Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 czerwca 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2019 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki akcyjnej w P.

przeciwko (...) spółce akcyjnej w K.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 5 marca 2018 r. sygn. akt IX GC 590/14

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gdańsku, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie kosztach postępowania apelacyjnego.

SSA Andrzej Lewandowski SSA Małgorzata Idasiak-Grodzińska SSA Dorota Gierczak (spr.)

I AGa395/18

UZASADNIENIE

Powód (...) Spółka Akcyjna w P. wniósł o zasądzenie na swoją rzecz od pozwanego (...) Spółki Akcyjnej w K. kwoty 1.540.882,39 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 kwietnia 201 lr. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych, lub według spisu kosztów, jeżeli zostanie przedłożony.

W odpowiedzi na pozew pozwany zażądał oddalenia powództwa oraz zasądzenia na swoją rzecz od powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 5 marca 2018r. Sąd Okręgowy w Gdańsku oddalił powództwo oraz zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 14.417 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnię orzeczenia Sąd I instancji wskazał, że powód, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, zajmuje się, m.in. wytwarzaniem, przesyłaniem i dystrybucją (...) oraz handlem nią. Pozwany, zajmuje się, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, m.in. produkcją wyrobów budowlanych z betonu, produkcją masy betonowej prefabrykowanej, a także robotami budowlanymi. Wyroby budowlane z betonu, których produkcją zajmuje się pozwany, obejmowały przy tym prefabrykowane płyty żelbetowe, przeznaczone do budowy zbiorników (...) (...) i produkcja w tym zakresie nadzorowana była zgodnie z wymaganiami zawartymi w księdze Zakładowej Kontroli Produkcji, wydanie(...)., a z uwagi na brak polskiej normy wyrobu takich prefabrykatów, podstawą produkcji pozwanego jest norma (...) oraz dokumentacja zakładowa producenta. Dnia 8 maja 2009r. powód wysłał do pozwanego zapytanie ofertowe na zbiorniki (...), wykonane z żelbetowych elementów prefabrykowanych z obsługą projektową, w związku z planowaną budową biogazowni w U., a pozwany przesłał powodowi ofertę w tym zakresie w dniu 11 maja 2009r., z zaznaczeniem, że jest ona ważna do dnia 30 czerwca 2009r. Strony już wcześniej współpracowały przy wykonaniu inwestycji powoda, z zastosowaniem technologii pozwanego, jednakże do tej pory dotyczyło to zbiorników o mniejszych przekrojach. Dnia 28 grudnia 2009r. powód zawarł z konsorcjum w składzie: Usługowy Zakład (...) E. Ż. i (...) spółka jawna w C., Technika (...) J. C. (później, w wyniku porozumienia z dnia (...) maja 2010r. i zgody powoda - (...) Technika (...) Spółka cywilna M. B., L. B.) oraz Zakład (...) spółka jawna w C., w wyniku wyboru oferty tego konsorcjum w trybie przetargu nieograniczonego, umowę, mocą której konsorcjum przyjęło od powoda do realizacji zadanie, polegające na budowie biogazowni rolniczej z infrastrukturą w miejscowości U., zgodnie z ofertą konsorcjum z dnia 11 grudnia 2009r. i wyszczególnionymi na niej zadaniami. Inwestycja ta objęta była dofinansowaniem z Narodowego Funduszu (...), a powód z tego tytułu zobligowany był do rozliczenia inwestycji w umówionym z tym funduszem terminie. Nieruchomość, na której realizowana była inwestycja, była w dyspozycji powoda, w oparciu o umowę dzierżawy z dnia 24 listopada 1995r., zawartą przez niego z (...), a także wstępną zgodę (...) na realizację inwestycji z dnia 6 maja 2009r. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określały załączniki w postaci kosztorysu inwestorskiego bez wyceny (załącznik nr 2) oraz Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (załącznik nr 3). Przekazanie terenu budowy nastąpić miało 5 stycznia 2010r. i tego dnia rozpocząć się miały roboty, których termin zakończenia przewidziano na dzień 31 sierpnia 2010r. Wykonanie etapów przedmiotu umowy następować miało zgodnie z terminami określonymi w załączniku nr 5 do umowy, tj. w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym. Powód zastrzegł sobie przy tym możliwość dokonania przesunięć w kolejności realizacji robót w stosunku do harmonogramu, w uzgodnieniu z konsorcjum, a przesunięcia takie mogły być dokonane jedynie w takim zakresie, aby nie powodowały zakłóceń w realizacji i nie wpływały na termin zakończenia robót określony w ofercie konsorcjum. Termin zakończenia robót mógł być przedłużony w przypadku: wystąpienia zdarzeń siły wyższej, wstrzymania robót przez zamawiającego albo przerw w wykonywaniu robót powstałych z winy powoda, a spowodowanych okolicznościami, które nie mógł on przewidzieć w chwili zawarcia umowy, opóźnień i przerw w realizacji, wynikających z udokumentowanej winy którejkolwiek ze stron, opóźnień i przerw w realizacji przedmiotu umowy, wynikłych z wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć na etapie zawarcia umowy, innych okoliczności, powodujących krótkie okresy przerw i opóźnień, przy czym wykonawca miał dołożyć wszelkich starań, aby termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy został zachowany. Do obowiązków umownych powoda należało m.in. przekazanie wykonawcy w dniu podpisania umowy pozwolenia na budowę oraz 1 egz. dokumentacji projektowej i zapewnienie nadzoru inwestorskiego; powód uprawniony był do kontrolowania prawidłowości wykonania robót, w szczególności ich jakości, terminowości i użycia własnych materiałów, akceptacji wybranych przez siebie wzorów i próbek przewidzianych do montażu (wbudowania) materiałów. Do obowiązków konsorcjum należało m.in. wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z przedstawioną ofertą, kosztorysem, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, harmonogramem, decyzją o pozwoleniu na budowę, prawem budowlanym, obowiązującymi warunkami technicznymi, sztuką budowlaną, obowiązującymi normami, przepisami bhp i p.poż, oraz w zakresie ochrony środowiska, jak również protokolarne przejęcie placu budowy i przygotowanie wykonania przedmiotu umowy łącznie z wykonaniem robót pomocniczych, koniecznych dla realizacji robót podstawowych, bieżące zabezpieczanie wykonywanych robót w sposób uniemożliwiający zniszczenie ich efektów, zachowanie należytej ostrożności w czasie prowadzenia robót w sąsiedztwie elementów już wykonanych, celem uniknięcia uszkodzeń i zniszczeń, a w razie wystąpienia takich szkód - ich usunięcia na własny koszt. Konsorcjum mogło współpracować z podwykonawcami, przy czym współpraca z innym podwykonawcą, niż wskazany w ofercie, wymaga uprzedniej, pisemnej, zgody powoda. Jeżeli powód stwierdziłby, że kwalifikacje podwykonawcy lub jego wyposażenie w sprzęt, nie gwarantuje odpowiedniej jakości i terminowości robót, mógł zażądać zmiany podwykonawcy. Zlecenie wykonania części robót podwykonawcom, nie miało wpływu na zobowiązanie konsorcjum wobec powoda, za wykonanie tej części robót. Konsorcjum było w pełni odpowiedzialne za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania podwykonawców (zawinione i niezawinione), w takim stopniu, jak za działania i uchybienia własne. Powód, jeszcze przed zawarciem z konsorcjum umowy, uzyskał, decyzją nr (...) z dnia (...) października 2009r., zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na budowę, którego autorem w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej był A. D. (1). Projekt ten obejmował m.in. zbiornik fermentacyjny, prefabrykowany, żelbetowy, o pojemności 3.990 m3 i przewidywał wykonanie jego ścian z materiałów prefabrykowanych typu (...) oraz zamontowania tychże ścian bezpośrednio do dna zbiornika, po uzyskaniu przez niego odpowiedniej wytrzymałości technologicznej (min. 21 dni po wylaniu). W odniesieniu do technologii wykonania elementów ściennych, projekt przewidywał, że ściany zbiornika będą typu (...) 0 i są to żelbetowe elementy prefabrykowane, wytwarzane w zakładzie prefabrykacji, gdzie prefabrykaty miały zostać wykonane z betonu klasy (...) i być zbrojone matami i prętami stalowymi - stal (...). Dnia 4 stycznia 2010r. uczestnik konsorcjum - Usługowy Zakład (...)- Budowlany (...) E. Ż. i A. Ż. sp.j. zawarł z pozwanym, po zapoznaniu się z jego ofertą, umowę nr (...), której przedmiotem była dostawa i montaż płyt prefabrykowanych do 4 zbiorników, w tym dwóch zbiorników (...) o objętości 3990 m3 brutto, według złożonej przez pozwanego oferty. Technologia wykonania tych zbiorników została wybrana przez powoda. Cena ustalona między stronami obejmowała przy tym wykonanie elementów w zakładzie prefabrykacji z kontrolą jakościową, transport elementów na miejsce budowy, postawienie dźwigu, montaż elementów ściennych, z pracami polegającymi na ich uszczelnieniu, sprzężenie linami stalowymi w otulinie oraz projekt typowy. Do obowiązków (...) należało m.in. wykonanie badań wodno-gruntowych, dostosowanie projektu typowego (...) do warunków lokalnych, uzyskanie pozwolenia na budowę ze wszystkimi niezbędnymi uzgodnieniami, wykonanie płyty dennej z belką pierścieniową, wykonanie solidnego i bezpiecznego dojazdu do płyty dennej z dwóch stron i przygotowanie terenu pod montaż zbiornika. Ponadto, (...)

