Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 sierpnia 2019 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza

w składzie:

Przewodniczący: sędzia Jacek Myśliwiec

Protokolant: Ewelina Grobelny

w obecności Beaty Skrzyp funkcjonariusza Śląskiego Urzędu Celno – Skarbowego

w Katowicach

po rozpoznaniu w dniu 29 sierpnia 2019 r.

sprawy: A. U. /U./,

syna S. i B.,

ur. (...) w O.

oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Wodzisławiu Śląskim

z dnia 21 marca 2019r. sygn. akt II K 120/17

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że na zasadzie art. 69 §1 i §2 kk oraz art. 70 §1 kk w zw. z art. 20 §2 kks warunkowo zawiesza oskarżonemu wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności tytułem próby na okres 2 (dwóch) lat, zobowiązując go w tym czasie, na zasadzie art. 72 §1 pkt 1 kk, do informowania sądu o przebiegu okresu próby co 6 (sześć) miesięcy;

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę za II instancję w kwocie 1060 (jeden tysiąc sześćdziesiąt) złotych i obciąża go wydatkami postępowania odwoławczego w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych.

Sędzia Jacek Myśliwiec

Sygn. akt V. 2 Ka 389/19

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Wodzisławiu Śląskim wyrokiem z dnia 21 marca 2019r., sygn.. akt II K 120/17, uznał oskarżonego A. U. za winnego tego, że w dniu 21 października 2016 roku jako prezes zarządu firmy (...) Sp. z o.o. z/s w B. przy ul. (...), urządzał w celach komercyjnych gry hazardowe o charakterze losowym na automatach do gier o nazwie H. (...) nr (...) oraz G. (...) nr (...) w punkcie gier (...) w W. przy ul. (...), wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz.1540 z późniejszymi zmianami) czym wyczerpał ustawowe znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 50,00 stawek dziennych przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100,00 zł.

Na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. w zw. z art. 31 § 1 k.k.s. Sąd orzekł przepadek przedmiotów w postaci automatów do gier o nazwie H. (...) nr (...) oraz G. (...) (...) oraz polskich pieniądze obiegowych w kwocie 520,00 złotych wyjętych z w/w urządzeń przechowywanych w magazynie depozytu Śląskiego Urzędu Celno- Skarbowego w Katowicach Delegatura w Rybniku oraz w kasie Izby Celnej w K.pod poz. (...) oraz orzekł zniszczenie w/w automatów.

Na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s Sąd nakazał zwrócić oskarżonemu A. U. automaty do gry E. (...) nr (...), H. (...) nr (...), P. (...) nr (...), C. (...) nr (...), M. (...) nr (...), H. (...) nr (...) jako zbędne dla sprawy oraz polskie pieniądze obiegowe w kwocie 700,00 zł wyjęte z w/w automatów.

Na podstawie art. 627 k.p.k. i art. 2 ust. 1 pkt 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych Sąd zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę w kwocie 1 060,00 złotych oraz obciążył go wydatkami postępowania w kwocie 3 784,61 złotych.

Apelacje od tego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonego.

Obrońca oskarżonego adw. E. S. zaskarżyła wyrok w całości i zarzuciła:

1.  Na zasadzie art. 438 pkt 1 kpk obrazę przepisów prawa materialnego:

a)  art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 22/06/1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez jego niezastosowanie i pominięcie definicji legalnej „przepisu technicznego”, co miało wpływ na stosowanie kolejnych przepisów opierających się na definicji „przepisu technicznego”;

b)  Aat. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22/06/1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19/11/2009r. o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 art. 14 ust. 1 tej samej ustawy poprzez zastosowanie przepisu będącego przepisem technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 (art. 2 ust. 3), ktry nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, w związku z czym jest dotknięty sankcją bezskuteczności, co wyłącza możliwość jego zastosowania wobec obywateli;

c)  art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19/11/2009r. o grach hazardowych poprzez pominięcie okoliczności, iż powyższy przepis jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, który w brzmieniu, które powinno być stosowane na dzień popełnienia kolejnych czynów nie został poddany procedurze notyfikacji przepisów technicznych, w związku z czym jest przepisem bezskutecznym i jako taki nie może uzupełniać blankietowej normy art. 107 §1 kks a więc brak jest znamion typu czynu zabronionego;

