Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 października 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie V Wydział Cywilny w składzie następującym:

Przewodniczący: Sędzia SA Ewa Klimowicz - Przygódzka (spr.)

Sędziowie: SA Marta Szerel

SA Paulina Asłanowicz

Protokolant: sekretarz sądowy Aneta Walkowska

po rozpoznaniu w dniu 28 października 2019 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa S. F.

przeciwko (...) Bank (...) S.A. w W.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 6 sierpnia 2015 r., sygn. akt XXV C 864/10

I.  zmienia zaskarżony wyrok nadając mu następującą treść:

1.  zasądza od pozwanego A. J. (1) na rzecz powoda S. F. kwotę 145 484,77 zł (sto czterdzieści pięć tysięcy czterysta osiemdziesiąt cztery złote i siedemdziesiąt siedem groszy) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 23 lutego 2008 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

2.  oddala powództwo w pozostałym zakresie;

3.  kosztami postępowania obciąża powoda S. F. w 2/3 oraz pozwanego A. J. (1) w 1/3 i ich szczegółowe wyliczenie pozostawia referendarzowi sądowemu;

4.  zasądza od powoda S. F. na rzecz pozwanego (...) Bank (...) S.A. w W. kwotę 12 617 zł (dwanaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu;

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

III.  kosztami postępowania apelacyjnego obciąża powoda S. F. w 2/3 oraz pozwanego A. J. (1) w 1/3 i ich szczegółowe wyliczenie pozostawia referendarzowi sądowemu;

IV.  zasądza od powoda S. F. na rzecz pozwanego (...) Bank (...) S.A. w W. kwotę (...) 400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Marta Szerel Ewa Klimowicz-Przygódzka Paulina Asłanowicz

Sygn. Akt V 900/17

UZASADNIENIE

Powód S. F. domagał się w niniejszej sprawie zasądzenia solidarnie od (...) Banku S.A. z siedzibą w W. (którego następcą prawnym jest aktualnie (...) Bank (...) S.A. w W. ) oraz od A. J. (1) kwoty 432 202,54 zł wraz z ustawowymi odsetkami od kwoty 400 000 zł od dnia 25 VIII 2007 r. do dnia zapłaty oraz :

- od kwoty 10,85 zł od dnia 31 XII (...) r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 7 983,45 zł od dnia 17 I 2005 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 1 970,41 zł od dnia 17 II 2005 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 1 779,73 zł od dnia 21 III 2005 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 1 690, 43 zł od dnia 31 V 2005 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 1 595,56 zł od dnia 13 VII 2005 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 1 371,46 zł od dnia 18 VIII 2005 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 1 315,07 zł od dnia 22 IX 2005 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 1 290,96 zł od dnia 24 X 2005 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 1 298,63 zł od dnia 25 XI 2005 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 961,64 zł od dnia 28 XII 2005 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 1 084,93 zł od dnia 30 I 2006 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 881,92 zł od dnia 28 II 2006 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 920,55 zł od dnia 03 IV 2006 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 946,85 zł od dnia 16 VI 2006 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 928,06 zł od dnia 06 VII 2006 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 925,87 zł od dnia 07 VIII 2006r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 891,78 zł od dnia 07 IX 2006 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 868,57 zł od dnia 02 X 2006 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 797,54 zł od dnia 30 X 2006 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 912,93 zł od dnia 30 I 2007 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 858,08 zł od dnia 01 III 2007 r. do dnia zapłaty,

-od kwoty 917,26 zł od dnia 05 IV 2007 r. do dnia zapłaty.

Powód twierdził, że na dwóch lokatach terminowych w (...) Banku miał zgromadzone środki pieniężne w wysokości 400 000 zł , stanowiące jego dochód z tytułu prowadzonej działalności komorniczej, którą to kwotę pozwany Bank bezpodstawnie wypłacił na rzecz jego zastępcy tj. pozwanego A. J. (1). Kwota 32 202,53 zł stanowiła odsetki kapitałowe od w/w lokat terminowych. Jako podstawę prawną swoich roszczeń wysuwanych w stosunku do pierwszego z w/w pozwanych powód wskazywał art. 471 ewentualnie 415 k.c. , w stosunku do drugiego pozwanego art. 415 ewentualnie art. 405 k.c.

Wyrokiem z dnia 7 VII 2009 r. Sąd Okręgowy w Warszawie roszczenie powyższe oddalił.

Na skutek apelacji powoda niniejszy Sąd Apelacyjny w dniu 21 V 2010 r. wydał wyrok, w którym uchylił zaskarżone orzeczenie i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Sąd Apelacyjny uznał, że posiadaczem rachunku bankowego na którym zgromadzone zostały przez powoda sporne środki pieniężne nie była kancelaria komornicza, która nie posiada osobowości prawnej , tylko sam komornik S. F.. Nie doszło między pozwanym A. J. (1) a powodem do następstwa prawnego, które dawałoby Bankowi podstawy do zmiany posiadacza rachunku ze S. F. na A. J. (1) na podstawie aneksu do umowy ramowej zawartego przez pozwanych . Pozwany A. J. (1) z chwilą powołania go na zastępcę komornika uzyskał upoważnienie ustawowe do dysponowania zaliczkami oraz wszelkimi nierozchodowanymi środkami pieniężnymi zgromadzonymi w ramach prowadzonej przez powoda działalności komorniczej. Środki powyższe nie stanowiły bowiem własności S. F. , powód był jedynie ich tymczasowym dysponentem uprawnionym do rozliczania i przekazania wierzycielom. Pozwany tym niemniej miał tylko zastępować komornika w jego prawach i obowiązkach do czasu ustania przyczyny zawieszenia, a nie przejmować jego obowiązki i prawa. Stąd zawarcie pomiędzy pozwanymi aneksu do umowy ramowej polegającego na zmianie osoby posiadacza rachunku z powoda na pozwanego A. J. (1) stanowiło delikt pozbawiający powoda na stałe dostępu do rachunku bankowego, którego był posiadaczem, co może stanowić podstawę odpowiedzialność odszkodowawczej (...) Banku, jeżeli powód wykaże poniesienie szkody, tj. wykaże, że środki pieniężne zgromadzone na lokatach terminowych stanowiły jego przychód z działalności komorniczej, który nie został jedynie rozchodowany.

Dlatego też Sąd Apelacyjny zlecił sądowi I instancji ponowienie rozpoznającemu sprawę ustalenie, jakiego rodzaju środki pieniężne były w dniu zawieszenia powoda w czynnościach komornika Rewiru I przy Sądzie Rejonowym w (...) zgromadzone na lokatach terminowych w (...) Banku; ustalenie w szczególności, czy był to przychód powoda (należne komornikowi opłaty egzekucyjne) czy środki należące do wierzycieli.

Odnośnie podnoszonego przez pozwany Bank zarzutu przedawnienia roszczenia Sąd Apelacyjny wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 442 k.c. w zw. z art. 442 ¹ k.c. ustalenia wymaga kiedy powód dowiedział się o swojej ewentualnej szkodzie tj. o fakcie pozbawienia go na stałe możliwości dysponowania środkami pieniężnymi znajdującymi się na założonym przez niego rachunku bankowym na skutek przepisania tego rachunku na A. J. (1). Wskazał, że w przypadku odpowiedzialności kontraktowej pozwanego Banku początkiem rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia o jakim mowa w art. 731 k.c. jest dzień rozwiązania, wygaśnięcia lub ustania w jakikolwiek sposób stosunku umownego , tak jak w niniejszym przypadku dzień zawarcia przez pozwanych aneksu do umowy ramowej (24 IX (...) r.). Z tym, że i wówczas ocenie podlega czy zgromadzone na lokatach środki pieniężne nie stanowiły wkładu oszczędnościowego , o zwrot którego roszczenie przedawnia się z upływem lat 10 .

Odnośnie z kolei roszczenia skierowanego przeciwko A. J. (1), Sąd Apelacyjny stwierdził, że powód winien dokonać wyboru podstawy prawnej tego roszczenia pomiędzy wskazywanymi przepisami art. 405 i 415 k.c. . Zasadność wybranego roszczenia będzie zaś zależała ponownie od tego jakiego rodzaju środki pieniężne zostały zgromadzone na spornym rachunku bankowym . Jeżeli okazałoby się, że nie był to przychód powoda, tylko środki niezbędne do kontynuowania postępowań egzekucyjnych , to z mocy wskazywanego już upoważnienia ustawowego pozwany A. J. (1) posiadałby pełne uprawnienie do dysponowania nimi .

Sąd Apelacyjny za niezbędne wskazał poczynienie ustaleń czy powód dokonał czynności na jakie pobrał zaliczki od wierzycieli i odprowadził w związku z tym należne komornikowi opłaty egzekucyjne na rachunek w (...) Banku , a jedynie nie zdążył tych zaliczek rozksięgować czy też nie dokonał czynności związanych z pobranymi zaliczkami , w związku z czym nie pobrał opłat egzekucyjnych lub pobrał je pomimo , iż w świetle art. 41 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji opłaty te mu się nie należały. Wskazał , że temu celowi służyły zgłoszone przez stronę powodowa wnioski dowodowe w postaci wyjaśnień powoda i opinii biegłego sądowego z zakresu księgowości , które zostały przez sąd I instancji niezasadnie oddalone.

Sąd Apelacyjny uznał ponadto, że w niniejszej sprawie, do rozliczenia pomiędzy komornikiem i jego zastępcą nie znajduje zastosowania art. 63 ust 2 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji, w brzmieniu obowiązującym na datę przekazania kancelarii komorniczej , gdyż przepis powyższy reguluje zasady rozliczania dochodu uzyskanego już w okresie zastępowania komornika , a zatem nie w okresie poprzedzającym zawieszenie powoda w pełnionej funkcji.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy , zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 VIII 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo S. F. opierając się tym razem na następujących ustaleniach faktycznych:

Powód S. F. był komornikiem sądowym Rewiru I przy Sądzie Rejonowym w (...). W związku z wykonywaną działalnością komorniczą posiadał rachunek bankowy, na którym gromadził środki pieniężne wyegzekwowane od dłużników w toku postępowania egzekucyjnego podlegające przekazaniu wierzycielom, zaliczki od stron na wydatki powstałe w toku egzekucji, opłaty egzekucyjne w prawomocnie zakończonych postępowaniach, z których pokrywano koszty działalności egzekucyjnej i inne. Środki powyższe, jak również odsetki kapitałowe od nich , nie stanowiły prywatnej własności powoda, lecz przychód kancelarii komorniczej. Dochód komornika stanowiły środki pozostałe po pokryciu kosztów działalności egzekucyjnej (m. in. kosztów utrzymania kancelarii) i dokonaniu płatności związanych z podatkiem dochodowym i w tym zakresie powód mógł nimi dysponować.

Obowiązek posiadania przez komornika bieżącego rachunku bankowego ( rozliczeniowego) , wynikał z zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z 31 I 1990 r. w sprawie szczegółowych zasad tworzenia i organizacji kancelarii komorniczych oraz ich systemu finansowo-księgowego, przepisów o biurowości i ewidencji operacji finansowych kancelarii komorniczych (Dz. Urz. MS Nr 2, poz.9) i chociaż zarządzenie to utraciło moc z dniem 30 XI 1997 r. to jednak wobec nie wydania w tym zakresie nowego aktu wykonawczego, w praktyce nadal było przez komorników stosowane.

Powód jako komornik sądowy rewiru I przy Sądzie Rejonowym w (...) oprócz rachunku bieżącego w Banku Spółdzielczym w M., posiadał także w (...) Banku S.A. I Oddział w R. Filia nr (...) w M. rachunek lokat negocjowanych, założony na podstawie umowy ramowej z dnia 18 VIII 2004 r. Powód założył dwie lokaty terminowe : na okres od 23 VIII do 23 XII (...) r. na kwotę 300 000 zł oraz na okres od 9 IX (...) r. do 10 I 2005 r. na kwotę 100 000 zł.. Kwoty powyższe pochodziły w większości ( 260 000 zł ) z przelewów dokonanych w dniach 20 VIII (...) r. i 7 IX (...) r. ze służbowego rachunku rozliczeniowego w Banku Spółdzielczym w M. .

Zgodnie z § 8.2 j umowy ramowej, po upływie okresu umownego, umowa lokaty negocjowalnej wygasała, a kwota tej lokaty wraz z należnymi odsetkami była przeniesiona na rachunek bieżący .

W dniu 16 IX (...) r. Komisja Dyscyplinarna Komorników Sądowych przy Krajowej Radzie Komorniczej w W. zawiesiła S. F. w czynnościach służbowych komornika do czasu prawomocnego zakończenia postępowania dyscyplinarnego, dotyczącego spowodowania przez niego niedoboru na koncie urzędowym komornika w Banku Spółdzielczym w M. .

W następstwie tych okoliczności, powołano komisję celem przekazania przez powoda agend prowadzonej przez niego kancelarii komorniczej przejmującemu komornikowi sądowemu przy Sądzie Rejonowym w (...) A. Z. (1). W dniu 22 IX (...) r. sporządzono protokół przekazania według stanu na dzień 20 IX (...) r. . Protokół ten został podpisany przez członków komisji oraz S. F. i A. Z. (1). Zostało w nim stwierdzone, że posiadane przez powoda rachunki bankowe w Banku Spółdzielczym w (...) Banku S.A. I Oddział w R. filia nr (...) w M. pismami z dnia 20 IX (...) r. zostały zablokowane w części dotyczącej rozchodów. Pisma skierowane do pozwanego Banku oraz do Banku Spółdzielczego o blokadę rachunków podpisał pełniący wówczas funkcję zastępcy Komornika Rewiru I przy Sądzie Rejonowym w (...) A. Z. (1). Powyższe czynności odbyły się za zgodą komisji i powoda, a nawet przy jego osobistym udziale .

Ponieważ A. Z. (1) złożył wkrótce rezygnację z pełnienia obowiązków zastępcy komornika Rewiru I przy Sądzie Rejonowym w (...), w dniu 23 IX (...)r. , na mocy decyzji Prezesa Sądu Apelacyjnego w R. zastępcą tym został pozwany A. J. (1).

Prace komisji trwały w sumie od 20 IX do 10 XI 2004 r. W dniu 15 XI 2004 r. komisja dokonała przekazania kancelarii komorniczej powoda komornikowi A. J. (1), dokonując wcześniej wyliczeń w zakresie stanu kasowego i rachunkowego. Aktywa kancelarii komorniczej wynosiły 541 885, 54 zł, w której to kwocie ujęta została kwota 400 000 zł znajdująca się na rachunku w (...) Banku. Pasywa określono na kwotę 526 552,32 zł , w związku z czym zaistniała nadwyżka w kwocie 15 333,22 zł. Saldo księgi pieniężnej ustalono na kwotę 397 717,20 zł. Komisja stwierdziła nieprawidłowości jej zapisów.

W dniu 24 IX 2004 r. pozwani zawarli aneks do umowy o korzystanie z rachunków oferowanych przez (...) Bank S.A w ramach pakietu E. z dnia 18 VIII 2004 r., na podstawie którego , w miejsce dotychczasowego posiadacza rachunku komornika sądowego rewiru I przy Sądzie Rejonowym w (...) S. F. wpisano A. J. (1) .

Według ustaleń sądu I instancji powód osobiście wskazał komisji banki, w których zdeponowane były kwoty związane z prowadzoną przez niego działalnością tj. Bank Spółdzielczy w M. oraz (...) Bank S.A. , ponadto w obecności A. Z. (1) udał się do w/w banków celem dokonania blokad powyższych rachunków.

