Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 maja 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:	SSO Alicja Dziekańska (spr.)
Sędziowie:	SO Andrzej Sobieszczański SO Paweł Kieta
Protokolant:	Prot. sąd. Arkadiusz Bogusz

po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi Konsorcjum : (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w I., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T.;

z udziałem zamawiającego : Skarbu Państwa - Centralnej Komisji Egzaminacyjnej

w W.;

uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego : Konsorcjum: (...) spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w B., (...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w C. ;

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2722/17

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od Konsorcjum : (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w I., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. na rzecz Skarbu Państwa - Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w W. 12 500zł (dwanaście tysęcy pięćset) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Paweł Kieta SSO Alicja Dziekańska SSO Andrzej Sobieszczański

XXIII Ga 174/18

UZASADNIENIE

UZASAD

W pkt 1. wyroku z dnia 11 stycznia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 2722/17 oddaliła odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...)sp. z o.o. sp. k., (...) sp. z o.o. w postępowaniu z zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego – Skarb Państwa Centralną Komisję (...) w W. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum (...)sp. z o.o., (...)sp. z o.o., a w pkt 2 orzekła o kosztach postępowania odwoławczego.

Powyższy wyrok Krajowa Izba Odwoławcza wydała w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i rozważania :

Zamawiający Skarb Państwa – Centralna Komisja Egzaminacyjna w W. wszczęła, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 t.j.), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania “Druk i dystrybucja materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 roku: egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego”.

Po dokonaniu oceny złożonych ofert, dnia 6 października 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o odrzuceniu obu złożonych ofert i o unieważnieniu postępowania.

Następnie zamawiający dokonywał ponownego badania ofert, a w dniu 14 grudnia 2017 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. (zwanego dalej Konsorcjum (...)), jako oferty najkorzystniejszej.

Od tegoż wyboru Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. sp. k., (...) sp. z o.o. (zwane dalej „Konsorcjum (...)”) wniosło odwołanie wobec zaniechania wykluczenia Konsorcjum (...) z postępowania oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum, a w konsekwencji wobec wyboru oferty Konsorcjum (...), jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej Pzp:

1.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...) z postępowania pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;

2.  art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...) z uwagi na celowe złożenie nieprawdziwych informacji wraz z ofertą, dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3.  art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...) z uwagi na złożenie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej oraz udziału (...) S.A. w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...) jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na fakt, iż oferta nie uwzględnia nalepki
zabezpieczającej koperty z nadrukiem (...), a związku z tym
ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
S., mimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r.,
nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej „uznk”, bowiem złożenie tej oferty jest
równoważne z zaoferowaniem użycia nadruku (...), czyli bezprawnym obrotem
chronionymi dobrami;

5.  art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie ujawnienia umowy ramowej zawartej pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...);

6.  art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk - poprzez wadliwe przyjęcie, że umowa ramowa zawarta pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...) zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie mogą być ujawnione, a w konsekwencji ograniczenie dostępu i zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ww. umowie, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy wskazane informacje tajemnicy takiej nie stanowią;

7.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...) jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na fakt, że Konsorcjum (...) nie zapewniło udziału (...) S.A. w realizacji zamówienia;

8.  art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...), pomimo zaistnienia ku temu przesłanek oraz poprzez uniemożliwienie wglądu w treść oferty w zakresie umowy ramowej zawartej pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...).

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 grudnia 2017r.;

-

powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum (...) i w konsekwencji nakazanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w umowie ramowej zawartej pomiędzy (...) Sp. z o.o. a (...) oraz wykluczenia Konsorcjum (...) z postępowania i odrzucenia tej oferty;

-

dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Ponadto odwołujący wniósł o:

1.  przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu;

2.  zwrócenie się do (...) Sportowego sp. z o.o. o przedłożenie umów zawartych z (...) sp. z o.o. na okoliczność przedmiotu świadczonych w ramach umów - usług, ich wartości, jednorazowego charakteru świadczeń (wraz z aneksami, o ile były zawarte);

3.  zwrócenie się do (...) Spółdzielni Mieszkaniowej o przedłożenie umów zawartych z (...)sp. z o.o. na okoliczność przedmiotu świadczonych w ramach umowy usług (wraz z aneksami, o ile były zawarte);

4.  zwrócenie się do (...) Spółdzielni Mieszkaniowej o przedłożenie dokumentów potwierdzających, że (...)sp. z o.o. dostarczyła książeczki opłat do ponad 6500 odbiorców w określonym dniu, tj. 13 czerwca 2017 r. w czasie nieprzekraczalnym trzech godzin, za potwierdzeniem odbioru, tj. podpisanych przez mieszkańców potwierdzeń odbioru książeczek opłat.

Odwołujący wyjaśnił, że na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę zgodną z SIWZ, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odnośnie zarzutu niewykazania przez Konsorcjum (...) spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w ocenie odwołującego, zamawiający zaniechał na etapie badania i oceny ofert respektowania wymagań, które sam określił w SIWZ. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 1 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się bowiem wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 Pzp, w szczególności posiadają zdolności techniczne i zawodowe, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali:

a)  co najmniej jedną usługę/dostawę w zakresie druku (przygotowanie do druku, drukowanie, przygotowanie do wysyłki) o wartości łącznej druku nie mniejszej niż 10 milionów PLN brutto (a w przypadku, jeżeli wartość w umowie została wyrażona w walucie obcej - równowartość 10 milionów PLN brutto (wg średniego kursu NBP z dnia wykonania zamówienia),

b)  co najmniej jedną usługę w zakresie dystrybucji przesyłek do co najmniej 6 000 odbiorców, dostarczonych do tych odbiorców w okresie jednego dnia dystrybucji, w określonym przedziale godzin, nie przekraczającym łącznie 3 godzin, z potwierdzeniem odbioru przesyłek przez adresatów.

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum (...) nie wykazało spełnienia żadnego z wyżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu, mimo, iż na potwierdzenie spełnienia tych warunków do oferty załączyło wypełniony JEDZ, w którym powołało się na :

- dostawy rolek kuponów i blankietów o wartości ponad 21.000.000,00 zł w okresie luty 2014 r. - lipiec 2017r. na rzecz (...) oraz druki w o wartości 13.387.500,00 zł w okresie 1.01.2015 r. do 31.12.2015 r. na rzecz (...).

- druk książeczek opłat dla (...) Spółdzielni Mieszkaniowej i ich dystrybucję do 6500 odbiorców w okresie jednego dnia w przedziale czasowym nieprzekraczającym 3 godzin, z potwierdzeniem odbioru tych przesyłek przez adresatów, w okresie 13.06.2017 r. w godz. 17 – 20.

Na wezwanie zamawiającego, w dniu 13 listopada 2017 r. Konsorcjum (...) złożyło wykaz usług/dostaw wraz z referencjami, w którym wykazało się doświadczeniem w zakresie: przygotowania do druku, drukowania i dostawy zadrukowanych materiałów eksploatacyjnych do terminali gier losowych w postaci rolek kuponów oraz blankietów, wartość ponad 25.830,00 zł; w okresie luty 2014 r. - lipiec 2017 r. na rzecz (...) Sportowego sp. z o.o.

Na potwierdzenie powyższego, Konsorcjum (...) przedłożyło też list referencyjny (...) Sp. z o.o. z dnia 4 września 2017r., z którego wynika, iż „w okresie od II 2014 r. do VII 2017 r. w sposób ciągły, z należytą starannością, zrealizowała usługę zadrukowania i dostawy do oddziałów (...) na terenie całej Polski, materiałów eksploatacyjnych do terminali gier losowych w postaci rolek kuponów oraz blankietów na łączną wartość netto ponad (...) zł”.