(...) zobowiązał się, że do momentu odbioru końcowego zbiornika, nie będzie używał na terenie w najbliższym sąsiedztwie zbiornika sprzętów, mogących naruszyć budowę zbiornika, np. walców wibracyjnych. W odniesieniu do terminu wykonania zbiorników, strony zawarły w umowie postanowienie w brzmieniu: „najwcześniej rozpoczęcie prac początek 26 luty 2010 najpóźniej koniec 26 marca 2010”, przy czym na dwa tygodnie przed rozpoczęciem prac strony miały ustalić dokładny termin wykonania zbiornika. Dnia 5 stycznia 2010r. powód przekazał konsorcjum teren budowy, a konsorcjum przystąpiło do wykonywania robót ziemnych pod zbiorniki żelbetowe w dniu 16 stycznia 201 Or. Wylewanie płyty na zbiornikach nr 4 i 5 konsorcjum zakończyło w dniu 18 lutego 2010r., a proces wiązania zbiornika nr 5 - w dniu 24 lutego 2010r., przy czym, w odniesieniu do zbiornika nr 4, zachodziła konieczność wprowadzenia dodatkowego zbrojenia, które wykonano w dniu 3 marca 2010r. i zostało ono odebrane w dniu 25 marca 2010r. Pozwany przystąpił do montażu elementów żelbetowych w zbiorniku nr 4 12 kwietnia 2010r., a w zbiorniku nr 5 - 13 kwietnia 2010r., z uwagi na opóźnienia konsorcjum w wykonaniu płyt dennych zbiorników, a także uprzednio występujące warunki pogodowe, uniemożliwiające prowadzenie robót. W dniu 14 kwietnia 2010r. pozwany zakończył montaż zbiornika nr 4 i sprzężył go linami, w dniu 19 kwietnia 2010r. - zakończył montaż zbiornika nr 3, a w dniu 20 kwietnia 2010r. - zbiornika nr 5. W dniu 26 kwietnia pozwany przystąpił do końcowego sprzężania zbiornika nr 4, przy czym w dniu 27 kwietnia, ok. godz. 16, kierownik montażu ze strony pozwanego, A. D. (1), będący jednocześnie autorem projektu zbiorników, stwierdził pęknięcia jednej z płyt ściennych, informując kierownika budowy o konieczności demontażu zbiornika. Z uwagi na to zdarzenie, inspektor nadzoru wstrzymał wszystkie roboty budowlane na zmontowanych zbiornikach (wówczas 5 i 3), do czasu wydania opinii przez osobę uprawnioną i dodatkowym opracowaniu instrukcji montażu zbiorników. Jednocześnie, w dalszym ciągu, prowadzono prace izolacyjne i zbrojeniowe pomieszczeń, wylewanie posadzek, wykopy, budowa linii kablowej, posadowienie stacji transformatorowej oraz montaż uziemień. W dniu 29 kwietnia 2010r., powód, przedstawiciele konsorcjum, pozwany odbyli spotkanie, na którym ustalono, że w związku z rozbiórką żelbetowego zbiornika prefabrykowanego o poj. 3990m3,

