, który w związku z zaistnieniem określonych okoliczności umownych jest zobowiązany do wypłaty określonych świadczeń w ramach Kwoty Warunkowej na rzecz podatnika.

O odsetkach ustawowych i odsetkach ustawowych za opóźnienie od zasądzonych świadczeń pieniężnych orzeczono na podstawie art. 455 k.c. w zw. z art. 481 k.c. w brzmieniu do 31 grudnia 2015 r. oraz w brzmieniu po 01 stycznia 2016 r. Strona powodowa wezwała pozwanego do zapłaty należności w wysokości (...).736.315,83 zł netto pismem z 24 września 2012 r., w terminie 14 dni od otrzymania wezwania (k. 1575 t. VIII). Żądanie zapłaty odsetek od dnia 09 października 2012 r. nie budzi wątpliwości. Wykonawca co prawda nie przedstawił potwierdzenia odbioru czy też potwierdzenia nadania w/w wezwania, niemniej jednak już na początku 2012 r. kierował w stosunku do Zamawiającego roszczenia
o dodatkową płatności co potwierdza pismo z 19 stycznia 2012 r. ( k. 1536 t. VIII).

W tym miejscu już tylko ubocznie należało wskazać, że nawet gdyby przyjąć, a co można by było wyinterpretować z zapisu § 4 pkt 2.3 umowy ( sprzeczny z treścią Subklauzuli 13.3. k. 99), iż wobec zastrzeżenia kwoty warunkowej, która nie została przekroczona ( wypłacono z tytułu dodatkowych roszczeń 5 500 0000 zł - zeznania T. K. ) na skutek wypłaty roszczeń dobrowolnie uznanych, przy czym nie zostałaby również przekroczona nawet przy uwzględnieniu w całości roszczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonanie zwiększonej ilości ekranów akustycznych, że dla uzyskania w/w kwoty nie jest konieczne zawarcie aneksu, to roszczenie podlegałoby uwzględnieniu w ramach podstaw kontraktowych, na które powoływała się strona powodowa (błąd w dokumentacji, zmiana parametrów). Przedmiotowe podstawy oraz warunki ich realizacji zostały opisane powyżej. Dodać przy tym wypada, iż wyliczona przez powodów kwota w świetle ustaleń dokonanych przez biegłych, jest niższa niż wartość robót określona bez zysku a zatem, odpowiada pod kątem zasad ustalenia regule określonej w Subklauzuli 1.9 podpunkt b.

III. Linia napowietrzna (...) relacji (...).

Oceniając przedmiotową część roszczenia powodów należy zaznaczyć, iż
w przypadku usuwania kolizji linii energetycznych mamy do czynienia w istocie z trzema podmiotami: Inwestorem, (...) Sieci, Wykonawcą. Podstawą zobowiązania Inwestora
z (...) Sieci w ramach usuwania kolizji linii energetycznych były stosowne porozumienia nakładające na Inwestora określone obowiązki. Inwestor nie był obowiązany do osobistego świadczenia wynikającego z tychże porozumień. Aby jednak obowiązek świadczenia Inwestora na rzecz (...) Sieci, mógł zostać przeniesiony na Wykonawcę (za wynagrodzeniem płatnym przez Inwestora - spełniając tym samym świadczenie na rzecz (...) Sieci wynikające z porozumienia), musiał on zostać włączony do Umowy o roboty budowlane. W przeciwnym wypadku Wykonawca nie miał obowiązku kontraktowego do świadczenia na rzecz (...) Sieci.