Nie sygnalizował wówczas , że na koncie znajdują się środki pieniężne stanowiące jego osobisty dochód inny niż wynikający z prowadzenia kancelarii komorniczej. Ponadto, S. F. po dokonaniu przez A. Z. (1) przeglądu wyciągu rachunku bankowego Banku Spółdzielczego w M. i stwierdzeniu znacznego niedoboru, wskazał, iż na rachunku w (...) Banku są zgromadzone środki pieniężne mogące pokryć różnicę salda kancelarii. Dokonując ustaleń w zakresie stanu kasowego i finansowego kancelarii (...) uwzględniła kwotę 400 000 zł złożoną w (...) Banku S.A. w M. przez powoda. Kwota 400 000 zł ulokowana w (...) Banku została potraktowana jako aktywa kancelarii prowadzonej przez powoda jednak nie wyodrębniono i nie określono kwalifikacji kwot jakie składały się na tę należność.

Pozwany A. J. (1) rozpoczął wykonywanie czynności egzekucyjnych po poprzedniku z wykorzystaniem również środków finansowych ulokowanych na spornych depozytach. Środki z tych lokat zostały przez niego wydatkowane na działalność egzekucyjną i na dochód własny.

W dniu 21 VI (...)r. Komisji Dyscyplinarnej przy Krajowej Radzie Komorniczej w W. wydała orzeczenie na mocy którego powód został wydalony ze służby . Komisja dyscyplinarna uznała go winnym m.in. tego że w grudniu 2002 r. i maju 2003 r. dopuścił się nieprawidłowości w gospodarowaniu środkami finansowymi kancelarii komorniczej. Następnie Minister Sprawiedliwości w dniu 7 II 2007 r. odwołał powoda ze stanowiska komornika sądowego Rewiru I przy Sądzie Rejonowym w (...) wobec skazania go wyrokiem Sądu Rejonowego w S. z dnia 29 V 2006 r. za czyny z art. 231 § 1 k.k.

Pismem z dnia 24 VIII 2007 r. powód zwrócił się do (...) Banku S.A o wypłacenie mu środków pieniężnych zgromadzonych na lokatach terminowych założonych w (...) r. . Pozwany Bank środki powyższe wraz z kapitałowymi odsetkami tj. w wysokości 305 815,89 zł (odsetki stanowiły 5 815, 89 zł, k. 953) oraz 102 156,71 zł (odsetki stanowiły 2 156,71 zł, k. 953) przelał jednak po upływie okresów, na jakie lokaty zostały założone , na rachunek bieżący prowadzony na rzecz komornika sądowego rewiru I przy Sądzie Rejonowym w (...).

W dniu 29 X 2007 r. powód wezwał pozwanego A. J. (1) bezskutecznie do zwrotu środków zgromadzonych na lokatach wraz z odsetkami kapitałowymi wynikającymi z umowy.

Jako podstawę powyższych ustaleń faktycznych sąd I instancji wskazał załączone przez strony do akt dokumenty , zeznania świadków J. F. , G. S., A. Z. (1) oraz R. R. (1) a także wyjaśnienia stron oraz opinie biegłych , które w jego ocenie stanowiły miarodajne źródło dowodu, mimo kwestionowania ich głównie przez powoda. Zarzuty stawiane opiniom przez S. F. zdaniem Sądu Okręgowego nie mogły odebrać tym dowodom waloru rzeczowości i profesjonalizmu, choć, z uwagi na złożoność i obszerność sprawy, a w szczególności z uwagi na brak pełnego materiału źródłowego nie mogły w pełni odpowiedzieć na postawione w tezie dowodowej pytania. Braki jednak w tym materiale obciążały powoda.

W ustalonym w powyższy sposób stanie faktycznym sąd I instancji uznał zgłoszone przez powoda roszczenia za niezasadne z dwóch powodów:

Po pierwsze podzielił zarzut pozwanego Banku dotyczący przedawnienia dochodzonego roszczenia. Podniósł , że skoro powód twierdził, że środki zgromadzone na lokatach stanowiły jego wynagrodzenie z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej , to żądanie ich zwrotu, niezależnie od przyjętego reżimu odpowiedzialności ulegało przedawnieniu po upływie okresu 3 lat, jako roszczenie związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Po drugie Sąd Okręgowy przyjął, że gdyby nawet założyć, ze roszczenie powoda nie uległo przedawnieniu, to jest ono niezasadne z przyczyn merytorycznych.

Zarzucił powodowi, że wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 187 k.p.c. i zobowiązaniu go przez sąd , powód nie przytoczył okoliczności faktycznych uzasadniających swoje żądanie. Ponadto wyjaśnione zostało, że jakkolwiek podawanie przez powoda przepisów prawa materialnego , mogących stanowić podstawę prawną orzeczenia nie jest wymagane, to jednak nie pozostaje to bez znaczenia dla przebiegu i wyniku sprawy, albowiem pośrednio określa także okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie pozwu. Jeśli bowiem powód buduje jakąś konstrukcję swego żądania, osadzając ją ściśle na wskazanym przepisie prawa materialnego, to tym samym wytycza granice okoliczności spornych i niespornych , które mogą stanowić podstawę faktyczną żądania. Wymienienie wszystkich reżimów odpowiedzialności (deliktowa, kontraktowa, bezpodstawne wzbogacenie) nie spełnia warunku z art. 187 k.p.c.. Każdy z reżimów odpowiedzialności rządzi się bowiem innymi warunkami, powód zgodnie z treścią art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. winien wykazać spełnienie warunków z konkretnej podstawy odpowiedzialności, winien zdecydować, czy podstawą jego żądań jest nienależyte wykonanie umowy, delikt, czy bezpodstawne wzbogacenie się pozwanych.

Sąd Okręgowy jednocześnie stwierdził, iż pomimo to dokonał analizy roszczeń powoda pod kątem każdego z powyższych reżimów odpowiedzialności, ale jedynie w ramach przedstawionego przez powoda materiału dowodowego. Analiza ta doprowadziła do ustalenia braku podstaw do zasądzenia na jego rzecz jakiejkolwiek kwoty.

W dalszej kolejności swoich wywodów sąd I instancji przedstawił ogólne przesłanki odpowiedzialności z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, kontraktowej z art. 471 k.c., deliktowej z art. 415 k.c. , zaznaczając przy tym, że niewykonanie zobowiązania umownego może być wyjątkowo uznane także za działanie bezprawne w rozumieniu art. 415 k.c. wówczas , gdy wraz z naruszeniem obowiązków wynikających ze stosunku obligacyjnego jednocześnie następuje naruszenie nakazów i zakazów, ciążących na każdym podmiocie prawa, które wynikają z powszechnie obowiązujących norm prawnych oraz z zasad współżycia społecznego - dobrych obyczajów. W takim przypadku mamy do czynienia ze zbiegiem roszczeń odszkodowawczych ex delicto i ex contracto, przy czym czyn niedozwolony ma pojęcie szersze od klasycznego deliktu.

Stwierdził następnie, że żadna z w/w podstaw nie mogła skutkować zasądzeniem na rzecz powoda od któregokolwiek z pozwanych jakiejkolwiek kwoty.

Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 V 2010 r. Sąd Okręgowy w dalszej części swoich wywodów przyjął, iż to powód S. F. a nie kancelaria komornicza, zawarł z (...) Bankiem S.A. zarówno umowę ramową jak i dotyczącą lokat terminowych. Między A. J. (1) a powodem nie doszło do następstwa prawnego, które dawałby Bankowi podstawy do zmiany posiadacza rachunku z komornika na jego zastępcę. Pozwany A. J. (1) z chwilą powołania go na zastępcę powoda uzyskał prawo do dysponowania zaliczkami oraz wszelkimi nierozchodowanymi środkami pieniężnymi zgromadzonymi w ramach prowadzonej przez powoda działalności komorniczej. Tego rodzaju środki nie stanowiły własności S. F. i pozwany A. J. (1) uzyskał prawo do dysponowania nimi mimo, że znajdowały się one na rachunku powoda. Tym niemniej podpisanie pomiędzy pozwanymi aneksu do umów lokat terminowych stanowiło delikt pozbawiający powoda na stałe dostępu do rachunku bankowego, którego był posiadaczem, co mogło stanowić podstawę odpowiedzialność odszkodowawczej (...) Banku, pod warunkiem wykazania przez powoda poniesienia szkody, tj. wykazania, że środki pieniężne zgromadzone na lokatach terminowych stanowiły jego przychód z działalności komorniczej, który nie został rozchodowany, że stanowiły jego wkład oszczędnościowy, do zwrotu którego miał prawo.

W tym celu zostały dopuszczone dowody z opinii biegłych.

Pierwszy biegły z zakresu księgowości B. D. (1) stwierdziła, że niemożliwe jest rozgraniczenie konkretnych kwot przekazanych na rachunek lokat, według kategorii źródła ich pochodzenia. Przyjęła jedynie, że skoro ustalenia komisji wykazały nadwyżkę środków finansowych kancelarii w stosunku do ustaleń dokonanych na podstawie księgi finansowej, to ta nadwyżka w kwocie 15 333,22 zł (ustalona przy przyjęciu salda zaliczek wykazanych w księdze 397 717,20 zł) winna podlegać zwrotowi. Przy przyjęciu salda zaliczek wskazanych w aktach sprawy w kwocie 369 826,52 zł nadwyżka środków finansowych wynosiłaby 43 223,90 zł. Biegła ustaliła ponadto, że w dniu 10 II 2005 r. pozwany A. J. (1) dokonał przelewu na rzecz powoda kwoty 54 912,46 zł „tytułem należnego mu przychodu , uzyskanego przez niego i pochodzącego z opłat komorniczych rozksięgowanych przed dniem zamknięcia jej przez komisję”. Oceniła , że księgi pieniężne były prowadzone przez powoda nierzetelnie, występowały różnice pomiędzy tym, co jest wpisane w aktach komorniczych (saldo kart rozliczeniowych akt), a saldem wpisanym w księgi pieniężne kancelarii. Z opinii biegłej B. D. (1) wynikało ponadto, że stan finansowy kancelarii komorniczej, ustalony przez komisję wynosił 541 885,54 zł, w której to kwocie ujęta była wartość 400 000 zł zdeponowana na rachunku lokat terminowych w (...) Banku S.A. Wartość ta stanowiła zaliczki wierzycieli, opłaty egzekucyjne. Kwota 541 885,54 zł nie została w pełni przekazana wierzycielom lub dłużnikom. Wskazana wartość pieniężna podlegała:

a)  zwrotowi wierzycielom lub dłużnikom,

b)  zaksięgowaniu w wydatki gotówkowe,

c)  przeksięgowaniu w przychody,

d)  zaliczeniu na poczet należności w sprawach osób uprawnionych, ZUS i innych.

Na wskazaną przez powoda kwotę 400 000 zł składały się m.in. pobrane przez niego opłaty egzekucyjne , księgowane na poczet zaliczek na przyszłe koszty. Innymi słowy saldo zaliczek zawierało zaliczki na koszty postępowań egzekucyjnych oraz przychód komornika jako błędnie księgowane opłaty egzekucyjnej. Powód księgował i przetrzymywał na saldzie zaliczek należne mu opłaty egzekucyjne.

Powód nie wykazywał kosztów prowadzonych postępowań egzekucyjnych na kartach rozliczeniowych, tylko w podatkowej księdze przychodów i rozchodów. W związku z powyższym tylko część opłat otrzymanych w ramach prowadzonych postępowań egzekucyjnych była prawidłowo ewidencjonowana jako opłaty, natomiast pozostała część była księgowana na poczet zaliczek na przyszłe koszty postępowań. Koszty prowadzonych postępowań egzekucyjnych w dużej mierze wykazywane były w wartości ogólnej za dany miesiąc obrachunkowy. Powyższe powodowało uwzględnienie pełnej wartości kosztów prowadzenia kancelarii za dany miesiąc obrachunkowy, lecz wykazanie tylko części wartości przychodu (w rozumieniu rachunkowym). Naruszając przepisy podatkowe, pozostała część przychodu (w rozumieniu rachunkowym, podatkowym), stanowiąca saldo zaliczek, pozostawała na rachunku bankowym kancelarii, jako przychód nieopodatkowany. Tylko część wykazywanego salda zaliczek była w pełni zasadnie ustalona na saldzie.

Wartości opłat egzekucyjnych nie były prawidłowo rozksięgowywane przez powoda. Część z naliczonych opłat była przetrzymywana, niezgodnie z przepisami podatkowymi, na saldzie zaliczek. Ponadto powód nie rozksięgowywał kosztów i wydatków w prowadzonych postępowaniach egzekucyjnych. Księga pieniężna zawierała puste rubryki, w których brak było zapisów. Dodatkowo saldo księgi pieniężnej winno odzwierciedlać saldo kart rozliczeniowych akt. Występowanie różnych wartości tych sald stanowi o nierzetelnym prowadzeniu księgowości kancelarii.

We wnioskach biegła wielokrotnie wskazywała, że zarówno niedoskonałość w ustaleniach komisji powołanej do przekazania agend komorniczych , jak i nieprawidłowości w pracy powoda, aktualnie nie pozwalają na udzielenie bardzo konkretnych informacji o ewentualnych kwotach zdeponowanych na spornych rachunkach bankowych, które stanowiłyby jego własność (jako dochód z prowadzonej działalności komorniczej). Nie można bowiem obecnie wskazać jednoznacznie, do których spraw egzekucyjnych można przypisać należne powodowi dochody. Badaniu należałoby bowiem poddać pełną wartość środków finansowych kancelarii na dzień jej przekazania w kwocie 541 885,54 zł. Nie sposób oddzielić tylko kwoty 400 000 zł. Należałoby zatem zbadać ponownie wszystkie zapisy spraw będących w toku w okresie badanym (przekazywania agend) oraz sprawdzić wszystkie zapisy pieniężne, wykazanie wydatków i kosztów dla danej sprawy na kartach rozliczeniowych .

Na podstawie drugiej wydanej w sprawie opinii biegłego komornika K. D. (1) sąd I instancji ustalił, że założenie przez powoda drugiego rachunku służbowego w pozwanym (...) Banku było nieprawidłowe , ponieważ komornik winien mieć tylko jeden rachunek służbowy.

Powód nie był uprawniony do przekazania z rachunku służbowego w Banku Spółdzielczym kwoty 200 000 zł ani 60 000 zł na swój rachunek prywatny w (...) Banku, bowiem jako osoba fizyczna nie miał takiego dochodu. Kwota 400 000 zł zdeponowana na rachunkach lokat terminowych nie była jego dochodem. Własnością komornika jest tylko dochód (opłaty egzekucyjne mające walor przychodu kancelarii po pokryciu kosztów działalności egzekucyjnej) i tylko swoim dochodem po opłaceniu należnego podatku komornik może dysponować. Nawet w deklaracji podatkowej PIT 36 za 2004 r. powód określił swój dochód brutto na kwotę 232 012,44 zł.

Zdaniem tego biegłego na saldzie zaliczek nie było opłat egzekucyjnych, tylko były zaliczki na przyszłe opłaty egzekucyjne i wydatki oraz na koszty przejazdów, a także inne nierozchodowane wpłaty (nie można przeewidencjonować zaliczki na opłatę jeżeli nie wykonano np. czynności egzekucyjnych lub nie upłynął określony termin).

Od dnia 1 do 16 IX 2004 r. powód uzyskał dochód w wysokości 45 498,20 zł. i taką kwotę z sumy 400 000 zł, pozostającą na rachunkach lokat terminowych w (...) Banku S.A. należało uznać za należną powodowi. Biegły założył, że powód, zgodnie z przepisami normującymi działalność egzekucyjną komornika, z końcem sierpnia 2004 r. wycofał swój dochód miesięczny za ten miesiąc , co wynikało by jednoznacznie z zapisów podatkowej księgi (lub z księgi wydatków).