prowadzoną przez pozwanego, poprzez kontrolowane zniszczenie jego elementów ściennych, pozwany zobowiązany będzie do uprzątnięcia, na własny koszt, rozebranych elementów zbiornika z utylizacją, konsorcjum na koszt pozwanego przeprowadzi ekspertyzę płyty fundamentowej zbiornika pod kątem ponownego jej wykorzystania, jako fundamentu do nowego zbiornika, pozwany zobowiązany będzie wykonać, na własny koszt, nową płytę fundamentową zbiornika w przypadku, gdy ekspertyza wykluczy możliwość ponownego wykorzystania istniejącej, jako fundamentu nowego zbiornika, pozwany zobowiązany będzie, na własny koszt, wykonać nowy żelbetowy zbiornik prefabrykowany o identycznych parametrach technicznych, w terminie określonym w harmonogramie, przedstawionym przez niego i zaakceptowanym przez konsorcjum, pozwany zobowiązany będzie do przedstawienia konsorcjum oraz powodowi, do dnia 5 maja 2010r., poprawionego harmonogramu budowy wszystkich żelbetowych zbiorników prefabrykowanych biogazowni rolniczej w U. i przedmiotowy harmonogram podlegać miał ocenie i akceptacji przez konsorcjum, a ewentualne koszty, związane z przesunięciem robót budowlanych, będą przedmiotem negocjacji pomiędzy pozwanym, a konsorcjum. Dnia 17 maja 2010r. przystąpiono do sprawdzenia wykonania i parametrów zbiorników nr 3 i 5, a w dniu 26 maja 2010r., po ocenie A. D. (1) i H. S., prawidłowości montażu płyt zbiorników 3 i 5 - do demontażu zbiornika nr 3, celem wykonania tego zbiornika, z użyciem zaprawy klejowej (...) Następnie rozpocząć się miały prace montażowe zbiornika nr 2 - zbiornika wstępnego, natomiast po zakończeniu prac montażowych zbiornika 2 i 3, przystąpić miano do montażu zbiornika nr 4. Dnia 18 maja 2010r., na prośbę powoda, pozwany przesłał mu instrukcję montażu zbiorników (...), obejmującą m.in. instrukcję dla wykonywania robót związanych z montażem płyty fundamentowej, paneli prefabrykowanych oraz ich naprężania i wylewania belki. Instrukcja obejmowała także wykaz dotyczący tolerancji produkcyjnych dla montażu (...) (...) (...)0. Dnia 31 maja 2010r. pozwany przeprowadził montaż zbiornika fermentacyjnego nr 4; do dnia 2 czerwca 2010r. zakończono montaż zbiorników nr 4, 2 i 3 oraz dalsze wykonywanie robót wewnątrz wszystkich zbiorników, następować miało za zezwoleniem kierownika robót montażowych, A. D. (1). W dniach 7-8 czerwca 2010r. zakończono sprzężanie pośrednie do wartości (...) zbiorników nr 2, 3 i 4, a A. D. stwierdził, że można, w sposób całkowicie bezpieczny, kontynuować roboty wewnątrz tych zbiorników. Dnia 8 czerwca 2010r., pozwany przesłał powodowi oraz (...), w uzupełnieniu instrukcji montażu zbiorników (...), instrukcję naprężania zbiornika, wskazując propozycję planu działania na budowie, zgodnie z którą 9 czerwca pozwany miał przygotować rozbiórkę zbiornika, w dniach 10-11 czerwca dokonać rozbiórki, w dniach 14-15 czerwca dokonać montażu nowego zbiornika nr 4, a po 7 dniach sprzężyć, gdzie po sprzężaniu, jak wskazał, można wykonać opaskę uszczelniającą. W dniu 10 czerwca przystąpiono do demontażu ścian zbiornika nr 5, celem uzupełnienia zaprawy klejowej. W dniu 17 czerwca 2010r. odebrano pierścień żelbetowy zbiornika nr 3 i fundament pod pomost zbiornika nr 4, a w dniu 18 czerwca zbrojenie opaski żelbetowej zbiornika wstępnego nr 2. W dniu 25 czerwca 2010r. rozpoczęto napełnianie wodą zbiornika fermentacyjnego nr 4, a w dniu 28 czerwca 2010r. inspektor nadzoru stwierdził szczelność opaski żelbetowej na zbiorniku nr 4 i zezwolił na wykonanie pozostałych robót. W dniu 30 czerwca 2010r. inspektor nadzoru zezwolił na dalsze wykonywanie robót, związanych z pierścieniem uszczelniającym na zbiorniku nr 5, odbierając jednocześnie szczelność zbiornika nr 2, a w dniu 2 lipca 2010r. odebrał szczelność opaski żelbetowej na zbiorniku nr 3. Wpisem do dziennika budowy z dnia 5 lipca 2010r. A. D. stwierdził zakończenie zbiorników nr 2,3, 4 i 5 z końcowym ich sprzężaniem, wskazując jednocześnie, że można na tych zbiornikach kontynuować dalsze prace, związane z technologią i wyposażeniem. W dniu 7 . lipca 2010r. konsorcjum wykonywało prace związane z uszczelnianiem zbiorników żelbetowych, wykonując w zbiornikach również otwory przy pomocy odwiertnicy. Inspektor nadzoru prosił kierownika budowy o potwierdzenie, wpisem do dziennika budowy, rodzaju użytego materiału uszczelniającego. Wpis taki się nie pojawił. W dniu (...)lipca 2010r., o godzinie 21.00, kierownik budowy powiadomił inspektora nadzoru o zawaleniu się 21 płyt żelbetowych na zbiorniku fermentacyjnym nr 5. Z uwagi na powyższe, inspektor nadzoru polecił kierownikowi budowy wydzielić teren zbiorników taśmą ostrzegawczą oraz tablicami informacyjnymi, wstrzymując jednocześnie wszystkie roboty budowlane na zbiorniku nr 5 oraz pozostałych zbiornikach nr 2, 3 i 4. Na spotkaniu w dniu 12 lipca 2010r., w którym uczestniczyli powód, przedstawiciele konsorcjum oraz pozwanego, pozwany dokonał wstępnej oceny przyczyny zniszczenia zbiornika, wskazując, że przyczynę tę stanowiły mechaniczne uszkodzenia jednej z płyt, a kierownik budowy, zgodnie z prośbą powoda, zobowiązał się do niezwłocznego powiadomienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C. o zniszczeniu zbiornika nr 5. Dnia 13 lipca 2010r. kierownik budowy ze strony konsorcjum, mgr inż. M. Z., zawiadomił (...) w C., że na budowie biogazowni rolniczej w U. doszło w dniu (...) lipca 2010r. do katastrofy budowlanej, polegającej na zniszczeniu prefabrykowanych elementów żelbetowych zbiornika fermentacyjnego nr 5. Postanowieniem z dnia 20 lipca 2010r. (...) w C. wstrzymał roboty budowlane związane z budową czterech zbiorników prefabrykowanych i zobowiązał powoda do dostarczenia ekspertyzy wskazującej przyczynę wystąpienia zniszczenia zbiornika żelbetowego nr 5 i bezpieczny sposób oraz technologię wybudowania tego zbiornika. Dodatkowo wskazał, że ekspertyza obejmować powinna także sprawdzenie pozostałych trzech zrealizowanych zbiorników (nr 2, 3 i 4), pod kątem technologii wykonania i bezpieczeństwa przyszłego użytkowania. Na spotkaniu w dniu 28 lipca 2010 r., a którym uczestniczyli przedstawiciele powoda, konsorcjum oraz pozwanego, powód poinformował, że zleci opracowanie ekspertyzy niezależnym ekspertom i w tym celu, powód i pozwany, mieli takich ekspertów znaleźć. Nadto, wiceprezes pozwanego zobowiązał się przesłać konsorcjum oraz powodowi, do dnia 30 lipca 2010r., kopię ekspertyzy, określającej przyczynę, z uwagi na którą rozebrano, przez kontrolowane zniszczenie, zbiornik nr 4, informację o liczbie i lokalizacji zbiorników systemu (...)0 powyżej 50 elementów i wysokości ścian 6 m, wybudowanych przez pozwanego w Polsce, dane firmy, od której pozwany kupił licencję na produkcję i budowanie w Polsce zbiorników typu (...)0, kopię licencji na produkcję i budowanie w Polsce zbiorników systemu (...)0, kopię zatwierdzonej instrukcji montażu zbiorników systemu (...)0, kopie protokołów sprawdzenia pod względem jakości wszystkich płyt zamontowanych w zbiornikach na biogazowni w U., kopie certyfikatów, deklaracji zgodności, kart technicznych dla materiałów wykorzystanych do produkcji i montażu zbiorników systemu (...)0 na biogazowni w U., dane kontaktowe specjalisty z Danii, z którym pozwany współpracuje w zakresie budowy i oceny stanu technicznego zbiorników (...)0, kopie artykułów na temat zbiorników (...)0 w Danii i w Niemczech. Nadto, inżynier projektu, ze strony powoda, przedstawił na spotkaniu wyliczenia strat, zgodnie z którym wartość netto zniszczonych elementów branży sanitarnej zbiornika wyniosła 90.000 zł netto, zniszczonych elementów branży budowlanej, w tym płyty fundamentowej, 440.000 zł, a zysk, z eksploatacji biogazowni w ciągu miesiąca wyniósłby 350.000 zł. Powód zdawał sobie przy tym, już w lipcu, sprawę z tego, że nie byłby w stanie dotrzymać pierwotnego terminu zakończenia inwestycji, natomiast awaria zbiornika nr 5 nie wpływała znacząco na możliwości prowadzenia robót poza zbiornikami. W piśmie z dnia 3 sierpnia 2010r. pozwany, odnosząc się do awarii zbiornika nr 4, wskazał, że przeprowadził szereg czynności, mających służyć ustaleniu rzeczywistych przyczyn awarii, w tym analizował możliwe jej przyczyny tkwiące w produkcji dostarczanych płyt, uznając na wstępnym etapie analizy, że przyczyną awarii zbiornika nr 4 był brak wytrzymałości jednej z płyt standardowych; że w wyniku dalszej analizy doszedł do wniosku, że do montażu zbiornika nr 4 doszło z użyciem nieodpowiedniego kleju, tj. nie takiego, jak przewiduje instrukcja montażu, co było efektem zapewnień pracownika producenta tego kleju, że zastosowana ostatecznie zaprawa zastępuje tę, której użycie przewidywała instrukcja. Dodatkowo pozwany wskazał, że posiłkował się opinią J. H., który także potwierdził zastosowanie niewłaściwego kleju, co ostatecznie, w ocenie pozwanego, stało się przyczyną awarii, jako że zastosowany klej zamiast twardnieć, pozostaje elastyczny. Pozwany zaznaczył, że wnioski, do jakich doszedł, stały się bezpośrednią przyczyną powzięcia przez niego decyzji o demontażu zbiorników 3 i 5 oraz ponownym ich wybudowaniu z zastosowaniem właściwej zaprawy klejowej, tj. (...). Po zawaleniu się zbiornika fermentacyjnego nr 5 i wstrzymaniu przez (...) w C. prac, w ograniczonym do obrębu zbiorników zakresie, konsorcjum skoncentrowało się tylko i wyłącznie na wykonywaniu prac, związanych ze zbiornikiem ziemnym pofermentacyjnym, pracach wykończeniowych związanych z uszczelnieniem geomembraną zbiornika, wykonaniem fundamentu pod mieszadło. Wykonywano również prace wykończeniowe we wnętrzu budynku technicznego, związane z malowaniem ścian, posadzek oraz wykonaniem wygłuszenia pomieszczenia agregatu, związane z ogrodzeniem, instalacyjne osprzętu wchodzącego w skład „białego montażu”, zarówno z zakresu branży sanitarnej, jak i elektrycznej. W związku z wystąpieniem robót dodatkowych oraz koniecznością zmiany systemu wykonania ścian zbiornika fermentacyjnego nr 5, konsorcjum zaproponowało przedłużenie terminu wykonania robót i dnia 31 sierpnia 2010r., tj. w przewidywanym pierwotnie dniu zakończenia prac, powód zawarł z konsorcjum aneks do umowy z dnia 28 grudnia 2009r., zmieniając termin zakończenia robót na dzień 31 marca 201 lr. Ekspertyzę techniczną, dotyczącą zniszczenia zbiornika żelbetowego nr 5 oraz oceny stanu technicznego zbiorników nr 2, 3 i 4, przygotował ostatecznie na zlecenie powoda, znaleziony przez pozwanego, zespół dr hab. inż. A. S. z Politechniki (...). Na potrzeby wykonywania badań w związku z ekspertyzą ze zbiorników 2,3 i 4 wypompowano znajdującą się tam wodę. W ekspertyzie wskazano, że