Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

VI Ka 156/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Rejonowego w Iławie z dnia 02 września 2020r. sygn. akt II K 49/19

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1.

naruszenia przepisu postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj art. 17 § 1 pkt. 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegający na prowadzeniu i nieumorzeniu postępowania w sytuacji, gdy postępowanie karne co do tego samego czynu oraz co do tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone, mając na uwadze wyrok Sądu Rejonowego w I. z dnia 15 stycznia 2019r., w którym oskarżona została skazana z art. 107 § 1 k.k.s., a więc za ten sam czyn zabroniony, działała bowiem w sposób jednorazowy – wynajmując lokal i utrzymywała ten stan przed dłuższy czas, zatem miała jeden i ten sam zamiar, który ujawnił się podczas na etapie wynajęcia lokalu, co oznacza, iż jej czyn nie zakończył się wraz z pierwszym zatrzymaniem automatów, jak również w chwili zainicjowania wynajmu lokalu, lecz trwał do momentu przerwania najmu, co w konsekwencji powoduje, iż całość jej aktywności należy traktować jako jedno przestępstwo. – co stanowi bezwzględną przesłankę odwoławczą, określoną w art. 439 § 1 pkt 8 kpk

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Wbrew wywodom apelującego, zaskarżony wyrok nie był obarczony wadą przewidzianą w art. 439 § 1 pkt 8 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks mającą charakter bezwzględnej przyczyny odwoławczej w postaci przeszkody procesowej określanej formułą res iudicata (powaga rzeczy osądzonej), tj. nie doszło do naruszenia przepisu art. 17 § 1 pkt 7 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks.

Zarzucane, a następnie przypisane oskarżonej P. W. zaskarżonym wyrokiem przestępstwo z art. 107 § 1 kks (wyrok został następnie zmieniony przez sąd odwoławczy poprzez przyjęcie formy zjawiskowej pomocnictwa) - nie było, od strony normatywnej, tożsamym czynem z przestępstwem przypisanym jej we wcześniejszym prawomocnych wyroku w sprawie Sądu Rejonowego w I. z dnia 15 stycznia 2019r sygn. akt (...) Zgodnie z przekonującą argumentacją Sądu Najwyższego zaprezentowaną w tożsamej przedmiotowo sprawie (wyrok z dnia 19 września 2018r. sygn.. akt V KK 415/18), „(…) O tożsamości czynu, a ściśle o granicach tożsamości czynu, w pierwszym rządzie w istocie decyduje sam ustawodawca określając kształt znamion czynu zabronionego w ustawie karnej (kryterium prawne). Na ten aspekt ustalenia granic tożsamości czynu wskazuje się w literaturze oraz orzecznictwie (np. P. Kardas [w:] P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy…, teza 8-12 oraz wskazane tam poglądy w piśmiennictwie i judykaty; por. zwłaszcza uzasadnienie uchwały SN z dnia 22 marca 2002 r., I KZP 4/02, OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 37). Jednocześnie jednak określenie „ten sam czyn" odnosi się do tego samego fragmentu aktywności lub pasywności człowieka. Ten fragment aktywności (lub pasywności), to przecież nic innego, jak wyodrębniony wycinek ludzkiego zachowania, wytyczonego na gruncie znamion danego czynu zabronionego (por. np. postanowienie SN z dnia 12 października 2011 r., III KK 145/11, OSNKW 2012, nr 2, poz. 13; np. M. Cieślak, Polskie prawo karne, Warszawa 1990, s. 159; A. Zoll [w:] A. Zoll [red.] Kodeks karny. Część ogólna. Tom I, 2004, s. 180-182). Stąd też formułowany jest pogląd, że dla oceny co do tożsamości czynu należy posłużyć się odniesieniem do czynu naturalnego, traktowanego jako wycinek określonego continuum, aby następnie dokonać jego oparcia w normatywnym (funkcjonalnym) ujęciu tego zjawiska, przy czym podstawę ocen stanowić może całokształt formułowanych w literaturze i orzecznictwie kryteriów (por. np. J. Giezek [w:] J. Giezek [red.], Kodeks karny. Część ogólna. WKP 2012, teza 5 do art. 11 i wskazane tam orzeczenia SN; M. Błaszczak [w:] M. Królikowski, R. Zawłocki [red.], Kodeks karny. Część ogólna. Tom I, Warszawa 2015, s. 312). Kwestia wytyczenia tych kryteriów jest kwestią niezwykle złożoną. Wystarczy wskazać, że ujmuje się ją m.in. przez pryzmat zwartości czasowo-przestrzennej (por. np. postanowienia SN: z dnia 26 stycznia 2015 r., II KK 80/14, LEX nr 1648182; z dnia 31 sierpnia 2001 r., V KKN 111/01, LEX nr 51844), albo inaczej – odnosi do jedności miejsca i czasu, czy nastawienia sprawcy zmierzające do osiągnięcia tego samego relewantnego z punktu widzenia prawa karnego celu, bądź wyodrębnienie zintegrowanych zespołów jego aktywności (por. wyrok SA w Katowicach z dnia 3 czerwca 2005 r., II AKa 161/05, LEX nr 174988). Jak widać z powyższego nie sposób abstrahować od konstrukcji znamion czynu opisanego w przepisie art. 107 § 1 k.k.s (…)”. To na tle tej konstrukcji prawnokarnej winno oceniać się, na ile określone zachowania (w znaczeniu ontologicznym) stanowią ten sam czyn, a zatem, jak wywiódł Sąd Najwyższy, relewantne znaczenie w kontekście przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. uzyskują takie okoliczności jak: miejsce zachowania – tj. miejsce urządzania gier, czas popełnienia oraz dane identyfikujące automaty do gier losowych. W piśmiennictwie podkreśla się, że chodzi o „ten sam” zamiar, a nie „taki sam” zamiar (por. T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2009, teza 3 do art. 6; P. Kardas [w:] P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy…, teza 35 do art. 6).

Relatywizując powyższe uwagi na grunt niniejszego postępowania należy stwierdzić, że zarzut podniesiony w apelacji, iż przypisany oskarżonej zaskarżonym wyrokiem Sądu pierwszej instancji czyn, a w konsekwencji także czyn przypisany przez sąd odwoławczy (zmiana na postać zjawiskową pomocnictwa) jest tożsamy z przestępstwem, za które została ona prawomocnie skazana wyrokiem Sądu Rejonowego w I. z dnia 15 stycznia 2019r sygn.. akt (...), zmienionym wyrokiem Sądu Okręgowego w E.z dnia 20 września 2019r sygn.. akt (...), nie znajduje oparcia w realiach sprawy.

Porównanie opisów tych przestępstw nakazuje stwierdzić, że nie pozostają one ze sobą w relacji, która tworzyłaby sytuację procesową prowadzącą do naruszenia zasady ne bis in idem. Skoro wyrokiem Sądu Rejonowego w I.z dnia 15 stycznia 2019r sygn.. akt(...), zmieniony wyrokiem Sądu Okręgowego w Elblągu z dnia 20 września 2019r sygn.. akt (...), P. W. została skazana za pomocnictwo do czynu z art. 107 § 1 kks (ułatwiła K. M. (1) urządzanie gier na konkretnych automatach o ściśle określonych danych identyfikacyjnych – nazwy i numery seryjne poprzez zawarcie z nim w dniu 20 kwietnia 2015r umowy najmu należącego do niej lokalu) w okresie od nieustalonego dnia do dnia 28 stycznia 2017r, a zaskarżonym wyrokiem wydanym przez Sąd pierwszej instancji w niniejszej sprawie przypisano jej prowadzenie gier na innych automatach E. nr (...), E. nr (...), E. nr (...), E. nr (...) wbrew przepisom ustawy w dniu 24 października 2017r., przy czym sąd odwoławczy w niniejszym składzie zmienił wyrok i przyjął postać zjawiskową pomocnictwa do tegoż czynu - to nie można uznać, że ten drugi wyrok został wydany z obrazą przepisu art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. Rozstrzygnięto w nim przecież o kwestii odpowiedzialności oskarżanej za zachowania podjęte w odniesieniu do zupełnie innego przedmiotu wykonawczego (innych automatów) oraz w późniejszym okresie czasu, a zatem za zachowania stanowiące w ujęciu historycznym inne zdarzenie (por. wyrok SN z dnia 09.07.2019r, V KK 376/18). Tożsamość obu czynów wyklucza także fakt, że we wcześniejszej sprawie o sygn. akt (...), oskarżona ułatwiła K. M. (1) dokonania czynu z art. 107 § kks w ten sposób, że udostępniła mu lokal zawierając z nim inną umowę najmu w dniu 20 kwietnia 2015r., zaś w niniejszej sprawie zawierając z nim dwa lata później nową umowę najmu w dniu 1 kwietnia 2017r. Skoro oskarżona zawarła nową umowę najmu, wcześniejsza musiała zostać rozwiązana. Powyższe okoliczności jednoznacznie także wskazują, że oskarżona po dokonaniu w dniu 28 stycznia 2017r przez Służby Celne kontroli w jej lokalu i zatrzymaniu należących do K. M. (2) automatów, dwa lata później zawierając z nim nową umowę, podjęła „taki sam” zamiar ułatwienia mu dokonania czynu z art. 107 § 1 kks, a nie był to „ten sam” zamiar, podjęty wcześniej.