Również w ocenie K. D. (1), księgi pieniężnie nie były prowadzone przez powoda przejrzyście. Powód nie pobierał ani nie ewidencjonował prawidłowo opłat egzekucyjnych. W dniu 16 IX 2004 r. zdjął z salda zaliczek ponad 40 000 zł i przeewidencjonował je w 96. pozycjach K. do rubryki 8 K. na opłaty. Większość tych zapisów była nieuprawniona, gdyż nie upłynął rok prowadzenia egzekucji, co było warunkiem pobierania opłat w sprawach o świadczenia powtarzające się. Poprzednio powód bezpodstawnie pobrał także opłatę stałą w 9 sprawach, przed wykonaniem wnioskowanych czynności egzekucyjnych w sumie

19 441,10 zł. . Biegły wskazał także na nadebranie opłaty egzekucyjnej 6 805,00 zł w sprawie Km(...)

We wnioskach końcowych opinii podane zostało, że nie można rozliczyć kwoty 400 000 zł zdeponowanej na rachunku lokat, ponieważ nie ma kryteriów do jej wyodrębnienia. Kwota ta nie była wierzytelnością, stanowiła część aktywów łącznie z pieniędzmi na innych rachunkach. Pochodziła głównie z przelewów ze służbowego rachunku rozliczeniowego. Pieniądze te pochodziły z kolei z zaliczek na przyszłe koszt egzekucyjne, z bieżących kwot wyegzekwowanych, których nie można było rozliczać na dzień zawieszenia powoda w wykonywaniu czynności komornika.

Mając na uwadze treść powyższych opinii oraz art. 6 k.c. i 232 k.p.c. sąd I instancji przyjął , że to na powodzie spoczywał ciężar wykazania, że zgromadzone na lokatach terminowych środki pieniężne stanowiły jego wkład oszczędnościowy (w całości lub części), o zwrot którego mógł występować do pozwanego Banku z tytułu zawartej umowy o prowadzenie rachunku bankowego lub, że kwota dochodzona pozwem (w całości lub części) stanowi jego szkodę, którą poniósł na skutek działania jednego czy obu pozwanych. Dopiero wtedy, kiedy okazałoby się, że był to przychód powoda a nie tylko środki niezbędne do kontynuowania działalności komorniczej – powód byłby uprawniony do żądania zwrotu ulokowanych w Banku pieniędzy. W innym wypadku pozwany A. J. (1) posiadał pełne uprawnienie do dysponowania tymi środkami, co też uczynił.

W szczególności sąd I instancji podnosił, że powód, reprezentowany przez pełnomocnika nie wyspecyfikował środków zgromadzonych na lokatach terminowych. Zobowiązany przez sąd przedstawił tabelę, w której przypisał poszczególne kwoty składające się na kwotę 400 000 zł do poszczególnych akt egzekucyjnych, ale jest to jedynie częściowy wykaz z powodu braku dostępu do wszystkich akt. Nadto tabele powoda nie zawierały dat wykonanych czynności egzekucyjnych (k. 562-568, k. 583-604). To pozwany A. J. (1) złożył zestawienie akt z podaniem kiedy sprawa została zakończona, jaka była wysokość kosztów i przez kogo były zapłacone oraz czy i w jakiej wysokości została zwrócona wcześniej uiszczona przez wierzyciela zaliczka na wydatki gotówkowe – k. 756-785. Z zestawienia tego wynika, że sprawy egzekucyjne, z którymi wiązały się środki zgromadzone na depozytach S. F., zakończyły się już po zawieszeniu powoda w czynnościach a następnie pozbawieniu go prawa wykonywania obowiązków komorniczych. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynikało zdaniem sądu I instancji , że kwota 400 000 zł stanowiła saldo zaliczek na opłaty, ponieważ nawet cała suma zaliczek była od tej kwoty mniejsza. Wydatki nie były zapisane na karcie rozliczeniowej a dopiero udokumentowanie wydatków rodziło możliwość pobrania danej kwoty. Każdorazowe rozliczenie miesięczne komornika winno obejmować zaksięgowanie przychodu, rozliczenie kosztów, opłacenie podatku oraz wypłacenie dochodu komornika. Poprawne działanie kancelarii od strony finansowej wykazywałoby comiesięczną zgodność stosownych sald. Komornik ma bowiem zgodnie z treścią art. 34,35,63 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji prawo do dochodu miesięcznego stanowiącego nadwyżkę przychodu nad kosztami działalności egzekucyjnej. Dochodem są pobrane i ściągnięte w danym miesiącu opłaty egzekucyjne. Aby można mówić o tym, że w danym miesiącu komornik miał dochód, opłaty muszą być ściągnięte i rozliczone w księdze pieniężnej. Dopiero z tą chwilą taki dochód należy do komornika i może być przez niego rozdysponowany na potrzeby własne a nie związane z działalnością komorniczą.

Obowiązek wykazania przez powoda, że zdeponowane środki dochodzone pozwem stanowiły jego dochód za wykonane przez siebie czynności egzekucyjne w ocenie Sądu Okręgowego powinien był zostać zrealizowany przez wskazanie konkretnych spraw egzekucyjnych, w których dokonano czynności w określonym, sprawdzalnym terminie, za które należą się niepobrane opłaty, a także wskazanie , iż na saldzie zaliczek znajdowały się środki pieniężne na pokrycie tych opłat lub wydatków. Takiego kompleksowego wykazu powód nie sporządził, co uniemożliwiało ustalenie czy i w jakiej wysokości te należne opłaty istniały. Gdyby powód rejestrował wszystkie swoje czynności na bieżąco , wyjaśnienie, do kogo należały środki zgromadzone na depozytach bankowych nie stanowiłoby problemu.

Sąd I instancji nie zgodził się z powodem, że opłaty egzekucyjne, które miały składać się na sporną sumę 400 000 zł były rozksięgowane. Gdyby bowiem sytuacja taka miała miejsce, to nie byłoby ich już na saldzie zaliczek w księdze pieniężnej.

Ustosunkowując się do przedstawionej przez powoda opinii biegłego G. B. , wydanej w sprawie prowadzonej przez Sąd Okręgowy w (...)sygn. akt I C 1504/10 sąd I instancji podnosił, iż w postępowaniu tym wydane zostały jeszcze dwie inne opnie sądowe, które przedstawił pozwany A. J. (1) tj. opinia autorstwa biegłej M. H. i biegłego K. W. .

Zwracał uwagę, że biegła G. B. zastrzegła , że przedmiotem jej oględzin nie były wszystkie akta komornicze , wskazała ponadto , że powód S. F. do rozliczenia powtarzał kilkakrotnie te same sygnatury akt. Opinia biegłego K. W. potwierdzała, że powód prowadził karty rozliczeniowe i księgi pieniężne oraz ewidencję finansową kancelarii nierzetelnie, nie dokumentował wszystkich operacji przychodowych i operacji rozchodowych pieniężnych z kasy kancelarii, dokonywał nieprawidłowo operacji przelewów środków pieniężnych z kasy i rachunku służbowego kancelarii, prowadzonego przez Bank Spółdzielczy, na rachunek lokat terminowych w (...) Banku S.A.. W ten sposób z powodu również braku zachowania ciągłości bieżącej ewidencji, jej nierzetelności, nieprzejrzystości i wadliwości, ewidencja zaszłości finansowych prowadzonej przez niego kancelarii komorniczej była pozbawiona sprawdzalności. Powód nie pozostawił w Kancelarii dokumentacji związanej z ewidencją w podatkowej księdze dochodów i rozchodów.

Kolejna biegła M. H. w wydanej przez siebie opinii potwierdziła wnioski z opinii biegłego K. W., wskazała ponadto na nieprawidłowości w pobieraniu przez powoda opłat egzekucyjnych, na puste wpisy do księgi pieniężnej, co pozbawiało ewidencję zaszłości finansowych ciągłości i sprawdzalności.

Sąd Okręgowy zwracał uwagę, że powód, obecny przy pracach komisji inwentaryzacyjnej nigdy nie wskazywał, że całość lub część środków zdeponowanych na lokatach w (...) Banku stanowi jego prywatny majątek. Wręcz przeciwnie, kiedy komisja ta ustaliła stan finansowy i poszukiwała środków na jego pokrycie, powód wskazał na kwotę 400 000 zł jako środki finansowe kancelarii, co uchroniło go od natychmiastowego złożenia doniesienia do organów ścigania. Powód nie zgłosił się również do podpisania protokołu końcowego, w którym mógłby zakwestionować sporną kwotę ze wskazaniem, że kwota ta stanowi jego prywatne środki finansowe. W końcu też sam dał dyspozycję do Banku dokonania blokady tychże środków pieniężnych. Z powyższych okoliczności sąd I instancji wyciągnął wniosek, że powód nie zachowywałby się w podany sposób , gdyby miał przekonanie, że nie są to środki kancelarii komorniczej . Nikt przecież nie przekazuje własnych środków finansowych bez powodu innemu podmiotowi.

Podsumowując Sąd Okręgowy stwierdził, że w sytuacji, kiedy nie jest możliwe ustalenie, czy i ewentualnie w jakiej wysokości środki zdeponowane w pozwanym Banku należały do powoda i stanowiły jego dochód z działalności komorniczej, czy też stanowiły w całości czy w części zaliczki do rozliczenia w działalności komorniczej, powództwo zgłoszone w niniejszej sprawie jako nieudowodnione należało oddalić w całości bez potrzeby analizy wobec każdego z pozwanych zaistnienia podstaw jego ewentualnej odpowiedzialności. W każdym bowiem przypadku warunkiem koniecznym odpowiedzialności byłby fakt poniesienia przez powoda szkody oraz istnienia adekwatnego związku przyczynowo skutkowego pomiędzy tą szkodą a zdarzeniem ja wywołującym. Brak którejkolwiek z tych przesłanek czyniło bezprzedmiotowym odnoszenie się do pozostałych.

Na marginesie sąd I instancji zaznaczył jeszcze , że pozwany A. J. (1) zadysponował środkami zdeponowanymi na rachunku powoda na mocy upoważnienia go przez komisję działającą przy Sądzie Rejonowym w Rzeszowie, wykorzystał te środki do prowadzenia działalności komorniczej, a żaden organ nie zakwestionował dokonanego przez niego rozliczenia. Podkreślił także , że powoda pozbawiono w postępowaniu dyscyplinarnym możliwości prowadzenia działalności komorniczej właśnie z uwagi na ogrom zaniedbań, który czyni niemożliwym ustalenie ewentualnej jego szkody.

Z rozstrzygnięciem powyższym nie zgodził się powód wnosząc apelację , w której podniósł następujące zarzuty:

I. poczynienia błędnych ustaleń faktycznych, sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym polegających na :

- ustaleniu, że powód nie udowodnił części roszczenia mimo, że z opinii B. D. (1) wynika, że w kwocie 400 000 zł znajdowały się nierozchodowane opłaty egzekucyjne powoda stanowiące jego przychód w wysokości 231 772,86 zł tj. które powód księgował błędnie na saldzie zaliczek oraz poniesione ale nie pobrane wydatki gotówkowe tj. kwota 42 665,42 zł , które to kwoty pozwany A. J. (1) pobrał po objęciu kancelarii z zaksięgowanego przez powoda salda zaliczek przed dniem 16 IX 2004 r.,

- ustaleniu, że powód nie mógł pobrać opłat w egzekucjach roszczeń powtarzających się ( alimentów ) mimo, że już 31 XII 2003 r. opłaty takie zostały pobrane i następnie ponownie zaksięgowane na saldzie zaliczek,

-ustaleniu, że powód nie mógł pobrać opłat egzekucyjnych w postępowaniach o egzekucję roszczeń powtarzających się ( alimentów ) bo nie upłynął rok prowadzenie egzekucji mimo, że wnioski takie nie wynikają z żadnego z dowodów,

-ustaleniu, że powód nie udowodnił części roszczenia mimo, że z opinii biegłego K. D. (1) wynika, że pozwany A. J. (1) na opłaty egzekucyjne ze środków powoda zaksięgował 228 457,90 zł, na zwrot nie poniesionych wydatków 59 724,41 zł, a na przekazanie uprawnionym kwotę

35 087,44 zł,

- ustaleniu, że kwota 400 000 zł nie odpowiada saldu zaliczek mimo, że wg opinii biegłej B. D. saldo zaliczek jest księgowym odzwierciedleniem kwoty 400 000 zł zgromadzonej przez powoda przed dniem 16 IX 2004 r. i umieszczonej na lokatach w pozwanym Banku ,

-ustaleniu, że powód dał dyspozycję do Banku blokady jego rachunków ,

- ustaleniu, że powód przekazał środki pieniężne pozwanemu A. J. (1),

- przyjęciu, że środki pieniężne zaksięgowane jako zaliczki i zwrot nieponiesionych wydatków nie stanowiły przychodu powoda mimo, że pozwany A. J. (1) co najmniej 228 457,90 zł wg K. D. i 231.772,86 zł wg B. D. z tych środków przeznaczył na własny przychód - tytułem pobranych opłat egzekucyjnych,

- przyjęciu, że środki pieniężne zaksięgowane jako zaliczki przez powoda i rozchodowane przez pozwanego A. J. (1) jako zwrot wydatków nie stanowiły przychodu powoda mimo, że pozwany ten co najmniej 42 665,42 zł wg B. D. i 59 724,41 zł wg K. D. z tych środków przeznaczył jako zwrot wydatków dla siebie chociaż wydatków tych nie poniósł bo poniósł je powód przed dniem 16 IX 2004 r.,

- przyjęciu, że środki zgromadzone przez powoda na rachunku bankowym w pozwanym Banku stanowiłby środki należne powodowi tylko w przypadku ich wyodrębnienia wskutek odpowiedniego i właściwego księgowania,

- ustaleniu, że powód wyrażał zgodę na zablokowanie jego rachunków bankowych w sposób uniemożliwiający na stałe korzystanie przez niego z tych rachunków,

- przyjęciu, że kwota 400 000 zł nie odpowiadała saldu zaliczek ujawnionemu w księdze pieniężnej mimo, że saldo zaliczek wynosiło ponad 397 tys. zł,

- ustaleniu, że powód już w dniu 24 IX 2004 r. wiedział o pozbawieniu go prawa do kwoty 400 000 zł na stałe, mimo, że nie uczestniczył w podpisaniu aneksu i był wówczas komornikiem zawieszonym, a nie wydalonym ze służby,

- ustaleniu, iż na rachunku komornika znajdują się opłaty egzekucyjne tylko w prawomocnie zakończonych postępowaniach mimo, że zgodnie z art. 43 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji komornik pobiera opłaty egzekucyjne „na bieżąco" przy podejmowaniu czynności i w toku prowadzania egzekucji,

- przyjęciu , iż obowiązek posiadania rachunku bankowego wynikał z zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z 31 I 1990 r.,

- przyjęciu, że pozwany A. J. (1) rozpoczął działalność z wykorzystaniem środków na lokatach mimo, że pozwany lokaty te zlikwidował dopiero 29 XI 2005 r. ( 100 tys.) oraz 13 IV 2007 r. ( 300 tys.) przelewając te środki na swój prywatny rachunek,

II naruszenie przepisów kodeksu postępowania cywilnego, a to:

-art. 227 i 217 w zw. z art. 278 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie - przyjęcie, że oddalone wnioski dowodowe z opinii uzupełniającej B. D. (1) i ewentualnie kolejnego biegłego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności w kontekście twierdzenia, że powód nie udowodnił swego roszczenie w żadnej części,

-art 224 § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie - nie przeprowadzenie wszystkich wnioskowanych w sprawie przez powoda dowodów, a przede wszystkim dowodu z opinii uzupełniającej biegłego lub kolejnego biegłego,