przeprowadzona analiza obliczeniowa zbiorników nr 2, 3 i 4 wykazała dostateczny zapas bezpieczeństwa ścian dla obciążenia od parcia cieczy, gruntu i sprężenia i obiekty te będą mogły być przekazane do eksploatacji, pod warunkiem wykonania ocieplenia ścian i przykrycia zbiorników, eliminujących niekorzystne obciążenie pochodzące od naprężeń termicznych i zadaszenia. Zaznaczono, że płyty prefabrykowane, poddane pełnemu obciążeniu od cięgien sprężających, pozostałe na zbiorniku nr 5, nie mogą być w żadnym wypadku wykorzystane do realizacji zbiorników, nawet w przypadku ich idealnego wyczyszczenia, natomiast warunkiem stosowania rozwiązania technicznego stosowanego przez pozwanego do budowy zbiorników, jest zmodernizowanie układu zbrojenia w elementach prefabrykowanych, co pozwoliłoby zwiększyć nośność połączenia i sztywność elementu. Nadto, wskazano, że otwory technologiczne w elementach prefabrykowanych powinny być wykonane w zakładzie prefabrykacji, gdyż przewiercanie otworów na konstrukcji po zmontowaniu elementów ściennych nie jest dopuszczalne, z uwagi na dodatkowe obciążenie elementów, w szczególności pionowych styków wywołanymi drganiami. Za bezpośrednią przyczynę zawalenia się ścian zbiornika nr 5 w /w zespół uznał nadmierne rozwarcie poziome pionowego styku między elementami ściennymi 7 i 8, lub 8 i 9, licząc od przewróconego pilastra. Rozwiązanie stosowane przez pozwanego nie przewidywało przy tym jakichkolwiek rozwartości styków, a eksperci nie mieli danych, co do tego, jaka szerokość styków występowała między płytami przed zawaleniem. Wskazali przy tym, że na nadmierne rozwarcie styku mogły mieć wpływ takie czynniki, jak: niedokładność montażowa elementów ściennych, ponowne zastosowanie płyty po demontażu poprzedniej ściany, z lokalnym defektem pionowej krawędzi płyty, sposób przygotowania powierzchni elementów prefabrykowanych przed nałożeniem zaprawy klejącej, zbyt gruba warstwa zaprawy klejącej ułożona na powierzchniach kontaktowych sąsiednich elementów prefabrykowanych, nie w pełni skuteczna kontrola przemieszczania się płyt w poszczególnych etapach realizacji ściany zbiornika, warunki termiczno-wilgotnościowe panujące w okresie wiązania zaprawy klejącej, poślizg splotu w zakotwiczeniu szczękowym, co może wywołać nagłe obciążenie dynamiczne ściany. Dodali, że problem jest bardzo złożony i można stwierdzić, że zaistniała awaria spowodowana jest: wadą systemu, który nie gwarantuje bezpiecznej realizacji zbiorników o tak dużej pojemności, usterkami projektowymi w rozwiązaniu konstrukcyjnym elementu prefabrykowanego, niedostatecznym nadzorem wykonawczym podczas realizacji ściany zbiorników. Po dostarczeniu przez powoda w /w ekspertyzy (...) w C., postanowieniem z dnia 17 września 2010r., Inspektor ten nakazał powodowi rozbiórkę prefabrykowanego, żelbetowego zbiornika fermentacyjnego nr 5, wskazując, że wybudowanie nowego zbiornika powinno nastąpić w technologii, która zapewni jego bezpieczną budowę i eksploatację, nakładając na powoda obowiązek przeprowadzenia prób nośności pozostałych zbiorników nr 2,3 i 4 oraz wykonania pozostałych robót budowlanych z nimi związanych, które zostały wskazane w dostarczonej ekspertyzie technicznej. Pismem z dnia 19 września 2010r. powód powiadomił konsorcjum o w /w postanowieniu, wzywając je, jako generalnego wykonawcę, do wykonania nakazów w możliwie najszybszym terminie, zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami. Konsorcjum, poprzez (...), wezwało pozwanego do przeprowadzenia prób nośności zbiorników żelbetowych nr 2, 3 i 4 oraz przedłożenia protokołu z tej czynności, czym warunkowało dokonanie odbioru wskazanych zbiorników. Nadto ponaglono pozwanego do niezwłocznego przeprowadzenia prób nośności z uwagi na to, że, wobec opóźnień w realizacji inwestycji, powód ponosi straty, w wyniku braku możliwości eksploatacji biogazowni. Inspektor nadzoru uzależniał zezwolenie pozwanemu na demontaż zbiornika nr 5 od decyzji (...), przy czym, po wydaniu przez niego postanowienia w tym przedmiocie, za pozwoleniem inspektora nadzoru, w dniu 22 września 2010r., powód przystąpił do demontażu ścian zbiornika nr 5, zakończonego w dniu 25 września 2010r., a zdemontowane elementy przewiózł do swojego zakładu produkcyjnego. Od dnia 7 października 2010r. do dnia 11 października 2010r. pozwany przeprowadził próby nośności zbiorników nr 2, 3 i 4, na potrzeby których powód udostępnił pozwanemu, m.in., wodę opadową w ilości 6.500 m3. Próby te polegały na napełnieniu zbiorników wodą do wysokości około 5,90 m, przy wysokości ścian - 6 m i pozostawieniu ich w tym stanie przez 72 godziny. Po opróżnieniu zbiorników z wody powód oraz konsorcjum stwierdzili, w protokole z tejże czynności, pęknięcia i rysy włoskowate na niektórych płytach ściennych, miejscowe nieszczelności na zamkach łączeniowych niektórych płyt ściennych, wykwity rdzy umiejscowione lokalnie na płytach ściennych, niezabezpieczone antykorozyjnie kotwy utrzymujące liny zbiorników. Pozwany oświadczył, że pęknięcia i rysy włoskowate na niektórych płytach są dopuszczalne i nie stanowią zagrożenia dla konstrukcji zbiornika, jego nośności oraz bezpieczeństwa podczas budowy i eksploatacji, podobnie, jak, dopuszczalne i niestanowiące zagrożenia, są wykwity rdzy. Natomiast miejscowe nieszczelności zobowiązał się usunąć w terminie 3 dni, licząc od dnia poinformowania przez konsorcjum o gotowości przeprowadzenia tych robót. Pozwany wielokrotnie zwracał się do konsorcjum ( (...)) i powoda z pytaniami o montaż zbiornika nr 5, jednakże ci ostatni ograniczyli współpracę z pozwanym do czynności odbiorowych pozostałych zbiorników, a powód wskazywał pozwanemu na swój brak chęci kontynuowania współpracy z nim w zakresie budowy zbiorników. Powód nie chciał ryzykować ponownego zawalenia się konstrukcji, a pozwany przedstawiał nieliczne zmiany technologiczne uznając, że nie da się całkowicie zmienić technologii. Powód nie przystał na proponowane przez pozwanego rozwiązania i zdecydował się na znalezienie innego wykonawcy prefabrykatów i montażu ścian zbiornika nr 5. Dnia 4 listopada 2010r. konsorcjum odstąpiło od zawartej z pozwanym umowy nr (...) z dnia 4 stycznia 2010r. w zakresie dostawy i montażu płyt • prefabrykowanych do zbiornika (...), wskazując, że dostawa i montaż miała nastąpić zgodnie z umową do dnia 26 marca 2010r., a nadto, że pozwany nie przedstawił do dnia odstąpienia od umowy rozwiązania, zawierającego zmodernizowany zgodnie z treścią ekspertyzy i postanowienia (...) w C. układ zbrojenia płyt prefabrykowanych. Zaznaczyło także, że upływ kilku miesięcy od zakończenia inwestycji naraził je na potencjalne konsekwencje finansowe ze strony powoda. Dnia 5 listopada 2010r. konsorcjum odebrało od pozwanego zbiorniki 2, 3 i 4 (pozostał do wykonania zbiornik nr 5), jako wykonane zgodnie z zamówieniem i bez usterek. W protokole z tej czynności stwierdzono, że pozwany usunął wszystkie usterki i odbiór nim objęty ma charakter odbioru ostatecznego zbiorników 2, 3 i 4. Pismem z dnia 23 listopada 2010 r. powód poinformował (...) o rozebraniu zbiornika nr 5 i zaprojektowaniu zbiornika nowego, w innej technologii i podobnych parametrach technicznych. Po przeprowadzeniu prób nośności i odbiorze zbiorników 2, 3 i 4, a także rozebraniu zbiornika nr 5, uznał sprawę za bezprzedmiotową, a powód w dniu 1 grudnia 2010r. wystąpił do Starostwa Powiatowego w C. z wnioskiem o zmianę pozwolenia na budowę, w zakresie zmiany technologii wykonania zbiornika fermentacyjnego nr 5. Dnia 10 grudnia 2010r. przystąpiono do przeglądu instalacji i sieci technologicznych oraz regulacji urządzeń, 14 grudnia 2010r. - do przeglądu wykonanych instalacji elektrycznych, automatyki i wykonania testów sprawności urządzeń, 21 grudnia 201 Or. zakończono przegląd instalacji i sieci CO uznając, że nadaje się ona do użytku, 22 grudnia 2010r. przystąpiono do zalewania gnojowicą zbiornika fermentacyjnego nr 4. W dniu 3 stycznia 201 lr. uruchomiono urządzenia niezbędne do „dokarmiania” zbiornika fermentacyjnego, uruchomiono dmuchawę gazu i instalację systemu wizualizacji, 4 stycznia szczepiono bakterie na zbiorniku fermentacyjnym nr 4, 10 stycznia 201 lr. zmieniono zasilanie kotła z oleju opałowego na biogaz oraz strojono dmuchawę gazu do pracy z kotłem, 11 stycznia 201 lr. przystąpiono do zalewania gnojowicą zbiornika wstępnego, a 22 grudnia 201 Or. - nalewania gnojowicy do zbiornika fermentacyjnego nr 4. Decyzją nr (...) z dnia 14 stycznia 20lir. Starosta (...) postanowił zmienić uprzednią decyzję w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę, przez wprowadzenie załączników od nr 24 do nr 25, zawierających zmiany do projektu budowlanego zbiornika fermentacyjnego nr 5. Tego dnia powód przeprowadził testy funkcjonalne sekwencji przygotowania i dozowania świeżej biomasy do zbiornika mieszania oraz dalej do zbiornika fermentacyjnego. Rozpoczął również przegląd instalacji odsiarczalnika, który zakończył 18 stycznia 201 lr. i tego dnia odsiarczalnik włączony został w układ technologiczny biogazowni. W dniu 18 stycznia 20lir. przystąpiono do montażu zbiornika nr 5 wykonanego w systemie (...), który zakończono w dniu 20 stycznia 201 lr. W dniu 27 stycznia 201 lr. strojono dmuchawę powietrza w odsiarczalniku i przygotowano komunikację z agregatem oraz 2 lutego 201 lr. strojenie dmuchawy gazu dla zasilania agregatu zostało zakończone, z kalibracją przetworników temperatury ciśnienia oraz poziomu. Zakończono także sprawdzanie działania urządzeń kompletnego systemu sterowania biogazownią. Dnia 3 lutego 201 lr. włączono stację transformatorową do sieci i dokonano bez uwag odbioru biogazowni rolniczej w U., uznając, że elektrownia może pracować w sieci E.-Operator. Rozpoczęto również ocieplanie zbiornika nr 5, a ostatecznie ostatni element, dach, został zakończony w dniu 4 marca 201 lr. W dniu 9 marca 201 lr., w związku z wystąpieniem robót dodatkowych, powód oraz konsorcjum ponownie aneksowali umowę z dnia 28 grudnia 2009r., zwiększając konsorcjum wynagrodzenie do kwoty 10.465.797.95 zł brutto, z pierwotnych 9.111.457,01 zł brutto. Roboty, w tym w szczególności roboty dodatkowe na budowie biogazowni rolniczej, prowadzono do 24 marca 201 lr. Dnia 4 kwietnia przekazano agregat do użytku, a (...) w C., po przeprowadzeniu w dniu 31 marca 201 lr. kontroli, wydał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie obiektu. Prace na budowie trwały zatem 20 dni po oddaniu do użytku nowo wybudowanego zbiornika nr 5, co wskazuje na fakt niezależności budowy tego zbiornika od budowy większości infrastruktury.