Konsorcjum (...) wykazało się też doświadczeniem w zakresie prac drukarskich dotyczących poddruku formularzy: przygotowania do druku, drukowania, przygotowania druków do wysyłki; o wartości (...) zł, w okresie 01.01. - 31.12.2015 r. oraz (...)zł w okresie 01.01.-31.12.2016 r. na rzecz (...).

Na potwierdzenie powyższego, Konsorcjum (...) przedłożyło list referencyjny (...) z dnia 31 sierpnia 2017 r. wraz z tłumaczeniem z dnia 31 sierpnia 2017 r.

Konsorcjum (...) wykazało się doświadczeniem w zakresie usługi druku, zabezpieczenia w procesie druku, zapakowania i dostaw kart do głosowania w związku z wyborami Prezydenta RP w 2016 r.; o wartości (...) zł, w okresie 24.04.2015 - 25.05.2015 r., na rzecz Krajowego Biura Wyborczego.

Konsorcjum (...) wykazało się doświadczeniem w zakresie realizacji przesyłek – książeczek opłat od ponad 6.500 odbiorców, na rzecz (...) Spółdzielni Mieszkaniowej.

Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum (...) przedłożyło list referencyjny (...) Spółdzielni Mieszkaniowej z dnia 29 czerwca 2017 r.

Odnosząc się do dostawy/usługi świadczonej na rzecz (...) sp. z o.o., odwołujący podniósł, że Konsorcjum (...) nie wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu gdyż usługa/dostawa wskazana jako realizowana w okresie od lutego 2014 r. do lipca 2017 r. nie była formalnie realizowana w ramach jednej umowy, niemniej była to odstawa/usługa świadczona w sposób ciągły, nieprzerwany od 2014 r. do dziś. Odwołujący podkreślił też tu, że nie można uznać, że świadczenia w zakresie wymaganym w SIWZ stanowiły jedną ciągłą usługę. Zaznaczył, że zamówienia na rzecz (...) stanowiły bowiem odrębne usługi i dostawy, które nie miały charakteru permanentnego. W jego ocenie było to kilka umów jednorazowych, które nie stanowiły jednej całości, a oddzielne świadczenia. Fakt natomiast, że realizacja umów następowała po sobie nie miał w ocenie odwołującego znaczenia dla oceny jednorazowego charakteru umowy, gdyż zadania wykonane na rzecz (...) wykonane były na podstawie wielu zleceń cząstkowych o wartości nie przekraczającej postawionego przez zamawiającego progu. Odwołujący podkreślił, że podobnie zadania wykonane na rzecz (...)miały charakter cyklicznych zleceń wykonywanych w ramach umowy ramowej, a nie jednej usługi/dostawy druku.

Odnosząc się do zadania wykonanego na rzecz Krajowego Biura Wyborczego, odwołujący wskazał, że nie przekraczało ono określonej przez zmawiającego wartości co najmniej 10 mln zł.

Odwołujący podkreślił też, że pomimo zwrócenia się do (...) i Konsorcjum (...) o przedstawienie umów, nie uzyskał ich. W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał zatem podstaw do pozytywnej oceny spełnienia warunku w udziału w postępowaniu a w konsekwencji do uznania, że wykonawca nie podlega wykluczeniu.

Odnosząc się do usługi w zakresie dystrybucji przesyłek do co najmniej 6 000 odbiorców, dostarczonych do tych odbiorców w okresie jednego dnia dystrybucji, w określonym przedziale godzin nie przekraczającym łącznie 3, z potwierdzeniem odbioru przesyłek przez adresatów – odwołujący wskazał, że w zakresie wykonania tej usługi zarówno Konsorcjum (...) jak i (...) Spółdzielnia Mieszkaniowa nie przedstawili umowy, a tym samym warunek postawiony w SIWZ nie został spełniony.Ustosunkowując się do dostawy/usługi na rzecz (...)odwołujący podkreślił, że wbrew twierdzeniom Konsorcjum (...), iż wykonuje świadczenie na podstawie jednej umowy ramowej, sposób wykonywania umowy jednoznacznie wskazywał na jednorazowy charakter każdego z zamówień stanowiących odrębne umowy. Umowy te nie stanowiły też w ocenie odwołującego umowy ramowej, gdyż nie stanowiły one podstawy zobowiązania, a podstawę współpracy, której to różnicy zamawiający nie dostrzegł. W przypadku realizacji usług na rzecz (...) spełniono zatem kilka, kilkanaście nieregularnych świadczeń jednorazowych, wobec czego Konsorcjum (...) nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powinno zostać wykluczone z postępowania.

Przechodząc do zarzutów odnoszących się do dostawy/usługi świadczonej na rzecz (...) Spółdzielni Mieszkaniowej, odwołujący podkreślił, że pomimo zwrócenia się do tej Spółdzielni oraz do Konsorcjum (...) w szczególności o przedstawienie potwierdzeń doręczeń około 6.500 spersonalizowanych książeczek do ich adresatów – to żadne z tych podmiotów nie przedstawiło zamawiającemu takich dowodów na wykonanie doręczeń a jedynie oświadczenia, które w ocenie odwołującego są niewiarygodne. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum (...) nie mogło też wykonać doręczeń około 6.500 spersonalizowanych książeczek do ich adresatów, gdyż żaden z członków Konsorcjum jak i podwykonawca (...) sp. z o.o. sp. k., ani też żaden z faktycznie wykonujących usługę studentów, nie był wpisany do rejestru operatorów pocztowych, a co za tym idzie, usługa przez nich wykonana była niezgodna z przepisami prawa i nie powinna być uwzględniana jako potwierdzająca spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił też, że powoływanie się przez Konsorcjum (...) na doświadczenie podwykonawcy oraz dalszych podwykonawców jest nieuprawnione.

Odwołujący podkreślił, że również nieprawdziwe są informacje w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie informacji o przynależności do grupy kapitałowej. Zaznaczył, ze zarówno (...), jak i (...) sp. z o.o. są podmiotami zarządzanymi przez te same osoby, należące do tej samej grupy właścicielskiej wobec czego Konsorcjum (...) złożyło oświadczenie wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie braku przynależności do grupy kapitałowej, co skutkować powinno jego wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Odwołujący okoliczność nieudostępnienia mu do wglądu umowy ramowej (...) sp. z o.o. z (...), ocenił też jako złamanie naczelnej zasady jawności postępowania podczas, gdy nie zachodziły przewidziane prawem okoliczności wskazujące na zasadność objęcia ww. umowy, tajemnicą przedsiębiorstwa.

W ocenie odwołującego oferta Konsorcjum (...) podlega odrzuceniu także z uwagi na fakt, iż brak było w ofercie nalepki zabezpieczającej kopertę z nadrukiem (...), przez co oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. Odwołujący zaznaczył też, że w przypadku jej zaoferowania, wyrób taki pod nazwą „Bezpieczny pakiet” jest chroniony w Urzędzie Patentowym RP i stanowi własność intelektualną członka konsorcjum odwołującego .

Odwołujący zarzucił też zaniechanie odrzucenia oferty, podczas gdy nie była ona zgodna z SIWZ, gdyż w realizacji zamówienia nie miała brać udziału jako podwykonawca (...). Odwołujący wskazał natomiast, że bez udziału (...) S.A. wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będzie możliwe i Konsorcjum (...) nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z umową.