d)  art. 23a ustawy z dnia 19/11/2009r. o grach hazardowych poprzez pominięcie, iż zastosowanie tegoż przepisu jest warunkowane uprzednim zastosowaniem art. 6 i art. 14 ust. 1, z których przynajmniej jeden jako nienotyfikowany przepis techniczny zastosowany być nie może;

e)  art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez zastosowanie przez Sąd art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepisy ustawy z dnia 12/06/2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych nie zostały poddane ponownej notyfikacji p wprowadzeniu do niej zmian, które to zmiany w znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian;

f)  art. 15 – 17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez brak rozważenia, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19/11/2009r. o grach hazardowych są przepisami, które godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawa własności oraz iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw;

g)  art. 10 §3 i ewentualnie §4 kks poprzez ich niezastosowanie, mimo że okoliczności sprawy determinują wniosek, iż oskarżony z pewnością kierował się usprawiedliwionym przekonaniem, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność, a już w ostateczności dopuścił się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności.

2.  Na zasadzie art. 438 pkt 2 i 3 kpk naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia:

a)  art. 5 §2 kpk w związku z art. 42 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r., konstytuującym zasadą określoności przestępstwa, poprzez uznanie, iż fakt, że w doktrynie i orzecznictwie występują rozbieżności co do oceny możliwości stosowania ustawy o grach hazardowych, powoduje, że oskarżony winien był zakładać, że popełniany przez niego czyn może stanowić przestępstwo;

b)  art. 7 kpk poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny wyjaśnień oskarżonego oraz zeznań świadków: J. D., W. S., M. D., W. C. (1) oraz M. T. (1), co doprowadziło do uznania przez sąd, że oskarżony swoim zachowaniem spełnił wszystkie znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 §1 kks w zw. z art. 9 §3 kks, podczas gdy oskarżony nie miał zamiaru popełnienia zarzucanego mu czynu;

c)  art. 410 kpk poprzez pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych dowodów w postaci następujących dokumentów:

-

opinii pfor. Hab. Władysława Czaplińskiego i dr Macieja Taborowskiego dotyczącej skutków braku notyfikacji art.. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zgodzie z dyrektywą 93/34 w świetle prawa Unii Europejskiej,

-

opinii prof. Hab. Genowefy Grabowskiej,

-

glosy do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V KK 344/13 dr I. Skomerskiej – Muchowskiej,

-

glosy do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V KK 344/13 dr M. Górskiego,

co z kolei doprowadziło do dokonanie przez Sąd błędu w ustaleniach faktycznych polegających na uznaniu, iż oskarżony był świadom bezprawności swojego działania, a więc działał z zamiarem dokonania zarzucanego mu czynu podczas gdy okoliczność ta nie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a przestępstwo zarzucane oskarżonemu w akcie oskarżenia może być popełnione jedynie umyślnie, czego warunkiem jest zamiar (bezpośredni lub ewentualny) popełnienia czynu, a po jego stronie zamiaru takiego brak z dwóch względów – posiadał opinie profesorów prawa stwierdzające, iż urządzanie gier na automatach poza kasynami i bez wymaganej koncesji w identycznych stanach faktycznych jak stan faktyczny niniejszej sprawy;

d)  art. 170 §3 kpk poprzez zaniechanie rozpoznania wniosków dowodowych obrońcy z przedłożonych przez obronę opinii technicznych i orzeczeń dotyczących oskarżonego i przez to dokonanie w sposób dowolny oceny dowodów jedynie na podstawie części materiału dowodowego, tj. materiału niekompletnego;

e)  nieprawidłowe zweryfikowanie okoliczności dotyczących świadomości oskarżonego w szczególności w kontekście oceny błędu co do prawa, przy jednoczesnym pominięciu przedłożonych przez obronę dowodów z dokumentów w postaci orzeczeń, opinii i glos oraz ewentualnie na wypadek gdyby Sąd doszedł do przekonania o wystąpieniu podstaw do uznania oskarżonego za winnego, błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na nieumorzeniu postępowania na podstawie art. 11 §1 kpk w zw. z art. 9 §2 kpk i błędnym przyjęciu, że w sprawie nie zachodzą okoliczności pozwalające na umorzenie absorbcyjne;

3.  z ostrożności procesowej – na zasadzie art. 438 pkt 4 kpk – rażącą niewspółmierność orzeczonej kary.