Z żadnego dokumentu przekazanego Wykonawcy na etapie składania oferty, nie wynika bezpośrednio obowiązek usunięcia spornej „kolizji”, co potwierdza nie tylko opinia biegłego sądowego J. S., ale także analiza (...) (por. także Tabelę nr 5 zawartą w pkt 1.2.2.2 (...) k. 240 t. II; porozumienie (...) z Zamawiającym z 15 października 2009 r. - k. 1967 t. IX; raport roszczenia z 24 stycznia 2012 r. - k. 1881 t. IX; pkt 1.2.2.2 (...) k. 237-238 t. II). Co do zasady sporne roboty mogły stanowić więc wyłącznie roboty dodatkowe, nieujęte Kontraktem. Umowa stosownie do wymagań wynikających z art. 144 p.z.p. przewidywała możliwość rozszerzenia niezbędnych do zrealizowania inwestycji robót (nieobjętych przedmiotem umowy), stosownej zmiany Umowy bez konieczności przeprowadzania dodatkowego postępowania przetargowego. Zastrzec jednak trzeba, iż istota przedmiotowego zamówienia publicznego w przypadku wystąpienia kolizji, sprowadzała się tylko i wyłącznie do usunięcia, ewentualnie przebudowy barier przebiegających w świetle planowanej autostrady (zob. pkt 1.2.2.2 (...) k. 237-238 t. II). Bazując na wiadomościach specjalnych biegłego sądowego J. S. należy wywieść, iż omawianych robót wykonanych przez powodów na rzecz (...) Sieci, nie sposób kwalifikować jako mających na celu usunięcie kolizji linii napowietrznej z budowaną autostradą. Rzeczone prace stanowiły w istocie świadczenie podnoszące standard linii energetycznej. Umowa, jak już wspomniano nie obejmowała natomiast w ramach usuwania kolizji, prac remontowych, zwiększających użyteczność, modernizujących linie energetyczne w ramach usuwania kolizji z autostradą.

Na marginesie należy dodać, że według wiążącego i aktualnego porozumienia nr DS./ (...) zawartego pomiędzy pozwanym a (...) Sieci - warunki przebudowy (usunięcia kolizji) linii napowietrznej (...) (...) obejmowały: krzyżujące przęsła pomiędzy słupami nr (...) i nr (...) z projektowaną autostradą wraz z profilami krzyżujących przęseł”. Faktem pozostaje, że koszty usunięcia kolizji miał ponieść Inwestor (zob. pismo (...) z 15 października 2009 r. - k. 1967-1969 t. IX). W porozumieniu z 2009 r., na które powołuje się obecnie strona powodowa nie zawarto jednak obowiązku wymiany izolatorów, ulepszenia linii napowietrznej. Takowy wniosek można by wywieść (ale wyłącznie pośrednio) ze wstępnych warunków przebudowy linii (...) kolidujących
z planowaną autostradą, zawartych w piśmie (...) Sieci z 10 września 2004 r. ( k. 2440-2441 t. XIII). Z porozumienia nr (...) nie wynika jednak aby zostało ono finalnie zaakceptowane przez Inwestora (była to wyłącznie wstępna propozycja), a następnie podtrzymane przez (...) Sieci w aktualnym porozumieniu nr (...), w treści którego nie ma żadnego odesłania do propozycji z 2004 r.

Pismo (...) Sieci z 2004 roku skierowane do Inwestora zostało, co prawda załączone do dokumentacji przetargowej. Z jego treści nie sposób jednak ustalić o jakie konkretnie kolizje linii napowietrznych (...) chodzi. Ponadto jeżeli Inwestor na podstawie omawianego pisma wiedział o tym, iż w ramach porozumienia z podmiotem trzecim zobowiązał się do usunięcia „kolizji” linii napowietrznej relacji (...), poprzez jej remont, ulepszenie, to winien stosowną informację po pierwsze umieścić w Tabeli nr 5 ( (...)) - wskazać konkretną robotę kwalifikowaną jako kolizja. Po wtóre, wobec odbiegania od rozumienia technicznego, umownego i potocznego słowa „usunięcie kolizji” miał obowiązek wskazać w treści Umowy zakres usunięcia kolizji linii napowietrznej (...) relacji (...), odbiegającego od technicznego, potocznego oraz umownego rozumienia tego pojęcia. Brak takich informacji nie pozwalał na zakwalifikowanie spornych robót do przedmiotu Umowy, nawet biorąc pod rozwagę bardzo korzystne dla Zamawiającego postanowienie umowne zawarte w pkt 1.2.2.2 (...) (k. 237-238 t. II) w części odsyłającej do innej (aniżeli Tabele 4-10 oraz (...) dopisek Sądu) części dokumentacji przekazanej Wykonawcy. Jeżeli linia napowietrzna (...) relacji (...) nie kolidowała
z przebiegiem autostrady w rozumieniu technicznym, potocznym, to zdaniem Sądu nawet doświadczony wykonawca, po uprzednich oględzinach - znając treść pisma z 2004 roku, nie byłby w stanie zakwalifikować jej do przedmiotu zamówienia publicznego.