Zamawiający - Skarb Państwa Centralna Komisja Egzaminacyjna w W. w odpowiedzi na odwołanie wniosła o jego oddalenie. W szczególności powołując się na rozporządzenie Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dla wykazania spełnienia warunków udziału w tymże zamówieniu wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć własne oświadczenie wiedzy w postaci wykazu dostaw/usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Dowodami tymi mogły być też dowolne oświadczenia wystawione przez podmiot na rzecz którego dostawa/usługa została wykonana (jak rozdz. X ust.1 pkt 2 SIWZ), a wymagane dokumenty zostały złożone. Zamawiający wskazał tu też, iż nadmierne natomiast i nieuzasadnione żądanie dokumentów prowadziłoby do naruszenia art. 7 Pzp.

Odnośnie usług wykonywanych na rzecz (...)sp. z o.o. zamawiający powołał się na list referencyjny pochodzący od tego podmiotu oraz na okoliczność, iż wykonywane na rzecz tego podmiotu umowy były świadczone w sposób ciągły i stanowiły funkcjonalną całość, co stanowiło o spełnieniu wymogu wskazanego w rozdz. IX ust. 1 lit. A SIWZ, również w zakresie wymaganego okresu i wartości tych usług.

Odnośnie usług wykonywanych na rzecz (...) zamawiający przyznał, iż nie spełniały one warunków SIWZ, nie były jednak brane pod uwagę w procesie oceny ofert.

Odnośnie usług wykonywanych na rzecz (...) Spółdzielni Mieszkaniowej zamawiający powołał się na uzyskany od tej spółdzielni list referencyjny i na okoliczność, iż w warunkach SIWZ nie sformułowano wymagania, aby przedmiotowa usługa była usługą pocztową. Wskazał, iż jednorazowa dystrybucja książeczek opłat nie stanowiła też działalności gospodarczej. Z tych względów, wobec braku dowodów przeciwnych, zamawiający uznał, iż Konsorcjum (...) spełniło warunek udziału w postepowaniu, zgodnie z rozdz. IX ust. 1 lit. B SIWZ.

Odnośnie natomiast zarzutu dotyczącego zastrzeżonego przez (...)wzoru przemysłowego „Bezpieczny pakiet” zamawiający wskazał, iż w świetle stawianych w tym postepowaniu wymogów zabezpieczeń materiałów egzaminacyjnych, zarzut ten nie mógł odnieść wywodzonych przez odwołującego skutków.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając powyższe odwołanie na wstępie wskazała, iż po upływie terminu na wniesienie odwołania zostały podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez:

-

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na fakt, iż oferta nie uwzględnia nalepki zabezpieczającej koperty z nadrukiem (...), a związku z tym ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...) pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), bowiem złożenie oferty jest równoważne z zaoferowaniem użycia nadruku (...), czyli bezprawnym obrotem chronionymi dobrami;

-

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...) jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na fakt, iż Konsorcjum (...) nie zapewniło udziału (...) S.A. w realizacji zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, iż ze względu na zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu przez zamawiającego procedury tzw. odwróconej, określonej w art. 24aa Pzp, zamawiający najpierw dokonał oceny ofert, a następnie zbadał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu z postępowania (przesłanki wykluczenia określono w rozdziale XXII SIWZ) oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (warunki udziału w postępowaniu), w tym ocenił dowody jakich żądał w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - rozdział IX i X SIWZ).

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia konkurencyjnej oferty powinny być podniesione wobec czynności oceny ofert dokonanej przez zamawiającego w dniu 6 października 2017 r., kiedy to obaj wykonawcy dowiedzieli się o wynikach oceny ofert dokonanej. W terminie 10 dni od otrzymania od zamawiającego zawiadomienia wykonawcy byli uprawnieni zatem wnieść odwołanie - zarówno wobec czynności dokonanych w ramach oceny ofert, jak i wobec zaniechania dokonania czynności, w tym wobec zaniechania odrzucenia ofert - także z innych przyczyn, niż wskazane przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 6 października 2017 r.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej na obecnym etapie badania i oceny ofert, obejmującej spełnianie warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz w konsekwencji - wyboru oferty najkorzystniejszej, niedopuszczalne jest w świetle art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp podnoszenie zarzutów dotyczących treści złożonej przez przystępującego oferty. Ocena treści złożonych ofert i podstaw do ich ewentualnego odrzucenia były bowiem badane przez zamawiającego i ocenione w decyzji z dnia 6 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła też naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...) z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (wiedzy i doświadczenia).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zamawiający postanowił, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z rozdziałem IX ust. 1 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności posiadają zdolności techniczne i zawodowe, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali:

a)co najmniej jedną usługę/dostawę w zakresie druku (przygotowanie do druku, drukowanie, przygotowanie do wysyłki) o wartości łącznej druku nie mniejszej niż 10 milionów PLN brutto (a w przypadku, jeżeli wartość w umowie została wyrażona w walucie obcej – równowartość 10 milionów PLN brutto wg średniego kursu NBP z dnia wykonania zamówienia),

b)co najmniej jedną usługę w zakresie dystrybucji przesyłek do co najmniej 6 000
odbiorców, dostarczonych do tych odbiorców w okresie jednego dnia dystrybucji,
w określonym przedziale godzin nie przekraczającym łącznie 3 godzin, z potwierdzeniem
odbioru przesyłek przez adresatów.

Krajowa Izba Odwoławcza, zauważyła tu, że z treści SIWZ wynika, iż zamawiający nie zdefiniował w SIWZ pojęcia „usługa/dostawa”, które zostało użyte w treści ww. opisu warunków udziału w postępowaniu. KIO zwróciła uwagę, że w świetle przepisów ustawy Pzp pojęcie dostawy należy rozumieć szerzej, niż w definicji zawartej w art. 605 k.c, która dotyczy „umowy dostawy”. Treść przepisu art. 2 pkt 2 Pzp wskazuje bowiem jednoznacznie na to, że przez dostawę w zamówieniach publicznych należy rozumieć „nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu”. Definicja ta jest ogólna - prawo zamówień publicznych zakłada bowiem różnorodność podstaw zawiązywania stosunków prawnych przez podmioty objęte zakresem podmiotowym ustawy Pzp. Dostawy w rozumieniu Pzp nie można zatem utożsamiać wyłącznie z umową dostawy w rozumieniu kodeksu cywilnego, gdyż jest ona pojęciem zdecydowanie szerszym niż w Kodeksie cywilnym.

KIO podkreśliła tu też, że sam odwołujący w odwołaniu, powołując się na orzecznictwo KIO wskazał, że jeśli SIWZ nie zawiera precyzyjnego określenia (definicji) pojęcia dostawy, które zostało użyte w opisie warunków udziału w postępowaniu, to należy to pojęcie odnosić zawsze do konkretnej sprawy, konkretnego zamówienia, a ściślej - do charakteru i specyfiki przedmiotu danego zamówienia.

KIO wskazała też, iż w przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia został podzielony przez zamawiającego na cztery zadania (które nie były tożsame z częściami zamówienia), a które obejmowały wyodrębnione dostawy obejmujące łącznie „Druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 roku: egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego” we wskazanych w SIWZ terminach.

Biorąc pod uwagę wynikający z treści SIWZ charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia KIO przychyliła się do stanowiska zamawiającego, że w treści warunku udziału, choć mowa jest o jednej dostawie, to nie ma podstaw do twierdzenia, że należy ją rozumieć stricte jako jedną umowę dostawy, o określonych parametrach i wskazanej wartości nie mniejszej niż 10 000 000 PLN. Nie wynika to z literalnego brzmienia treści SIWZ w zakresie opisu warunków udziału, natomiast interpretacja niesprecyzowanych dostatecznie sformułowań i pojęć, w tym przypadku pojęcia dostawy, budzących wątpliwości lub mogących budzić wątpliwości interpretacyjne, dokonywana na etapie oceny ofert nie może prowadzić do zawężenia oraz zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu, na niekorzyść wykonawców w sposób ograniczający wykonawcom dostęp do zamówienia. W ocenie KIO, pojęcie „jedna usługa/dostawa” nie mogło być utożsamione z jedną umową lub jednorazową czynnością dostarczenia zadrukowanych materiałów.

Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że umowy wykonane na rzecz (...) sp. z o.o. przyjęte przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, spełniają wymaganie w zakresie wykonania „jednej usługi/dostawy”, wynikającej z treści warunku opisanego w SIWZ, pomimo że wykonane dostawy nie były zrealizowane w ramach jednej umowy.

Na potwierdzenie wykazania należycie zrealizowanych umów na rzecz (...) sp. z o.o. Konsorcjum (...) złożyło też na wezwanie zamawiającego wymagany w treści SIWZ wykaz usług/dostaw oraz listy referencyjne potwierdzające należyte ich wykonanie.

Odnośnie umów zrealizowanych przez Konsorcjum (...) na rzecz (...) sp. z o.o. KIO uznała też, że obejmowały one permanentne usługi/dostawy o jednorodnym charakterze pod względem przedmiotu dostawy i usługi, a każda z wykonanych umów powołanych w wykazie dotyczyła tego samego zakresu przedmiotowego (przygotowanie do druku, drukowanie, przygotowanie do wysyłki), co w ocenie KIO stanowiło funkcjonalną całość, co w konsekwencji przemawiało za traktowaniem wykonanych umów jako całości. Realizacja umów następowała też po sobie, a nawet zazębiały się okresy ich realizacji, co wskazywało na cykliczny charakter dostaw o łącznej wartości dwukrotnie przekraczającej wartość wymaganą w ramach warunku udziału w postępowaniu. Dostawa/usługa dotyczyła też takich samych blankietów i kuponów, poszczególne umowy stanowią jedną funkcjonalną całość, a wykonanie tych umów nie różniło się niczym od wykonania jednej umowy, gdyż wykonywanie miało miejsce bez przerwy, co potwierdził także odbiorca tych usług/dostaw - (...) zarówno w piśmie z dnia 4 września 2017r., jak i w piśmie z dnia 24 listopada 2017 r.

KIO wskazała również, że odwołujący nie zaprzeczył powoływanym w toku postepowania twierdzeniom, iż na rynku nie występują w ogóle zamówienia na jednorazowe dostawy druku o wartości druku 10 000 000 PLZ, za wyjątkiem zamówienia prowadzonego przez zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania.

KIO zważyła też, że Konsorcjum (...) miało prawo do wykazania w przedmiotowym postępowaniu jedynie pięciu umów na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału pomimo, że w tym samym okresie wykonawca realizował także inne umowy. Zdaniem Izby powyższe nie dowodzi złożenia przez Konsorcjum (...) nieprawdziwej informacji, wykonawca był uprawniony bowiem przedstawić zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu tylko takie umowy, które w jego ocenie najbardziej odpowiadają wymogom określonym w treści SIWZ.

W odniesieniu do wykazu dotyczącego usług/dostaw wykonanych na podstawie umowy ramowej zawartej pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...) Izba zważyła, że skoro ta pozycja wykazu nie była brana pod uwagę przez Zamawiającego do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż sam zamawiający uznał, że nie potwierdza ona spełniania ww. warunków, to tym samym podniesiony przez odwołującego zarzut dotyczący tej pozycji należało uznać za chybiony i bezpodstawny.

Odnośnie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. IX ust. 1 lit.b SIWZ, tj. usługi w zakresie dystrybucji przesyłek do co najmniej 6 000 odbiorców, dostarczonych do tych odbiorców w okresie jednego dnia dystrybucji, w określonym przedziale godzin nie przekraczającym łącznie 3 godzin, z potwierdzeniem odbioru przesyłek przez adresatów - KIO uznała, iż Konsorcjum (...) również wykazało spełnianie warunków swojego udziału w przedmiotowym postepowaniu. W ocenie Izby odwołujący podnosząc zarzuty w powyższym zakresie nie wykazał też, że zgromadzone przez zamawiającego w wyniku badania oferty Konsorcjum (...) dowody i zawarte w nich informacje są nieprawdziwe lub nie potwierdzają spełniania warunków udziału, określonych w SIWZ.

KIO wskazała tu w szczególności, że Konsorcjum (...) w odniesieniu do tej części warunków nie było wzywane przez zamawiającego do przedłożenia umowy zawartej z (...) Spółdzielnią Mieszkaniową. KIO podkreśliła tu, że nie ma przepisu w ustawie Pzp, który zobowiązywałby lub choćby uprawniałby zamawiającego do wystosowanie takiego żądania do wykonawcy. Zakres wymaganych dokumentów musiał być bowiem określony w SIWZ oraz zgodny z przepisami ustawy Pzp i rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) (§ 2 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia).

KIO zważyła, iż w zakresie doświadczenia wykazanego w ramach usługi wykonanej na rzecz (...) Spółdzielni Mieszkaniowej Konsorcjum (...) wykazało w postępowaniu toczącym się przed zamawiającym, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. warunek posiadania doświadczenia w zakresie dystrybucji przesyłek do co najmniej 6.000 odbiorców dostarczonych do tych odbiorców w okresie jednego dnia dystrybucji, w określonym przedziale godzin nie przekraczającym łącznie 3 godzin, z potwierdzeniem odbioru przesyłek przez adresatów. Konsorcjum złożyło tu wymagane przez Zamawiającego oświadczenie w formie wykazu oraz dokument potwierdzający należyte wykonanie zadania wskazanego w złożonym wykazie, a ponadto udzieliło szczegółowych wyjaśnień na wezwania zamawiającego.

KIO podkreśliła też, że zamawiający ponad standardowy zakres, tj. wielokrotnie zwracał się zarówno do wykonawcy, jak i do podmiotu na rzecz którego świadczenie było realizowane o złożenie szczegółowych wyjaśnień i takie wyjaśnienia każdorazowo uzyskał. Wezwania do wyjaśnień nie były też wynikiem wątpliwości powstałych na tle treści złożonych oświadczeń i dokumentów, ale wątpliwości powstałych na skutek informacji przekazywanych zamawiającemu przez odwołującego. W świetle natomiast wyjaśnień złożonych zarówno przez wykonawcę, jak i (...) Spółdzielnię Mieszkaniową oraz z zebranego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw do wywiedzenia, że Konsorcjum (...) nie wykazało spełnienia warunku określonego w rozdz. IX ust. 1 lit.b SIWZ lub, że złożyło nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w celu uzyskania zamówienia. W ocenie KIO odwołujący nie wykazał też, że złożone przez oba powyższe podmioty wyjaśnienia nie odpowiadają rzeczywistości.

Izba nie podzieliła też stanowiska i twierdzenia odwołującego, że zamawiający nie badał kwestii faktycznego doręczenia książeczek opłat do ponad 6.500 odbiorców w dniu 13 czerwca 2017 r. w okresie nieprzekraczającym 3 godzin, za potwierdzeniem odbioru. KIO wskazała tu, że zamawiający był uprawniony do badania wykazania spełnienia warunków udziału w oparciu o przedstawione przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty wymagane w przedmiotowym postępowaniu, tj. wskazane w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Wbrew tym postanowieniom SIWZ zamawiający nie miał też możliwości żądania innych, według własnego uznania dokumentów od wykonawcy.