Stan faktyczny w sprawie Sąd ustalił na podstawie wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia dowodów, przedstawiając tamże ocenę zgromadzonego w sprawie a materiału dowodowego.

Czyniąc rozważania prawne Sąd wskazał, że powód w toku postępowania pierwotnie wskazywał, że pozwany, wykonując zbiorniki fermentacyjne, spowodował katastrofę budowlaną, co, w ocenie powoda, stanowiło delikt z art. 434 k.c. i 435 § 1 k.c., twierdząc, że swoje roszczenia wywodzi jedynie z faktu zawalenia się zbiornika nr 5 i szkody stąd wynikłej, przywołując jednak okoliczność, że również awaria zbiornika nr 4 przyczyniła się rzekomo do opóźnień w wykonywaniu prac. Całkowicie niezrozumiałym jest przy tym postawa powoda, który, jako, że roszczenie wynika bezpośrednio z podnoszonej przez powoda okoliczności rzekomo wadliwego wykonania przez pozwanego, będącego podwykonawcą, zbiornika, nie rościł sobie naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 k.c.). Zgodnie przecież z treścią umowy łączącej powoda z generalnym wykonawcą, tj. konsorcjum, to ostatnie było w pełni odpowiedzialne za działania, zaniechania, uchybienia zaniedbania podwykonawców (zawinione i niezawinione), w takim stopniu, jak za działania i uchybienia własne. Powód natomiast roszczenie swoje opierał na ogólnych regułach odpowiedzialności za szkodę, wskazując w pierwszej kolejności, jako na podstawy prawne uzasadniające jego roszczenie, na przepisy Kodeksu cywilnego, statuujące odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, tj. wspomniane art. 434 i 435 § 1 k.c. Cytując te przepisy Sąd uznał, że, w jego ocenie, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie może być mowy, by pozwany mógł w oparciu o nie odpowiadać za szkodę. W odniesieniu do art. 434 k.c. zaznaczenia wymaga, że odpowiedzialność tam przewidziana odnosi się do posiadacza samoistnego budowli, a pozwany słusznie wskazywał, że takim samoistnym posiadaczem nie był i ewentualnie można by go uznać, w czasie wykonywania przez niego prac, za posiadacza zależnego, podobnie z resztą, jak powoda, którego tytuł prawny do nieruchomości w U., na której prowadzona była inwestycja, wynikał z umowy dzierżawy zawartej z (...). Nie znalazło również poparcia Sądu twierdzenie powoda, jakoby pozwany mógł odpowiadać na zasadzie art. 434 k.c. z uwagi na brzmienie art. 652 k.c. Po pierwsze bowiem, przepis ten odnosi się wprost do wykonawcy, który protokolarnie przejął teren budowy, a takim wykonawcą w przedmiotowej sprawie było konsorcjum, co wynika wprost z protokołu przekazania terenu i placu budowy z dnia 5 stycznia 2010r. W orzecznictwie podkreśla się przy tym, że art. 652 k.c. nie przewiduje współodpowiedzialności wykonawcy oraz podwykonawcy wobec inwestora za szkody powstałe na terenie budowy [por. wyrok SA w Krakowie, sygn. I ACa 855/12]. Sąd, inaczej niż powód, nie podziela przy tym prezentowanego w doktrynie (A. Szpunar, Szkoda, s. 605; E. Kulesza, w: Resich, Komentarz, 1972, t. II, s. 1431; S. Buczkowski, w: System PrCyw, t. III, cz. 2, s. 468) poglądu, że wykonawca w czasie wykonywania robót budowlanych może być traktowany, jako posiadacz samoistny. W ocenie Sądu, trafne jest prezentowane, również przez część przedstawicieli doktryny, stanowisko przeciwstawne, w ramach którego zaznacza się, że przyjęcie w /w koncepcji nie ma dostatecznego uzasadnienia, bez względu na to, czy miało miejsce protokolarne przejęcie terenu budowy (tak: W. Dubis, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz, 2016, art. 434, Nb 1; M. Safjan, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. I, art. 434, Nb 7; A. Śmieja, Współodpowiedzialność, s. 655). Trafnie wskazuje K. Osajda, że wykonawca sprawuje władztwo faktyczne nad terenem budowy, jako posiadacz zależny, na podstawie umowy o roboty budowlane, w celu wykonania wynikającego z niej zobowiązania albo, jako detentor, sprawując władztwo faktyczne w interesie inwestora. Wykonawca nie włada terenem budowy, ani nie wykonuje w stosunku do niego jakichkolwiek innych czynności, tak jak właściciel, lecz zakres jego czynności wyznacza treść stosunku prawnego, wynikającego z umowy o roboty budowlane. Oznacza to, że odpowiedzialność wykonawcy za szkody wynikłe na terenie budowy, nie może być ustalana na podstawie przepisów, których zastosowanie jest uzależnione od przesłanki posiadania samoistnego, w tym w szczególności art. 434 k.c. (por. K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 18]. W ocenie Sądu, o ile przedsiębiorstwo pozwanego, jest przedsiębiorstwem prowadzonym na własny rachunek wprawianym w ruch za pomocą sil przyrody (w rozumieniu art. 435 § 1 k.c.), to powód nie wykazał, aby pozwany wyrządził mu szkodę przez ruch przedsiębiorstwa, a tym samym, aby pozwany był zobowiązany do jej naprawienia na podstawie art. 435 k.c. Trafnie, zdaniem Sądu, wywodził pozwany, że szkoda, czy też zdarzenie, które miało ja spowodować (zawalenie się zbiornika nr 5), nie pozostawało w związku z ruchem przedsiębiorstwa pozwanego. W niniejszej sprawie ruch przedsiębiorstwa przejawiał się przede wszystkim w pracach maszyn budowlanych (przede wszystkim dźwigu, użytego do wznoszenia zbiornika), a w związku z tym, do żadnego zdarzenia powodującego szkodę nie doszło. Przeciwnie, co w sprawie było bezsporne, do zawalenia się przedmiotowego zbiornika doszło po zakończeniu przy nim prac przez pozwanego (żadne prace przy zbiorniku nie były przez pozwanego wówczas wykonywane), nie można zatem powstania szkody łączyć z ruchem przedsiębiorstw, a ewentualnie, z uprzednim wadliwym wykonaniem prac przy wznoszeniu zbiornika. Strony w swoich pismach procesowych częstokroć podnosiły twierdzenia dotyczące techniki budowy zbiorników, przebiegu tej budowy oraz możliwych wad, przy czym do zweryfikowania tychże twierdzeń z jednej strony potrzeba było wiadomości specjalnych, a z drugiej strony, w większości, nie znajdowały one oparcia w zebranym w sprawie materiale dowodowym i, jako takie, uznane zostać musiały za gołosłowne. Jak przy tym podkreśliła Politechnika (...) w swojej opinii, awarie konstrukcji żelbetowych, w większości przypadków, trwają w czasie i poprzedzają je pewne oznaki, symptomy, jak nadmierne odkształcenia, ugięcia, rozwarcia styków pomiędzy elementami w konstrukcjach prefabrykowanych, powiększające się zarysowania itd. W ocenie Politechniki, awaria, jakiej doznał zbiornik nr 5, miała miejsce „krok po kroku”, od jednego położenia równowagi statycznej do następnego przypadku zbiornika. W ocenie Sądu, roszczenie powoda wobec pozwanego nie zasługiwało na uwzględnienie także na podstawie art. 415 k.c., gdyż powód nie udowodnił, że zawalenie się zbiornika nr 5 nastąpiło z winy pozwanego, a także związku przyczynowego pomiędzy szkodą, a zachowaniem pozwanego. Jak już w /w (vide: opinia instytutu), przyczyną zawalenia się przedmiotowego zbiornika mogły być błędny popełnione przez pozwanego, a także inne okoliczności, niezależne od pozwanego, w szczególności: sposób wykonywania prac przez generalnego wykonawcę, albo wiele przyczyn, których dopiero łączne wystąpienie doprowadziło do takiego skutku. Również, o czym była mowa wyżej, zakończenie wszystkich prac budo walnych i uruchomienie biogazowni, w terminie późniejszym, niż przewidywała umowa zawarta przez inwestora z generalnym wykonawcą, nastąpiło nie tylko z powodu zawalenia się zbiornika nr 5, ale także z opóźnień w wykonaniu innych prac, które nie kolidowały z pracami przy tym zbiorniku. Nadto generalny wykonawca wykonał także roboty dodatkowe, co miało wpływ na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy i przedłużenie terminu wykonania całości prac (w związku z czym inwestor zwarł z generalnym wykonawcą dwa aneksy do umowy, m.in. przesuwając termin zakończenia prac). Również brak akceptacji inwestora dla rozwiązań odbudowania zbiornika nr 5, zaproponowanych przez pozwanego, a także powierzenie wykonania tego zbiornika innemu wykonawcy (po odstąpieniu przez generalnego wykonawcę od umowy z pozwanym), miało wpływ na ostateczny termin zakończenia prac i nieuzyskania przez powoda korzyści z uruchomianie biogazowni, w przewidywanym pierwotnie terminie. Z powyższych względów powództwo podlegało oddaleniu, o czym Sąd, na podstawie art. 434 k.c. 435 k.c. 415 k.c. a contrario, orzekł, jak w pkt I wyroku. O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. §. 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie (w brzmieniu obowiązującym w chwili wytoczenia powództwa).