W związku z powyższym obrońca wniosła o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu,

ewentualnie

2.  uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Nadto obrońca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów postaci:

-

postanowienia Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 25/06/2-18r., sygn.. akt IV Kz 383/18,

-

wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 29/05/2018r., sygn.. akt V Ka 414/18;

-

wyroku Sądu Rejonowego Lublin – Zachód w Lublinie III Wydział Karny z dnia 23/07/2018r., sygn.. akt III K 630/17/Ks;

-

wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie IV Wydział Karny Odwoławczy z dnia 15/03/2018r., sygn.. akt IV Ka 242/18;

na okoliczność wykazania, że u oskarżonego brak było zamiaru w popełnieniu czynu zabronionego, co do którego postawiono mu zarzuty, jako że dysponował opiniami prawnymi oraz stanowiskami prawnymi w postaci glos autorstwa osób będących autorytetami w dziedzinie prawa międzynarodowego i prawa europejskiego, a nadto wcześniejszymi orzeczeniami sądów powszechnych, w związku z czym miał prawo sądzić, iż czyn taki ie jest czynem karalnym, co potwierdzają w/w orzeczenia, gdzie w analogicznych jak niniejsza sprawa okolicznościach sądy nadal uznają, że oskarżony nie zrealizował znamion czynu zabronionego oraz na okoliczność braku występowania losowości czy charakteru losowego gier w automatach tożsamych z zatrzymanymi w niniejszej sprawie, co wyklucza przypisanie mu odpowiedzialności za czyn określony w art. 107 kks w sytuacji kiedy nie występują przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych wskazane w art. 2;

3.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci:

-

wywiadu środowiskowego sporządzonego w postępowaniu III K 498/16/Al.,

-

postanowienia o odmowie zarządzenia wykonania kary z dnia 28/02/2018r. Sądu Rejonowego w Bielsku – Białej IX Wydział Karny w sprawie IX 1 Ko 3548/17;

-

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach Wydział VI Karny Odwoławczy z dnia 23/10/2018r., sygn.. akt VI Ka 912/18;

-

wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach Wydział XXIII Karny Odwoławczy z dnia 13/07/2018r., sygn.. akt XXIII Ka 475/18;

-

wyroku Sądu Okręgowego w Bielsku – Białej Wydział VII Karny Odwoławczy z dnia 12/10/2018r., sygn.. akt VII Ka 607/18;

-

wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z VI Wydział Karny Odwoławczy z dnia 04/04/2019r., sygn.. akt VI Ka 354/18;

-

wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach VI Wydział Kary Odwoławczy z dnia 18/02/2019r., sygn.. akt VI Ka 832/18;

na okoliczność określenia stopnia społecznej szkodliwości czynu i stopnia winy w zakresie urządzania gier na automatach oraz na okoliczność pozytywnej prognozy kryminologicznej A. U., przestrzegania porządku prawnego, a w konsekwencji niezasadności wymierzania wobec niego kary izolacyjnej – bezwzględnego pozbawienia wolności o obok niej kary grzywny;

4.  zasądzenie na rzecz oskarżonego kosztów ustanowienia obrońcy według norm prawem przepisanych;

5.  na zasadzie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE) – o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu pytań prejudycjalnych o następującej treści:

I.  Czy swoboda świadczenia usług gwarantowana w art. 56 TFUE oraz swoboda przedsiębiorczości statuowana przez art. 49 TFUE doznają ograniczeń wskutek ustanowienia przepisów zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1 ugh) i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh) przy równoczesnym wprowadzeniu przepisów ograniczających liczbę koncesji (art. 15 ust. 1 ugh i liczby automatów w kasynie (art.. 4 ust. 1 pkt 1 ugh) ?

II.  Czy ograniczenia i/lub zakazy wskazane w pyt. I prowadzące do redukcji ilości eksploatowanych automatów do gier (z 86.000 w 2009r. do 3.640) stanowią ograniczenie swobody przepływu towarów wynikające z art. 34 TFUE?