W ocenie KIO, odwołujący nie wykazał też, że Konsorcjum (...) nie wykonało doręczenia za potwierdzeniem odbioru przesyłek stanowiących książeczki opłat do wymaganej liczby odbiorców, zgodnie z zawartą umową. Przedstawione przez odwołującego na rozprawie: umowa realizacji kolportażu materiałów reklamowych z 02.06.2017r. zawarta pomiędzy (...) sp. z o.o. sp.k. a Drukarnią (...) sp. z o.o. na okoliczność, że zlecenie musi być wykonane w terminie maksymalnie 3h, a także umowa realizacji akcji promocyjnej z 12.06.2017r. zawarta pomiędzy (...) sp. z o.o. sp. k. a M. K. na okoliczność, że wykonanie umowy miało się odbyć pomiędzy godz. 17 a 20, tj. w czasie 3h, potwierdzają jedynie okoliczności, które nie były sporne w tej sprawie pomiędzy stronami. Złożone przez odwołującego wydruki z poczty elektronicznej z dnia 14.06.2017r., tj. korespondencji pomiędzy p. P. S., Prezesem Zarządu (...) sp. z o.o. sp. k. i p. M. L., pracownikiem działu handlowego (...) Zakładów (...) na okoliczność, że umowa z podwykonawcą została zrealizowana nienależycie, w ocenie Izby nie są też wystarczającym dowodem na podważenie treści listu referencyjnego (...) Spółdzielni Mieszkaniowej w tym zakresie. Jak wynika bowiem z ww. korespondencji elektronicznej Prezes (...) potwierdził w treści tej korespondencji, że „akcja” zakończyła się o godz. 20:45, co nie oznacza, że materiały nie zostały doręczone do odbiorców w liczbie 6.400, w czasie wymaganych w umowie trzech godzin. KIO uznała tu, że nawet w przypadku przyjęcia, iż wskazana w tej korespondencji liczba odbiorców jest bardziej precyzyjna niż w oświadczeniach złożonych w postępowaniu, co nie zostało jednak wykazane przez odwołującego, to i tak liczba ta jest wyższa niż wymagana w treści warunków udziału określonych przez zamawiającego w SIWZ (co najmniej 6 000).

KIO wskazała też, że odwołujący kwestionował wykonanie w terminie 3 godzin doręczenia 6,5 tys. książeczek, ale nigdzie nie wykazał, że nawet gdyby przyjąć, iż te 6,5 tys. książeczek doręczono w czasie ponad trzech godzin, to że w terminie 3 godz. nie doręczono wymaganych 6 tys. książeczek, tj. w liczbie określonej w treści SIWZ jako minimalna. Dodatkowo fakt podnoszony przez odwołującego, że „akcja była prowadzona jedynie przez 18 ulotkarzy” nie został udowodniony. Wskazana przez odwołującego liczba osób realizowała też doręczenia z ramienia (...), a jak wyjaśnił przystępujący, w akcji brały też udział inne osoby z ramienia wykonawcy tego zamówienia ((...) sp. o.o.), czego odwołujący nie kwestionował.

Odnosząc się do zarzutu, iż Konsorcjum (...) nie mogło wykonać doręczeń około 6.500 spersonalizowanych książeczek do ich adresatów, gdyż żaden z członków Konsorcjum (...), ani podwykonawca (...) sp. z o.o. sp.k., ani już na pewno żaden ze studentów faktycznie wykonujących tę usługę, nie byli wpisani do rejestru operatorów pocztowych nie znajdowało, w ocenie KIO potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Przedstawione też przez odwołującego pismo Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 08.01.2018 r. skierowane do Prezesa Zarządu (...)sp. z o.o. w W., na okoliczność stwierdzenia przez Prezesa UKE naruszenia przepisów prawa pocztowego - nie potwierdzało bowiem naruszenia przepisów Prawa pocztowego przez (...) sp. o.o. lub podwykonawcę (...) sp. z o.o. sp. k., poprzez wykonywanie usługi polegającej na doręczaniu przesyłek bez wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej, tj. do rejestru operatorów pocztowych prowadzonych przez UKE.

Izba nie uwzględniła też wniosków dowodowych odwołującego o :

-

zwrócenie się do (...)Sp. z o.o. o przedłożenie dokumentów w postaci umów zawartych z (...) sp. z o.o., na okoliczność przedmiotu świadczonych w ramach umów usług, ich wartości, jednorazowego charakteru świadczeń (wraz z aneksami o ile były zawarte);

-

zwrócenie się do (...) Spółdzielni Mieszkaniowej o przedłożenie dokumentów w postaci umów zawartych z (...) sp. z o.o., na okoliczność przedmiotu świadczonych w ramach umowy usług (wraz z aneksami o ile były zawarte);

-

zwrócenie się do (...) Spółdzielni Mieszkaniowej o przedłożenie dokumentów potwierdzających, że (...) sp. z o.o., dostarczyła książeczki opłat do ponad 6500 odbiorców w określonym dniu 13 czerwca 2017 r. w czasie nieprzekraczalnym trzech godzin za potwierdzeniem odbioru (czyli podpisanych przez mieszkańców potwierdzeń odbioru książeczek opłat).

W ocenie KIO powyższe wnioski zostały złożone w sposób nieprecyzyjny i zbyt ogólny, a okoliczności, które miały by być dowiedzione w oparciu o te wnioski zostały stwierdzone innymi dowodami, w tym m.in. oświadczeniami (...)sp. z o.o. oraz (...) Spółdzielni Mieszkaniowej, których wiarygodność lub prawdziwość nie zostały przez odwołującego skutecznie zakwestionowane. Izba uznała też, że powyższe wnioski posłużą nieuzasadnionej przewlekłości postępowania odwoławczego.

KIO uznała w konsekwencji, że Konsorcjum (...) wykazało spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu, a zatem nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał też naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...) z uwagi na celowe złożenie nieprawdziwych informacji wraz z ofertą dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zdaniem KIO, z analizy oświadczeń złożonych przez Konsorcjum (...) w toku postępowania nie wynika, że złożyło ono nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, tj. celowo wprowadziło zamawiającego w błąd podając informacje o swoim doświadczeniu nie znajdujące potwierdzenia w rzeczywistości. Odwołujący nie wykazał też faktu „unikania” przez Konsorcjum (...) przedstawienia umowy z (...) sp. z o.o. oraz (...) Spółdzielnią Mieszkaniową, a także potwierdzeń odbioru przesyłek przez mieszkańców (...) Spółdzielni Mieszkaniowej. KIO podkreśliła, iż wykonawca nie był wzywany do złożenia tych dokumentów i nie miał obowiązku przedłożenia ich zamawiającemu. Nie został wykazany przez odwołującego również fakt, że Konsorcjum (...) podjęło jakiekolwiek działania w sposób zawiniony i umyślny, a polegający na złożeniu oświadczeń stojących w rażącej sprzeczności z treścią warunków udziału w postępowaniu. Złożone natomiast przez odwołującego wydruki z korespondencji elektronicznej zawierały w ocenie KIO informacje nieprecyzyjne o zakończeniu całej akcji z przekroczeniem trzech godzin, niezależnie od tego, co należy rozumieć pod pojęciem „całej akcji”i o jakim momencie zakończenia akcji mowa jest w tej korespondencji.