W kontekście omawiania potencjalnego wpływu pisma (...) Sieci z 2004 r. na zakres zamówienia publicznego w ocenie Sądu zwrócić trzeba uwagę na jeszcze jeden aspekt. Przyjmując hipotetycznie, że propozycja z 2004 r. była wiążąca dla Inwestora, wobec bardzo ogólnej treści propozycji, ograniczonej do rodzaju sieci, bez wskazania konkretnej linii napowietrznej (...) kolidującej z wytyczoną autostradą, przyjąć należałoby, iż poczynienie spornych nakładów, zwiększających użyteczność, stanowiących de facto prace remontowe, usprawniające, miało zostać wykonane przez Inwestora wyłącznie w ramach usuwania zaistniałych kolizji rozumianych jako obowiązek budowy, przebudowy sieci i urządzeń infrastruktury technicznej, kolidujących z realizowaną inwestycją - nie pozwalających na określony przebieg drogi, z powodu istniejącej infrastruktury energetycznej (np. posadowiony słup energetyczny w pasie drogowym). Skoro Inwestor konkretnej planowanej inwestycji drogowej, zwracał się do gestora sieci o stosowne uzgodnienia, to wyłącznie w kontekście konkretnej budowy należy oceniać rodzajowy zakres tego porozumienia. Inaczej rzecz ujmując, aby możliwym było przyjęcie, że zakresem porozumienia Inwestora z (...) Sieci, objęte są prace modernizacyjne ulepszające sieć napowietrzną musiała nastąpić kolizja sieci z przebiegiem autostrady (np. posadowienie słupa w pasie drogowym) w ramach usuwania której (np. przesunięcie słupa energetycznego) Inwestor przy okazji demontażu elementów składowych danych słupów, dokonywał wymiany zużytych elementów takowej infrastruktury energetycznej. Z ustaleń biegłego sądowego wynika, że wyłączną przyczyną wymiany izolatorów był ich zły stan techniczny (zob. str. 2-3 opinii podstawowej - k. 2980-2981 t. XV). Co więcej sporna linia według treści (...) nie wymagała przebudowy (zob. tabelę na str. 5 opinii podstawowej - k. 2983 t. XV). Aby zatem taki nietypowy obowiązek
w postaci remontu linii napowietrznej scedować następnie na Wykonawcę, warunki kontraktu winny jasno i precyzyjnie wskazać to w treści zamówienia publicznego. W innym przypadku, nie mógł on być wiążący dla potencjalnych wykonawców.

(...) w pkt 1.2.2.2, posługuje się zdaniem Sądu rozumieniem pojęcia kolizja w sensie technicznym, w kontekście realizacji danego zadania budowlanego. Pojęcie to nie obejmuje natomiast w profesjonalnym „obiegu budowlanym”, robót modernizacyjnych, stanowiących swoistego rodzaju nakłady, których poniesienie obciąża (...) Sieci. Obowiązek stosownych uzgodnień w zakresie usuwania kolizji z gestorami sieci spoczywał co prawda na wykonawcy. Zamówienie publiczne, winno jednak określać konkretne kolizje oraz, co należy przez to pojęcie rozumieć, jeżeli odbiega ono faktycznie od powszechnego rozumienia, aby profesjonalny wykonawca, mógł uwzględnić dany rodzaj prac w swojej ofercie. Wszakże na etapie postępowania przetargowego, uczestnicy takowych uzgodnień z gestorami sieci nie prowadzili.