III.  Czy zastosowanie przez Sąd krajowy sankcji karnych przewidzianych za naruszenie zakazów wskazanych w pyt. I jest warunkowane wykazaniem przez władze krajowe, iż wprowadzenie przedmiotowych zakazów wynikała z interesu publicznego wskazanego w TFUE jako stanowiącego uzasadnienie dla ograniczenia swobody lub z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, który to interes publiczny wymagałby zastosowania takich zakazów jako adekwatnych i koniecznych dla jego realizacji?

IV.  Czy, a jeśli tak, to jakie znaczenie przy ocenie przesłanek adekwatności i konieczności zastosowania zakazów opisanych w pyt. I mają okoliczności, że ustawodawca:

-

zrównuje w sensie prawnym gry o wygrane pieniężne i o wygrane rzeczowe, w rozumieniu przedłużenia czasu gry,

-

wprowadza ograniczenie liczby koncesji na kasyna i liczby automatów objętych jedną koncesji, co doprowadza do redukcji liczby automatów o 995 %?

V.  Czy, a jeśli tak, to jakie znaczenie przy ocenie przesłanek adekwatności i konieczności zastosowania zakazów opisanych w pyt. I ma ustalenie:

-

czy okoliczność powoływana jako uzasadnienie wprowadzonych zakazów, tj. wysoka liczba osób uzależnionych od hazardu oraz nieprawidłowości występujące na rynku hazardowym rzeczywiście wystąpiły i jakich sektorów rynku hazardowego dotyczyły,

-

czy ograniczenia, które zostały wprowadzone wpłynęły na zmniejszenie problemu ilości osób uzależnionych od hazardu,

-

czy ograniczenie dotyczące urządzania gier hazardowych w internecie są realnie egzekwowane, czy też gry tam są dostępne bez ograniczeń przy równoczesnym egzekwowaniu zakazu oferowania takich gier w salonach gier (mając na względzie, iż potencjał uzależniający gier prowadzonych w internecie jest w istocie większy)?

VI.  Czy gry na automatach, organizowane w celach komercyjnych, w których uzyskuje się wygrane rzeczowe (kredyty, za które można prowadzić dalszą grę), i w których występuje element losowości są grami hazardowymi w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, a w związku z tym, czy ma do nich zastosowanie orzecznictwo Trybunału dotyczące przyznania państwom członkowskim szerokiego uznania w zakresie regulacji tego rynku?

VII.  Czy do gier na automatach, organizowanych w celach komercyjnych, w których uzyskuje się wygrane rzeczowe (kredyty, za które można prowadzić dalszą grę), i w których występuje element losowości ma zastosowanie dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12/12/2006r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym , a jeśli tak, to ograniczenie liczby koncesji na kasyna i liczby automatów w ramach jednej koncesji jest zgodne z przepisami art. 9 – 16 tej dyrektywy?

VIII.  Czy zasady supremacji asquis communautaire i pełnej skuteczności prawa unijnego należy interpretować w taki sposób, iż w przypadku uznania przez Sąd krajowy braku uzasadnienia dla ograniczenia swobód traktatowych przez wprowadzanie zakazu urządzania gier na automatach i bez koncesji, Sąd ten zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm i nie stosować zakazów ograniczających swobody traktatowe, a wynikających z ustawodawstwa krajowego.

Drugi obrońca oskarżonego adw. D. W. na podstawie art. 444 kpk oraz art. 425 §1 i 2 kpk w zw. z art. 113 §1 kks zaskarżył wyrok w całości i zarzucił:

I.  na mocy art. 113 §1 kks w zw. z art. 427 §1 i 2 kpk w zw. z art. 438 pkt 1 kpk -obrazę prawa materialnego, tj.:

1)  art. 10 §1 i 4 kks w zw. z art. 4 §1 kks w zw. z art. 107 §1 kks poprzez błędną ich interpretację polegającą na przypisaniu oskarżonemu umyślności na płaszczyźnie strony podmiotowej czynu pomimo wystąpienia po stronie oskarżonego usprawiedliwionej nieświadomości karalności jego popełnienia, co wyłącza na mocy art. 10 §4 kks możliwość przypisania działania zawinionego;