Godzi się dodać, że zgodnie ugruntowanym stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie i doktrynie, w przypadku przestępstw trwałych, wieloczynowych - a takim jest określone w art. 107 § 1 k.k.s. urządzenia lub prowadzenia gier na automatach wbrew przepisom ustawy, nawet ustalenie, że zarzucane oskarżonemu przestępstwo stanowi kontynuację zachowania, za które został prawomocnie skazany, nie przesądza o wystąpieniu negatywnej przesłanki procesowej z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. - powagi rzeczy osądzonej. Jeżeli prawnokarna ocena zachowania oskarżonego, ujętego w ramy zarzucanego mu czynu, obejmującego późniejszy okres, pozwala stwierdzić, że realizuje ono samodzielnie wszystkie znamiona tego przestępstwa, to nie zachodzą przeszkody procesowe uniemożlwiające pociągnięcie oskarżonego do odpowiedzialności karnej za zarzucany mu czyn.

Wniosek

1.  o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonej od zarzucanego jej czynu, ewentualnie

2.  uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że apelujący formułując w apelacji zarzut naruszenia art. 17 § 1 pkt 7 kpk, tj. wystąpienia negatywnej przesłanki procesowej określonej formułą res iudicata (powaga rzeczy osądzonej), powinien był na tym etapie postępowania złożyć wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania, który wobec niezasadności, nie podlegałby i tak uwzględnieniu.

1.  Wobec nie stwierdzenia przez sąd odwoławczy zarzucanego w apelacji naruszenia przepisów postępowania - brak było podstaw do uwzględniania wniosków o uniewinnienie oskarżonej od popełnienia zarzucanego jej czynu, jak i o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

2.  Zgodnie z treścią art. 437 § 2 kpk (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2015r.) uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania może nastąpić wyłącznie w wypadkach wskazanych w art. 439 § 1 kpk, art. 454 k.p.k. lub jeżeli konieczne jest przeprowadzenie na nowo przewodu w całości. Wymieniona w art. 437 § 2 zdanie drugie k.p.k. podstawa uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania z powodu konieczności przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ma charakter ocenny. Użyte w tym przepisie słowo "przewód" należy potraktować jako skrót pojęciowy, gdyż domyślnie chodzi o "przewód sądowy" (rozdział 45 k.p.k.). W tym zakresie art. 437 § 2 zdanie drugie k.p.k. wprowadza ograniczenie odnoszące się do uchylenia wyroku wydanego na rozprawie głównej. Z kontekstu art. 437 § 2 zdanie drugie k.p.k. wynika, że chodzi o przewód sądowy na rozprawie głównej. Na przewodzie sądowym przeprowadzane są dowody (rozdział 45 k.p.k.). Przepis art. 437 § 2 in fine k.p.k. mówi jednak nie "o powtórzeniu dowodów", ale o powtórzeniu "przewodu". Dlatego też konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości nie odnosi się tylko do potrzeby powtórzenia dowodów. Może też dotyczyć samego przebiegu przewodu sądowego, gdy z uwagi na naruszenie przepisów procesowych należy go przeprowadzić na nowo. Konieczność powtórzenia przewodu sądowego w całości z przyczyn dowodowych wiąże się z podstawą dowodową wyroku. Na przewodzie sądowym przeprowadzane są z reguły dowody z osobowych źródeł dowodowych i dowody z dokumentów. Warunek w postaci konieczności ponowienia wszystkich tych dowodów będzie spełniony dopiero wówczas, gdy sąd pierwszej instancji w ogóle nie ujawnił żadnych dowodów, choć oparł na nich wyrok albo wszystkie te dowody zostały nieprawidłowo przeprowadzone (art. 410 k.p.k.). W zakresie konieczności przeprowadzenia na nowo dowodów na rozprawie głównej należy bowiem wziąć pod uwagę wszystkie dowody, w tym dowody z dokumentów. Konieczność powtórzenia przewodu sądowego w całości może też wystąpić z przyczyn procesowych odnoszących się do prawidłowego jego przebiegu, m.in. postawienie trafnego zarzutu niewyłączenia sędziego z przyczyn określonych w art. 41 § 1 k.p.k. albo niedochowanie gwarancji procesowych odnoszących się do udziału stron i ich przedstawicieli procesowych w rozprawie głównej, np. rozpoznano sprawę pod nieobecność strony, obrońcy, pełnomocnika, którzy nie zostali zawiadomieni o terminie rozprawy (tak: Dariusz Świecki, Komentarz do art. 437 kpk). W poddanej kontroli sprawie nie wystąpiła żadna z określonych w art. 437 § 2 in fiine kpk podstaw wydania przez sąd odwoławczy orzeczenia kasatoryjnego.

Lp.

Zarzut

2.

naruszenia art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. polegający na niezgodności sentencji wyroku z treścią pisemnego uzasadnienia, co w konsekwencji naruszyło obowiązek redagowania orzeczenia w sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz spowodowało wewnętrzna sprzeczność wyroku, z którego nie można wywieść czy oskarżoną ostatecznie skazano czy warunkowo umorzono postępowanie.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Jako zasadny należy ocenić podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. polegającego na doprowadzeniu przez sad orzekający do wewnętrznej sprzeczności miedzy częścią rozstrzygającą (dyspozytywną, sentencją) a fragmentem uzasadnienia, w którym wskazano, że „stopnień winy oraz szkodliwości społecznej czynu nie są znaczne albowiem oskarżona nie była uprzednio karana, stanowiła ona jedynie osobę udostępniającą lokal, nie zajmowała się owymi grami hazardowymi bezpośrednio, nadto działalność tę zakończyła niezwłocznie po podjętych przez organy państwowe działaniach i nie powróciła do niej, w konsekwencji czego Sąd uznał, że zasadnym jest zastosowanie wobec oskarżonej dobrodziejstwa warunkowego umorzenia postępowania karnego, wyznaczając okres próby jednego roku”. Analiza zakwestionowanego wyroku oraz jego pisemnych motywów, potwierdziła, że pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku obarczone jest wskazaną wadą, a ponadto Sąd I instancji doprowadził do sprzeczności miedzy nim a częścią rozstrzygającą (dyspozytywną, sentencją), jednakże nie miało ono wpływu na treść rozstrzygnięcia, a także nie uniemożliwiało Sądowi Okręgowemu kontrolę jego prawidłowości i w efekcie wydanie orzeczenia reformatoryjnego – sąd odwoławczy zmienił je przypisując P. W. pomocnictwo do czynu z art. 107 § 1 kks