Odnosząc się do zarzutu zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...) z uwagi na złożenie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej oraz udziału (...) S.A. w realizacji zamówienia KIO uznała, że odwołujący nie wykazał naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący nie przedstawił tu też żadnych dowodów na potwierdzenie tego zarzutu, a ograniczył się jedynie do gołosłownych i ogólnych twierdzeń, że (...) oraz (...) sp. z o.o. to podmioty zarządzane przez te same osoby, należące do tej samej grupy właścicielskiej i/lub kapitałowej. Odwołujący nie wykazał też, że oświadczenie z dnia 21 września 2017 r. złożone przez Konsorcjum (...) zawiera informacje wprowadzające w błąd w zakresie braku przynależności do grupy kapitałowej, co mogłoby mieć istotne znaczenie z punktu widzenia art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że zamawiający w Załączniku nr 8 do SIWZ sformułował wzór oświadczenia odnośnie przynależności do grupy kapitałowej i takiej treści oświadczenie przystępujący złożył w ofercie. Biorąc pod uwagę, że w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty (przystępującego i odwołującego) nie można w ocenie Izby zarzucić temu oświadczeniu nieprawdziwości lub niezgodności z postanowieniami SIWZ. Oświadczenie wg treści załącznika nr 8 do SIWZ o braku przynależności do grupy kapitałowej w ocenie KIO należało też interpretować w związku z celem, któremu ono służy, którym jest wykluczenia wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. (...) nie złożył natomiast oferty i nie posiada statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp.

KIO wskazała ponadto, iż w zakresie podwykonawstwa Konsorcjum (...) złożyło stosowne oświadczenie w treści oferty (JEDZ), które zamawiający zweryfikował, a z którego wynika, iż podwykonawcą przystępującego miała być (...) S.A. (...) wyjaśnił dodatkowo, że dopuścił możliwość zmiany podwykonawcy w zakresie dystrybucji, stosownie do treści art. 36b ust. 2 Pzp i § 2 ust. 11 Wzoru umowy.

W ocenie KIO nie potwierdziły się też zarzuty naruszenia:

-

art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie ujawnienia umowy ramowej zawartej pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...);

-

art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk - poprzez wadliwe przyjęcie, że umowa ramowa zawarta pomiędzy (...) sp. z o.o., a (...)zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które nie mogą być ujawnione, w sytuacji gdy wskazane informacje tajemnicy takiej nie stanowią.

W powyższym zakresie Izba zważyła, że zgodnie z art. 96 ust. 2 Pzp, dokumenty dotyczące prowadzonego postępowania pochodzące od podmiotów innych, niż wykonawcy lub zamawiający, których złożenie nie jest wymagane przepisami Pzp, nie stanowią załączników do protokołu. Do tego rodzaju dokumentów które zostały zastrzeżone, jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie mają też zastosowania wymogi obowiązujące wykonawców ubiegających się o zamówienie w przypadku zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikające z ustawy Pzp. Wobec zatem zastrzeżenia przez (...) treści umowy zawartej z (...) sp. z o.o. zamawiający nie był zobowiązany do udostępnienia odwołującemu przedmiotowej umowy. Dodatkowo KIO wskazała, iż sam zamawiający przyznał, iż nie brał pod uwagę tej umowy w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, stąd jej nieujawnienie nie może mieć jakiegokolwiek znaczenia w tym postępowaniu, a tym samym jakiegokolwiek wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej.

KIO nie znalazła też podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp - w szczególności poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...) oraz poprzez uniemożliwienie odwołującemu wglądu w treść oferty, w zakresie umowy ramowej zawartej pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...).

W oparciu o powyższe ustalenia, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postepowania KIO orzekła jak w pkt 2 na zasadzie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, rozpoznawaną przez Sąd Okręgowy w Warszawie pod sygn. akt XXIII Ga 174/18 wniósł wykonawca Konsorcjum (...) sp. z o.o., (...)sp. z o.o. sp. k., (...) sp. z o.o. Skarżący zarzucił naruszenie:

1)  art. 192 ust. 2 ustawy Pzp poprzez stwierdzenie, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów prawa, mającego wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji oddalenie odwołania zamiast jego uwzględnienia, co w konsekwencji powinno prowadzić do wyboru oferty skarżącego. Zdaniem skarżącego do naruszeń takich jednak doszło, a dokonany przez zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty nie był prawidłowy. Zamawiający powinien był dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez (...), a przynajmniej poddać refleksji kwestie związane ze spełnianiem przez konsorcjum (...) warunku udziału w postępowaniu;

2)  art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania i bezpodstawne oddalenie odwołania złożonego przez (...);

3)  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że Konsorcjum (...) wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, podczas gdy wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków w wymaganym zakresie. Tym samym prawidłowa wykładnia ww. przepisu prowadzi do wniosku, że zaskarżeniu podlega niezgodny z przepisami ustawy Pzp brak wykluczenia Konsorcjum (...) ;

4)  art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia Konsorcjum (...)/ (...) z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących warunków udziału w Postępowaniu;

5)  art. 190 ust. 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, a także pominięcie treści:

-

fundamentalnego dokumentu w postaci SIWZ,

-

dokumentów przedłożonych na rozprawie przed KIO w postaci zebranych w postępowaniu przygotowawczym umów i korespondencji e-mail wskazujących na niespełnienie przez Konsorcjum (...) warunków specyfikacji w zakresie dystrybucji przesyłek,

co miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, bowiem skutkowało błędnym uznaniem, że Konsorcjum (...) nie podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu;

6)  art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez pominięcie wniosków dowodowych sformułowanych w odwołaniu, podczas gdy były one zgłoszone precyzyjnie, w sposób umożliwiający przeprowadzenie dowodu, a nadto miały one istotne znaczenie dla rozpoznania sprawy, bowiem za ich pomocą odwołujący zamierzał potwierdzić niespełnienie przez Konsorcjum (...) warunków udziału w postępowaniu, a także zamawiający w swoim postępowaniu zmierzał do pozyskania ww. dowodów, czego ostatecznie w braku instrumentów prawnych nie dokonał, co jednak także jednoznacznie wskazuje na istotny charakter dowodów i zasadność zgłoszonych przez Skarżącego w postępowaniu przed KIO wniosków;

7)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób nienaruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; zamawiający nie dochował ustalonych przez siebie w SIWZ zasad; przeprowadził postępowanie w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...), pomimo zaistnienia ku temu przesłanek.

8)  art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie istniały bowiem podstawy do uwzględnienia odwołania, co uczyniła Krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym wyroku.

Skarżący wniósł też w skardze o dopuszczenie dowodów (z dokumentu w postaci protokołu przesłuchania świadka oraz z zeznań tego świadka na okoliczność przedmiotu umowy zawartej z (...) sp. z o.o. w zakresie dystrybucji książeczek opłat Spółdzielni Mieszkaniowej (...) ). Wniósł też o zwrócenie się do (...) sp. z o.o. o przedłożenie umów zwartych z (...) sp. z o.o. na okoliczność przedmiotu świadczonych usług).

W ocenie skarżącego powyższe wnioski dowodowe nie mogły być uznane za spóźnione, gdyż powzięcie wiedzy o zeznaniach tego świadka złożonych 19.01.2018r. - osoby bezpośrednio biorącej udział w doręczeniach przesyłek, nastąpiło już po wydaniu wyroku przez KIO. Wniosek dotyczący zażądania dokumentacji od (...) sp. z o.o. – co przyznał skarżący – został ponowiony jako bezzasadnie pominięty.

Dodatkowo w piśmie z 11 kwietnia 2018r skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodów z protokołów przesłuchania kolejnych świadków oraz z umowy zawartej pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...) Spółdzielnią Mieszkaniową na okoliczność nie spełnienia warunków udziału w zamówieniu.

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł na podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 2 Pzp o uznanie skargi za zasadną i zmianę wyroku KIO poprzez uwzględnienie odwołania, zaś w oparciu o art. 198 f ust. 2 w zw. Z art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a względnie lit. b ustawy Pzp – o unieważnienie zawartej w dniu 22 stycznia umowy o wykonanie Druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018r.: egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu wstępnego, egzaminu eksternistycznego.

Jednocześnie skarżący wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 10 w zw. z art. 198f ust. 5 ustawy Pzp.