-art. 233 § 1 k.p.c. poprzez naruszenie zasady wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego - wybranie do ustalenia stanu faktycznego części twierdzeń opinii biegłych z pominięciem innych oraz ocenę tych dowodów z naruszeniem zasad doświadczenia życiowego i zasad logiki oraz dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym - głównie z opinią biegłej B. D. (1) w szczególności poprzez:

a)pominięcie, że z opinii biegłych wynika jednoznacznie, że pozwany ze środków zgromadzonych przez powoda co najmniej kwotę 228 457,90 zł przeznaczył na opłaty, i co najmniej kwotę 42 665,42 zł na zwrot wydatków gotówkowych których nie poniósł,

b) uznanie sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz zeznaniami świadków, że powód utworzył lokatę bankową na okres przekraczający miesiąc z zaliczek wierzycieli i środków dłużników w sytuacji gdy zgodnie z przepisami środki te miał rozliczyć w terminie 7 dni, a jego zastępca saldo zaliczek rozksięgowywał przez kilku lat i większość tych środków ( co najmniej 228 457,90 i 42 665,42 łącznie 271 123,32 zł) przeznaczył na swój przychód po przejęciu kancelarii powoda

c) uznanie opinii biegłego K. D. za wiarygodną mimo, że istnieją wątpliwości co do bezstronności biegłego,

- art. 281 k.p.c. w zw. z art. 49 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie to jest nie wyłączenie biegłego K. D. (1) i uwzględnienie w ustaleniu stanu faktycznego opinii wydanej przez tego biegłego,

-art. 232 w zw. art. 6 k.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie - uznanie, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy powód nie dowiódł, że co najmniej kwota 271 123,32 zł ( 228 457,90 plus 42 665,42 zł ) stanowiła jego przychód, a nie środki podlegające przekazaniu dłużnikom lub wierzycielom albo na inne cele postępowania egzekucyjnego mimo, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że z ogólnej kwoty 541 885,54 zł pozwany wydał z salda zaliczek kwoty 41 770,03 zł i 6 294,51 zł ( wg opinii B. D. ); 35 087,44 ( wg K. D. ) oraz kwoty wynikające z załącznika nr 27 do protokołu przekazania ( 55 686,74 zł, 318 zł, 6.926,01 zł ) łącznie maksymalnie 110 995,29 zł na rzecz stron postępowań egzekucyjnych lub cele związane z prowadzonymi egzekucjami,

-art. 231 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie - przyjęcie, że ustalenie przez biegłego w sprawie, iż pozwany A. J. (1) wydał z salda zaliczek kwoty 41 770,03 zł i 6294,51 ( B. D. ) oraz kwoty wynikające z załącznika nr 27 do protokołu przekazania ( 55 686,74 zł, 318 zł, 6 926,01 zł) na cele postępowań egzekucyjnych nie oznacza, że pozostała kwota środków znajdująca się w kancelarii powoda, w tym na lokacie, stanowiła środki należne powodowi jako opłaty egzekucyjne i zwrot wydatków gotówkowych, a w konsekwencji skoro pozostała kwota przewyższa wartość roszczenia ( 541 885,44 zł – 110 995,29 zł = 430 890,15 zł ) to z faktu tego wynika, że środki te należne były powodowi,

- art. 386 § 6 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie - nie uwzględnienie przy orzekaniu wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21 V 2010 r. polegające na:

a ) nieprzeprowadzeniu postępowania dowodowego wg wytycznych wyroku tj. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie będącego biegłym z zakresu księgowości lecz „emerytowanym komornikiem",

b ) pominięciu w ocenie sprawy oceny prawnej dokonanej przez Sąd Apelacyjny poprzez uznanie, że zaksięgowanie przez pozwanego A. J. (1) środków z salda zaliczek, z kwot zgromadzonych przez powoda przed dniem 16 IX 2004 r. na swoje własne opłaty egzekucyjne ( 228 457,90 zł wg K. D. i 231 772,86 zł wg B. D. ) zwrotów nie poniesionych wydatków gotówkowych, które poniósł powód ( kwota 42 665,42 zł wg B. D. i 59 724,41 zł wg K. D. ) nie stanowi wystarczających przesłanek dla uznania żądania powoda w tym zakresie za udowodnione - zgodnie z oceną prawną Sądu Apelacyjnego wyrażoną w/w wyroku, z której w sposób bezpośredni wynika, że o tym czy powód udowodni swe roszczenie będzie decydowało ustalenie na co środki z salda zaliczek i odpowiadającej jej lokacie przeznaczył pozwany tj. czy na cele postępowań egzekucyjnych czy na poczet własnego przychodu,

c) błędne przyjęcie, że wg w/w wyroku Sądu Apelacyjnego dniem w którym powód dowiedział się o szkodzie jest dzień podpisana aneksu pomiędzy pozwanymi czyli 24 IX 2004 r. , podczas gdy Sąd Apelacyjny wyraził tylko pogląd, że z tym dniem powód stracił na stałe możliwość dysponowania lokatami ale nie, że w tym dniu o tym fakcie się dowiedział,

d) przyjęcie, że wg wyroku Sądu Apelacyjnego pozwany A. J. (1) uzyskał prawo do dysponowania wszystkimi środkami powoda, a nie tylko tymi, które służyły do kontynuowania postępowań egzekucyjnych i które były przeznaczone na cele związane z poszczególnymi postępowaniami egzekucyjnymi, 

- art. 328 k.p.c. § 2 k.p.c. poprzez nie wyjaśnienie podstawy faktycznej i prawnej uwzględnienia zarzutu przedawnienia złożonego przez pozwany Bank ,

-art. 187 k.p.c. poprzez:

a) jego błędną wykładnię - uznanie, że dla przytoczenia podstawy faktycznej żądania w rozumieniu tego przepisów konieczne jest aby powód wskazał podstawy prawne lub ograniczał się do jednej z wielu możliwych podstaw prawnych,

b ) niewłaściwe zastosowanie - uznanie, że: powód nie wskazał podstawy faktycznej żądania pozwu, mimo że od początku procesu powód twierdził, że na lokatach bankowych pozostawił środki pieniężne stanowiące jego opłaty egzekucyjne, które zostały zaksięgowane jako zaliczki ;powód nie może alternatywnie wskazywać reżimu odpowiedzialności kontraktowej, deliktowej i z bezpodstawnego wzbogacenia,

IV naruszenie przepisów prawa materialnego:

-art. 118 k.c. poprzez jego zastosowanie,

-art. 442 ust 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że bieg terminu przedawnienie rozpoczyna się w dniu sporządzenia aneksu do umowy rachunku bankowego, a nie w dniu kiedy powód dowiedział się o szkodzie i sprawcach tej szkody - o pozbawieniu go lokat bankowych i ich likwidacji,

-art. 3a i 43 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji poprzez błędną wykładnię tj. uznanie, że o prawie komornika do pobrania wynagrodzenia za wykonane czynności egzekucyjne decydują czynności księgowe i sposób księgowej kwalifikacji pobranych środków, a nie fakt wykonania czynności i pobrania w związku z tym opłat,

-art. 64 Konstytucji poprzez niezastosowanie - uznanie, że istnieją podstawy prawne do pozbawienia powoda wynagrodzenia za wykonaną pracę tylko dlatego, że powód należnego mu przychodu nie zaksięgował w odpowiedni sposób i w sposób nierzetelny prowadził urządzenie księgowe,

-art. 47 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że przepis ten w brzmieniu obowiązującym w roku 2004 pozbawiał powoda prawa do pobrania opłat za egzekucję świadczeń powtarzających się w przypadku przekazania kancelarii zastępcy,

-art. 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie - uwzględnienie zarzutu przedawnienia mimo, że podniesienie zarzutu przedawnienia przez pozwanego stanowi nadużycie praw w okolicznościach tej sprawy, 

-art. 471 k.c. poprzez jego niezastosowanie i błędną wykładnię poprzez uznanie, że odpowiedzialność odszkodowawcza na podstawie tego przepisu może wynikać tylko i wyłącznie z umów,

-art. 415 k.c. poprzez jego niezastosowanie,

-art. 405 k.c. poprzez jego niezastosowanie.

Mając powyższe na uwadze apelujący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie jego powództwa w całości ewentualnie o przekazanie sprawy do jej ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja strony powodowej zasługiwała częściowo na uwzględnienie.

Za zasadny uznać należało podniesiony w niej zarzut naruszenia przez sąd I instancji art. 187 k.p.c. poprzez błędne przyjęcie, iż powód nie określił podstawy faktycznej swojego żądania. Zgłoszone w niniejszej sprawie powództwo opierało się bowiem na jednoznacznie wskazanych okolicznościach faktycznych :

Powód twierdził, że na lokatach terminowych, założonych przez niego w pozwanym (...) Banku zgromadził należne mu tytułem przychodu opłaty egzekucyjne pobrane od dłużników, które zostały wadliwie zaksięgowane jako zaliczki i do momentu zawieszenia go w czynnościach komornika nie zostały w sposób prawidłowy zapisane w księdze pieniężnej ( k 1695, 1696) . Tychże należnych mu środków pieniężnych powód został pozbawiony na skutek działań pozwanych tj. (...) Banku, który wypłacił zgromadzone na lokatach pieniądze osobie nieuprawnionej tj. pozwanemu A. J. (1) oraz na skutek działania A. J. (1), który je bezpodstawnie przywłaszczył ( k 139, 528, 1222, ). Na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym w dniu 13 X 2016 r. , będąc przesłuchanym uzupełniająco w charakterze strony powód jeszcze raz potwierdził powyższą podstawę faktyczną swojego roszczenia, dodając, że opłaty składające się na kwotę 400 000 zł zostały przez niego pobrane w roku 2004 , a w sprawach K. jeszcze w roku 2003 - do dnia założenia spornych lokat .

Sąd Apelacyjny wobec powyższego jeszcze raz , tak jak w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 V 2010 r. podnosi, iż przy zakreślonej w taki sposób podstawie faktycznej powództwa, przedmiotem niniejszego postępowania nie mogło być kompleksowe rozliczenie aktywów kancelarii komorniczej pomiędzy komornikiem zastępowanym a zastępującym go, tym bardziej, że po stronie pozwanej występował Bank, który w żaden sposób nie brał udziału w prowadzonej przez powoda i pozwanego działalności komorniczej i tym bardziej, że kwestia rozliczeń pomiędzy komornikiem i jego zastępcą była przedmiotem postępowania prowadzonego przez Sądem Okręgowym w (...).

Obowiązkiem sądu I instancji było ustalenie, czy w istocie znajdujące się na lokatach w (...) Banku środki pieniężne pochodziły z pobranych przez powoda do dnia 31 VIII 2004 r. i jemu należnych ( po pokryciu kosztów działalności egzekucyjnej ) opłat egzekucyjnych o jakich mowa w art. 45 ust 2 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji w brzmieniu obowiązującym do dnia 13 XI 2004 r. tj. do zmiany tego przepisu wprowadzonej ustawą z dnia 24 IX 2004 r. ( Dz.U. z 2004 r. Nr 236, poz. 2356). Opłaty pobrane we IX 2004 r. nie mogły do czasu założenia drugiej lokaty terminowej (9 IX 2004 r) stanowić dochodu powoda , ponieważ dochód ten należał się komornikowi dopiero po rozliczeniu tego miesiąca tj. po obliczeniu uzyskanego przychodu kancelarii komorniczej oraz kosztów jej działalności.

Przepis art. 45 ust 2 ustawy o k.s. i e. stanowił , że za dokonaną egzekucję świadczeń pieniężnych komornik pobiera od dłużnika opłatę stosunkową w wysokości 15% wartości wyegzekwowanego roszczenia, która to opłata nie stanowiła zaliczki, tylko powinna była zostać zaksięgowana jako przychód komornika. Z tym, że w przypadku świadczeń powtarzających się, zgodnie z art. 47 u.k.s. i e, komornik mógł pobrać opłatę, o której mowa w art. 45 ust. 2, po każdym roku prowadzenia egzekucji, a jeżeli przedmiotem egzekucji były świadczenia za okres krótszy niż rok - po zakończeniu egzekucji świadczenia.

Art. 35 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji stanowił, że koszty działalności egzekucyjnej , o których mowa w art. 34 ( a zatem nie wydatki gotówkowe ponoszone w toku egzekucji) komornik pokrywa z uzyskanych opłat egzekucyjnych. Oprócz opłat egzekucyjnych ściąganych od dłużników ustawa przewidywała wówczas pobieranie także od wierzycieli opłaty stosunkowej za dokonanie zabezpieczenia ( art. 45 ust 3) oraz opłat stałych za przeprowadzenie określonych czynności (np. w art. 50 , 58) . Do 10 III 2003 r. komornik mógł wezwać przed wszczęciem egzekucji środków pieniężnych także wierzyciela do wpłacenia części opłaty stosunkowej ( art. 45 ust 5). Rozwiązanie to zostało jednak uznane przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodne z konstytucją i utraciło moc obowiązującą w w/w dacie ( wyrok TK z 24 II 2003 r. K 28/02). Powód jednak nie twierdził, że na zdeponowane przez niego w (...) Banku środki pieniężne składały się opłaty egzekucyjne wniesione przez wierzycieli, wręcz przeciwnie zaprzeczał powyższej okoliczności twierdząc w sposób jednoznaczny, iż były to opłaty naliczone od wpłat dłużników ( k 1169). Oznacza to, że chodziło o opłaty egzekucyjne otrzymane za wykonane już czynności egzekucyjne.

Suma opłat egzekucyjnych za dany miesiąc stanowiła przychód komornika, z tym, że zgodnie z art. 59 ust 4 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji w brzmieniu również obowiązującym do dnia 13 XI 2004 r., 20 % opłat egzekucyjnych ściągniętych od dłużnika ( art. 49 w zw. z art. 45 ust 2 u.k.s.e.) stanowiło dochód Skarbu Państwa , przekazywany na rzecz sądu rejonowego przy którym komornik działał.

Dochód zaś komornika odpowiadał nadwyżce przychodu w postaci sumy opłat egzekucyjnych pobranych i ściągniętych w danym miesiącu ( minus 20 % jeżeli chodzi o opłaty egzekucyjne ściągnięte od dłużnika ) , nad kosztami działalności egzekucyjnej poniesionymi w tym miesiącu. Podkreślić jednak należy, iż chodzi o nadwyżkę ustaloną globalnie w określonej jednostce czasu ( w danym miesiącu) , nie zaś dla każdego postępowania egzekucyjnego z osobna. Dopiero tak określona kwota stawała się własnością komornika, wyodrębnioną i podlegającą opodatkowaniu ( wyrok TK z 13 XII 2011 r. SK 44/09).

Sąd Okręgowy w celu ustalenia jakiego rodzaju środki finansowe zostały zgromadzone przez powoda na lokatach terminowych w (...) Banku dopuścił dowód z opinii biegłej z zakresu księgowości B. D. (1), a następnie z opinii emerytowanego komornika K. D. (1). Stwierdził, iż swoje rozstrzygnięcie oparł na obu opiniach , nie dostrzegając istotnych różnic pomiędzy stanowiskiem jednego i drugiego biegłego. Różnice te dotyczyły przede wszystkim sposoby prowadzenia dokumentacji księgowej przez kancelarię komorniczą powoda, która zdaniem biegłej B. D. była nieprawidłowa, gdyż na poczet zaliczek powód księgował część opłat egzekucyjnych zmniejszając w ten sposób swój dochód miesięczny podlegający opodatkowaniu. Biegły K. D. twierdził natomiast, że powód do września 2004 r. właściwie prawidłowo prowadził księgę pieniężną , chociaż zdarzały się zapisy niechronologiczne powodujące nieprawidłowości formalne jak i merytoryczne , rażące błędy w księgowaniu pojawiły się dopiero w w/w miesiącu ( k 1091). Na kwotę 400 000 zł nie składały się opłaty egzekucyjne ( k 1075) , aczkolwiek biegły przyznał, że nie sprawdzał czy na saldzie zaliczek nie zostały błędnie zaksięgowane opłaty dłużników ( k 1339 „ Biegły nie analizował pod tym względem zapisów w księdze pieniężnej ….”). Twierdził, że nie ujawniono rażących nieścisłości w ewidencjonowaniu i pobieraniu opłat egzekucyjnych do września 2004 r. ( k 1092). Biegły ten reprezentował stanowisko, że powód w celu wykazania , iż był to jego przychód powinien wskazać konkretne sprawy egzekucyjne , w których dokonał czynności. Biegła B. D. dążyła zaś do ustalenia powyższej okoliczności na podstawie informacji wskazujących jak zaksięgowaną kwotą zaliczek rozporządził zastępca powoda, w jaki sposób ją rozchodował , które to rozumowanie uznać należy za zasadne.