Tytułem wstępu godzi się przypomnieć, że sąd odwoławczy kontrolując poprawność wydanego przez Sąd I instancji wyroku, przede wszystkim dokonuje oceny prawidłowości przyjętych ustaleń faktycznych i przeprowadzonej analizy materiału dowodowego zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Uzasadnienie takie stanowi bowiem integralną część orzeczenia i pełni niezmiernie istotną rolę jako źródło informacji dla stron, dla których motywy jakimi kierował się Sąd wydając zaskarżony wyrok, mogą mieć zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji w przedmiocie poddania go kontroli instancyjnej. Winno ono odzwierciedlać przebieg rozumowania Sądu, proces myślowy, który doprowadził do rozstrzygnięć zwartych w wyroku. Podobnie jak rozumowanie Sądu uzasadnienie musi być logiczne, pozbawione luk i sprzeczności. Stosownie do przepisu art. 424 k.p.k. każde uzasadnienie wyroku powinno zawierać: ustalenie podstawy faktycznej wyroku, wskazanie na jakich dowodach sąd oparł ustalenia faktyczne i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku oraz przytoczenie okoliczności, które Sąd miał na uwadze przy wymiarze kary oraz zastosowanych środków tak probacyjnych jak i karnych. Uzasadnienie wyroku ma dać zwięzłą, ale wyczerpującą i logiczną odpowiedź na pytanie dlaczego taki właśnie a nie inny wyrok został wydany. Uzasadnienie wyroku stanowi dokument o charakterze sprawozdawczym, powinno więc polegać na przedstawieniu w sposób uporządkowany wyników narady z dokładnym wskazaniem jeśli chodzi o podstawę faktyczną wyroku - tego co sąd uznał za udowodnione, jak ocenił poszczególne dowody i dlaczego oparł się na jednych, odrzucając inne. W uzasadnieniu wyroku musi być przedstawiony tok rozumowania Sądu i to w taki sposób, żeby można było skontrolować słuszność tego rozumowania i jego zgodność z materiałem dowodowym.

Pomimo, że pisemne motywy zaskarżonego wyroku nie czynią zadość wymaganiom przewidzianych w powołanym przepisie, jednakże prawidłowa kontrola odwoławcza była możliwa.

Odnosząc się do zarzutu sprzeczności miedzy częścią rozstrzygającą (dyspozytywną, sentencją) a fragmentem uzasadnienia, przypomnieć przede wszystkim należy, że ustawa wiąże skutki prawne wyłącznie z prawomocnym rozstrzygnięciem, a zwłaszcza z wyrokiem (art. 8 § 2 kpk). W razie zaś sprzeczności w ramach części rozstrzygającej wyroku (części dyspozytywnej albo sentencji, odpowiadającej wymogom określonym w art. 413 §1pkt. 5 i 6 kpk oraz w wypadku wyroku skazującego – w § 2 tego przepisu) nie można ustalić jaka była rzeczywista wola sądu. Z kolei w razie sprzeczności między częścią wstępną tego wyroku (komparycją odpowiadającą wymogom określonym w art. 413 §1 pkt. 1-4 kpk), a częścią rozstrzygającą oraz pomiędzy tą ostatnią częścią a uzasadnieniem wyroku, decydujące znaczenie ma część rozstrzygającą wyroku (por. wyrok SN z dnia 06.05.2002r. VKK 11/02, wyrok SN z dnia 14.01.2000, VKKN 531/99). W niniejszej sprawie Sąd Rejonowy zaskarżonym wyrokiem uznał P. W. winną popełnienia zarzucanego jej przestępstwa skarbowego i wymierzył jej karę grzywny, zaś w jednym fragmencie pisemnego uzasadnienia wskazał, że stopnień winy oskarżonej oraz stopień społecznej szkodliwości czynu nie są znaczne i zasadnym jest zastosowanie wobec niej dobrodziejstwa warunkowego umorzenia postępowania karnego. Jak słusznie podnosi skarżący, naruszenie to sprowadza się zatem do sprzeczności tkwiącej między treścią sentencji tegoż wyroku skazującego P. W. na karę grzywny, a motywacyjną jego częścią, w której wskazano, iż z uwagi na nieznaczny stopień jej winy i społecznej szkodliwości czynu zasługuje ona na warunkowe umorzenie postępowania. Uszła uwadze apelującego jednak okoliczność, iż w dalszej części pisemnych motywów wyroku w rubryce 4 formularza, sąd meriti wskazuje już na znaczny stopień społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżanej, przytaczając argumenty na poparcie tegoż stanowiska i jednocześnie uzasadnia rodzaj i wymiar orzeczonej wobec niej kary. Ponadto w owym wadliwym fragmencie sąd powołał się na niekaralność oskarżonej, co jest niezbędną przesłanką zastosowania warunkowego umorzenia postępowania karnego, w sytuacji gdy na rozprawie przeprowadził dowód nie tylko z danych z KRK, w których widniało już prawomocne skazanie za przestępstwo skarbowe na karę grzywny, ale także z odpisów wyroków i ich uzasadnień sądów obu instancji w sprawach o sygn. akt (...) i (...). W zaprezentowanych okolicznościach istnieją zatem podstawy do stwierdzenia, że omawianą sprzeczność spowodował wyłącznie brak dokładności czy też roztargnienie sądu przy sporządzaniu pisemnego uzasadnienia, a nie przy redagowaniu orzeczenia i zarazem nie miała ona wpływu na treść zaskarżonego wyroku. Odczytanie intencji jakie przyświecały Sądowi I instancji przy wyrokowaniu nie przybrało charakteru spekulatywnego i skoro decydujące znaczenie ma część rozstrzygającą wyroku (art. 8 § 2 kpk), a sąd meriti w innym fragmencie pisemnego uzasadnienia wykazywał znaczny stopień społecznej szkodliwości czynu oskarżonej i argumentował słuszność wyboru rodzaju orzeczonej wobec niej kary i jej wymiaru, to brak jest podstaw do czynienia domniemań, że uzasadnienie to miało w istocie wykazać nieznaczny stopień winy i społecznej szkodliwości czynu oskarżonej, a w konsekwencji także i trafność zastosowania warunkowego umorzenia postępowania, tym bardziej, że tego rodzaju rozstrzygnięcia nie zawiera ogłoszony wyrok, który ma decydujące znaczenie, a nadto oskarżona była uprzednio karana za przestępstwo umyślne, co stonowani negatywną przesłanką stosowania instytucji prawa materialnego z art. 66 kk.

Podnieść również należy, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie, sam fakt, iż uzasadnienie wyroku nie spełnia wymogów określonych w art. 424 k.p.k nie przesądza o tym, że postępowanie poprzedzające wydanie wyroku było wadliwe, zaś rozstrzygnięcie korzysta nadal z domniemania prawidłowości. Naruszenie przepisów postępowania, dotyczące treści uzasadnienia wyroku, nie może mieć bowiem nigdy wpływu na treść wyroku. Wadliwości uzasadnienia zaskarżonego wyroku nigdy nie mogą wpłynąć na treść zapadłego wcześniej rozstrzygnięcia, gdyż dokument procesowy jakim jest uzasadnienie wyroku jest sporządzany po wydaniu wyroku. To materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, stanowiący podstawę dowodową wyroku, treść decyzji procesowych wydanych w toku postępowania, spostrzeżenia wynikające z zapisów protokołów rozpraw i posiedzeń oraz innych czynności organów procesowych, powinny przekonywać o trafności zawartych w orzeczeniu rozstrzygnięć, a nie sam dokument w postaci uzasadnienia. Te źródła wiedzy o przebiegu postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonego wyroku oraz wszelkie rzeczowe i logiczne wnioski, które można wysnuć z ich analizy, z uwzględnieniem zasad poprawnego prawniczego rozumowania, stanowią in concreto podstawę do oceny trafności i prawidłowości kontrolowanego orzeczenia. Przedmiotem kontroli odwoławczej jest bowiem wyrok, a nie samo uzasadnienie. Dlatego też nieprawidłowo sporządzone uzasadnienie nie oznacza nieprawidłowości wyroku i nie może prowadzić automatycznie do jego uchylenia. Niewątpliwie jednak wadliwie sporządzone uzasadnienie utrudnia sądowi odwoławczemu przeprowadzenie kontroli odwoławczej. Jednak sąd ten orzeka nie na podstawie sporządzonego uzasadnienia, ale na podstawie materiału dowodowego zebranego przez sąd pierwszej instancji. Także z punktu widzenia skarżącego uzasadnienie wyroku odgrywa istotną rolę, gdyż pozwala poznać powody wydanego rozstrzygnięcia. Tym samym ułatwia korzystanie z prawa do zaskarżenia wyroku w ramach zasady kontroli instancyjnej. Jednak przedmiotem apelacji od wyroku jest wyrok, a nie jego uzasadnienie. Konsekwencją wprowadzenia art. 455a jest bezprzedmiotowość stawiania w apelacji zarzutu naruszenia art. 424 kpk pod kątem uchylenia wyroku, gdyż z tego tylko powodu sąd odwoławczy nie może wydać takiego orzeczenia. Wynika to także z treści art. 437 § 2 kpk zdanie drugie (por. wyrok SN z dnia 21.09.2017r., IV KK 130/17; Dariusz Świecki Komentarz do art. 455a kpk).