Mając powyższe na względzie, zważywszy na wynik postępowania dowodowego,
w przypadku przedmiotowego roszczenia, zdaniem Sądu nie mamy do czynienia ze stricte podstawą kontraktową w ramach prawa zamówień publicznych - procedury warunkującej uruchomienie Kwoty Warunkowej. Powyższy stan rzeczy należałoby traktować, co najwyżej jako spełnienia przez powodów określonego świadczenia na rzecz podmiotu trzeciego, do którego powodowie nie byli zobowiązani w oparciu o podstawy kontraktowe, co nie było przedmiotem postępowania z uwagi na twierdzenia strony powodowej na których oparto roszczenie (art. 187 k.p.c. w zw. z art. 321 k.p.c.). Wszakże strona powodowa, nienależytego wykonania zobowiązania, w przypadku wszystkich trzech roszczeń, upatrywała niezmiennie w niezastosowaniu stosownych procedur kontraktowych, umożliwiających otrzymanie wynagrodzenia ponad umówiony ryczałt, przy przyjęciu, że dane roboty budowalne wchodziły w zakres Umowy.

Nawet w sytuacji objęcia przedmiotowego roszczenia niniejszym procesem, żądanie powodów skierowane w stosunku do pozwanego podlegałoby uwzględnieniu, wyłącznie
w sytuacji wykazania przez powodów w sposób nie budzący wątpliwości, iż pozwany
w ramach stosunku prawnego łączącego go z (...) Sieci, był obowiązany do świadczenia w postaci ulepszenia linii napowietrznej relacji (...). Podmiotem wzbogaconym
w następstwie wykonana przez powodów spornego remontu, zakładając istnienie wspomnianej podstawy prawnej byłby Inwestor, który dzięki świadczeniu Wykonawcy, został zwolniony z długu zaciągniętego u (...) Sieci. Wobec braku wykazania w sposób niebudzący wątpliwości, takowego zobowiązania, podmiotem wzbogaconym kosztem powodów jest (...) Sieci, a nie pozwany. Dodatkowym warunkiem sine qua non, jak już wspomniano, byłoby ponadto odpowiednie sformułowanie roszczenia przez stronę powodową.

W następstwie poczynionych rozważań, Sąd oddalił powództwo w części dotyczącej linii napowietrznej (...) relacji (...), jako bezpodstawne co do zasady.

IV. Dodatkowe oświetlenie drogowe.

Poza sporem pozostawało, iż Wykonawca przygotowując ofertę w zakresie omawianego oświetlenia drogowego opierał się na danych zawartych w pkt 2.1.2.3 (...), Tabeli nr 12 (k. 258 t. II).

Wbrew odmiennej ocenie przedstawianej przez powodów, Kontrakt zawierał wyraźne zastrzeżenie, odnośnie oświetlenia autostrady, według którego wszelkie ilości podane przez Zamawiającego w zamieszczonych w (...) tabelach, są przybliżone a ewentualne różnice jakie mogą się okazać po przystąpieniu do budowy linii energetycznych oraz oświetlenia autostrady nie będą miały żadnego wpływu na Cenę Kontraktową. Wykonawca zobowiązał się wykonać oświetlenie placów (...) oraz oświetlenie węzłów autostradowych (...) i (...) (pkt 2.1.2.3 (...) k. 257 t. II), nie przekazując dodatkowych wymagań.