Zgodzić się należy z powodem , iż sąd I instancji naruszył art. 233 § 1 k.p.c. przyjmując opinię biegłego K. D. (1) za miarodajny dowód w sprawie . Opinia powyższa ma bowiem charakter tendencyjny, biegły w sposób bezkrytyczny ocenił działalność zastępcy komornika ( k 1332 „ pozwany nie zabierał pieniędzy dla siebie lecz wydatkował je na udokumentowaną działalność egzekucyjną , w tym też na dochód własny” ) , poczynił nawet dodatkowe ustalenia na temat pozytywnych ocen jego pracy wydanych przez sędziów wizytatorów i inne podmioty kontrolujące ( k 1082) , co więcej wyszedł poza uprawnienia biegłego dokonując samodzielnie oceny sporu zaistniałego w niniejszej sprawie ( k 1101). Dokonał własnej interpretacji przepisów prawnych, z powołaniem się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego , oparł się ponadto na przepisach nieobowiązującego od dnia 30 XI 1997 r. zarządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie szczegółowych zasad tworzenia i organizacji kancelarii komorniczych oraz ich systemu finansowo- księgowego ( k 1053, 1099, 1100) . Popełnił także błędy merytoryczne stwierdzając m.in., że za kwotę należną powodowi z 400 000 zł pozostających na rachunku lokat terminowych w (...) Banku S.A. uznać należy dochód uzyskany przez niego w okresie od dnia 1 do 16 IX 2004 r. w wysokości

45 498,20 zł, podczas gdy lokaty powyższe założone zostały jeszcze przed i w trakcie tego okresu tj. w dniach 23 VIII i 9 IX 2004 r., a dochód komornika za wrzesień 2004 r. powstał dopiero po upływie tego miesiąca tj po pomniejszeniu uzyskanego przychodu o poniesione koszty utrzymania kancelarii.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego powyższe okoliczności dyskredytowały w/w dowód . Wnioski zaprezentowane w opinii K. D. (1) nie mogły stanowić zatem podstawy poczynionych w niniejszej sprawie przez sąd ustaleń faktycznych.

W świetle powyższego stanowiska nie miał już zatem znaczenia podnoszony przez powoda zarzut apelacyjny dotyczący naruszenia art. 49 w zw. z art. 281 k.p.c.. Na marginesie zatem już tylko Sąd Apelacyjny stwierdza, iż nie podziela zarzutów powoda, iż przed wydaniem opinii istniały podstawy do wyłączenia biegłego , z uwagi na wskazywane przez niego okoliczności dotyczące prowadzenia przez K. D. (1) jako (...) Biura Krajowej Rady Komorniczej korespondencji z powodem w jego sprawie, w tym dotyczącej braku rozliczenia się powoda z pozwanym , jak i również z tego względu, że niniejsza sprawa toczy się pomiędzy byłym a obecnym komornikiem, a K. jest jednym z organów samorządu komorniczego i ze swojej istoty jedną z jej ról jest dbanie o interesy komorników. Czynności podejmowane przez biegłego w sprawie powoda i pozwanego komornika jako (...) Biura K. ( k 979) , miały charakter czysto formalny , żadnej decyzji w tej sprawie K. D. nie był uprawniony podejmować. Przynależność do samorządu zawodowego biegłego nie jest zaś równoznaczna z akceptowaniem nieprawidłowych działań komornika ( pozwanego) gdyby do takich doszło , co sugerował apelujący.

Zgodzić się należało natomiast z powodem, iż sąd I instancji poczynił ustalenia faktyczne sprzeczne z materiałem dowodowym sprawy, skutkujące przyjęciem, że powód nie udowodnił nawet części swojego roszczenia , pomimo, iż z opinii biegłej z zakresu księgowości B. D. (1), którą sąd ten uznał za rzetelny dowód w sprawie, wynikało , że na lokatach terminowych w (...) Banku zostały w istocie zgromadzone opłaty egzekucyjne pobrane przez powoda, lecz błędnie zaksięgowane na saldzie zaliczek. Dodać należy, że opinia powyższa w odróżnieniu od opinii biegłego K. D. (1) była bardzo wyważona, biegła ograniczyła się do przedstawienia faktów ustalonych z wykorzystaniem jej wiedzy specjalnej, ocenę komu należą się pobrane i ściągnięte przez powoda a rozksięgowane przez pozwanego A. J. (1) opłaty egzekucyjne pozostawiła sądowi. Wyciągnięte przez biegłą wnioski jak i sposób ich motywacji nie budził zastrzeżeń, aczkolwiek w ocenie Sądu Apelacyjnego wnioski te były niepełne . Dlatego też w postępowaniu apelacyjnym został dopuszczony dowód z uzupełniających opinii biegłej zarówno ustnych jak i pisemnych . Do rozstrzygnięcia sprawy brakowało bowiem informacji na temat prawidłowości pobranych przez powoda w świetle postanowień art. 47 ustawy o k.s. i e. opłat egzekucyjnych w sprawach o świadczenia powtarzające się, odprowadzonych do Skarbu Państwa opłat z art. 59 ust 4 w/w ustawy , opłat pobranych w okresie od 1 do 16 IX 2004 r..

Jak wynikało z opracowanej przez biegłą B. D. (1) opinii powód co miesiąc ustalał ogólnie koszty swojej działalności egzekucyjnej natomiast wykazywał tylko część uzyskanego przychodu, część opłat egzekucyjnych księgował bowiem nieprawidłowo jako zaliczki , co powodowało ustalenie mniejszego dochodu miesięcznego i opłacenie mniejszego podatku dochodowego, a także rozłożenie w czasie samego momentu rozksięgowania pobranych opłat egzekucyjnych , czego dokonał pozwany rozksięgowując pobrane opłaty przez powoda w okresie po przekazaniu agend, jako swój dochód ( k 693, 871, 873). Z uwagi na to błędne prowadzenie księgi pieniężnej , wykazane w niej na dzień 16 IX 2004 r. saldo zaliczek zawierało zaliczki na koszty postępowań egzekucyjnych oraz przychód komornika jako wadliwie księgowane opłaty egzekucyjne ( k 700). Jak wynikało z ustaleń stanu kasowego na dzień 16 IX 2004 r. , poczynionych przez komisję powołaną do przekazania kancelarii komorniczej, saldo zaliczek przedstawiało wówczas wartość 397 717,20 zł , chociaż księga pieniężna na podstawie której poczyniono takie ustalenia posiadała nieuzupełnione zapisy. Biegła w oparciu o wykaz spraw załączony do protokołu przekazania agend obliczyła sumę zaliczek na kwotę 364 058,29 zł . Suma zaliczek wykazana na karach rozliczeniowych wynosiła jeszcze inną kwotę gdyż 369 826,52 zł ( k 649, 648, 668). Część wykazywanego salda zaliczek była w pełni zasadnie ustalona na saldzie, gdyż dotyczyła zaliczek na wydatki gotówkowe o jakich mowa w art. 40 u.k.s.i e. ( k 693). Część pobranych opłat komorniczych, błędnie zaksięgowanych jako zaliczki podlegała zwrotowi wierzycielom lub dłużnikom w związku z naruszeniem przepisów dotyczących prowadzonych postępowań egzekucyjnych ( k 693/694).

Innymi słowy nie cała ustalona kwota 397 717,20 zł, czy też 369 826,52 zł lub 364 058,29 zł stanowiła nieprawidłowo zaksięgowane na poczet zaliczek opłaty egzekucyjne. Z salda zaliczek wartość 41 770,03 zł została zwrócona stronom postępowania z tytułu zwrotu zaliczek na wydatki gotówkowe ( k 877 ) , kwota 6 294,51 zł została zaliczona na poczet należności w sprawach ( k 700, 877), kwota 42 665,42 zł została rozliczona jako zwrot wydatków gotówkowych poniesionych do 16 IX 2004 r., kwota 1764,75 zł nie została rozksięgowana, kwota 54 133,37 zł nie została wyjaśniona. Ponadto na wysokość salda zaliczek wpływ mogło mieć dokonanie w dacie 31 XII 2003 r. zapisów , zgodnie z którymi pobrana w sprawach K. opłata została zaksięgowana jako pobrana za cały rok, a następnie zaksięgowana ponownie w ciężar salda zapisów , powiększając tym samym saldo zaliczek i stan środków pieniężnych na koncie kancelarii .

Z zaksięgowanego przez powoda salda zaliczek , pozwany w okresie następującym po 16 IX 2004 r. zaksięgował jako uzyskane opłaty egzekucyjne kwotę 231 772 ,86 zł i ta kwota po opodatkowaniu powinna zdaniem biegłej podlegać wypłacie dla komornika z tytułu uzyskanego przychodu ( z opłat komorniczych księgowanych błędnie na saldzie zaliczek) k 872 . Któremu komornikowi biegła nie wskazała wychodząc ze słusznego założenia, iż biegły nie jest właściwy do rozstrzygania sporu o moment ustalenia dochodu komornika z tytułu opłat egzekucyjnych pomiędzy momentem pobrania i ściągnięcia opłaty egzekucyjnej oraz momentem rozksięgowania opłaty egzekucyjnej w księdze pieniężnej. Właściwym do tego jest bowiem sąd rozpoznający sprawę.

Ponieważ brak było podstaw do ustalenia, że na dzień zakładania przez powoda lokat terminowych w (...) Banku , pozostawała jakakolwiek niepokryta część kosztów działalności egzekucyjnej powoda, to należało przyjąć, że suma wyegzekwowanych przez niego opłat egzekucyjnych , które zostały błędnie zaksięgowane na poczet zaliczek, stanowiła dochód komornika uzyskany do 16 IX 2004 r. tj. nadwyżkę sumy uzyskanych opłat egzekucyjnych nad kosztami działalności egzekucyjnej. Potwierdzały tę okoliczność wyjaśnienia pozwanego A. J. (1) złożone przed Sądem Apelacyjnym. Pozwany przyznał, że po przejęciu przez niego kancelarii komorniczej powoda nie było nieuregulowanych kosztów działalności egzekucyjnej (wszystkie koszty działalności egzekucyjnej z art. 34 ustawy o k.s. i e. były pokryte, k 1756). To samo biegła B. D. , która w swojej opinii ustnej złożonej w dniu 13 X 2016 r. przed Sądem Apelacyjnym podnosiła, że na podstawie samego sposobu rozksięgowania przez pozwanego zaliczek ustalonych na dzień 16 IX 2004 r. można stwierdzić, że powód posiadał dochód rzędu 231 772,86 zł., że była to nadwyżka nad kosztami działalności egzekucyjnej.

Opierając się na zasadach logiki należało dać także wiarę powodowi, iż ponieważ środki stanowiące nadwyżkę opłat egzekucyjnych nad kosztami działalności komornika nie podlegały już rozliczeniu a tym bardziej zwrotowi na rzecz uczestników postępowania egzekucyjnego , to były przez niego przetrzymywane na lokatach terminowych w pozwanym Banku , a nie na rachunku bieżącym komornika prowadzonym w Banku Spółdzielczym w M.. Saldo tego ostatniego rachunku na dzień 16 IX 2004 r. było zresztą zdecydowanie niższe niż wyliczona przez biegłą kwota należnych powodowi opłat egzekucyjnych tj. dochodu , gdyż wynosiło około 120 000 zł , która to kwota obejmowała m.in. należności przeznaczone na wydatki gotówkowe pokryte przez powoda w wysokości 42 665,42 zł ( wyjaśnienia powoda k 1755) . Ponadto w dniach 20 VIII i 7 IX (...) r. właśnie z tego rachunku powód przelał na otwarty w (...) Banku rachunek lokat terminowych łącznie 260 000 zł.

Tym niemniej jednak na co zwrócił uwagę biegłej Sąd Apelacyjny w trakcie odbierania od niej opinii ustnej uzupełniającej w dniu 13 X 2016 r. , na kwotę 231 772,86 zł opłat egzekucyjnych ( zaksięgowanych jako zaliczki) składały się także opłaty pobrane i wadliwie zaksięgowane przez powoda do dnia 16 IX 2004 r. tj. już po założeniu lokat terminowych , a przede wszystkim po dniu 31 VIII (...) r., które nie mogły stanowić jeszcze dochodu komornika , ponieważ nie zostały zbilansowane kosztami prowadzenia działalności egzekucyjnej za miesiąc wrzesień. Z opinii uzupełniającej biegłej wynikało, że opłaty powyższe stanowiły kwotę 4 028,93 zł ( k 1972). Tak niską prawdopodobnie dlatego, że przed przejęciem jego kancelarii przez zastępcę powód zdołał rozliczyć część „opłat, które były na zaliczkach” i pozwany wypłacił mu je w lutym 2005 r. ( k 1695). Powyższe oznacza , że z umieszczonej na lokatach terminowych kwoty 400 000 zł , powód otrzymał już zwrot część należności ( być może nie w wysokości odpowiadającej całej przekazanej mu przez A. J. (1) kwocie 54 912,46 zł , gdyż mogła ona obejmować rozksięgowane na opłaty zaliczki, także i te, które wpłynęły we wrześniu po dniu założenia ostatniej z lokat tj. po 9 IX (...) r.) . Jak zeznał powód „Przed przejmowaniem biura przez A. J. (1) rozliczyłem część tych opłat i gdybym rozliczył wszystkie, po prostu te lokaty by znikły , zostałyby zlikwidowane i nie byłoby żadnej sprawy” k 1695.