Reasumując tego rodzaju uchybienie uznać należy za naruszenie przepisów prawa procesowego w postaci art. 413 § 1 pkt 5 i § 2 pkt. 1 kpk i art. 424 § 1 pkt 1 kpk, które jednak nie miało jednak wpływu na treść wyroku.

Wniosek

1.  o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonej od zarzucanego jej czynu, ewentualnie

2.  uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

1.  Analiza zakwestionowanego wyroku oraz jego pisemnych motywów, potwierdziła, że pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku obarczone jest wskazaną wadą, a ponadto Sąd I instancji doprowadził do sprzeczności miedzy nim a częścią rozstrzygającą (dyspozytywną, sentencją), jednakże uchybienia te nie miały wpływu na treść rozstrzygnięcia, a także nie uniemożliwiały Sądowi Okręgowemu kontrolę jego prawidłowości i w efekcie wydanie orzeczenia reformatoryjnego – sąd odwoławczy zmienił je przypisując P. W. pomocnictwo do czynu z art. 107 § 1 kks. Z powodów szczegółowo wskazanych we wcześniejszym fragmencie niniejszego uzasadnienia poświęconym zarzutowi naruszenia przepisów art. 413 § 1 pkt 5 i § 2 pkt. 1 kpk i art. 424 § 1 pkt 1 kpk – brak było podstaw, pomimo stwierdzenia uchybienia, do uwzględniania wniosków o uniewinnienie oskarżonej od popełnienia zarzucanego jej czynu, jak i o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

2.  Zgodnie z treścią art. 437 § 2 kpk (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2015r.) uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania może nastąpić wyłącznie w wypadkach wskazanych w art. 439 § 1 kpk, art. 454 k.p.k. lub jeżeli konieczne jest przeprowadzenie na nowo przewodu w całości. Wymieniona w art. 437 § 2 zdanie drugie k.p.k. podstawa uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania z powodu konieczności przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ma charakter ocenny. Użyte w tym przepisie słowo "przewód" należy potraktować jako skrót pojęciowy, gdyż domyślnie chodzi o "przewód sądowy" (rozdział 45 k.p.k.). W tym zakresie art. 437 § 2 zdanie drugie k.p.k. wprowadza ograniczenie odnoszące się do uchylenia wyroku wydanego na rozprawie głównej. Z kontekstu art. 437 § 2 zdanie drugie k.p.k. wynika, że chodzi o przewód sądowy na rozprawie głównej. Na przewodzie sądowym przeprowadzane są dowody (rozdział 45 k.p.k.). Przepis art. 437 § 2 in fine k.p.k. mówi jednak nie "o powtórzeniu dowodów", ale o powtórzeniu "przewodu". Dlatego też konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości nie odnosi się tylko do potrzeby powtórzenia dowodów. Może też dotyczyć samego przebiegu przewodu sądowego, gdy z uwagi na naruszenie przepisów procesowych należy go przeprowadzić na nowo. Konieczność powtórzenia przewodu sądowego w całości z przyczyn dowodowych wiąże się z podstawą dowodową wyroku. Na przewodzie sądowym przeprowadzane są z reguły dowody z osobowych źródeł dowodowych i dowody z dokumentów. Warunek w postaci konieczności ponowienia wszystkich tych dowodów będzie spełniony dopiero wówczas, gdy sąd pierwszej instancji w ogóle nie ujawnił żadnych dowodów, choć oparł na nich wyrok albo wszystkie te dowody zostały nieprawidłowo przeprowadzone (art. 410 k.p.k.). W zakresie konieczności przeprowadzenia na nowo dowodów na rozprawie głównej należy bowiem wziąć pod uwagę wszystkie dowody, w tym dowody z dokumentów. Konieczność powtórzenia przewodu sądowego w całości może też wystąpić z przyczyn procesowych odnoszących się do prawidłowego jego przebiegu, m.in. postawienie trafnego zarzutu niewyłączenia sędziego z przyczyn określonych w art. 41 § 1 k.p.k. albo niedochowanie gwarancji procesowych odnoszących się do udziału stron i ich przedstawicieli procesowych w rozprawie głównej, np. rozpoznano sprawę pod nieobecność strony, obrońcy, pełnomocnika, którzy nie zostali zawiadomieni o terminie rozprawy (tak: Dariusz Świecki, Komentarz do art. 437 kpk). W poddanej kontroli sprawie nie wystąpiła żadna z określonych w art. 437 § 2 in fiine kpk podstaw wydania przez sąd odwoławczy orzeczenia kasatoryjnego.

Ponadto konsekwencją wprowadzenia art. 455a kpk jest bezprzedmiotowość stawiania w apelacji zarzutu naruszenia art. 424 kpk pod kątem uchylenia wyroku, gdyż z tego tylko powodu sąd odwoławczy nie może wydać takiego orzeczenia. Wynika to także z treści art. 437 § 2 kpk zdanie drugie (por. wyrok SN z dnia 21.09.2017r., IV KK 130/17; Dariusz Świecki Komentarz do art. 455a kpk).

Lp.

Zarzut

3

naruszenia przepisu postępowania – art. 7 kpk , mogącego mieć wpływ na treść orzeczenia, skutkującego dokonaniem błędnych ustaleń faktycznych

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Na częściowe uwzględnienie zasługiwał natomiast podniesiony w apelacji zarzut naruszenia przepisu postępowania – art. 7 kpk, skutkujący dokonaniem błędnych ustaleń faktycznych, poprzez wadliwe przyjęcie przez sąd meriti, iż P. W. w stanowiącym jej własność lokalu, w którym K. M. (2) urządzał gry na automatach, prowadziła gry na automatach, wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, co stanowiło podstawę do przypisania jej winy w popełnieniu zarzucanego jej czynu z art. 107 § 1 kks w postaci sprawczej. Podzielić należy stanowisko skarżącego, iż prawidłowo oceniony zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, nie pozwolił na przypisanie P. W. w formie sprawczej zarzucanego jej oskarżeniem czynu polegającego na prowadzenia gier na automatach wbrew przepisom ustawy. Jak trafnie także podniósł autor skargi ujawnione dowody w postaci zeznań świadków i dokumentów uprawniały jedynie do ustalenia, iż ułatwiła ona K. M. (2) popełnienie przestępstwa skarbowego polegającego na urządzaniu gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wbrew przepisom art. 3, art. 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 23, art. 23a w/w ustawy, tj. w szczególności bez wymaganej koncesji oraz poza kasynem gry, w ten sposób, że zawierając umowę najmu stanowiącego jej własność lokalu, udostępniła ten lokal, przewidując możliwość swojego pomocnictwa do dokonania tegoż czynu zabronionego i godząc się na to, czyli dopuściła się czynu w postaci zjawiskowej pomocnictwa do przestępstwa skarbowego, kwalifikowanego z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 20 § 2 kks w zw. z art. 107 § 1 kks.