Pozwany nie zamawiał konkretnej ilości oświetlenia w zakresie rzeczonych węzłów, lecz oczekiwał uzyskania określonego rezultatu. D. tabelaryczne miały charakter szacunkowy. W odróżnieniu od części dotyczącej ekranów akustycznych, opis zamówienia publicznego, a także przekazane dane, pozwalały na precyzyjne określenie oferty w zakresie spornego oświetlenia, gdyż warunki techniczne tegoż oświetlenia, precyzował §109 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 02 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne. Należy przypomnieć, że przedmiot zamówienia obejmował nie tylko wykonanie, ale także zaprojektowanie oświetlenia drogowego na określonych fragmentach autostrady. Podmiotem, który winien zatem określić ilość potrzebnych lamp, stosownie do powszechnych standardów, był więc projektant - czyli powód. Uczestnicy przetargu na etapie przedmiotowej procedury przetargowej dysponowali obiektywnie rzecz ujmując wszystkimi danymi pozwalającymi profesjonalnemu wykonawcy na prawidłowe oszacowanie ilości oświetlenia i stosowne oszacowanie robót w ramach oferty.

Strona powodowa na potwierdzenie zasadności przyjęcia szacunkowych danych ze wspomnianej Tabeli, powoływała się na odpowiedź Inwestora w ramach pytania nr 199. Według wykładni konsekwentnie prezentowanej przez powodów ( zob. str. (...) pisma podsumowującego postępowanie - k. 3560), Inwestor zobowiązał uczestników przetargu
w tym powoda do przyjęcia zakresu robót wynikającego z (...), a z uwagi na krótki czas trwania postępowania przetargowego, powodowie nie byli w stanie zweryfikować poprawności danych. Sąd nie podziela tej wykładni. Aby dojść do przedmiotowego wniosku wystarczy przytoczyć 1. literalną treść pytania nr 199, 2. postanowień pkt 2.1.2.3 (...) [oświetlenie drogowe], 3. odpowiedzi na pytanie nr 199:

1. „Ilość projektowanych latarni wskazanych w podstawowej dokumentacji technicznej i przetargowej nie odpowiadają faktycznym zapotrzebowaniom poszczególnych obiektów. Prosimy o podanie właściwych ilości”.

2. „Wszelkie ilości podane przez Zamawiającego w zamieszczonych w (...) tabelach, są przybliżone a ewentualne różnice jakie mogą się okazać po przystąpieniu do budowy linii energetycznych oraz oświetlenia autostrady nie będą miały żadnego wpływu na Cenę Kontraktową”.

3. (...) jest tylko materiałem poglądowym, więc opisanych tam rozwiązań nie należy traktować jako obligatoryjne. Należy przyjąć ilości zgodne z zapisami (...).

Podstawę wykładni oświadczeń woli mających formę pisemną stanowi tekst dokumentu, w którym ujęto oświadczenie woli. W procesie jego wykładni podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym, przy czym wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w którym zostały użyte. Uwzględnieniu podlegają także okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone, oraz cel oświadczenia woli wskazany w tekście bądź możliwy do ustalenia na podstawie postanowień umowy. Mimo że argumenty językowe (gramatyczne) w świetle art. 65 § 2 k.c. nie mają decydującego znaczenia, to prawidłowa wykładnia umowy mającej formę pisemną nie może pomijać treści zwerbalizowanej na piśmie i nie może prowadzić do stwierdzeń sprzecznych z jej treścią. Należy mieć także na uwadze to, że wykładnia oświadczenia woli służy jedynie uściśleniu użytych pojęć, nie zaś uzupełnieniu dostrzeżonych po złożeniu oświadczenia woli braków czy zmianie sensu użytych określeń i zwrotów (wyrok Sądu Najwyższego z 31 marca 2016 r., IV CNP 27/15 niepubl.).