Apelację od tego wyroku wywiódł powód, zarzucając: naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 434 k.c., art. 435 § 1 k.c. i art. 415 k.c. a contrario oraz art. 6 k.c., przez błędną ich wykładnię i w konsekwencji błędne przyjęcie, że pozwany w ogóle nie ponosi jakiejkolwiek odpowiedzialności za skutki katastrofy budowlanej na budowie w U. w dniu (...)., w tym z mocy art. 434 lub art. 435 § 1 k.c. (zarzut błędnej wykładni art. 435§ 1 k.c., dotyczy zwłaszcza błędnego przyjęcia przez Sąd, że szkoda, czy też zdarzenie, które miało ją spowodować (zawalenie się zbiornika nr 5) musi pozostawać w związku z ruchem przedsiębiorstwa pozwanego) oraz błędne obciążenie powoda ciężarem dowodu (wykazania, że to pozwany ponosi odpowiedzialność za skutki zawalenia się zbiornika nr 5 na inwestycji powoda w U.), podczas gdy odpowiedzialność za to pozwany ponosi zgodnie z art. 435 k.c., w związku z czym to, na pozwanym ciążył procesowy obowiązek ekskulpacji, czemu pozwany nie sprostał; art. 441 § 1 k.c. i art. 443 k.c. w z. z art. 434 k.c. i art. 435§ 1 k.c., przez jego niezastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie, że pozwany nic ponosi wobec powoda jakiejkolwiek odpowiedzialności za skutki powstałego opóźnienia w produkcji biogazu na w /w instalacji, podczas gdy, nawet idąc za rozumowaniem Sądu, przedstawionym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że jedynie współprzyczynił się do opóźnienia w zakończeniu instalacji i produkcji biogazu, winien on ponosić odpowiedzialność z mocy art. 434 k.c. lub art. 435 § 1 k.c.; naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy: art. 233 § 1 k.p.c., poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie oraz dokonanie oceny stanu faktycznego wybiórczo, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że nawet bez zaistnienia w dniu (...). katastrofy budowlanej opisanej w pozwie, powódka nie mogłaby rozpocząć produkcji (...) z biogazu w instalacji w U. najpóźniej w dniu 1 października 2010r., mimo, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie bezspornie dowodzi okoliczności przeciwnej, a mimo to powództwo zostało oddalone w całości; art. 233 §1 w zw. z art. 217 § 3 i art. 227 k.p.c., poprzez pominięcie (nieprzeprowadzenie) dowodu z protokołów odbiorów nr (...) z dnia 5 lipca 2010r., protokołu nr (...) z dnia 19 lipca 2010r. w połączeniu z protokołem nr (...) z dnia 16 sierpnia 20lir., a zwłaszcza z protokołu nr (...) złożonego z pozwem za odpowiednim wnioskiem dowodowym, mimo, że właśnie z tych dowodów wynika, że stan zaawansowania robót na przedmiotowej budowie na dzień (...). (wystąpienie katastrofy budowlanej) oraz na przestrzeni sierpnia i września 2010r. był taki, że uzasadnia to przyjęcie, że gdyby nie to zdarzenie, produkcja (...) z biogazu w biogazowni rolniczej w U. rozpoczęłaby się najpóźniej w dniu 1 października 2010r.; art. 217 §3 k.p.c. i art. 227 k.p.c., poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Sąd dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki i technologii wykonawstwa /energetycznego/biogazowego, bądź z zakresu innego, wg oceny Sądu, na fakt, że inwestycja bez zaistnienia katastrofy budowlanej, o której mowa w pozwie, mogłaby rozpocząć produkcję biogazu w dniu 1 października 2010r. oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości i księgowości na fakt wysokości poniesionej przez powoda w związku z opóźnieniami w zakończeniu inwestycji szkody, zarówno w zakresie rzeczywistej straty, jak i utraconych korzyści, mimo, że te właśnie dowody po ich przeprowadzeniu wykazałyby, że stan zaawansowania robót na przedmiotowej budowie na dzień (...) (...)Or. (wystąpienie katastrofy budowlanej) oraz na przestrzeni sierpnia i września 2010r. był taki, że uzasadnia to przyjęcie, że gdyby nie to zdarzenie, produkcja (...) z biogazu w biogazowni rolniczej w U. rozpoczęłaby się najpóźniej w dniu 1 października 2010r. oraz wysokości wynikłej z przekroczenia tego terminu szkody po stronie powódki; art. 233 § 1 k.p.c., poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie oraz dokonanie oceny stanu faktycznego wybiórczo, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, polegające na przyjęciu, że sporządzona przez Politechnikę (...) opinia z jej uzupełnieniami nie pozwala na jednoznaczne wskazanie przyczyn katastrofy budowlanej zbiornika fermentacyjnego nr 5 na inwestycji w U. w dniu (...) (...)Or., choć przyczyny te powiązane z czasem umownym budowy zbiorników, wynoszącym 1 miesiąc, który w rzeczywistości przewyższył czas przeznaczony na budowę biogazowni rolniczej, ośmiokrotnym stawianiu czterech zbiorników, czterokrotnymi zniszczeniami zbiorników w budowie o takich samych parametrach (3990 m/3) obciążają w całości pozwanego; art. 206 §1 i art, 224 k.p.c., poprzez nieuzasadnione przyjęcie przez Sąd, że zwołano na dzień 19 lutego 2018r. rozprawę, podczas gdy zwołane zostało na ten dzień posiedzenie, po czym Przewodniczący, błędnie uznając, że jest to rozprawa, zamknął ją bez umożliwienia uczestnictwa i zabrania głosu stronie powodowej, po czym, mimo wniosku powoda z dnia 26 lutego 2018r., błędnie zaniechał otwarcia zamkniętej rozprawy na nowo, naruszając tym samym dyspozycję normy z art. 225 k.p.c.; art. 229 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c., gdyż, mimo przyznania przez pozwanego, w piśmie z dnia 3 sierpnia 2010r., notatce z dnia 12 lipca 2010r. oraz e- mailach z października 2010r i 1 listopada 2010r., że ponosi on odpowiedzialność za zawalenie się w dniu (...). zbiornika nr 5, nie uznał tej okoliczności za dostatecznie wyjaśnioną, a także przez nierozważenie, czy oczywiste przekroczenie terminu wykonania umowy przez pozwanego, określonego na jeden miesiąc, co skutkowało odstąpieniem od umowy, wystarczy do przyjęcia odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego za jawne i oczywiste wstrzymywanie budowy swoim brakiem profesjonalizmu, co zostało stwierdzone w urzędowym postępowaniu prowadzonym przez (...) i jedynie częściowym skwitowaniem wykonania umowy w dniu 4 listopada 2010r., poprzedzonym próbami nośności wszystkich zbiorników i naprawami usterek; art. 244 §1 k.p.c. w zw. z art. 233 §1 k.p.c. i art. 227 §3 k.p.c., poprzez pominięcie w swoim rozumowaniu urzędowego zaświadczenia zawartego w decyzji (poprzedzonej postanowieniem) (...) z dnia 17 września 2010r., w której to, w przepisanej formie, powołany do tego organ władzy publicznej, nałożył na powoda obowiązek wybudowania zbiornika nr 5 w technologii, która zapewni jego bezpieczną budowę i eksploatacje, podczas gdy pozwany nie posiadał innej technologii i nie chciał nic zmienić, w tej którą zastosował uprzednio, co wymusiło odstąpienie od umowy z nim także na skutek wielomiesięcznego opóźnienia w wykonaniu zbiorników i przewyższającego ostatecznie czas przeznaczony na budowę całej biogazowni rolniczej (czas budowy: 8 miesięcy) i zlecenie wykonania tego zbiornika innemu podmiotowi oraz pominięcie znaczenia „ustaleń” tamtego postępowania dla dowodów zebranych w niniejszej sprawie sądowej, a zwłaszcza opinii technicznej sporządzonej przez zespół rzeczoznawców z Politechniki (...) pod kierunkiem prof. dr. hab. A. S., która to opinia z tej przyczyny ma charakter urzędowy, a nie prywatny i wpływu ustaleń z tej opinii oraz wniosków z tej opinii na ukształtowanie środków dowodowych, w płaszczyźnie ustalenia przyczyn zawalenia się zbiornika fermentacyjnego nr 5 i odpowiedzialności za tę katastrofę budowlaną; art. 233 § 1 k.p.c. i art. 227 §3 k.p.c., poprzez, oparcie rozstrzygnięcia na harmonogramie wykonywanych robót, opisanym w pkt 5 opinii Politechniki (...) (str. 17-19), chociaż biegli zastrzegli, że nie specjalizują się w tym zakresie, a ich głos ma charakter jedynie doradczy, a nie rozstrzygający, co spowodowało reakcję powoda i wniosek o zmianę biegłych (pismo z dnia 22.04.2017 r.), a mimo tego Sąd oparł na „ustaleniach” z tej części opinii rozstrzygnięcie i wywiódł, że prace na budowie trwały 20 dni po zakończeniu budowy zbiornika fermentacyjnego nr 5, uznając tym samym, że prace dodatkowe przedłużały wykonanie umowy oraz, nie wnikając w charakter tych prac, w tym, czy rzeczywiście miały one miejsce wiosną, zwłaszcza w marcu 201 lr., i nie prowadząc rozważań, jaki wpływ na ocenę charakteru tych prac może mieć rozpoczęcie produkcji biogazu w dniu 22 grudnia 2010r., rozpoczęcie produkcji (...) w dniu 3 marca 201 lr., czy też domaganie się przez powoda odszkodowania za okres do dnia 31 stycznia 201 lr., co czynić by miało ewentualne rzeczywiste prace dodatkowe bez znaczenia dla procesu funkcjonowania biogazowni rolniczej, a tym samym ustalenia przez Sąd opóźnienia w budowie, mającego obciążać powoda; art. 217 §3 k.p.c. i art. 227 k.p.c., poprzez pominięcie przez Sąd dowodu z korespondencji e-mail z dnia 10-11 maja 2017r., prowadzonej między powodem, a H., z wydrukiem specyfikacji techniczne] wiertnicy (...), przedłożonej celem wykazania, że używana do wiercenia ściany zbiornika wiertnica zapewnia wiercenie bez udam i drgań (k. 542-544), gdyż okoliczność ta (jak się okazuje z uzasadnienie zaskarżonego wyroku) jest okolicznością mającą istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w związku z czym Sąd winien ten dowód przeprowadzić i ocenić, chociaż powód jest zdania, że ta okoliczność nie ma znaczenia dla sprawy, wobec dozwolenia przez kierownika robót montażowych pozwanego inż. A. D., wpisem do dziennika budowy w dniu 5 lipca 2010r. na wykonanie prac związanych z technologią i wyposażeniem, co swoim zakresem obejmują także potrzebę zamontowania systemów rurowych a co za tym idzie, także przewiercanie otworów; art. 233 § 1 k.p.c., poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie oraz dokonanie oceny stanu faktycznego wybiórczo, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, polegające na zupełnie dowolnej ocenie dowodu z zeznań strony powodowej, G. B., który pytany o niektóre fakty potwierdzone ponad wszelką wątpliwość dokumentami złożonymi do akt sprawy, z których dowody Sąd przeprowadził, omyłkowo inaczej je przedstawił, co jednak nie może deprecjonować jego zeznań w sprawie w całości, co też Sąd uczynił; art. 98 k.p.c. w zw. z rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (w brzmieniu obowiązującym na dzień złożenia pozwu w niniejszej sprawie), poprzez zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej dwukrotnej stawki wynagrodzenia adwokata z powołaniem się na nieistniejącą podstawę prawną takiego rozstrzygnięcia oraz bez jakiegokolwiek rozważenia niezbędnego nakładu pracy pełnomocnika, a także charakteru sprawy i wkładu pracy adwokata w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia. Nadto skarżący wniósł o przeprowadzenie przez Sąd dowodu z dokumentów: dowodu ze złożonych do akt sprawy protokołów odbiorów; nr 9 z dnia 5.07.2010r., nr 10 z dnia 19.07.2010r., nr. 11 z dnia 4.08.2010r., oraz nr 12 z dnia 16.08.201 lr., na fakt stanu zaawansowania robót na dzień przedmiotowej katastrofy budowlanej ((...).) oraz na fakt stanu zaawansowania robót w lipcu i sierpniu 2010r. i wykazania, że gdyby do tej katastrofy nie doszło, produkcja biogazu rozpoczęłaby się najpóźniej w dniu 1 października 2010r. oraz nowych dowodów: umowy o dofinansowanie zawartej z Narodowym Funduszem (...) z dnia 20.04.2010r., pisma Spółki z dnia 29.12.20lOr. do (...) o przyczynach wniosku o zmianę terminu umowy oraz aneksu do umowy z marca 201 lr. na fakt, że protokół robót dodatkowych miał związek z przygotowaniem rozliczenia dotacji do budowy trzech biogazowni rolniczych oraz na fakt, że działania powoda zmierzały do zmniejszania szkody, bo w jej zakres mogły wchodzić także nieotrzymane dotacje, bądź dotacje do zwrotu z przyczyn obciążających (...) protokołu odbioru wykonanych robót budowlano - remontowych nr 13 z dnia 9 września 2010r. za okres od dnia 17.08.20lOr. do dnia 9.09.20lOr. - na fakt wykonania robot w tym okresie o wartości ok. 620.000 zł, celem wykazania łącznego stanu zaawansowania robót na ten dzień (razem z robotami zatrzymanymi na skutek katastrofy budowlanej) i celem porównania z ogólnym wolumenem robót na budowie biogazowni rolniczej w U. do wykonania do końca września 2010r.; zdjęć na płycie CD wykonanych przez inspektora nadzoru inwestorskiego C. B. w dniu 27.04.2010r. w godz. 16/12-16/21 - sztuk 5, obrazujących stan zniszczenia zbiornika fermentacyjnego nr 4 po jego wykonaniu, na fakt, że zbiornik fermentacyjny, o takich samych parametrach, jak zbiornik fermentacyjny nr 5, uległ zniszczeniu po jego wykonaniu na budowie biogazowni w U.; komentarza prywatnego eksperta Pana A. A., emerytowanego pracownika (...) Uniwersytetu (...) oraz biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego (...) (do (...).); harmonogramu finansowo-rzeczowego, stanowiącego załącznik do umowy z dn. 29.12.2009r., przy czym szczegółowe uzasadnienie tego, że powołanie w /w dowodów w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji nie było możliwe oraz, że potrzeba jego powołania wynikła później znajduje się poniżej, w części zawierającej uzasadnienie zarzutów niniejszej apelacji oraz: dowodu z opinii biegłych sądowych na fakt, że inwestycja, bez zaistnienia katastrofy budowlanej, o której mowa w pozwie, mogłaby rozpocząć produkcję biogazu w dniu 1 października 2010r.; dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości i księgowości, na fakt wysokości poniesionej przez powoda w związku z opóźnieniami w zakończeniu inwestycji szkody, zarówno w zakresie rzeczywistej straty, jak i utraconych korzyści. W oparciu o przedstawione zarzuty skarżący wniósł o: zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie o zasądzeniu od pozwanego na rzecz powoda według żądania pozwu; zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania za obie instancje, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych lub według spisu kosztów, jeśli zostanie on przedłożony, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego. Powód wniósł także o wyrażenie przez Sąd zgody na złożenie dalszego pisma, w którym zostanie zaprezentowane stanowisko prof. A. S. - komentarzy do otrzymanych od powoda dokumentów (opinii Politechniki (...) i uzasadnienia wyroku Sądu I instancji), gdyż złożenie go na obecnym etapie nie jest możliwe, z uwagi krótki termin do złożenia apelacji.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie, na koszt skarżącego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jest zasadna.