Ponadto z twierdzeń samego powoda wynikało, że część opłat zaksięgowanych jako zaliczki , została pobrana w sprawach o świadczenia powtarzające się , w których zgodnie z przywoływanym już art. 47 ustawy o k.s.i e. komornik był uprawniony do pobrania opłaty egzekucyjnej z kwot ściągniętych od dłużnika dopiero po każdym roku prowadzenia egzekucji, a jeżeli przedmiotem egzekucji były świadczenia za okres krótszy niż rok - po zakończeniu egzekucji świadczenia. Część powyższych opłat ze spraw K. , zgromadzona na rachunku bankowym w (...) Banku powodowi się jednak nie należała, nie stanowiła jego dochodu, ponieważ nie upłynął jeszcze termin uprawniający komornika do ich pobrania , wynikający z powyższego art. 47 ustawy. „ …nie mogłem pobrać tych pieniędzy , żeby wpłacić na konto osobiste , bo mogłem je pobrać jedynie raz w roku” k 1696. Powód wychodził ponadto z błędnego założenia, że opłaty powyższe należą mu się raz w roku ( „opłaty od alimentów księguje się na saldzie zaliczek i pobiera się na koniec roku” k 1696) , w związku z czym za każdy miesiąc potrącał z wyegzekwowanej w sprawie K. kwoty, obliczoną cząstkową opłatę egzekucyjną i pozostawiał ją na saldzie zaliczek. Inną rzeczą jest, iż w okresie o którym mowa, nie było jakichkolwiek przepisów regulujących sposób księgowania tego rodzaju należności. Tłumaczyło to jednak po części ustalenia biegłej co do wadliwego księgowania przez powoda opłat egzekucyjnych na saldzie zaliczek jak i dowodziło , że do pobrania części tych opłat jako własnego dochodu powód nie miał prawa, w związku z czym nie mogły one podlegać zwrotowi na jego rzecz. Oceny powyższej nie zmienia fakt, że w wyniku dokonanej z dniem 13 XI 2004 r. nowelizacji ustawy o komornikach sądowych i egzekucji zniesiono roczny termin o jakim mowa była w art. 47 . Uprawnionym do pobrania wymagalnych w ten sposób opłat egzekucyjnych w sprawach K. stał się bowiem już wówczas urzędujący zastępca komornika. Kwestia natomiast rozliczeń dochodu pomiędzy komornikiem zastępowanym a zastępującym go , uregulowana w art. 63 w/w ustawy w brzmieniu nadanym zresztą temu przepisowi także przez nowelę ustawy z 24 IX 2004 r. nie była przedmiotem niniejszego postępowania, nie wchodziła w zakres podstawy faktycznej powództwa. Spór pomiędzy powodem a pozwanym dotyczący rozliczenia dochodu powstałego po dniu 16 IX 2004 r. jest zresztą przedmiotem odrębnej sprawy prowadzonej przez Sąd Okręgowy w Rzeszowie ( k 1755 i 1816). Istotne natomiast dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było to, że na dzień zakładania lokat terminowych jak i zawieszenia powoda w czynnościach opłaty te nie stanowiły jego dochodu, w związku z czym nie mógł on nimi zadysponować w sposób w jaki to uczynił. Jak wynikało z ustaleń biegłej B. D. poczynionych w opinii uzupełniającej zleconej przez Sąd Apelacyjny ( k 2067,2068 ), niezasadnie, gdyż za wcześnie w świetle obowiązujących przepisów, zaliczone przez powoda na poczet własnego dochodu opłaty egzekucyjne w sprawach K. stanowiły kwotę 24 382,17 zł z ogólnej sumy 231 772,86 zł opłat egzekucyjnych rozksięgowanych przez pozwanego z salda zaliczek zaksięgowanych przez powoda do 16 IX 2004 r..

Pozwany zakwestionował powyższe ustalenia biegłej podnosząc, iż roczny termin prowadzenia egzekucji z art. 47 u.k.s.i e. uprawniający komornika do pobierania opłaty z tytułu egzekucji świadczeń powtarzających się należy liczyć od dnia dokonania przez komornika czynności tj. zajęcia , a nie od daty wniosku o egzekucję ( k 2098). Ze stanowiskiem tym należało się zgodzić, przemawia za nim wykładnia literalna jak i systemowa art. 47 u.k.s.i e. . W przepisie tym mowa była bowiem o terminie rocznym prowadzenia egzekucji, a nie terminie rocznym trwania postępowania egzekucyjnego . Termin „ prowadzenie egzekucji” został użyty w ustawie o komornikach sądowych i egzekucji jeszcze w art. 43 ( „ Za prowadzenie egzekucji i inne czynności wymienione w ustawie komornik pobiera opłaty egzekucyjne.”) i doczekał się wykładni Sądu Najwyższego zgodnej z przyjętym powyżej stanowiskiem. W uchwale z dnia w 19 IV 2007 r., III CZP 12/07 Sąd Najwyższy wyjaśnił bowiem, że „"prowadzenie" zawarte w tym przepisie należy rozumieć jako podjęcie czynności, dokonanie jej” . Podobnie w uzasadnieniu uchwały z dnia 17 XII 2010 r., III CZP 93/10 stwierdził, że zgodnie z art. 43 u.k.s.e. komornik pobiera opłaty egzekucyjne za prowadzenie "egzekucji", nie zaś za prowadzenie "postępowania egzekucyjnego " („Po wydaniu tego wyroku nadal obowiązywał art. 43 u.k.s.e., statuujący zasadę, że komornik pobiera opłaty już za samo "prowadzenie egzekucji", jeżeli w sprawie doszło do jej wszczęcia, a zatem została dokonana pierwsza czynność egzekucyjna (zajęcie).” ).

Dokonując korekty wyliczenia nienależnie pobranych przez powoda na poczet swojego przychodu opłat w sprawach o świadczenia powtarzające się, zgodnie z powyższą wykładnią , biegła ustaliła , że stanowiły one kwotę 29 417,68 zł ( k 2142, 2143).

Pozwany zakwestionował również powyższe wyliczenia biegłej stojąc tym razem na stanowisku, że termin roczny „prowadzenia egzekucji” o jakim mowa była w art. 47 u.k.s. i e. winien być liczony od dnia wyegzekwowania od dłużnika pierwszej należności ( k 2284). Sąd Apelacyjny poglądu tego nie podzielił podobnie jak i argumentacji pozwanego, że okres roku, w którym opłata egzekucyjna w sprawach o świadczenia powtarzające się nie jest wymagalna winien być liczony wstecz od dnia , dla którego ustalane jest saldo ( k 2284). Przeciwko przyjęciu takiej koncepcji przemawiała przytoczona powyżej wykładnia pojęcia „prowadzenia egzekucji” dokonana przez Sąd Najwyższy. Przepis art. 47 u.k.s. i e. mówił ponadto wprost o możliwości pobrania opłaty stosunkowej po każdym roku prowadzenia egzekucji, a nie po każdym roku liczonym od dnia wyegzekwowania pierwszych środków pieniężnych, czy też od skutecznego prowadzenia egzekucji. Jeżeli chodzi z kolei o okres roczny liczony od dnia dla którego ustalone zostało saldo , wstecz, to należało mieć na uwadze, iż powód ustalał to saldo w sposób nieprawidłowy, uznając błędnie jak już wyżej zostało powiedziane, że opłaty od kwoty wyegzekwowanych alimentów pobiera się raz w roku, na koniec roku.

Tym niemniej jednak Sąd Apelacyjny uznał, iż wydane przez biegłą B. D. (1) 30 IX 2018 r. jak i 19 V 2019 r. opinie uzupełniające nie mogą być podstawą ustaleń co do kwoty należnych powodowi opłat z tytułu egzekucji świadczeń powtarzających się. Opinie powyższe zawierały bowiem inne błędy merytoryczne, które je dyskwalifikowały. Zawierały nielogiczne wyliczenia. Przykładowo w sprawie Kmp (...) biegła przyjęła , że na dzień 31 VIII 2004 r. powodowi należała się tytułem opłaty kwota 918,15 zł , a więc większa niż saldo zaliczek na dzień 16 IX 2004 r. wynoszące 847,51 zł , składające się przecież na kwotę 231 772,86 zł , rozksięgowaną po dniu 16 IX 2004 r. przez pozwanego na opłaty egzekucyjne z ogólnej wysokości salda zaliczek ustalonego przez komisję przejmującą kancelarię powoda na kwotę 397 717,20 zł .Inny przykład - sprawa Kmp (...)( k 2145), w której na dzień 16 IX 2004 r. saldo zaliczek wynosiło 94,07 zł zaś biegła uznała, że powodowi należy się kwota 630,06 zł nie uwzględniając podnoszonej przez pozwanego okoliczności, że przed przejęciem kancelarii przez zastępcę , powód w dniu 16 IX 2004 r. rozksięgował na poczet opłaty egzekucyjnej kwotę 586,71 zł ( k 2287), która to opłata została prawdopodobnie mu zwrócona przez pozwanego w lutym 2005 r. w ramach przekazanej kwoty 54 912,46 zł i na pewno nie wchodziła w skład salda zaliczek ustalonego przez komisję przejmującą kancelarię powoda. Podobnie sytuacja przedstawiała się w sprawach Kmp (...)Nie sposób było jednak dokonać prostej korekty wyliczeń biegłej poprzez odjęcie od ustalonej przez nią kwoty opłat egzekucyjnych należnych powodowi, wysokości rozksięgowanych przez niego po dniu 31 VIII 2004 r. zaliczek, gdyż saldo zaliczek cały czas było ruchome, po w/w dniu także były dokonywane nowe wpłaty. Świadczy o tym chociażby sprawa Kmp (...), w której różnica pomiędzy saldem zaliczek na 31 VIII 2004 r. ( 630,06 zł ) i kwotą zaliczki rozksięgowaną przez powoda 16 IX 2004 r. na opłatę ( 586,71zł ) nie odpowiadała kwocie widniejącej na saldzie zaliczek po przejęciu od powoda kancelarii 16 IX 2004 r. ( 43,35 zł) , tylko wynosiła 94,07 zł.

Dodać należy, że nie we wszystkich jednak wymienionych przez pozwanego sprawach , w których pozwany rozksięgował w dniu 16 IX 2004 r. zaliczki na opłaty egzekucyjne wyliczenia biegłej były błędne. Przykładowo w sprawie Kmp (...)( k 2145) rozksięgowana przez powoda w dniu 16 IX 2014 r . kwota 264,31 zł ( k 2289v) nie została uwzględniona w saldzie zaliczek na 31 VIII 2004 r.. Pozwany przede wszystkim jednak błędnie liczył jak już wspomniane zostało upływ roku „prowadzenia egzekucji” od dnia , dla którego ustalone zostało saldo wstecz. Twierdził, iż należne pozwanemu opłaty w sprawach K. wynosiły jedynie kwotę 19 887,75 zł ( k 2175).

Podkreślić należy, iż pomimo w/w błędów opinii uzupełniających biegłej B. D. (1) żadna ze stron nie wnosiła o ich kolejne uzupełnienie ani o powołanie innego biegłego, który byłby w stanie dokonać prawidłowych wyliczeń opłat należnych powodowi w sprawach K. na dzień 31 VIII 2004 r.. Na rozprawie apelacyjnej w dniu 28 X 2019 r. pełnomocnik powoda oświadczył, że w związku z opinią biegłej na temat wymagalnych na dzień 31 VIII 2004 r. opłat w sprawach K. nie ma do biegłej jakichkolwiek pytań oraz, że nie zgłasza w tym zakresie żadnych wniosków dowodowych. Pełnomocnik pozwanego A. J. (1) podtrzymywał zarzuty zgłoszone na piśmie do tej opinii , podnosił, iż nigdy nie wnosił o wezwanie biegłej na termin ani nie sygnalizował, że ma do niej pytania. Pytań do biegłej nie zgłaszał także pełnomocnik pozwanego Banku. Sąd Apelacyjny uznał, iż wobec całkowitej w tym zakresie bierności powoda reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika nie ma obowiązku dalszego działania z urzędu, tym bardziej, że z uwagi na wadliwość prowadzonej przez powoda księgowości , nieprawidłowe naliczanie przez niego opłat raz na koniec roku, niewytłumaczalne ponowne księgowanie rozchodowanych już opłat na konto zaliczek ale pod inną pozycją , poczynienie prawidłowych ustaleń w powyższym zakresie było bardzo utrudnione. Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny przyjął , że należne powodowi na dzień 31 VIII 2004 r. opłaty egzekucyjne w sprawach K. błędnie zaksięgowane jako zaliczki wynosiły kwotę „uznaną” przez pozwanego tj. 19 887,75 zł z ogólnej sumy opłat w tych sprawach wynoszącej 74 930,54 ( k 685-689), składającej się na sumę rozksięgowanych przez pozwanego na opłaty egzekucyjne zaliczek w wysokości 231 772,86 zł. Wyższej wartości należnych mu w sprawach K. opłat powód nie wykazał, do czego zgodnie z art. 6 k.c. był zobowiązany. Rozkład ciężaru dowodowego w sprawie niniejszej był bowiem taki, że to powód powinien był udowodnić, iż środki zgromadzone na lokatach terminowych w (...) Banku na podstawie umowy zawartej z tym Bankiem przez Kancelarię (...) stanowiły należne mu opłaty egzekucyjne. Innymi słowy obowiązany był wykazać, że środki pieniężne zaksięgowane na saldzie zaliczek i zdeponowane w banku na rachunku niewątpliwie związanym z prowadzoną przez niego działalnością komorniczą, o czym świadczyło już samo oznaczenie strony w umowie ramowej z dnia 18 VIII 2004 r. i umieszczenie na niej pieczęci komornika ( k 42,43), de facto stanowiły jego dochód .

Wracając do opinii podstawowej biegłej B. D. , należało ponadto mieć na uwadze, że umknęło biegłej, iż ściągnięte przez powoda od dłużników opłaty egzekucyjne, zgodnie z brzmieniem do dnia 13 IX 2004 r. art. 59 ust 4 ustawy o k.s. i e. podlegały pomniejszeniu o 20 % należnego Skarbowi Państwa dochodu. Powód nie wykazując pobranych opłat ( księgując je jako zaliczki) nie mógł powyższego dochodu Skarbu Państwa odprowadzić na rachunek Sądu Rejonowego w (...).

Reasumując dotychczasowe rozważania stwierdzić zatem należy, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynikało, że na datę zakładania lokat terminowych w (...) Banku powód zgromadził tytułem należnych mu po pokryciu kosztów działalności komorniczej, opłat egzekucyjnych , błędnie zaksięgowanych jako zaliczki kwotę 172 701,14 zł [ 231 772,86 zł minus 4028,93 zł minus 55 042,79 zł ( 74 930,54 zł – 19 887,75 zł - K. )] , która stanowiła część środków pieniężnych zgromadzonych w (...) Banku, gdyż nie służyła już zabezpieczeniu prowadzonych postępowań egzekucyjnych.

W ocenie Sądu Apelacyjnego był to dochód należny komornikowi, który wykonał czynności za jakie opłaty powyższe zostały pobrane ( art. 45 ust 2 k.s. i e.) tj. powodowi a nie pozwanemu, który dokonał jedynie rozksięgowania zaliczek na opłaty egzekucyjne. Jak już zostało to wyjaśnione w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 V 2010 r. w kwestii tej nie znajdował zastosowania art. 63 u.k.s. i e w brzmieniu obowiązującym do dnia 13 XI 2004 r., ponieważ regulował on wzajemne rozliczenia pomiędzy komornikiem a jego zastępcą , dotyczące dochodu uzyskanego już w okresie zastępowania komornika tj. w niniejszym przypadku po dniu 16 IX 2004 r.. Tym bardziej dokonanie oceny , któremu komornikowi zastępowanemu czy zastępującemu należały się opłaty egzekucyjne uzyskane przed okresem zastępowania komornika, nie mogły zostać oparte o przepisy ustawy o komornikach sądowych i egzekucji , które weszły w życie dopiero po zawieszeniu powoda w czynnościach tj. od dnia 13 XI 2004 r. , na co powoływał się pozwany A. J. (1). W szczególności za kryterium decydujące o przynależności tychże opłat do powoda lub jego zastępcy nie można było uznać daty, w której uprawomocniało się postanowienie dotyczące przedmiotowych opłatach, do czego nawiązywał nowy tj. obowiązujący po dniu 13 XI 2004 r. art. 63 ust (...) ustawy. Na marginesie jedynie należy wskazać, że przepis powyższy dotyczy sytuacji, w której nastąpiła śmierć lub odwołanie komornika i nie może być interpretowany rozszerzająco , a więc także na sytuację, w której komornik czasowo nie wykonuje swoich funkcji, ponieważ został zawieszony w czynnościach ( patrz uzasadnienie wyroku SN z 26 IX 2007 r. IV CSK 133/07) jak i , w których wniesienie opłaty egzekucyjnej nastąpiło jeszcze w okresie wykonywania czynności egzekucyjnych przez zawieszonego następnie komornika ( uzasadnienie wyroku TK z 16 VI 2009 r. SK 5/09).