Przed przedstawieniem racji, które doprowadziły sąd odwoławczy do wydania orzeczenia reformatoryjnego w następstwie częściowego uwzględnienia zarzutów, wypada poczynić uwagę tej treści, że z kolei jedynie w kategoriach nieporozumienia należy potraktować wywody apelującego, iż jakoby z „wyjaśnień oskarżonej oraz świadków wynika, iż dokonywała ona nadzoru nad automatami, - z treści umowy wynika, iż wynajmujący jest zobowiązana do kontaktu jedynie w przypadku zniszczenia urządzeń, - z treści umowy wynika, iż najemca wstawi urządzenia rozrywkowe, a nie hazardowe (…)”, a ponadto umowa najmu zawiera „(…) zapis dotyczący udostępnienia energii elektrycznej oraz sprawowania pieczy (…)”. Tak skonstruowany zarzut nie przystaje do realiów niniejszej sprawy i jest nie do pogodzenia z wymową zgromadzonych dowodów. Po pierwsze, uszło bowiem uwadze apelującego, iż w poddanej kontroli sprawie oskarżona P. W. zarówno na etapie postępowania przygotowawczego, jak i jurysdykcyjnego nie składała żadnych wyjaśnień. W fazie dochodzenia oskarżona ograniczyła swoje stanowisko procesowe do nieprzyznania się do popełnienia zarzucanego jej czynu i skorzystała z przysługującego jej prawa do odmowy składania wyjaśnień. W rozprawie natomiast, pomimo prawidłowego zawiadomienia, nie brała ona udział, a sąd w trybie art. 389 § 1 kpk odczytał powyższe jej wyjaśnienia z postępowania przygotowawczego. Po wtóre także z zeznań świadków nie wynika aby oskarżona dokonywała nadzoru nad automatami. Po trzecie, umowa najmu zawarta przez oskarżoną z K. M. (2) w dniu 1 kwietnia 2017r nie zawiera żadnego zapisu, iż najemca wstawi jakiekolwiek urządzenia, w tym urządzenia rozrywkowe, ani też zapisu dotyczącego udostępnienia energii elektrycznej, czy też zobowiązania oskarżonej do sprawowania pieczy na automatami i zawiadamiania najemcy w przypadku zniszczenia urządzeń. Dowodowa umowa ma charakter ogólnikowy, typowy dla umowy cywilno – prawnej, w której zamieszczono m.in. zapisy, iż umowa zawarta została na czas nieokreślony; „najemca może wykorzystać w/w lokal na prowadzenie działalność gospodarczej (…)”, bez sprecyzowania jej przedmiotu; wysokość miesięcznego czynszu określono na kwotę 600 zł. Nata bene nieujawnienie okoliczności wskazanych przez obrońcę, które jakoby miałby wynikać z wyjaśnień oskarżonej, zeznań świadków i umowy najmu, dodatkowo wspiera zarzut, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwolił na przypisanie P. W. w formie sprawczej zarzucanego jej oskarżeniem czynu polegającego na prowadzeniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, przy czym materiał nie uprawniał zarazem do całkowitego uwolnienia oskarżonej od odpowiedzialności karno - skarbowej, a obligował do wydania rozstrzygnięcia reformatoryjnego.

Akceptując częściowo podniesiony zarzut, należy stwierdzić, że wbrew stanowisku Sądu I instancji, oskarżona swoim udowodnionym zachowaniem nie wyczerpała znamiennej dla przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 kks czynności czasownikowej „prowadzenia” gier na automatach, a w konsekwencji nie dopuściła się czynu z art. 107 § 1 kks w postaci sprawczej. Godzi się przypomnieć, że odpowiedzialności karnej skarbowej z art. 107 § 1 kks podlega ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Czynność sprawcza została w art. 107 § 1 kks określona zatem jako „urządzanie” lub „prowadzenie” określonych w tej normie gier lub zakładów wzajemnych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z powszechnie aprobowaną wykładnią znamion czynu określonego w art. 107 § 1 kks przez pojęcie „urządzania” należy rozumieć najczęściej układanie systemu gry, określanie system wysokość wygranych, wynajęcie i przystosowanie lokalu, zatrudnienie i przeszkolenie pracowników, organizowanie gry, rozliczanie przedsięwzięcia itp. Natomiast „prowadzenie” gry jest pojęciem węższym, ograniczonym zazwyczaj do wykonywania bezpośrednich czynności przy grze (tak: Komentarz do KKS pod redakcją W. Kotowskiego i B. Kurzępy, s. 450). Istotą regulacji jest zaprowadzenie czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu, stąd przyjmuje się, że „urządzenie” gier i zakładów poprzedza czasowo ich „prowadzenie”, to ostatnie bowiem dotyczy działalności urządzonej. Do znamion ustawowych przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks należy także działanie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwoleniu. Przepis art. 107 § 1 kks ma subsydiarny charakter wobec przepisów ustawy o grach hazardowych. Urządzanie lub prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach jest bowiem dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 i 4 tegoż aktu grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z kolei ust 5 art. 2 cyt. ustawy stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie natomiast do treści art. 6 ust. 1 ugh działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, zaś zgodnie z art. 14 ust. 1 ugh (w brzmieniu po nowelizacji, tj. po 3 września 2015r.) urządzanie gier m.in. na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Czyn z art. 107 § 1 kks można popełnić tylko z winy umyślnej (zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym), tj. nawet wówczas, gdy sprawca przewidując możliwość jego popełnienia na to się godzi.

Relatywizując powyższe uwagi do realiów niniejszej sprawy, należy stwierdzić, iż ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że podmiotem urządzającym gry na zabezpieczonych automatach w punkcie gier położonym przy ulicy (...) w I., był ich dysponent - K. M. (2) (przy czym lokal w sposób oczywisty nie posiadał statusu kasyna). Kwestię charakteru zabezpieczonych w sprawie automatów potwierdziły dokumenty w postaci protokołu eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, dokumentacji fotograficznej, protokołu oględzin automatów, protokołu oględzin zatrzymanych automatów do gier oraz opinii biegłego, które to dowody jako zgodne i wzajemnie się uzupełniające, zasługiwały na wiarygodność. Wypada przypomnieć, że w ekspertyzie biegły jednoznacznie stwierdził, że badane automaty były urządzeniami oferującym gry w celach komercyjnych (gra wymaga opłat), automaty udostępniały gry komercyjne, miały możliwość bezpośrednich wypłat wygranych pieniężnych. Gry są grami zawierającymi element losowości - gry są realizowane przez program standardowo napisany z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych). Gry są grami o charakterze losowym – o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm realizowanej gry działający na zasadzie przypadku. Grający nie jest w stanie po uruchomieniu gry przewidzieć wyniku gry (przewidzieć układu symboli na samoczynnie zatrzymanych bębnach). Biegły skonstatował, że automaty oferowały gry, o których mówi ustawa o grach hazardowych. Nota bene charakter gier na zabezpieczonych automatach nie był kwestionowany przez oskarżoną ani jej obrońcę.

Skoro zatem gry na tych automatach miały taki właśnie charakter, to warunkiem ich legalnego urządzania i prowadzenia, było uzyskanie koncesji na kasyno, a dozwolonym miejscem urządzania i prowadzenia tych gier było wyłącznie kasyno, a nie lokal użytkowy – salon gier. K. M. (2) urządzając gry na automatach o powyższym charakterze (art. 2 ugh), w sytuacji gdy nie dysponował koncesją na kasyno gry, poza miejscem do tego wyznaczonym, nie podporządkował się więc obligatoryjnym przepisom ustawy o grach hazardowych, w tym przede wszystkim art. 3, art. 4, art. 6 ust. 1 ugh, art. 14 ust. 1 ugh, art. 23 ugh i art. 23a ugh, a to powodowało, że zachodziły podstawy do przyjęcia, że dopuścił się czy przestępstwa z art. 107 § 1 kks.

Jak zasadnie podniósł apelujący, zgromadzone i ujawniony w sprawie okoliczności i dowody – nie uprawniały natomiast sądu orzekającego do dokonania ustalenia, że oskarżona P. W. prowadziła gry na automatach, urządzone uprzednio przez najemcę stanowiącego jej własność lokalu – K. M. (2). Z żadnego ujawnionego dowodu nie wynika, aby wykonywała ona jakiekolwiek bezpośrednie czynności przy grze, wpisujące się w pojęcie „prowadzenia” gier w rozumieniu art. 107 § 1 kks. W zawartej przez nią w dniu 1 kwietnia 2017r z K. M. (1) umowie najmu tegoż lokalu, nie określono charakteru działalności gospodarczej, którą miał prowadzić w przedmiocie najmu K. M. (2), nie ma mowy w niej o automatach jakiegokolwiek rodzaju, a tym samym kontrakt nie zawierał żadnych zapisów obligujących oskarżoną do wykonywania jakichkolwiek czynności przy urządzeniach. Podobnie wszyscy przesłuchani w sprawie świadkowie E. W. (1) (matka), R. K. (zatrudniony przez starszego mężczyznę do sprzątania salonu gier) i P. K. (1) (klient salonu grający na automatach) nie wskazali na żadne okoliczności świadczące o wykonywaniu przez oskarżoną jakichkolwiek czynności przy automatach. Nikt ze świadków nie zarejestrował aby oskarżona w ogóle kiedykolwiek przebywała w salonie gier i nie powziął także wiedzy co do podejmowania przez nią jakichkolwiek czynności związanych z automatami.