W judykaturze zgodnie przyjmuje się, że nierozpoznanie istoty sprawy, w rozumieniu art. 386 §4 k.p.c., odnosi się do roszczenia będącego podstawą powództwa i zachodzi, gdy sąd I instancji nie orzekł w ogóle merytorycznie o żądaniach stron, zaniechał zbadania materialnej podstawy żądania pozwu, albo pominął merytoryczne zarzuty pozwanego.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy.

Dokonując ustaleń faktycznych w sprawie Sąd a quo oparł się w znacznej mierze na opinii instytutu, uznając ją za w pełni trafną, przydatną dla podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd ten, prawidłowo ustalając, że według opinii zagadnienie przyczyn zawalenia się zbiomia nr 5 jest złożone, w ogóle nie zauważył, a w konsekwencji nie wywiódł żadnych konsekwencji prawnych z faktu, że instytut wskazał na nieprawidłowości postępowania pozwanej przy wznoszenie tej budowli. Nadto Sąd ten nie skonfrontował jej z postanowieniem (...) w C..

W związku z powyższym stwierdzić należy, że z opinii wynika wprost: awaria przedmiotowego zbiornika jest wynikiem wielu czynników: nie jest to najlepsze rozwiązanie konstrukcyjne, ze względu na duże zastrzeżenia w zakresie stateczności; wymaga ono bardzo dużej pieczołowitości we wznoszeniu, o czym świadczy kilka podjętych prób wznoszenia zbiornika i trudności związane że źle dobranym klejem; (..); według autorów opinii nie zwrócono uwagi na wrażliwość stateczną cylindrycznie ściany; pominięcie w fazie projektowania możliwości pojawienia się znaczących momentów zginających i sił tnących od warunków brzegowych zamocowania zbiornika w pierścieniu, imperfekcji, punktów przyłożenia obciążenia do sprężania; duże odchylenie zbiornika od założonej cylindrycznie powłoki, powodujące powstanie dodatkowych sil tnących itd. (k. 568-569 akt).

Posiadając tę wiedzę, Sąd Okręgowy, ani nie czynił dalszych ustaleń, co do zakresu upływu na powyższe przez pozwanego, ale też całkowicie pomijał treść art. 441 § 1 k.c., zgodnie z którym: Jeżeli kilka osób ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną czynem niedozwolonym, ich odpowiedzialność jest solidarna.

Podkreślenia wymaga, że z orzeczenia SN w sprawie IV CR 202/85 wynika „Gdy w sprawie zachodzi możliwość odpowiedzialności za szkodę dwóch różnych podmiotów odpowiadających na zasadzie ryzyka (art. 434 i 435 k.c.) i nie ma podstaw do wykazania, działalność którego z tych podmiotów była rzeczywistą przyczyną powstania szkody, oba te podmioty odpowiadają solidarnie (art. 441 k.c.) wobec niemożności wykazania przez każdego z nich przesłanek wyłączenia odpowiedzialności opartej na wspomnianej zasadzie”.

Sąd Apelacyjny podziela przy tym pogląd wyrażony przez tenże Sąd, że art. 434 k.c. nie znajduje zastosowania w tej sprawie. Powyższe wynika z poglądów judykatury i doktryny, w przeważającej części uznających, że ze szczególną sytuacją mamy do czynienia w razie zawarcia umowy o roboty budowlane (zob. art. 647 i n. k.c.). Problematyczne jest bowiem, czy wykonawca, przejmując protokolarnie teren budowy, staje się posiadaczem samoistnym budowli. Gdyby tak uznać, to do czasu oddania budowli inwestorowi, wykonawca ponosiłby odpowiedzialność np. za szkodę wyrządzoną oderwaniem się części budowli (budowanej, np. za zawalenie się stropów, bądź remontowanej). Tymczasem zgodnie z art. 652 k.c., jeżeli wykonawca przejął protokolarnie od inwestora teren budowy, ponosi on aż do chwili oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na tym terenie. Odesłanie do zasad ogólnych nie powinno być jednak rozumiane, jako odesłanie do art. 434 k.c. Samo przejęcie protokolarne terenu budowy nie przesądza o tym, że wykonawca staje się posiadaczem samoistnym budowy. Wykonawca może więc zostać co najwyżej uznany za dzierżyciela, który włada terenem budowy - na podstawie stosownej umowy - nie dla siebie, lecz po to, by po doprowadzeniu go do odpowiedniego stanu przekazać ów teren i znajdującą się na nim budowlę inwestorowi (M. Habdas i M. Fras (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534) WKP, 2018).