O przynależności spornych opłat ( poza opłatami egzekucyjnymi odrębnie uregulowanymi w art. 47 k.s. i e.) powinny były decydować ogólne zasady wynagrodzenia za wykonaną pracę . Skoro powód wykonał czynności, które doprowadziły do wyegzekwowania świadczenia, od którego zostały pobrane, lecz nierozksięgowane ( a właściwie błędnie zaksięgowane) opłaty egzekucyjne, to należało przyjąć, iż to jemu, a nie pozwanemu opłaty te przypadały jako przychód z prowadzonej działalności egzekucyjnej. Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 43 i 35 ustawy o k.s. i e. za prowadzenie egzekucji i inne czynności wymienione w ustawie komornik pobiera opłaty egzekucyjne, które są przeznaczone na pokrycie kosztów działalności egzekucyjnej. Nie sposób w świetle tych przepisów przyjąć, iż zastępcy komornika, który nie przeprowadził czynności skutkującej wniesieniem środków pieniężnych przez dłużnika i nie poniósł związanych z nimi nakładów , przysługuje prawo do opłaty egzekucyjnej tylko na tej podstawie, iż dokonał jej zaksięgowania.

Bez znaczenia była ponadto podnoszona przez pozwanego A. J. (1) okoliczność, iż nie pobrał on dla siebie rozksięgowanych opłat, tylko przeznaczył na koszty prowadzonej przez niego w zastępstwie powoda kancelarii komorniczej, że były to opłaty wniesione w niezakończonych na dzień 16 IX 2004 r. postępowaniach egzekucyjnych. Nie sposób jest bowiem uznać , aby ograniczenie ryzyka związanego z prowadzeniem przez pozwanego działalności egzekucyjnej miałoby się odbyć kosztem powoda. Art. 3a ustawy o k.s. i e. stanowił, że komornik na własny rachunek wykonuje czynności, o których mowa w art. 2 tj. czynności egzekucyjne. Przepis powyższy odnosił się także do zastępcy komornika, skoro jego rola polegała nie tylko na doprowadzeniu do zakończenia wszczętych przez powoda postępowań egzekucyjnych, ale także na prowadzeniu nowych. Należy mieć na uwadze, iż pobierane i wyegzekwowane opłaty egzekucyjne mają służyć na pokrycie całokształtu działalności egzekucyjnej, a nie na pokrycie kosztów poniesionych w konkretnej sprawie . Ustawa nie gwarantuje bowiem komornikowi nie tylko zysku z każdego prowadzonego postępowania egzekucyjnego , ale nawet nie gwarantuje zbilansowania się wpływów i wydatków w każdym jednostokowym przypadku. Jak wyraził to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 14 V 2009 r. wydanym w sprawie K 21/08 pogląd, że opłaty egzekucyjne ustalane są w sposób niezwiązany z rzeczywistymi kosztami konkretnego postępowania egzekucyjnego i maja charakter daniny publicznoprawnej , zachowuje aktualność ( patrz też uzasadnienie wyroku TK z dnia 13 XII 2011 r. wydanego w sprawie SK 44/09).

Jak już nadmienione zostało okoliczności faktyczne niniejszej sprawy oraz zasady logiki wskazują, że powód należne mu opłaty egzekucyjne ( dochód) zgromadził na lokatach terminowych w (...) Banku, a nie na rachunku bieżącym w Banku Spółdzielczym w M.. Pozwany starał się wykazać, iż kwoty powyższe zostały jednak zgromadzone na rachunku bieżącym w Banku Spółdzielczym poprzez ustalenie w jaki sposób została rozdysponowana znajdująca się na tym rachunku na dzień 16 IX 2004 r. kwota ok. 120 000 zł.. Jak wyjaśniła jednak przekonująco biegła B. D. trudno byłoby poczynić takie ustalenia z uwagi na fakt, iż rachunek ten w odróżnieniu od lokat terminowych cały czas pracował tzn. cały czas wpływały i wypływały z niego środki pieniężne ( k 2012). Ponadto Sąd Apelacyjny jeszcze raz wskazuje, iż kwota zaliczek, pod którymi kryły się wadliwie zaksięgowane opłaty egzekucyjne była zdecydowanie wyższa niż znajdująca się na rachunku bieżącym w Banku Spółdzielczym w M. i, że na rachunku tym, musiały zostać zgromadzone środki niezbędne do dalszego kontynuowania postępowań egzekucyjnych.

Pozwany A. J. (1) jak wynika z dokumentu w postaci historii rachunku bankowego z k 225 akt sprawy, przelał zgromadzone w (...) Banku kwoty 101 269,23 zł i 300 888,22 zł na rachunek komorniczy w Banku Spółdzielczym w M. ( k 2037) odpowiednio w dniach 28 XI 2005 r. i 12 IV 2007 r. . Jeszcze wcześniej pobrał trzymane na lokatach terminowych od w/w sum oprocentowanie.

Pozwany niewątpliwie w momencie przejmowania rachunku lokat terminowych powoda ( z uwagi na okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu wyroku SA z dnia 21 V 2010 r. na k 495 akt sprawy) nie miał świadomości, iż mogą znajdować się na nim środki uzyskane z opłat egzekucyjnych , wadliwie zaksięgowanych w księdze pieniężnej jako zaliczki. Taką wiedzę jednak posiadł po rozksięgowaniu salda zaliczek ( w sprawach K. nastąpiło to w 2006 r. –opinia biegłej B. D. k 1971, nawet biegły K. D. wskazał, iż rozksięgowanie salda zaliczek nastąpiło w latach 2004-2007, k 1082) , wiedział również , że powód pokrył w pełni koszty swojej działalności egzekucyjnej. Oznacza to, iż od tego czasu pozwany miał świadomość, że część powyższych lokat terminowych stanowi dochód powoda, a nie jego dochód. Przywłaszczenie powyższych środków w tym momencie stanowiło delikt , uzasadniający odpowiedzialność A. J. (1) za powstałą po stronie powoda szkodę , na podstawie art. 415 k.c..

Nie ma natomiast racji apelujący podnosząc, iż powództwo jego jest zasadne również w zakresie kwoty 42 665,42 zł , która według ustaleń biegłej B. D. została przez pozwanego rozliczona z sumy zaliczek jako zwrot wydatków gotówkowych poniesionych przez powoda do dnia 16 IX (...) r.. Po raz kolejny przypomnieć należy, że przedmiotem niniejszego procesu było roszczenie dotyczące naprawienia szkody powstałej na skutek bezprawnie zagarniętych środków pieniężnych zgromadzonych na lokatach terminowych. Według zaś samych twierdzeń powoda na rachunku tym były przez niego zgromadzone środki pieniężne pochodzące z opłat egzekucyjnych pobranych od dłużników . Kwota wydatków gotówkowych, którą pokrył pozostawała na koncie w Banku Spółdzielczym (wyjaśnienia powoda k 1755).

Nie można było także podzielić toku rozumowania powoda zgodnie z którym, skoro w dniu 16 IX 2004 r. suma aktywów kancelarii komorniczej wynosiła 541 885,54 zł, zaś z opinii biegłej B. D. oraz załącznika nr(...) do protokołu przekazania kancelarii komorniczej wynikało, że osobom trzecim tj. dłużnikom , wierzycielom, pozwany po przejęciu kancelarii wypłacił z różnych tytułów należności w wysokości w sumie około 110 000 zł, to oznacza to , że pozostała kwota 430 000 zł stanowiła dochód powoda, w tym zgromadzony na rachunku lokat terminowych. Sąd Apelacyjny jeszcze raz podkreśla, że przedmiotem niniejszego postępowania nie było dokonywanie rozliczeń pomiędzy komornikiem zawieszonym w czynnościach a jego zastępcą za okres sprzed zawieszenia. Przedmiotem sprawy było przywłaszczenie kwoty 400 000 zł znajdującej się na lokatach terminowych w (...) Banku, która według twierdzeń powoda stanowiła jego dochód uzyskany z działalności komorniczej. Powód przed sądem I instancji zeznał, że w pewnym momencie na saldzie zaliczek miał kwotę ponad 500 000 zł i uznał za stosowne aby część tych pieniędzy ulokować , żeby „robiły odsetki” . Oszacował, że w ramach tych 500 000 zł kwotę 400 000 zł stanowią należne mu opłaty egzekucyjne pobrane od dłużników oraz opłaty jeszcze nienależne z uwagi na brak upływu terminu uprawniającego do ich pobrania z art. 47 u.k.s.i e. , zaksięgowane w księdze pieniężnej jako zaliczki . Taką też kwotę umieścił na rachunku w (...) Banku ( k 1969 i 1965). Wobec powyższych twierdzeń powoda, iż na lokatach terminowych zgromadzony został jego dochód w postaci opłat egzekucyjnych , zaksięgowanych wadliwie jako zaliczki , biegła w celu weryfikacji powyższych twierdzeń zobowiązana była ustalić jaką część zaliczek ustaloną na dzień 16 IX 2004 r. przez komisję powołaną przez Prezesa Sądu Apelacyjnego w (...) na kwotę

397 717,20 zł w istocie stanowiły należne w świetle przepisów prawa komornikowi opłaty egzekucyjne pobrane od dłużników do dnia 31 VIII 2004 r. , bo tylko takie w związku z uregulowaniem przez niego kosztów działalności kancelarii komorniczej mogły stanowić jego dochód. Dokonane przez biegłą ustalenia i wyliczenia nie dotyczyły zatem całej kwoty 541 885,54 zł tylko salda zaliczek istniejącego na datę zawieszenia powoda w czynnościach. W świetle zakreślonej przez powoda podstawy faktycznej powództwa nie istniała potrzeba wyjaśniania jakiego rodzaju należności składały się na powyższą kwotę , skoro nie była to kwota opłat egzekucyjnych zaksięgowanych na saldzie zaliczek. Na marginesie można tylko dodać, że według oceny biegłej kwota około 140 000 zł stanowiąca na dzień 16 IX 2004 r. różnicę pomiędzy sumą aktywów kancelarii komorniczej powoda a saldem zaliczek mogły stanowić wyegzekwowane należności nie przekazane jeszcze wierzycielom czy też zaksięgowane wydatki gotówkowe ( biegła k 1757 , 1943).

Z opinii biegłej B. D. wynikało, że 10 II 2005 r. pozwany zwrócił powodowi

54 912,46 zł tytułem przychodu uzyskanego przez niego i pochodzącego z opłat komorniczych , rozksięgowanych w księdze pieniężnej przed dniem zamknięcia jej przez komisje powołaną przez Prezesa Sądu Apelacyjnego w (...) ( k 1945). Kwota powyższa w rzeczywistości stanowiła wynagrodzenie powoda prawdopodobnie za sierpień i część września 2004 r. ( wyjaśnienia A. J. k 1705) i nie wchodziła w skład należności 231 772,86 zł rozksięgowanych jako opłaty egzekucyjne dopiero po przejęciu kancelarii komorniczej przez pozwanego z salda zaliczek. Jak już podniesione została znaczna część tej kwoty 54 912 ,46 zł składała się na 400 000 zł umieszczone w (...) Banku, a tym samym w tej też części roszczenie powoda zostało zaspokojone. Jaka była to konkretnie kwota ( zgromadzona do 9 IX 2004 r.) nie zostało wykazane . Istotne było to, że suma opłat rozksięgowanych przez biegłą ( de facto przez pozwanego) z salda zaliczek i opłat rozksięgowanych przez powoda z salda zaliczek tuż przed przejęciem jego kancelarii przez zastępcę i tak nie dawała kwoty 400 000 zł .

Mając powyższe na uwadze należało przyjąć, iż w ramach niniejszego procesu powód udowodnił, że na rachunku lokat terminowych posiadał zgromadzone środki pieniężne stanowiące jego dochód jedynie w wysokości 172 701,14 zł zł ( plus część należności z kwoty 54 912,46 zł otrzymanej od pozwanego w lutym 2005 r.) . Brak było podstaw do przyjęcia , że pozostała kwota stanowiła jego prywatne środki , że nie były to środki niezbędne do wykonywania przez komornika zadań publicznych, których powód był jedynie tymczasowym dysponentem uprawnionym do rozliczania i przekazania wierzycielom ewentualnie dłużnikom . Niewątpliwie niewyjaśnienie w niniejszej sprawie niektórych kwestii jest wynikiem błędu w prowadzeniu zapisów w księgach pieniężnych kancelarii komorniczej powoda i na kartach rozliczeniowych akt.

Należało ponadto mieć na uwadze, iż z kwoty 172 701,14 zł powód obowiązany był na podstawie art. 59 ust 4 u.k.s. i e. odprowadzić na rzecz Sądu Rejonowego w (...) 20 % , jako dochód Skarbu Państwa tj. kwotę 34 540,23 zł. Ostatecznie zatem dochód jemu przypadający wynosił 138 160,91 zł.

Powód domagał się również zasądzenia na swoją rzecz odsetek kapitałowych uzyskanych w wyniku założenia lokat terminowych na kwotę 100 000 i 300 000 zł.. Jak wynikało z informacji pozwanego Banku odsetki powyższe wyniosły łącznie 7972, 60 zł ( k 952), co potwierdza wyciąg z rachunku bankowego, na który po wygaśnięciu umowy lokaty negocjowalnej środki te zostały przeniesione ((...)umowy ramowej z 18 VIII 2004 r. k 42). Wobec ustaleń, że dochód powoda stanowił jedynie 34,54 % ( 138 160,91 zł z 400 000 zł) zgromadzonych na lokatach środków pieniężnych (plus część kwoty 54 912,46 zł, która to część nie została jednak udowodniona co do wysokości) powyższe roszczenie zasługiwało na uwzględnienie jedynie w takiej samej części tj. 34,54 % z 7972, 60 zł tj. 2753,74 zł gdyż tylko takie oprocentowanie powód mógłby uzyskać od należnego mu dochodu. Z ustaleń Sądu Apelacyjnego wynikało ponadto, że po zakończeniu okresu lokat terminowych kwoty 100 000 zł oraz 300 000 zł przelane zostały na rachunek bieżący, oprocentowany w niższej wysokości, a następnie wraz z naliczonymi odsetkami kapitałowymi przelane na rachunek bieżący kancelarii komorniczej w Banku Spółdzielczym w M.. To niższe oprocentowanie wyniosło 1269,23 zł oraz 888,22 zł ( k 225 ) . Ponadto w międzyczasie pozwany A. J. pobierał z powyższego rachunku bieżącego w (...) Banku odsetki, które przyrastały od kwoty 400 000 zł w łącznej wysokości 11 073 ,94 zł ( wydruk z rachunku k 225) . Powodowi podobnie jak przy odsetkach uzyskanych z lokat terminowych należało się jedynie 34,54 % tego dochodu tj. kwota : 11 073,94 plus 1269,23 plus 888,22 = 13231,39 razy 34,54 % = 4570,12 zł .

Łącznie zatem zasądzeniu na rzecz powoda od pozwanego A. J. (1) podlegała kwota : 138 160,91 zł plus 2753,74 zł plus 4570,12 = 145 484,77 zł wraz z ustawowymi odsetkami nie od dnia 25 VIII 2007 r. ( k 146) jak żądał powód tylko od dnia następnego po doręczenia pozwanemu odpisu pozwu w niniejszej sprawie tj. od dnia 23 II 2008 r. ( k 98) . W dniu 29 X 2007 r. pozwany otrzymał co prawda pismo powoda zawierające żądanie „ zwrotu lokat bankowych z (...) Banku”, tym niemniej jednak w wezwaniu tym nie zostało określone kwotowo roszczenie, co nie pozwala uznać, iż wezwanie to skutkowało wymagalnością powyższego , nieokreślonego co do wysokości roszczenia. Sąd Apelacyjny nie uwzględnił ponadto żądania zasądzenia odsetek ustawowych z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia pozwanego A. J. (1) liczonych od poszczególnych kwot oprocentowania uzyskanego na rachunku w (...) Banku. Powód nie wykazał bowiem , że w datach przez niego podawanych pozwany miał już świadomość, że zaksięgowana część zaliczek de facto stanowiła opłaty egzekucyjne należne powodowi, innymi słowy, że pozwany rozksięgował już całe ustalone na dzień zawieszenia powoda w czynnościach saldo zaliczek lub znaczną jego część , co pozwoliło zorientować mu się, że zaliczki te de facto stanowiły zaksięgowane niezgodnie z prawem opłaty egzekucyjne składające się na dochód powoda , a zatem, że zaistniała już strona podmiotowa czynu niedozwolonego z art. 415 k.c.. Odwołując się jeszcze raz do uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 21 V 2010 r. ( k 499, 500) podnieść należy, że na dzień przejęcia kancelarii przez zastępcę komornika jak i na dzień aneksowania na niego rachunku bankowego w (...) Banku wszystko wskazywało na to, że są to aktywa kancelarii komorniczej a nie prywatne środku finansowe powoda, taki też status formalnie miały te pieniądze. Powód sam wskazał założone przez siebie lokaty terminowe jako źródło ustalonego na podstawie dokumentacji księgowej niedoboru środków finansowych ( suma środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku w Banku Spółdzielczego w M. i w kasie kancelarii wynosiła około 140 000 zł , saldo zaliczek w księdze pieniężnej koło 400 000 zł) i w żaden sposób nie sygnalizował, że jest to jego dochód z działalności komorniczej.