W odpowiedzi na skargę zamawiający - Skarb Państwa Centralna Komisja Egzaminacyjna w W. wniósł o odrzucenie skargi, a w przypadku braku podstaw do odrzucenia – o jej oddalenie.

Wniosek o odrzucenie skargi zamawiający uzasadnił błędnym oznaczeniem przeciwnika skargi, którym nie jest – jak to wskazał skarżący „Centralna Komisja Egzaminacyjna”, która nie ma zdolności sądowej, ale „Skarb Państwa – Centralna Komisja Egzaminacyjna”.

Wniosek o oddalenie skargi zamawiający uzasadnił nie istnieniem żadnych podstaw do uwzględnienia skargi z uwagi na jej bezpodstawność.

Zamawiający wniósł ponadto o oddalenie zgłoszonych w skardze wniosków dowodowych.

Konsorcjum (...) wniosło o oddalenie skargi w całości oraz o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka na okoliczność spełnienia warunków udziału w zamówieniu.

Na rozprawie dnia 12 kwietnia 2018r. zamawiający na podstawie art. 177§1 pkt 1 kpc i art. 24 ust 16 Pzp z uwagi na toczącą się – na etapie przygotowawczym - sprawę karną wniósł o zawieszenie postepowania w sprawie.

Wniosek o zawieszenie postepowania w sprawie postanowieniem Sądu Okresowego, wpisanym do protokołu rozprawy z 12 kwietnia 2018r. został oddalony.

Na rozprawie w dniu 22 maja 2018r postępowanie skargowe w zakresie dotyczącym dokumentacji z Prokuratury Rejonowej, na podstawie art. 153§1 kpc toczyło się przy drzwiach zamkniętych.

Rozpoznając skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje :

Na wstępie Sąd Okręgowy wskazuje, iż podziela poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne, ich prawną ocenę i w konsekwencji przyjmuje je za własne. Badając też sprawę merytorycznie, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej jest prawidłowe, stąd zarzuty skargi musiały być ocenione jako niezasadne, a co za tym idzie nie mogły prowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku w kierunku postulowanym przez skarżącego.

Przed odniesieniem się do merytorycznych zarzutów skargi rozpoznać należało wniosek zamawiającego zawarty w odpowiedzi na skargę o jej odrzucenie, co uzasadniane było wskazaniem przez skarżącego jako przeciwnika skargi podmiotu nie mającego zdolności sądowej.

Odnosząc się do powyższego wniosku zgodzić się należało, iż Centralna Komisja Egzaminacyjna jest państwową jednostką budżetową, a zatem statio fisci Skarbu Państwa, która zgodnie z przepisem art. 67§ 2kpc podejmuje czynności procesowe za Skarb Państwa. O ile zatem skarżący w swojej skardze od wyroku KIO wydanego w sprawie KIO 2722/17 nieprawidłowo oznaczył zamawiającego, to już w kolejnym piśmie, złożonym do akt sprawy jeszcze przed wezwaniem skarżącego w trybie art. 126§1 pkt 1 kpc do prawidłowego określenia zamawiającego, prawidłowo już wskazał, iż przeciwnikiem skargi jest Skarb Państwa - Centralna Komisja Egzaminacyjna. Z tych względów Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku zamawiającego o odrzucenie skargi (art. 198e Pzp).

Następnie wskazać należało, iż Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku zamawiającego o zawieszenia postepowania w sprawie na podstawie art. 177§1 pkt 1 kpc i art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp z uwagi na toczącą się – na etapie przygotowawczym - sprawę karną. Wskazać tu bowiem należy, iż zgodnie z art. 177§1 kpc sąd może zawiesić postepowanie z urzędu, przepis ten nie nakłada jednak na sąd takiego obowiązku, gdyż poprzez sformułowanie „sąd może” - pozostawia sądowi ocenę, czy zawieszenie takie w danym stanie faktycznym jest zasadnym. Wskazać tu też należało, iż powoływany przez zamawiającego §1 pkt 1 tego przepisu stanowi o możliwości zawieszenia postępowania w sytuacji, jeżeli rozstrzygniecie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postepowania cywilnego. Pkt 4 §1art 177 kpc stanowi natomiast o możliwości zawieszenia, jeżeli ujawni się czyn, którego ustalenie w drodze karnej lub dyscyplinarnej mogłoby wywrzeć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy cywilnej. Zależność ta musi być zatem tego rodzaju, że orzeczenie, które ma zapaść w innym postępowaniu będzie prejudykatem, czyli podstawą rozstrzygnięcia sprawy, w której ma być zawieszone postępowanie. W momencie składania wniosku o zawieszenie, jego uzasadnieniem było natomiast wyłącznie toczenie się postepowania przygotowawczego, stąd w ocenie Sądu Okręgowego, skoro nie toczyło się jeszcze ani postepowanie cywilne, ani karne, dotyczące spełnienia warunku przez Konsorcjum (...) udziału w postepowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne – wniosek o zawieszenie nie był zasadny. Na brak zasadności tego wniosku powołać też można zawarty w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej argument, iż nawet wykazanie nieprawidłowości w doręczeniu pewnej ilości przesyłek nie oznacza jeszcze udowodnienia nie spełnienia warunku udziału w zamówieniu polegającego na wykazaniu się doświadczeniem w dystrybucji w wymagany sposób przesyłek do co najmniej 6000 odbiorców.

Z podobnych też względów Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosków dowodowych w postaci dowodów z protokołu przesłuchania świadka jak i z zeznań zgłoszonych świadków na okoliczność dystrybucji książeczek opłat Spółdzielni Mieszkaniowej (...) (spełnienia warunków udziału w zamówieniu / przedmiotu umowy zawartej z (...) sp. z o.o. w zakresie dystrybucji książeczek opłat Spółdzielni Mieszkaniowej (...)).

Wskazać tu należało na bezsporną okoliczność, iż przez żadnego uczestnika postępowania o przedmiotowe zamówienie publiczne nie były skutecznie zaskarżone warunki SIWZ dotyczące wymogu doręczeń przesyłek, które miały stanowić podstawę dla wykazania się doświadczeniem wykonawcy. Mając na uwadze powyższą okoliczność uznać należało, iż co do zasady również skarżący nie kwestionował możliwości doręczenia w zakreślony tam sposób i okres wskazanej w SIWZ ilości przesyłek. Sąd Okręgowy rozpoznając przedmiotową skargę nie kwestionował jednak, iż mogły zaistnieć pewne nieprawidłowości dotyczące samej czynności doręczeń książeczek mieszkaniowych. Istotnym jest jednak, czy zarzucane przez skarżącego nieprawidłowości dotyczyły wymaganej ilości 6000 książeczek. Zauważyć też należy, iż już na etapie składania odwołania skarżący – Konsorcjum (...) kwestionował spełnienie przez Konsorcjum (...) warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publicznego kwestionując wykazanie się doświadczeniem w zakresie dystrybucji przesyłek. Zgłoszenie zatem wniosków dowodowych z wysłuchania świadków na okoliczność spełnienia przedmiotowego warunku dopiero na etapie postępowania przez Sądem Okręgowym, niezależnie już od daty dowiedzenia się o przesłuchaniu świadków – Sąd Okręgowy uznał zatem za spóźnione.