2)  art. 107 §1 kks w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznania, że oskarżony naruszył umyślnie normę art. 107 §1 kks, a co za tym idzie błędne uznanie, że zachodzi możliwość przypisania mu winy oraz zastosowania wobec niego art. 107 §1kks w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy oskarżony działał w usprawiedliwionym błędnym przeświadczeniu o legalności prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, bez posiadania stosownej koncesji na prowadzenie kasyna gry; nieświadomość karalności czy też przekonanie oskarżonego o legalności wynikała z braku notyfikacji przepisów technicznych wprowadzonych do ustawy hazardowej jak również silnie wykreowanej (w trakcie prowadzonej przez oskarżonego działalności) linii orzeczniczej, przesądzającej o technicznym charakterze normy art. 6 ust. 1 ugh, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz późniejszej dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady – co wywołało oraz umocniło przekonanie oskarżonego o uzyskanym statusie legalności działalności;

3)  art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie przez Sąd, że art. 23a ust. 1 ugh może stanowić uzupełnienie zakresu znamion z art. 107 §1 kks w sytuacji przyjęcia w opisie czynu zachowania poza kasynem i bez koncesji na kasyno gry, w którym to niespełnienie wymogu z art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ugh wyprzedza możliwość naruszenia art. 23a ust. 1 przypadku braku koncesji oraz kasyna gry, co czyni niemożliwym przyjęcie karalności naruszenia obowiązku niemożliwego w tym stanie faktycznym do spełnienia.

II.  na mocy art. 113 §1 kks w zw. z art. 427 §1 kpk w zw. z art. 438 pkt 2 kpk - obrazę przepisów postępowania karnego mającą wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, art. 4 kpk, art. 7 kpk oraz art. 410 kpk, na skutek:

1)  bezzasadnego uznania przez sąd I instancji wyjaśnień A. U. o jego przekonaniu i świadomości co do legalności prowadzonej przez niego działalności na automatach do gier za niewiarygodnych w sytuacji gdy powołał następujące okoliczności:

-

opnie prawne prog. Kruszyńskiego, prof. Grabowskiej, prof. Czaplińskiego;

-

uiszczenie należności publicznoprawnych, które nie zostały nigdy zakwestionowane ani zwrócone przez Urząd Skarbowy w B.;

-

jawny sposób prowadzenia działalności przez (...) Sp. z o. o. wyrażający się w szczególności w rejestrowaniu przychodów z prowadzonej działalności i zatrudnianiu pracowników na umowę o pracę;

-

wydawanie przez sądy powszechne, jednostki prokuratury, orzeczeń umarzających postępowanie w sprawach (...) Sp. z o. o. lub uniewinniających A. U. od zarzutu z art. 107 §1 kks z uwagi na brak znamion czynu zabronionego w działalności (...) Sp. z o. o.;

-

zwroty automatów do gier (...) Sp. z o. o.;

2)  niedokonanie analizy i oceny całości materiału dowodowego, tj. przedłożonych przez oskarżonego na płycie CD orzeczeń sądów powszechnych, Sądu Najwyższego oraz organów postępowania przygotowawczego (w tym urzędów celnych) uniewinniających go lub postanowień umarzających postępowania w sprawach o urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, pomimo że oskarżony powoływał się na nie wprost w toku wyjaśnień składanych w postępowaniu przed sądem I instancji;

3)  brak oceny przez sąd a quo całości materiału dowodowego w postaci pominięcia przedłożonych przez obrońcę dokumentów, w tym orzeczeń dołączonych do odpowiedzi na akt oskarżenia, opinii prawnej prof. Czaplińskiego, deklaracji podatkowej CIT-8 (...) sp. z o. o.

III.  na mocy art. 113 §1 kks w zw. z art. 427 §1 i 2 kpk oraz art. 438 pkt 4 kpk – rażącą niewspółmierność kary bezwzględnego pozbawienia wolności w wymiarze 3 miesięcy oraz kary grzywny w wysokości 5000 zł orzeczonej wobec A. U. przy całkowitym pominięciu okoliczności, że oskarżonemu zarzucono jeden czyn ograniczający się do jednego dnia i dwóch urządzeń do gier, braku uprzedniej prawomocnej karalności oskarżonego w dacie czynu, całkowitego zaprzestania prowadzenia działalności związanej z urządzaniem gier na automatach hazardowych, prowadzenia ustabilizowanego życia rodzinnego, stąd wymierzona oskarżonemu kara pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania jest nieadekwatna i niesprawiedliwa jako nie uwzględniająca dyrektyw wymiaru kary określonych treścią art. 53 kk.