Wyjaśnienia jeszcze wymaga, że Sąd Apelacyjny oddalił pozostałe wnioski dowodowe powoda, zawarte w piśmie procesowym z dnia 1 XII 2017 r. ( k 2023), podtrzymywane w dalszym ciągu , pomimo dość obszernego postępowania dowodowego jakie zostało przeprowadzone w postępowaniu apelacyjnym, uznając, że zmierzają one do przedłużenia postępowania, gdyż okoliczności jakie miałyby zostać nimi wykazane , wynikały już z pozostałego materiału dowodowego sprawy ( np. dotyczące ustalenia wysokości odsetek kapitałowych od lokat terminowych, wyjaśnienia przez biegłą czy kwoty przez nią ustalone i wynikające z zał. nr 27 były jedynymi należnościami jakie pozwany przekazał innym podmiotom – biegła udzieliła odpowiedzi na to pytanie na k 865, 866, 2012-2013) , część z nich w ogóle była nieprzydatna dla rozstrzygnięcia sprawy w świetle zakreślonej przez powoda podstawy faktycznej powództwa ( rozliczenie całej kwoty aktywów kancelarii 541 885,54 zł , skontrolowanie prawidłowości zwrotu przez komornika kwoty 41 770,03 zł.).

Sąd Apelacyjny za zasady uznał zarzut apelacyjny naruszenia przez sąd I instancji art. 118 k.c. poprzez przyjęcie, że roszczenia powoda jako wynikające z działalności gospodarczej uległy przedawnieniu po upływie 3 lat, od bliżej nie wskazanej przez ten sąd daty. Działalność egzekucyjna komornika nie jest działalnością gospodarczą sensu stricte, a sam komornik nie jest przedsiębiorcą. Komornik jest funkcjonariuszem publicznym, organem egzekucyjnym wykonującym orzeczenia sądowe za pomocą ustawowo określonych metod i środków . Innymi słowy jest organem pomocniczym wymiaru sprawiedliwości , stanowiącym przedłużenie imperium państwowego ( A. Marciniak w Komentarzu do ustawy o komornikach sądowych i egzekucji ( do art. 3a ), wyrok TK z 3 XII 2003 r. K 5/2002 ).

Rację miał także apelujący podnosząc, że przy przyjęciu reżimu odpowiedzialności deliktowej Banku , roszczenia powoda ulegały przedawnieniu zgodnie z art. 442 ¹§ 1 k.c. z upływem lat trzech od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się albo przy zachowaniu należytej staranności mógł się dowiedzieć o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia. Powód zasadnie podnosił, że o swojej szkodzie dowiedział się dopiero po odwołaniu go z funkcji komornika, kiedy zwrócił się do (...) Banku o wypłacenie mu środków pieniężnych zgromadzonych na lokatach terminowych, co miało miejsce w roku 2007 , kilka miesięcy przed wytoczeniem niniejszego powództwa.

Za tym zaś , że ewentualna odpowiedzialność pozwanego Banku miałaby miejsce w reżimie odpowiedzialności deliktowej przemawia stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 19 XII 2007 r. wydanym w sprawie V CSK 340/07 :

„Zarówno wypłata na rzecz osoby nieuprawnionej, jak i dokonanie przelewu bez zlecenia posiadacza rachunku świadczą nie tylko o nienależytym wykonaniu zobowiązania przez bank, lecz także o naruszeniu przez pracowników banku ogólnego obowiązku należytej staranności wobec każdej osoby, z którą nawiązują kontakt w ramach swojej działalności zawodowej. Obowiązek ten wynika z charakteru działalności oraz jej specyfiki związanej z dysponowaniem środkami pieniężnymi. Jego naruszenie stanowi winę w rozumieniu art. 415 k.c. W związku z powyższym roszczenie posiadacza rachunku bankowego o naprawienie szkody przedawnia się nie w terminie określonym w art. 731 k.c., a tylko w art. 442 § 1 k.c. (obecnie art. 442[1]§ 1 k.c.).”

Nie miał jednak racji powód podnosząc zarzut naruszenia art. 415 oraz 471 k.c. poprzez nie zastosowanie tych przepisów w stosunku do pozwanego Banku. Oddalenie powództwa w stosunku do tego pozwanego było prawidłowe aczkolwiek z innych przyczyn niż zostały wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

Jak zostało to już wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 21 V 2010 r., zawarcie przez pozwanych w dniu 24 IX 2004 r. aneksu zmieniającego posiadacza rachunku lokat terminowych jak i rachunku bieżącego w (...) Banku z powoda na jego zastępcę tj. pozwanego A. J. (1) ( z przyczyn wskazanych w tym uzasadnieniu , str 12, 13 , 14 ) było niezgodne z prawem, stanowiło delikt, pozbawiający powoda na stałe dostępu do rachunku bankowego, co mogłoby stanowić podstawę odpowiedzialności odszkodowawczej (...) Banku jeżeli strona powodowa wykazałaby fakt poniesienia szkody tj. że środki pieniężne zgromadzone na tych lokatach stanowiły jej przychód, a nie zostały jedynie rozchodowane. Zastępca zawieszonego komornika nie wszedł bowiem w prawa i obowiązki zastępowanego, tylko uzyskał upoważnienie ustawowe do dysponowania zgromadzonymi przez komornika zaliczkami oraz wszelkimi nierozchodowanymi środkami pieniężnymi zgromadzonymi w ramach prowadzonej działalności komorniczej, w celu jej kontynuowania.

Dlatego też w uzasadnieniu tego wyroku podkreślone zostało również, że pomimo, iż posiadaczem rachunku był powód to nie uprawniało to jednak do wyciągnięcia prostego wniosku, że pozwany dokonał wypłaty środków pieniężnych z tego rachunku osobie nieuprawnionej tj. pozwanemu A. J. (1) ( str. 12).

W świetle okoliczności faktycznych poczynionych na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym w toku ponownego jej rozpoznania przez sąd I instancji, należało przyjąć , że w momencie przejmowania rachunku bankowego powoda przez pozwanego znajdujące się na nim środki pieniężne stanowiły formalnie należności publicznoprawne zapisane w księdze pieniężnej na saldzie zaliczek. Oznaczenie nazwy posiadacza powyższego rachunku bankowego, umieszczenie pod umową ramową rachunku lokat negocjowalnych z dnia 18 VIII 2004 r. oprócz podpisu powoda także odcisku pieczęci Komornika Sądowego Rewiru I przy Sądzie Rejonowym w (...) ( k 42,43) wskazywało ponadto w sposób jednoznaczny, że jest to rachunek związany z prowadzoną przez powoda działalnością egzekucyjną. Powód był posiadaczem tego rachunku podobnie jak rachunku bieżącego w Banku Spółdzielczym, ponieważ prowadzona przez niego kancelaria komornicza nie miała zdolności prawnej , nie mogła być podmiotem praw i obowiązków w świetle postanowień kodeksu cywilnego , w tym podmiotem umowy zawartej z Bankiem . Przy ustalonej przez komisję przekazującą kancelarię komorniczą zastępcy, wysokości pasywów na kwotę około 526 552 zł i aktywów w postaci środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku bankowym w Banku Spółdzielczym w M. oraz w kasie kancelarii komorniczej na łączną kwotę około 140 000 zł , sam powód jako źródło pokrycia wynikającego z powyższego zestawienia niedoboru finansowego wskazał lokaty terminowe w (...) Banku opiewające na kwotę 400 000 zł i nie wspomniał, że pieniądze te stanowią jego dochód . Uprawniało to pozwanego do dysponowania tymi środkami, a wcześniej powołanego zastępcę komornika A. Z. (1) do zablokowania tychże rachunków w zakresie dotyczącym wypłat.

Dodać należy, że na saldzie zaliczek nie znajdowały się de facto uzyskane przez komornika zaliczki od wierzycieli , które pomimo wykonania czynności , na jakie zostały pobrane, nie zostały jedynie rozchodowane ( tak jak założył Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wyroku z 21 V 2010 r. str 17 ) , tylko opłaty egzekucyjne pobrane od dłużników stanowiące przychód kancelarii , które zostały błędnie zaksięgowane jako zaliczki . Dopiero po rozksięgowaniu tego salda można było ustalić , że pod pozycją zaliczek wadliwie wpisane zostały również należne powodowi ( po pokryciu kosztów działalności kancelarii) opłaty egzekucyjne pobrane od dłużników. Wbrew założeniom Sądu Apelacyjnego , który uchylił poprzedni wydany w niniejszej sprawie wyrok Sądu Okręgowego, rozbieżności pomiędzy rzeczywistym stanem rzeczy a wynikającym z prowadzonych w kancelarii komorniczej ksiąg nie były oczywiste , zaś ustalenie , że zgromadzone na lokatach terminowych środki pieniężne stanowiły po części dochód powoda , a nie środki niezbędne do kontynuowania działalności komorniczej przez pozwanego nie było sprawą prostą i zajęło pozwanemu nawet kilka lat , co wiązało się z nieprawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez powoda.

W konsekwencji takiego stanu rzeczy należało przyjąć, iż pozwany A. J. (1) w momencie przejęcia kancelarii zawieszonego komornika był uprawniony do dysponowania całą kwotą zgromadzoną na lokatach terminowych , a jego poprzednik zastępujący zawieszonego powoda miał prawo do dokonania blokady tego rachunku w zakresie dotyczącym rozchodów , co zresztą nastąpiło za wiedzą i przy milczącej akceptacji S. F. ( zeznania świadków A. Z. k 263, R. R. k 320 ) , który nie próbował w żaden sposób wykazać pozwanym, że środki pieniężne umieszczone w (...) Banku stanowią jego prywatną własność. W tym stanie faktycznym należało uznać, że gdyby nie podpisanie aneksu do umowy rachunku bankowego z dnia 24 IX 2004 r. pozwany Bank musiałby i tak udostępnić pozwanemu A. J. (1) zgromadzone na lokatach terminowych środki pieniężne. Zastępca komornika uzyskał bowiem prawo do dysponowania zaliczkami oraz wszelkimi nierozchodowanymi środkami pieniężnymi zgromadzonymi w ramach prowadzonej przez komornika działalności komorniczej. A taką właśnie błędną postać tj. zaliczek miał przecież dochód powoda. Powód podnosił jednak , że blokada środków pieniężnych zgromadzonych na lokatach terminowych nie pozbawiała go na stałe dostępu do tychże środków, że liczył na to, że po odwieszeniu go odzyska swoje dochody. Tak się jednak nie stało, gdyż powód nie tylko, że nie został odwieszony ale został wydalony ze służby komorniczej ( w VI 2006 r.) oraz odwołany ze stanowiska komornika przy Sądzie Rejonowym w (...) ( w II 2007 r.). Powyższe oznacza, że i tak nigdy nie odzyskałby prawa dostępu do środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku w pozwanym Banku , gdyż rachunek ten nie miał charakteru rachunku prywatnego tj. nie stanowił konta osobistego powoda , tylko wiązał się z prowadzoną przez niego działalnością publicznoprawną, dlatego też m.in. zostały na nim umieszczone opłaty egzekucyjne w świetle postanowień art. 47 u.k.s. i e. jeszcze nie wymagalne, co sam przyznał ( k 1694). Zawarcie tym samym przez pozwanych w dniu 24 IX (...) r. bezprawnego aneksu do umowy o korzystanie z rachunków bankowych nie pozostawało w związku przyczynowo skutkowym z powstaniem po stronie powoda szkody polegającej na utracie wypracowanego przed utworzeniem lokat terminowych dochodu, przetrzymywanego na saldzie zaliczek. Szkoda ta powstała bowiem w momencie kiedy pobrane z (...) Banku środki pieniężne pozwany A. J. (1) przywłaszczył pomimo posiadanej już w wyniku rozchodowania salda zaliczek wiedzy, że część z nich stanowi dochód komornika uzyskany przed zawieszeniem powoda w czynnościach. Pozwany Bank z uwagi na utratę przez powoda statusu komornika nie byłby obowiązany do wypłacenia jemu zgromadzonych na lokatach terminowych środków, nawet jeżeli do zawarcia przedmiotowego aneksu by nie doszło.

Reasumując dojść należy do wniosku, że pozwany Bank pomimo dokonania nieuprawnionej zmiany posiadacza rachunku bankowego z powoda na pozwanego , tym swoim bezprawnym zachowaniem nie wywołał szkody w majątku powoda polegającej na zagarnięciu środków pieniężnych stanowiących prywatną własność posiadacza. Brak jest bowiem związku przyczynowo skutkowego pomiędzy zachowaniem pozwanego Banku a szkodą w postaci utraty przez powoda dochodu zgromadzonego przez niego na rachunku lokat terminowych.

Z tych wszystkich względów apelacja w stosunku do pozwanego Banku została oddalona.

Z uwagi na zmianę zaskarżonego wyroku poprzez częściowe uwzględnienie zgłoszonego w niniejszej sprawie roszczenia ( w 33,66 % tj. 145 484,77 zł z dochodzonych 432 202,54 zł ) , zmianie podlegało także rozstrzygnięcie o kosztach procesu pomiędzy powodem a pozwanym A. J. (1), które na podstawie art. 100 k.p.c. zostaną stosunkowo rozliczone w proporcji 2/3 do 1/3 , ich szczegółowego wyliczenia dokona referendarz sądowy , który także rozliczy w takiej samej proporcji należne Skarbowi Państwa, tymczasowo wyłożone za strony koszty sądowe , zgodnie z art. 113 u.k.s.c.

Taką samą zasadę przyjęto jeżeli chodzi o koszty postępowania apelacyjnego, poniesione przez tych uczestników procesu i wyłożone przez Skarb Państwa. Ponadto na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny zasądził od powoda na rzecz pozwanego Banku koszty zastępstwa procesowego poniesione przez tego pozwanego przed wydaniem zaskarżonego wyroku ( w postępowaniu I i II instancyjnym tj. 7217 zł plus 5400 zł) oraz w postępowaniu apelacyjnym ( 5400 zł ) według stawek minimalnych obowiązujących na dzień wniesienia pozwu i apelacji. Sąd odwoławczy nie uwzględnił tym samym wniosku pełnomocnika tego pozwanego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w podwójnej wysokości , z uwagi na fakt, iż tak naprawdę spór w niniejszej sprawie ogniskował się pomiędzy powodem a pozwanym A. J. (1). To ci uczestnicy postępowania inicjowali postępowanie dowodowe w sprawie. Wkład pozwanego Banku w jej rozstrzygnięcie nie był na tyle znaczący aby mógł skutkować podwyższeniem minimalnej stawki wynagrodzenia pełnomocnika.

Z powyższych względów na podstawie art. 386 § 1 oraz 385 k.p.c. orzeczono jak w sentencji.

M.Szerel E. Klimowicz-Przygódzka P. Asłanowicz