W rezultacie zgodzić należy się z apelującym, że sąd meriti z przekroczeniem, określonej w art. 7 kpk, zasady swobodnej oceny dowodów, dowolnie ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i w konsekwencji dokonał wadliwych, nieznajdujących w nim wsparcia, ustaleń, iż oskarżona podjęła zachowania realizujące czynność czasownikową „prowadzenia” gier na automatach w rozumieniu art. 107 § 1 kks

Jak już wyżej wskazano, ujawniony w sprawie materiał dowodowy nie uprawniał zarazem do całkowitego uwolnienia oskarżonej od odpowiedzialności karno - skarbowej, a obligował do wydania rozstrzygnięcia reformatoryjnego, gdyż zgromadzone dowody w postaci zeznań świadków i dokumentów uprawniał natomiast do ustalenia, iż ułatwiła ona K. M. (2) popełnienie przestępstwa skarbowego polegającego na urządzaniu gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wbrew przepisom art. 3, art. 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 23, art. 23a w/w ustawy, tj. w szczególności bez wymaganej koncesji oraz poza kasynem gry, w ten sposób, że zawierając umowę najmu stanowiącego jej własność lokalu, udostępniła ten lokal, przewidując możliwość swojego pomocnictwa do dokonania tegoż czynu zabronionego i godząc się na to, czyli dopuściła się czynu w postaci zjawiskowej pomocnictwa do przestępstwa skarbowego, kwalifikowanego z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 20 § 2 kks w zw. z art. 107 § 1 kks.

W tym miejscu zachodzi natomiast konieczność przybliżenia i przytoczenia, ugruntowanej w orzecznictwie Sądu Najwyższego, jak i w dorobku doktryny, wykładni - mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie - przepisów prawa materialnego karnego – art. 18 § 3 kk.

Przepis art. 18 § 3 kk stanowi, że „odpowiada za pomocnictwo ten, kto w zamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, swoim zachowaniem ułatwia jego popełnienie...". Oczywiste przy tym jest, że pojęcie "zamiar" - użyte w art. 18 § 3 k.k. - interpretować należy zgodnie ze znaczeniem nadanym mu w art. 9 § 1 k.k., a więc jako zamiar bezpośredni lub zamiar ewentualny. Ustawowa charakterystyka umyślności z art. 9 § 1 kk obejmuje dwie postaci – zamiar bezpośredni oraz zamiar ewentualny. Zamiar bezpośredni (dolus directus) sprowadza się do dwóch elementów: świadomości po stronie sprawcy tego, że popełnia on czyn zabroniony (element intelektualny zamiaru; chodzi przy tym o świadomość realizacji znamion przedmiotowych, jakkolwiek biorąc pojęcie "czyn zabroniony" literalnie, należałoby przyjąć, że w grę wchodzą również znamiona podmiotowe - por. J. Majewski, Określenie umyślności w projekcie kodeksu karnego na tle obowiązujących przepisów, WPP 1996, nr 1, s. 61) oraz tego, że świadomości popełnienia czynu zabronionego towarzyszy konkretne nastawienie psychiczne sprawcy - określane mianem chcenia popełnienia czynu zabronionego (element woluntatywny zamiaru). Dla przypisania znamienia zamiaru nie jest konieczne stwierdzenie, że sprawca jest świadomy bezprawności lub karalności popełnianego czynu. Nieświadomość karalności czynu wpływa na winę - jeżeli jest ona usprawiedliwiona, sprawca nie popełnienia przestępstwa (wina zatem odpada – błąd); jeżeli jest nieusprawiedliwiona, sprawca odpowiada na łagodniejszych zasadach (wina zatem jest umniejszona). Zamiar ewentualny (dolus eventualis) polega na przewidywaniu przez sprawcę możliwości popełnienia czynu zabronionego (element intelektualny zamiaru) oraz towarzyszącemu mu nastawieniu psychicznemu określanym przez przepis jako godzenie się na taki stan rzeczy (tj. na popełnienie). W takim przypadku sprawcy towarzyszy bowiem świadomość możliwości popełnienia czynu zabronionego i przy zamiarze ewentualnym sprawca na ten stan rzeczy się godzi.

Pomocnictwo (art. 18 § 3 k.k.) jako forma niesprawcza, uzupełnia katalog zjawiskowych form popełnienia przestępstwa zdefiniowanych w art. 18 § 1 k.k. (sprawstwo pojedyncze, współsprawstwo, sprawstwo kierownicze i polecające). Pomocnictwo opisane zostało w Kodeksie karnym w sposób złożony. Część jego znamion określona została w art. 18 § 3 k.k. (normy podstawowe), pozostałe zaś wynikają z odpowiedniego przepisu części szczególnej. W przypadku pomocnictwa wchodzą w grę obie postacie umyślności ("kto w zamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego" - art. 18 § 3 k.k.), a więc tak zamiar bezpośredni, jak i ewentualny. Ustawodawca nie uczynił przy tym żadnych zastrzeżeń co do charakteru przestępstwa głównego, do popełnienia którego udzielana jest pomoc, nie wyłączył więc tym samym możliwości popełnienia w tej formie zjawiskowej, i to z zamiarem ewentualnym, również przestępstw charakteryzowanych jako celowościowa odmiana przestępstw kierunkowych.

Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy, taki zabieg legislacyjny nie był przy tym przypadkowy, stanowił bowiem konsekwencję obowiązującej w polskim porządku prawnym zasady niezależności kwalifikacji prawnej oraz indywidualizacji odpowiedzialności karnej współdziałających w popełnieniu czynu zabronionego (art. 20 k.k.). Zgodnie z określoną w tym ostatnim przepisie regułą każdy ze współdziałających w popełnieniu czynu zabronionego odpowiada w granicach swojej umyślności lub nieumyślności niezależnie od odpowiedzialności pozostałych współdziałających. Odpowiedzialność ustalana jest więc odrębnie w stosunku do każdego ze współdziałających, zaś brak możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności jednego ze współdziałających nie wyklucza możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karnej pozostałych. Ponadto w odniesieniu do każdego ze współdziałających odpowiedzialność ta wyznaczana jest odrębnie w odniesieniu do okoliczności decydujących o stronie podmiotowej, co przesądza, że przypisane poszczególnym współdziałającym czyny zabronione mogą różnić się stroną podmiotową (zob. P. Kardas: op. cit., s. 390, 391 oraz powołane tam publikacje). Oznacza to więc, że nawet w wypadku wyłączenia odpowiedzialności karnej sprawcy głównego, pomocnik - z uwagi na nieakcesoryjny charakter swojej odpowiedzialności - w granicach swojego zamiaru może odpowiadać karnie.

Oczywiście zamiar odnosić należy do wszystkich znamion strony przedmiotowej pomocnictwa. Udzielający pomocy musi obejmować świadomością to, że podejmując określone czynności lub nie wykonując ciążącego na nim obowiązku niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego, ułatwia w ten sposób innej osobie popełnienie czynu zabronionego oraz to, że czyni to w odniesieniu do konkretnego, scharakteryzowanego w odpowiednim przepisie części szczególnej lub przepisie pozakodeksowym czynu zabronionego, a także w odniesieniu do indywidualnie oznaczonej osoby bezpośredniego wykonawcy. W konsekwencji musi on obejmować świadomością zarówno prawną charakterystykę czynu zabronionego, którego popełnienie ma zamiar ułatwić, oraz mieć świadomość znaczenia swojego zachowania (działania lub zaniechania), w tym w szczególności tego, że stanowi ono ułatwienie popełnienia czynu zabronionego przez inną osobę. Nie oznacza to jednak, że musi chcieć popełnienia takiego czynu, bowiem wystarczający jest w takiej sytuacji, z uwagi na treść art. 18 § 3 k.k. element godzenia się, kodeks zaś - zauważono to już wyżej - nie zawiera normy, która nakazywałaby w sposób wyjątkowy i na odmiennych zasadach traktować pomocnictwo do przestępstw kierunkowych.