Podnosząc te zarzuty, na mocy art. 113 §1 kks w zw. z art. 437 §1 i 2 kpk skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje

Apelacje obrońców oskarżonego okazały się zasadne jedynie w zakresie zarzutu związanego z rażącą niewspółmiernością kary pozbawienia wolności jaka została oskarżonemu wymierzona i skutkowała zmianą zaskarżonego wyroku w tym zakresie.

Natomiast w pozostałym zakresie zarzuty podniesione w apelacji adw. E. S. (adw. D. W. swój wniosek o uzasadnienie ograniczył jedynie do rozważań co do kary) dotyczące naruszenia prawa materialnego i procesowego nie mogły zostać uwzględnione.

Wbrew wywodom skarżącej Sąd I instancji należycie ustalił stan faktyczny sprawy, jak również dokonał prawidłowej subsumcji prawnej zachowania oskarżonego. Przy wyrokowaniu Sąd Rejonowy nie dopuścił się podnoszonych w apelacji naruszeń prawa materialnego ani procesowego. Wskazać należy, iż norma prawna wynikająca z art. 107 §1 kks ma charakter blankietowy, co oznacza, że rekonstrukcja treści tego przepisu musi nastąpić przy uwzględnieniu brzmienia normatywnego innej regulacji prawnej do której ten przepis wprost się odwołuje. Nie ulega wątpliwości, iż podstawą normatywną w tym zakresie w niniejszej sprawie stanowić będzie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, a w szczególności art. 6 ust. 1 tej ustawy oraz jej art. 14 ust. 1. 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, która w art. 1 pkt 1 zmieniła przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Treść art. 6 ust. 1 powyższej ustawy nie uległa zmianie. Ta uwaga jest o tyle istotna, iż oskarżonemu zarzucono popełnienie czynu z art. 107 §1 kks w dniu 21 października 2016r., a zatem po wejściu w życie wspomnianej nowelizacji.

Błędny jest pogląd, iż art. 14 ust. 1 wspomnianej ustawy z uwagi na brak notyfikacji przez Komisję Europejską nie ma zastosowania do oskarżonego. Problematyka związana z kwestią, czy ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i czy powinny być one notyfikowane Komisji Europejskiej była przedmiotem rozważań zarówno sądów powszechnych, jak i sądów administracyjnych, a także Sądu Najwyższego oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Ten ostatni w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wydając orzeczenie w trybie prejudycjalnym stwierdził, że „art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwianie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią li tylko potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów”.

Mając na uwadze powyższe stanowisko Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości należy stwierdzić, iż tekst ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych we wskazanym zakresie, zatem także uwzględniającym aktualne brzmienie art. 14 ust. 1 został notyfikowany zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zgodnie z §4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, z kolei w dniu 3 lutego 2015r. Komisja Europejska przekazała Polsce w tym zakresie szczegółową opinię. Kwestią wymagającą szczególnej uwagi w kontekście notyfikacji przepisów technicznych jest wykładnia art. 8 Dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym to przepisem państwa członkowskie wraz z projektem przepisów technicznych mają przekazać KE tekst podstawowych aktów prawnych lub innych regulacji, których zasadniczo i bezpośrednio normy te dotyczą, jeżeli znajomość takiego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji jakie niesie ze sobą projekt przepisów technicznych.

Oczywistym jest przy tym, iż cały projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. został KE przedłożony do zaopiniowania. Zatem z cytowanego przepisu nie wynika, by państwo członkowskie miało obowiązek przedłożenia wszelkich przepisów i regulacji wiążących się w jakikolwiek – choćby nawet w najbardziej pośredni sposób – z materią regulowaną przez przepisy technicznej, a tylko takimi, których znajomość jest niezbędna dla prawidłowej oceny skutków jakie niesie z sobą projekt przepisów technicznych.