Jednocześnie brak jest podstaw do przyjęcia, że pozwany nie odpowiada na podstawie art. 435 §1 k.c.

Sąd I instancji trafnie przyjął, że pozwany prowadzi przedsiębiorstwo wprawiane w ruch za pomocą sił przyrody. Błędnie jednak skonkludował, że przedmiotowe zdarzenie nie wystąpiło w związku z ruchem przedsiębiorstwa, gdyż nastąpiło ono po wykonaniu przez pozwanego jego części robót.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że SN, w orzeczeniu w sprawie IV CR 185/77, stwierdził, że art. 435 §1 k.c. wprowadza tzw. rozszerzoną odpowiedzialność przedsiębiorstw wprowadzanych w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu, elektryczności, paliw płynnych itp.) na zasadzie ryzyka, jednak odpowiedzialność ta istnieje pod warunkiem, że szkoda pozostaje w normalnym związku przyczynowym z ruchem przedsiębiorstwa. Nie istnieje domniemanie, że szkoda powstaje w związku z ruchem przedsiębiorstwa i okoliczność tę należy wykazać, przy czym ciężar dowodu spoczywa zgodnie z ogólnymi zasadami (art. 6 k.c.) na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, tzn. na powodzie.

W konsekwencji, bez stosownego postępowania dowodowego, bez ustalenia związku przyczynowego, pomiędzy spornym zdarzeniem, a ruchem przedsiębiorstwa pozwanego, wniosek o braku odpowiedzialności pozwanego na podstawie omawianego przepisu, jest co najmniej przedwczesny.

Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że okoliczność, że do zdarzenia doszło po „zejściu” przez pozwanego z placu budowy, sama w sobie, nie zwalnia go z odpowiedzialności na podstawie art. 435 §1 k.c., jeżeli jego działanie pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z tym zdarzeniem.

SN w wyroku w sprawie III CSK 360/07 stwierdził, że związek przyczynowy pomiędzy ruchem przedsiębiorstwa, a szkodą występuje przy odpowiedzialności na podstawie art. 435 § 1 k.c. już wtedy, gdy uszczerbek nastąpił w wyniku zdarzenia funkcjonalnie powiązanego z jego działalnością. Jeżeli więc piorun spowodował obsunięcie się przewodu, a szkoda powstała później, w następstwie porażenia poszkodowanej prądem przesyłanym przez przedsiębiorstwo przesyłowe, pozostaje ona w adekwatnym związku przyczynowym z działalnością tego przedsiębiorstwa.

Mimo, że zdaniem Sądu a quem, art. 434 k.c. nie ma, jak w /w, zastosowania tej sprawie, podkreślenia wymaga, że wyjątek od zasady wyrażonej w art. 434 k.c., że za szkody w nim przewidziane odpowiada samoistny posiadacz budowli, wynika z art. 652 k.c.

Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca przejął protokolarnie od inwestora teren budowy, ponosi aż do chwili oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na tym terenie. Dotyczy to także szkód, o których mowa w art. 434 k.c. (por. Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna pod red. J. Gudowskiego WKP, 2018).

Sąd I instancji nad tym przepisem w ogóle się nie pochylił, nie ustalił, czy spełniona została przesłanka sine qua non zastosowania tego przepisu, tj. czy nastąpiło kwalifikowane, protokolarne przekazanie mu terenu budowy przez inwestora. Jak podkreśla się w doktrynie, zwyczajne, faktyczne tylko przejęcie terenu powoduje, że art. 652 k.c. nie znajdzie zastosowania, (por. Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna pod red. A. KidybyA. LEX, 2014).

Należy przy tym zwrócić, że w wyroku w sprawie I CR 6/71 SN przyjął, że przepis art. 652 k.c., regulując odpowiedzialność wykonawcy, odsyła w zakresie jej podstaw do zasad ogólnych, a więc w przypadku szkód wyrządzonych osobom trzecim - od zasad odpowiedzialności za czyny niedozwolone (art. 415 i nast. k.c.). Do przyjęcia zatem odpowiedzialności wykonawcy za szkodę nie wystarcza powołanie się na przepis art. 652 k.c., gdyż niezbędne jest stwierdzenie, jaka zasada odpowiedzialności deliktowej - ze względu na okoliczności konkretnego przypadku - ma miejsce. Dodać należy, że odpowiedzialność wykonawcy określona w art. 652 k.c. w aspekcie podmiotowym obejmuje zarówno odpowiedzialność wobec osób trzecich, jak i odpowiedzialność wobec stron uczestniczących w procesie budowlanym. W aspekcie przedmiotowym odpowiedzialność wykonawcy dotyczy zarówno szkód na osobie, jak i szkód na mieniu, zarówno deliktową, jak i kontraktową. Jak trafnie wskazano w judykaturze, ustalenie odpowiedzialności wykonawcy wymaga wskazania jako jej podstawy nie tylko art. 652 k.c., ale ponadto przepisu wskazującego zasadę tej odpowiedzialności; w odniesieniu do odpowiedzialności deliktowej będą to przepisy art. 415 i n. k.c., a w odniesieniu do odpowiedzialności kontraktowej zwłaszcza art. 471 i n. k.c. (wyrok SN w sprawie I CR 6/71, z glosą A. Szpunara, PiP 1972, z. 11, s. 157; E. Strzępka- Frania, Ryzyko normatywne generalnego wykonawcy robót budowlanych, Mon. Praw. 2007, nr 22, s. 1248; A. Szpunar, Uwagi o odpowiedzialności cywilnej za zawalenie się budowli, KPP 1995, z. 2, s. 149).

Jednocześnie odpowiedzialność wykonawcy na podstawie art. 652 k.c. dotyczy skutków zdarzeń związanych z faktem posiadania przez niego placu budowy i mających miejsce w czasie trwania tego posiadania, a nie późniejszych skutków związanych z wykonywanymi przez niego robotami budowlanymi (wyrok SN sygn. akt III CRN 97/81).

Biorąc pod uwagę treść w /przywalanej opinii instytutu, Sąd Odwoławczy stwierdza, że Sąd Okręgowy nie rozważył także zagadnienia ewentualnej odpowiedzialności pozwanego na podstawie art. 415 k.c.

Powyższe uwagi skutkują konkluzją Sądu II instancji, że Sąd a quo nie rozpoznał istoty niniejszej sprawy.

Generalnie przyjmuje się, że błędy postępowania dowodowego, ocena zgormadzonego w sprawie materiału dowodowego nie stanowi o nierozpoznaniu istoty sprawy. Sąd II instancji tego stanowiska nie kwestionuje. Tyle tylko, że w

tej sprawie, to nie braki ustaleń faktycznych, czy niewłaściwa ocena dowodów przeprowadzonych dotychczas w sprawie, wpłynęła na konkluzję tego Sądu.

Sąd Okręgowy oddalając powództwo stwierdził, że „jak już wyżej wskazano (vide: opinia instytutu) przyczyną zawalenia się przedmiotowego zbiornika mogły być błędy popełnione przez pozwanego, a także inne okoliczności, niezalene od pozwanego, w szczególności sposób wykonywania prac przez generalnego wykonawcę, albo wiele przyczyn, których dopiero łączne wystąpienie doprowadziło do takiego skutku. Również zakończenie wszystkich prac budo walnych i uruchomienie biogazowni, w terminie późniejszym, niż przewidywali to umowa zawarta przez inwestora z generalnym wykonawcą, nastąpiła nie tylko z powodu zawalenia się zbiornika nr 5, ale także opóźnień w wykonaniu innych prac, które nie kolidowały z pracami przy zbiorniku.

W związku z tym stanowczego podkreślenia wymaga, że instytut w wydanej opinii stwierdził wprost: autorzy opinii nie specjalizują się w technologii oczyszczalni ścieków (...); zabrany w niniejszym rozdziale nr 5 opinii glos związany z harmonogramem prac budowlanych prosimy traktować, jako jedynie doradczy, ani rozstrzygający (k. 499 akt).

W tym stanie rzeczy twierdzenie przez tenże Sąd, że możliwym było wykonywanie dalszych robót po zawaleniu się zbiornika nr 5, że to zwalenie nie miało żadnego wpływu na termon ostatecznego zakończenia robót, wydaj e się nieuprawnionym.

Sąd Apelacyjny, biorąc pod uwagę, że dokonanie prawidłowych ustaleń w sprawie wymaga przeprowadzenia znacznego postępowania dowodowego, bowiem Sąd I instancji, nie wziął pod uwagę roszczenia będącego podstawą powództwa, orzekając wprawdzie o żądaniu pozwu, jednak obok dowodów przeprowadzonych w sprawie, a nie w oparciu o nie, bowiem zaniechał rzetelnego zbadania materialnej podstawy żądania pozwu, uznał, że Sąd ten nie rozpoznał istoty sprawy w w /przytoczonym rozumieniu, a orzekanie, co do meritum przez Sąd a quem, dopuszczalne, w myśl art. 382 k.p.c., stanowiłoby naruszanie art. 176 ust. 1 Konstytucji RP, stanowiącego, że postępowanie sądowe jest co najmniej dwuinstancyjne.

Uwzględniając powyższe Sąd Apelacyjny, na podstawie art. 386 §4 k.p.c. w zw. z art. 108 §2 k.p.c. orzekł, jak w sentencji.

Rozpoznając przedmiotową sprawę ponownie Sąd I instancji poczyni ustalenia

w kierunku wskazanym w powyższych rozważaniach, możliwe, że, przy pogłębieniu postępowania dowodowego również o dalsze dowody zawnioskowane apelacji, i dopiero wówczas podejmie właściwe rozstrzygnięcie.