Pochylając się nad wykładnią Umowy oraz cytowanego pytania, należy wskazać, że (...) (Podstawowa Dokumentacja Techniczna) załączona do Części Informacyjnej (...), nie stanowiła opisu przedmiotu zamówienia (dodatkowo w zakresie oświetlenia zob. pytanie nr 44 wraz z odpowiedzią - k. 674 t. III). W ocenie Sądu, Inwestor poprzez odwołanie się
w odpowiedzi na pytanie nr 199 do (...), miał na myśli postanowienia zawarte w cytowanym pkt 2.1.2.3 (...) oraz ogólne odesłanie do Polskich Norm, a nie dane liczbowe wynikające
z Tabeli nr 12, które jak wynika to wprost z treści Kontraktu miały charakter szacunkowy. Treść pytania, postanowienia umowne, a także odpowiedź na postawione pytanie, sugerowały, uczestnikom przetargu, iż dla oszacowania wartości robót polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu oświetlenia na węzłach (...) i (...) nie powinni sugerować się danymi szacunkowymi zawartymi w treści Tabeli nr 12, lecz samodzielnie oszacować ilość niezbędnego oświetlenia, wraz z jego parametrami. Inwestor nie odesłał, co prawda uczestników przetargu do wspomnianego aktu wykonawczego, jednakże biorąc pod uwagę, że były to podmioty profesjonalne, zawodowo zajmujące się projektowaniem
i wykonywaniem robót budowlanych, należało oczekiwać, że znana jest im treść Polskich Norm, powszechnie obowiązujących warunków technicznych w zakresie oświetlenia węzłów autostradowych. Mając na względzie, że autorem pytania nr 199 był sam powód ( zob. ustną opinię uzupełniająca biegłego J. S. - protokół rozprawy z (...) stycznia 2018 r. -00:07:42 - k. 3111v t. XVI), należy stwierdzić, że Wykonawca nie tylko powinien zdawać sobie sprawę z wyłącznie szacunkowego zestawienia Tabeli nr 12, ale jeszcze na etapie przed złożeniem oferty znał faktyczne ilości spornych robót, a mimo to w ofercie przyjął wartości wynikające z Tabeli nr 12.

Strona powodowa na potwierdzenie zasadności roszczenia, odwoływała się także do wybranych fragmentów opinii biegłego sądowego J. S.. Rzecz jednak w tym, iż były to wyrwane z szerszego kontekstu wypowiedzi. Biegły sądowy w sposób jednoznaczny, stanowczy, nie pozostawiający absolutnie żadnych wątpliwości stwierdził, że w oparciu
o dane zawarte w dokumentacji przetargowej, Wykonawca mógł bez problemu oszacować właściwe ilości kompletnego oświetlenia drogowego węzłów (...) i (...).
O nadinterpretacji ustaleń biegłego przez powodów oraz rzeczywistych wnioskach biegłego świadczy dobitnie pisemna opinia uzupełniająca z września 2017 r. oraz ustna opinia uzupełniająca (zob. str. 7-9 pisemnej opinii uzupełniającej - k. 3058-3060 t. XVI; protokół rozprawy z (...) stycznia 2018 r. - 00:13:30-00:17:24 - k. 3111v-3112 t. XVI).

W tym stanie rzeczy, Sąd oddalił w całości powództwo o zapłatę w części dotyczącej oświetlenia drogowego na węzłach (...) oraz (...), uznając, iż w świetle warunków kontraktu wykonane roboty dotyczące spornego oświetlenia został objęte zakresem wynagrodzenia ryczałtowego. Brak było również podstaw do poszukiwania podstaw odpowiedzialności odszkodowawczej, skoro dokumenty przedstawione przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, pozwalały na pełne oszacowanie ilości wymaganego oświetlenia.

V. Koszty.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 100 zd. 1 in fine k.p.c., rozdzielając koszty stosunkowo między strony.

Powodowie utrzymali się ze swoimi roszczeniami w 94,33% (21.814.437,71 zł
z 23.124.477,04 zł) ulegając pozwanemu w pozostałych 5,67 % (w tym części co do której Sąd umorzył postępowanie).