Zatem dla zrozumienia przepisów technicznych które zawarte były w przedstawionym Komisji projekcie ustawy ostatecznie przyjętym 12 czerwca 2015r. nie było konieczne przedstawianie innych regulacji prawnych, które łączą się pośrednio z materią urządzania gier hazardowych (w tym przykładowo ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, która również zawiera zapisy o działalności koncesjonowanej). Ponadto w sytuacji jakichkolwiek uwag czy niejasności Komisja Europejska może w trybie art. 8 ust. 2 w/w dyrektywy zgłaszać (podobnie jak i pozostałe państwa członkowskie, którym projekt jest udostępniany) swoje uwagi i zastrzeżenia. W przedmiotowym przypadku zarówno KE, jak i państwa członkowskie tego typu zastrzeżeń nie zgłosiły.

Czyn będący przedmiotem niniejszego postępowania przypisany oskarżonemu A. U. zaskarżonym wyrokiem dotyczy okresu, w którym art. 14 ugh był notyfikowany i choć art. 6 tej ustawy nie był w prawdzie notyfikowany, jednak nie istniał taki wymóg, gdyż nie jest on przepisem technicznym według Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej powołanego do wykładni prawa unijnego. Wskazać przy tym należy, iż nie można akceptować tezy zgodnie z którą istnieje ścisły związek między dwoma analizowanymi przepisami krajowymi, co z kolei prowadzi do tego, że niemożliwe pominięcie art. 14 ust. 1 ugh w kontekście art. 6 ust. 1 tej ustawy. Tym samym wskazać należy, iż oskarżony działał w sposób sprzeczny z obowiązującymi wówczas przepisami z których przepis o charakterze technicznym został już notyfikowany.

Błędny jest także zarzut dotyczący braku możliwości wywiązania się z obowiązku rejestracji automatów do gier zgodnie z art. 23 a ust. 1 ugh, co jak podkreśla obrońca wynika wprost z założenia ustawy o grach hazardowych, której treść nie przewiduje możliwości użytkowania automatów do gier poza kasynem gry, a w związku z tym w powiązaniu z art. 23e ugh uniemożliwiło to oskarżonemu zarejestrowanie automatów do gier. Stosownie do art. 6 tej ustawy oskarżony w pierwszej kolejności winien wystąpić o stosowną koncesję, a dopiero później winien zarejestrować automaty.

Przewidziany w art. 2 ust. 6 ugh tryb zwrócenia się do Ministra Finansów o ostateczne stwierdzenie charakteru posiadanego urządzenia jest otwarty również dla indywidualnego przedsiębiorcy. Temu właśnie organowi ustawodawca nadał w zakresie gier na automatach nader istotne uprawnienia rozstrzygające. Powołanie się przez przedsiębiorcę na wydaną in concreto decyzję tegoż Ministra Finansów, nie zaś tylko na poglądy określonej części doktryny, czy też orzeczenia sądowe posiadające moc wiążącą jedynie w indywidualnie określonych sprawach, byłoby potencjalnie nader ważkim czynnikiem mogącym mieć wpływ na stwierdzenie usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu. W analizowanym przypadku nic nie wskazuje, aby oskarżony z powyższej możliwości skorzystał.

Nietrafny jest także zarzut braku rozważenia naruszenia art. 15 – 17 karty praw podstawowych Unii Europejskiej, bowiem skoro Sąd Rejonowy nie stwierdził naruszenia wskazanych przepisów, nie był zobowiązany do ich omówienia. Argumenty i wywody apelacji w tym zakresie należy uznać za nietrafne. Nie można uznać, aby przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych godziły w prawa określone w art. 15 – 17 Karty Praw podstawowych Unii Europejskiej, tj. w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. W świetle art. 51 ust./ 1 Karty Praw Podstawowych zarzut naruszenia postanowień tej Karty może być podnoszony tylko w sytuacji gdy w sprawie mają zastosowanie lub powinny mieć zastosowanie inne niż Karta przepisy prawa Unii Europejskiej. Zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tą działalność same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony. Przyjmując że skarżąca odnosi się do przepisów Traktatu Unii Europejskiej gwarantujących swobodny przepływ m.in. Towarów i usług wskazać należy, iż przepisy art. 36, 52, 62, 65 Traktatu dopuszczają wprowadzenie w krajowym porządku prawnym ograniczeń powyższych swobód ze względu na potrzebę ochrony m.in. bezpieczeństwa publicznego, moralności publicznej i porządku publicznego z zachowaniem zasad niedyskryminacji i proporcjonalności.