Z tych względów na podstawie przepisu art. 198a ust.2Pzp w zw. z art.381 kpc zgłoszone dopiero na etapie postepowania skargowego wnioski dowodowe podlegały oddaleniu

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że Konsorcjum (...) wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Sąd uznał, iż zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że kryteria kwalifikacji nie zostały ustawowo skonkretyzowane w sposób, w jaki nastąpiło to w przypadku przesłanek wykluczenia z postępowania, a są one kształtowane przez gospodarza postępowania o zamówienie publiczne w ustawowo wyznaczonych granicach. W niniejszej sprawie kluczowym dla wykazania się doświadczeniem przez wykonawcę były dokumenty pochodzące od (...) Spółdzielni Mieszkaniowej, wskazujący na wykonanie przez S. wymaganych doręczeń.

Wykazanie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia znajduje ponadto potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), na które strony powoływały się w toku niniejszego postępowania. Z treści § 2 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać m. in. następujących dokumentów : wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze treść ww. przepisów uznać należało zatem, że wykonawca, z którym ostatecznie zawarta została umowa, takie dokumenty przedstawił i były to zarówno dokumenty na okoliczność wykazania się doświadczeniem wywodzonym z doświadczenia dotyczącego doręczeń książeczek opłat (również z przyczyn wyjaśnionych powyżej), jak i doświadczenia dotyczącego wykonania zamówienia poligraficznego o wartości przekraczającej wartość druku 10 000 000 zł.

Odnośnie doświadczenia wywodzonego z umów wykonywanych na rzecz (...) Sportowego sp. z o.o. KIO dokonała ustalenia, że na rodzimym rynku nie wstępują jednorazowe zamówienia poligraficzne o wartości przekraczającej wartość druku 10 000 000 zł brutto, poza zamówieniami udzielanymi przez zamawiającego. Skoro zatem wieloletnim kontrahentem zamawiającego był skarżący – dokonanie wykładni przedmiotowego postanowienia SIWZ w sposób zawężający prowadziłoby do wniosku, iż na rodzimym rynku jedynie skarżący spełnia wymogi SIWZ. W tych już zatem ( nie kwestionowanych w toku postępowania) warunkach, w ocenie Sądu Okręgowego wykładnia postanowień SIWZ dotyczących przedmiotowego doświadczenia została dokonana przez KIO w sposób prawidłowy.

Należy tu też zauważyć, iż zamawiający nie zdefiniował pojęcia „jednej usługi/dostawy”, zaś powoływane jako wymagane doświadczenie usługi/dostawy miały charakter jednorodny pod względem przedmiotu i wykonywane były w sposób ciągły, stanowiąc jedną funkcjonalną całość mimo, iż w istocie z formalnego punktu widzenia wykonywane były na podstawie kolejno po sobie zawieranych umów (zamówień). Z tych względów zarzut nie spełnienia przez Konsorcjum (...) jednej usługi druku wymaganej w SIWZ, należało uznać za chybiony.

Podobnie potraktować należało zarzut zmierzający do wykazania, iż Konsorcjum (...) nie potwierdził referencjami (...) wykonania na jego rzecz usługi polegającej na przygotowaniu do druku, druku i przygotowaniu do wysyłki. W ocenie Sądu Okręgowego referencje wystawione przez (...) spełniały natomiast wymogi zacytowanego powyżej przepisu § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126).

Dodać tu należy, iż w celu ustalenia spełnienia warunków udziału w zamówieniu nie było w ocenie Sądu Okręgowego niezbędnym dopuszczenie oddalonego przez KIO i ponownie zgłoszonego w tym postępowaniu przez skarżącego dowodu z umów zawartych z (...) sp. z o.o. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) od wykonawcy nie można też domagać się w postepowaniu o udzielenie zamówienia umów zawieranych przez wykonawcę z podmiotami trzecimi. Jednocześnie skarżący nie próbował nawet wywieść, iż przedstawione zgodnie z tym rozporządzeniem oświadczenia, wykazy czy referencje nie spełniały wymogów powyższych przepisów.

Sąd za niezasadny uznał także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na uznanie, iż postępowanie przeprowadzone zostało w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sąd miał w tym względzie na uwadze stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym „Specjalistyczny charakter zamówienia wymusza (…) konieczność określenia wymagań odnośnie wiedzy i doświadczenia w danym przedmiocie na wysokim poziomie, który to poziom gwarantuje, że zamówienie zostanie wykonane należycie. (…) działanie zamawiającego w tym zakresie nie jest wyrazem dążenia do ograniczenia konkurencji, ale dbałości o interes własny i publiczny” (wyr, KIO z 15.6.2016 r., KIO 902/16, Legalis). Wymagania określone przez zamawiającego zostały spełnione przez Konsorcjum (...). Okoliczność wyboru tego Konsorcjum poprzedzona natomiast została drobiazgowym i wnikliwym sprawdzeniem warunków udziału w postępowaniu. Czynności sprawdzające (w tym dodatkowe zwracanie się przez zamawiającego o dokumenty w celu dokonania oceny ofert), których dokonał zamawiający, odbiegały też od czynności rutynowych i służyły wyłonieniu najatrakcyjniejszej oferty, którą okazała się właśnie oferta Konsorcjum (...). Sąd uznał tu też, że wytyczne ustalone przez zamawiającego w SIWZ ukształtowały kryteria kwalifikacji w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do zrealizowania zamówienia w sposób zgodny z interesem zamawiającego, a jednocześnie nie ograniczający w sposób nieuzasadniony kręgu podmiotów dopuszczonych do udziału w postępowaniu (jak Konrad Różowicz, Ogólne wytyczne dotyczące kryteriów kwalifikacji wykonawców, Legalis). Zarzut zatem braku przeprowadzenia postepowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji sprowadzający się w istocie do zarzutu braku wyboru oferty skarżącego nie może być uznany za zasadny.

Wskazać następnie należy, iż w niniejszym stanie faktycznym, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego oraz zarzutów skargi nie można twierdzić, iż zaszły okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, zgodnie z treścią którego, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji lub który zataił informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Sąd Okręgowy miał przy tym na uwadze, iż rozpoznając sprawę nie znalazł okoliczności przemawiających za tym, iż wykonawca, z którym została ostatecznie zawarta umowa w wyniku zamierzonego działania, niedbalstwa czy lekkomyślności przedstawił wiadomości mogące wprowadzić zamawiającego w błąd. Zauważyć należy, że w istocie wykonawca zwracał się o różne dokumenty i prowadził postępowanie mające na celu wyjaśnienie kwestii związanych z wymaganym doświadczeniem, a skarżący nie przedstawił i nie powołał nawet żadnych konkretnych okoliczności z których by wynikało, iż Konsorcjum (...) dysponując wiedzą o pewnych okolicznościach - w wyniku zamierzonego działania, niedbalstwa czy lekkomyślności - zataiło te okoliczności, czy w jakiś sposób je zmanipulowało, doprowadzając tym samym do nieprawidłowej oceny przez zamawiającego spełnienia warunków zakreślonych w SIWZ.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy uznał, iż argumentacja podniesiona w skardze sprowadza się w istocie do próby zdezawuowania stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, które Sąd Okręgowy uznaje za prawidłowe, a żaden też z zarzutów skargi nie okazał się zasadnym. Z tych względów orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Stosownie do wyniku rozpoznanej skargi, Sąd Okręgowy orzekł o kosztach postępowania skargowego jak w pkt 2 wyroku uznając, że zamawiającemu, reprezentowanemu przez zawodowego pełnomocnika należny jest zwrot kosztów postępowania skargowego w wysokości 12 500 zł. Powyższe rozstrzygniecie w przedmiocie kosztów postepowania Sąd Okręgowy oparł o treść art.198f ust 5 Pzp. Wysokość zasądzonej kwoty tytułem kosztów ustalona została od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia w oparciu treść rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz.1804 ze. zm.) Sąd Okręgowy

SSO Paweł Kieta SSO Alicja Dziekańska SSO Andrzej Sobieszczański