Strona powodowa poniosła spożytkowane w całości koszty w łącznej wysokości 151.285,00 zł, na które złożyły się następujące elementy składowe: opłata sądowa od pozwu - 100 000,00 zł ( k. 2060 t. XI); opłata skarbowa od udzielonych pełnomocnictw - 68,00 zł (k . 42), (...) zł ( k. 3603 t. XIX); koszty zastępstwa procesowego w stawce minimalnej wynoszącej 7 200,00 zł; zaliczka na poczet wynagrodzenia Instytutu (...) - (...) 14 000,00 zł ( k. 2757 t. XIV) - spożytkowana do kwoty 13 088,06 zł na podstawie postanowienia z 28 stycznia 2016 r. ( k. 2748 t. XIV), co do kwoty 896,28 zł na podstawie postanowienia z 21 lipca 2017 r. ( k. 3022 t. XVI), co do kwoty 15,66 zł na mocy postanowienia z 26 października 2017 r. ( k. 3069 t. XVI); zaliczka na poczet wynagrodzenia biegłego sądowego - 5 000,00 zł ( k. 2758 t. XIV) spożytkowana w całości na mocy postanowienia z 21 lipca 2017 r. (k . 3022 t. XVI); zaliczka na poczet wynagrodzenia biegłego sądowego - 10 000,00 zł ( k. 3180 t. XVI) spożytkowana w całości na podstawie postanowienia z 21 lutego 2019 r. ( k. 3374 t. XVII), uzupełnienie zaliczki na poczet opinii biegłych D. K. (2) i M. K. (1) - 15 000,00 zł ( k. 3457, zgodnie z postanowieniem z 21 lutego 2019 r. k. 3374).

Powodowie wnieśli ponadto niewykorzystane zaliczki: na poczet opinii uzupełniającej biegłych K. - 500,00 zł ( k. 3382 t. XVII w dniu 18.02.2019 r. na poczet wynagrodzenia za ustne opiniowanie).

Pozwany poniósł koszty, na które złożyły się koszty zastępstwa procesowego przez (...) Generalną RP w stawce minimalnej - 7 200,00 zł. Pozwany wniósł także niewykorzystaną zaliczkę na poczet opinii uzupełniającej biegłego sądowego - 500,00 zł (k. 3373 t. XVII uiszczona 13.02.2019 r. poz. 500042481577).

Mając na względzie wysokość poniesionych przez strony kosztów oraz stosunek
w jakim strony utrzymały się ze swoimi żądaniami należało zasądzić od pozwanego na rzecz powodów w sumie kwotę 142 298,90 zł ([151 285,00 zł x 94,33%] - [7 200,00 zł x 5,67%] = 142 707,14 zł - 408,24 zł). Mając na względzie treść umowy konsorcjum należało zasądzić od pozwanego na rzecz (...) S.A. kwotę 135 183,95 zł (142 298,90 zł x 95%) zaś na rzecz (...) S.A. pozostałą różnicę (5% z kwoty 142 298,90 zł) wynoszącą 7 114,95 zł.

Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w Warszawie poniósł koszty: częściowego wynagrodzenia biegłego sądowego J. S. - 2 494,24 zł ( postanowienie z 26 października 2017 r. - k. 3069 t. XVI); wynagrodzenia biegłych sądowych D. K. (2) i M. K. (1) - 1 630,47 zł, 2 024,38 zł ( postanowienie z 09 maja 2019 r. - k. 3548 t. XVIII) i 431,60 zł, 645,00 zł ( postanowienie z 05 lipca 2019 r. - k. 3623 t. XIX) - łącznie: 7 225,69 zł.

Zważywszy na stosunek w jakim strony uległy przeciwnikowi procesowemu koszty sądowe poniesione tymczasowo przez Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w Warszawie obciążają pozwanego do wysokości 6 815,99 zł (7 225,69 zł x 94,33%) zaś powodów
w zakresie pozostałej różnicy wynoszącej 409,70 zł. Po potrąceniu ww. kosztów
z niewykorzystanych zaliczek wniesionych przez strony, powodowie nie zostali obciążeniu nakazem zwrotu tychże kosztów, zaś pozwanego obowiązek ten obciąża do kwoty 6 315,99 zł (6 815,99 - 500,00 zł).

Sąd nakazał zwrócić powodom niewykorzystaną zaliczkę w kwocie 90,30 zł (500,00 zł - 409,70 zł) o czym orzeczono na podstawie art. 84 ust. 1 i 2 u.k.s.c. w zw. z art. 80 ust. 1 u.k.s.c.

ZARZĄDZENIE

(...)