Wreszcie, podnieść należy, co sygnalizowane jest też w piśmiennictwie (L. Tyszkiewicz (w:) M. Filar (red.): Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2008, s. 68), że zamiar ewentualny jest wystarczający dla wykazania pomocnictwa, a wynika to z tego, że pomocnik może nie być w pełni poinformowany o zamiarze sprawcy i jedynie może przewidywać możliwość popełnienia przez niego przestępstwa, na co się godzi, skoro udziela pomocy. Tak więc względy społeczno-kryminologiczne przemawiają za spenalizowaniem różnorakich form niesprawczych ułatwienia popełnienia czynu zabronionego, zaś ratio legis przyjętego unormowania to jednoznaczne uniezależnienie kwalifikacji zachowań poszczególnych współdziałających także w zakresie strony podmiotowej czynu zabronionego. Dali temu wyraz projektodawcy Kodeksu karnego, opowiadając się za "możliwością pociągnięcia do odpowiedzialności podżegacza lub pomocnika (...) i to niezależnie od tego, jak będzie kwalifikowane z punku widzenia strony podmiotowej przestępstwo sprawcy wykonującego znamiona czynu zabronionego" (A. Wąsek: Formy popełnienia przestępstwa w k.k. z 1997 r., Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze. Warszawa 1998, z. 9, s. 81).

Ponownie należy zauważyć, że dla wykazania odpowiedzialności za pomocnictwo do popełnienia przestępstwa także kierunkowego wystarczające jest nawet ustalenie po stronie pomocnika zamiaru ewentualnego, za czym przemawiają argumenty z zakresu wszystkich rodzajów wykładni.

Podsumowując, stwierdzić więc należy, że nie tylko przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks może być popełnione z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym, ale także w przypadku jego formy zjawiskowej określonej w art. 18 § 3 k.k. wystarczające jest wykazanie po stronie współdziałającego (pomocnika) zamiaru ewentualnego.

Relatywizując powyższe uwagi do realiów niniejszej sprawy, należy stwierdzić, iż ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że podmiotem urządzającym gry na zabezpieczonych automatach był ich dysponent - K. M. (2), zaś podmiotem ułatwiającym tę nielegalną działalność w przedmiotowym lokalu – punkcie gier przy ulicy (...) w I. (przy czym lokal w sposób oczywisty nie posiadał statusu kasyna) była P. W. - jako osoba legitymująca się tytułem prawnym do tego lokalu i wynajmująca go na podstawie umowy najmu. P. W., odpłatnie w zamian za czynsz w kwocie 600 zł. miesięcznie, wynajmując lokal, który w dniu kontroli był czynny i powszechnie dostępny dla każdego, automaty były podłączone do prądu, uruchomione i działały, a nadto osoby trzecie grały także wówczas na tych urządzeniach (P. K. (2)) – umożliwiła nieprzerwane i niezakłócone technicznie użytkowanie automatów w zakresie gier hazardowych, ułatwiając tym samym urządzanie tych gier przez inną osobą – K. M. (2). Ujawnione dowody i okoliczności towarzyszące zdarzeniu, uprawniały do poczynienia ustalenia, iż działając z zamiarem co najmniej wynikowym ułatwiła ona K. M. (2) urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy, udostępniając pozostający w jej dyspozycji lokal, a w rezultacie legitymowały do pociągnięcia oskarżonej do odpowiedzialności karnej za pomocnictwo do czynu z art. 107 § 1 kks.

Za powyższą konstatacją przemawiają następujące fakty i dowodowy.

Po pierwsze, wbrew wywodom apelującego, za wykluczeniem istnienia po stronie oskarżonej przekonania o legalności swoich zachowań, a tym samym za słusznością ustalenia, iż udostępniając K. M. (2) kolejny raz lokal na podstawnie umowy najmu, działała ona w zamiarze ewentualnym ułatwienia mu popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks – ewidentnie świadczy fakt, że nawet uprzednio przeprowadzane kontrole w tym lokalu, tj. w dniu 28 stycznia 2017 (sprawa o sygn. akt (...), (...)), w dniu 20 kwietnia 2015 (sprawa (...), (...)) oraz wcześniej, gdy ten sam lokal wynajmowała K. M. (2) jej matka E. W. (2) oraz każdorazowo zabezpieczanie automatów, wszczynanie przeciwko niej i jej matce postępowań karno – skarbowych i skierowanie aktów oskarżenia o czyny z art. 107 § 1 kks, nie powstrzymało jej od kontynuowania przestępczego procederu i potem znowu ułatwiała K. M. (2) urządzanie gier na automatach w ten sam sposób, legalność której to działalności wprost zakwestionowały organy celne.

Po wtóre, skoro P. W. już od 2 lat „współpracowała” z K. M. (2), a wcześniej także jej matka – współwłaścicielka lokalu, o czym oskarżona wiedziała (wynika to wprost z zeznań E. W. (2)), który to najemca, pomimo uprzedniego kilkukrotnego zatrzymywania przez ograny celne w przedmiotowym lokalu należących do niego automatów oferujących gry losowo – komercyjne, za każdym razem zawsze ponownie instalował tam wyłącznie tego samego typu urządzenia, to oczywistym jest, że oskarżona miała także świadomość co do charakteru gier losowo – komercyjnych oferowanych na automatach zabezpieczonych w jej lokalu w trakcie czwartej już kontroli w dniu 24 października 2017r. Dla wsparcia powyższego stanowiska godzi się nadto przywołać zeznania współwłaścicielki lokalu i zarazem matki oskarżonej – E. W. (2), która wskazała, że „(…) Ja byłam skazywana za czyn z art. 107 § 1 kks i było to związane z wynajmowaniem tego lokalu. Córka wiedziała o tym, że były później z tym problemy jak wynajmowałam lokal firmom zajmującym się urządzaniem gier na automatach. My musiałyśmy wynajmować ten lokal, bo jak nie to miałyśmy problem z komornikiem, z kosztami związanymi z utrzymaniem tego lokalu płaconymi zarządy, podatkami (…)” – k. 409. Istotne dla oceny świadomości oskarżonej co do charakteru działalności prowadzonej w jej lokalu przez K. M. (2). są także zeznania R. K. (zatrudnionego przez starszego mężczyznę do sprzątania lokalu), który wskazał, że „(…)P. W. pracowała w sklepie koło tych maszyn, a ja czasami chodziłem piwo od niej kupować. Tak ją poznałem (…)”, „(…) Pamiętam, że raz odbierałem klucze od P. W. (…)” - k 392. Skoro oskarżona pracowała w sąsiadującym z lokalem sklepie, to musiała zaobserwować, co się w nim odbywa.

Po trzecie, oskarżona nie skorzystała z najpewniejszego i najskuteczniejszego sposobu upewnienia się co do legalności wynajęcia lokalu podmiotowi urządzającemu gry na automatach poprzez zwrócenie do najbliższego urzędu skarbowego lub celnego celem dokonania interpretacji i wykładni mających zastosowanie przepisów, bądź też o wydanie przez Ministra Finansów decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ugh. Świadomie zrezygnowała z tej możliwości, licząc się ze stwierdzeniem przez te organy nielegalności tego rodzaju działań, co tym samym wyklucza stwierdzenie zaistnienia przesłanek kontratypu określonego w art. 10 kks.