Za nietrafną uznać należy argumentację skarżącej wskazującej na brak umyślności w działaniu oskarżonego czy też niewiedzy oskarżonego co do obowiązującego stanu prawnego. Nie budzi wszak wątpliwości fakt, że oskarżony miał pełną świadomość funkcjonowania w obrocie prawnym orzeczeń sądów zasadniczą różniących się w kwestii oceny charakteru prowadzonej przez spółkę działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. Oskarżony miał świadomość, iż działalność jaką prowadzi jest regulowana przepisami ustawy o grach hazardowych i godził się na to, że prowadzi tą działalność wbrew unormowaniom zawartym w tej ustawie. Jego spółka bowiem nie posiadała koncesji i zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i nie prowadził tej działalności także w ramach kasyna. W czasie gdy dopuścił się przypisanego mu przestępstwa wiedział już że art. 14 ust. 1 ugh został notyfikowany, a zatem że odpadły jakiekolwiek wątpliwości co do możliwości stosowania tego przepisu, jak również wiedział, że art. 6 ust. 1 ugh jest powszechnie stosowany przez sądy, a zatem miał świadomość, że swoim zachowaniem naruszał prawo i na to się godził.

Oskarżony działał umyślnie, nie pozostawał w błędzie opisanym art. 10 §1, §3 lub §4 kks, a jedynie oczekiwał że jego interpretacja przepisów będzie każdorazowo podzielana przez sąd.

Brak było również podstaw do uwzględnienia apelacji w zakresie wniosku o uchylenie wyroku i umorzenie postępowania na podstawie art. 11 §1 kpk. Ratio Legis umorzenia absorpcyjnego opiera się na założeniu że nie jest celowe prowadzenie postępowania za stosunkowo drobne przestępstwo, skoro wcześniej sprawca został skazany za inne poważniejsze na stosunkowo surową karę, a kara ta czyni już zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości. Taka sytuacja w niniejszej sytuacji nie zachodzi z uwagi na brak dysproporcji pomiędzy charakterem czynów i karą wymierzoną oskarżonemu w niniejszym postępowaniu, a czynami za które został już prawomocnie skazany.

Natomiast apelacje zasługiwały na uwzględnienie w zakresie zarzutu związanego z rażącą niewspółmiernością kary pozbawienia wolności wobec orzeczenia jej bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Słusznie wskazali skarżący, iż wobec oskarżonego zachodzą podstawy do skonstruowania pozytywnej prognozy kryminologicznej. Należy wskazać, iż oskarżony działał z zamiarem ewentualnym, a w czasie kiedy popełnił przypisany mu czyn nie był jeszcze prawomocnie karany. Zauważyć należy iż oskarżony zaprzestał prowadzenia już tego typu działalności, a jednocześnie ma on do wykonania wiele finansowych obowiązków nałożonych na niego prawomocnymi już wyrokami, które stara się na bieżąco regulować.

W zespole powyższych okoliczności Sąd Okręgowy uznał, iż nie ma konieczności aby resocjalizacja oskarżonego odbywała się w warunkach zakładu karnego, zaś sama kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania stanowić będzie dla niego wystarczającą dolegliwość i nauczkę oraz sprawi, że oskarżony w okresie próby nie dopuści się kolejnych przestępstw.

W tej sytuacji Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności tytułem próby na okres 2 lat, równocześnie zobowiązując go do okresowego informowania sadu o przebiegu okresu próby.

Zastrzeżeń natomiast nie budzi wymierzona oskarżonemu kara grzywny. Należy zwrócić uwagę, iż prowadzona przez oskarżonego działalność przestępcza dostarczała mu sporych profitów, tak więc grzywna jako dolegliwość ekonomiczna winna wykazać oskarżonemu nieopłacalność tego typu przedsięwzięć.

Z tych też powodów Sąd Okręgowy orzekł jak w części dyspozytywnej.

Sędzia Jacek Myśliwiec