Po czwarte, niewątpliwie u podłoża podjęcia przez P. W. przestępnego zachowania, pomimo świadomości co do możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karno – skarbowej w związku z urządzaniem w jej lokalu od dłuższego czasu przez K. M. (2) gier na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna oraz poza kasynem, co przewidywała i się na co godziła, choćby wobec wielokrotnie przejawionego jednoznacznego stanowiska organów celnych, które już wcześniej kilkakrotnie zatrzymywały automaty w wynajmowanym przez nią lokalu oraz z uwagi na toczące się przeciwko niej wcześniejsze postępowania karne o czyny z art. 107 § 1 kks - leżała chęć osiągania wymiernego dochodu z tytułu najmu w wysokości 600 zł, która to oplata jest stosunkowo wysoka jak na warunki lokalne.

Reasumując, przedstawione aspekty i okoliczności sprawy legitymowały do dokonania ustalenia, że oskarżonej towarzyszyła świadomość możliwości popełnienia przypisanego jej czynu i godziła się na ten stan rzeczy. Ponownie należy zaakcentować, że pomocnik nawet nie musi być w pełni poinformowany o zamiarze sprawcy i jedynie może przewidywać możliwość popełnienia przez niego przestępstwa, na co się godzi, skoro udziela pomocy, a zamiar ewentualny jest wystarczający dla wykazania pomocnictwa. Ujawnione w sprawie okoliczności świadczą o tym, iż oskarżona przewidując możliwość popełnienia przez K. M. (2) czynu polegającego na nielegalnym urządzaniu gier na automatach i godząc się na to, udzieliła mu pomocy, ułatwiając jego popełnienie; bez wynajęcia bowiem lokalu pod automaty, dokonanie tego rodzaju przestępstwa byłoby wręcz niemożliwie.

W ujawnionych realiach sprawy rozpatrywanych w zestawieniu z przytoczoną powyżej wykładnią, mających zastosowanie, przepisów, jako całkowicie zatem nieuprawniona jawi się lansowana przez apelującego teza, że oskarżona nie miała świadomości co do prowadzonej przez najemcę – K. M. (2) nielegalnej działalności polegającej na urządzaniu, w pozostającym w jej dyspozycji lokalu, gier losowo – komercyjnych na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, co mu ułatwiła wynajmując ów lokal.

Przytoczone powyżej dowody i okoliczności oraz analiza akt sprawy, uprawniają zatem do zdecydowanego odparcia podniesionego w apelacji zarzutu naruszenia przez sąd orzekający przepisów postępowania – art. 7 kpk, czego następstwem miało być dokonanie wadliwych ustaleń, iż oskarżona miała świadomość nielegalności podejmowanych przez siebie działań związanych z wynajęciem lokalu pod zainstalowanie automatów do gier losowo – komercyjnych.

Ponownie należy wskazać, że wbrew wywodom apelującego, ze zgromadzonych w aktach sprawy dowodów i ujawnionych okoliczności jednoznacznie wynika, że oskarżona była zaangażowana przy organizowaniu gier na automatach poprzez ułatwienie ich urządzenia, za co miała uzyskiwać korzyść finansową w postaci kwot wskazanych w umowie najmu. Należy ponownie zaznaczyć, że bez udziału oskarżonej w całym przedsięwzięciu, niemożliwy byłby do osiągnięcia cel urządzania gier w tym miejscu przez K. M. (2), który dostarczył automaty (ich funkcjonowanie i osiąganie z nich korzyści). Wobec jednoznacznej wymowy zgromadzonych dowodów i ujawnionych okoliczności, forsowanie przez obrońcę stanowisko, iż rola oskarżonej w przedmiotowym procederze sprowadzała się jedynie do wynajmowania lokalu - pozbawione jest jakiejkolwiek racji.

Stąd brak było podstaw do uwzględnienia zarzutów obrońcy w tym zakresie, a tym samym sąd odwoławczy uprawniony był tejże oskarżonej przypisać działanie polegające na pomocnictwie w urządzaniu gier przez K. M. (2) (jak wyżej wskazano pod pojęciem „urządzania" należy rozumieć realizację takich czynności, które są niezbędne do rozpoczęcia danego przedsięwzięcia, tj. m.in. wynajęcie lokalu, zorganizowanie urządzeń do gry, ustalanie zasad ich rozliczania, zatrudnienie i przeszkolenie pracowników, zapewnienie serwisu itp., a więc takich czynności, które mają doprowadzić do tego by gra się mogła odbyć).

Nie powiodła się także podjęta przez obrońcę próba przeforsowania poglądu wykluczającego jej jakikolwiek udział w przestępstwie, w tym w postaci pomocnictwa w urządzaniu gier przez K. M. (2) na przedmiotowych automatach, z powołaniem się na okoliczność, że oskarżona nie była właścicielką automatów, nie miała żadnych uprawnień ani obowiązków wobec automatówch, nie ingerowała w urządzenia, nie serwisowała ich, nie naprawiała, nie pobierała opłat, nie wypłacała utargów, nie tłumaczyła graczom zasad gry, itd.. albowiem tego typu czynności były zastrzeżone wyłącznie dla najemcy jako właściciela urządzeń i wymagały także wiedzy specjalistycznej. Skoro P. W. przypisano pomocnictwo do urządzania gier przez inny podmiot, a nie ich urządzanie, ani prowadzenie, to w sposób oczywisty podnoszone przez obrońcę okoliczności, że oskarżona nie wykonywała żadnych innych czynności przy automatach, nie ma żadnego znaczenia dla wykazania, iż nie popełniła ona przypisanego jej czynu w ostatecznie przypisanej postaci. K. M. (2) urządzał bowiem gry na automatach (tj. podjął się wyżej wymienionych czynności wpisujących się w przytoczone powyżej pojęcie „urządzania, co wynika m.in. z treści pozyskanych dokumentów, wstawiając do tego lokalu owe urządzenia), zaś P. W. realizując zawarte porozumienie, ułatwiała przestępczy proceder poprzez wynajęcie lokalu pod automaty do gier. Oczywistym jest zarazem, że już samo miejsce czynu – punkt gier - dowodziło, iż gry były urządzane i prowadzone poza kasynem, a organizujący gry - dysponent automatów, nie miał też koncesji na kasyno.

Do oczekiwanego przez skarżącego rezultatu w postaci uniewinnienia oskarżonej od zarzucanego jej czynu, nie może także doprowadzić przywołanie orzeczeń sądów dotyczących odpowiedzialności wynajmującego lokal na tle art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Po pierwsze, judykaty te zostały wydane na bazie odmiennych stanów faktycznych oraz prawnych i dotyczą wyłącznie sankcji administracyjnej – kary pieniężnej wynikającej z niedopełnia obowiązku rejestracji automatów, niezależnej od odpowiedzialności karno –skarbowej z art. 107 § 1 kks. Po wtóre, sąd odwoławczy wykluczył możliwość przypisania oskarżonej popełnienie czynu z art. 107 § 1 kks w formie sprawczej właśnie z uwagi na nie zrealizowanie przez nią czynności wpisujących się w pojęcie ani „urządzania” ani też „prowadzenia” gier losowych na automatach, wbrew przepisom ustawy, a jedynie ustalił, że pomogła ona podmiotowi urządzającemu tego rodzaju gry na automatach, wynajmując lokal. Przypomnieć, ze z dniem 14 lipca 2011 r. na skutek zmiany dokonanej art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), wprowadzono obowiązek rejestracji automatów do gry przez naczelnika urzędu celnego (dodany art. 23a ust. 1 u.g.h.; obecnie od 1 kwietnia 2017 r. chodzi o naczelnika urzędu celno-skarbowego). Jednocześnie na mocy tej samej nowelizacji niewykonanie tego obowiązku rejestracji dawało podstawę do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ówczesnego art. 89 ust.1 pkt u.g.h. (od dnia 1 kwietnia 2017 r. obowiązek ten został przesunięty do pkt 2 tego ustępu – por. art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych – Dz. U. 2017, poz. 88). Z przepisów art. 23a ust.1 i 2 u.g.h. wynika, że każdy automat do gry, który ma być eksploatowany przez podmiot posiadający koncesję, musi zostać uprzednio zarejestrowany przez naczelnika urzędu celno-skarbowego (ust. 1) i dopiero rejestracja uprawnia do jego eksploatacji (ust. 2). Podstawą rejestracji jest stosowna opinia jednostki badającej (art. 23a ust. 3). Jeżeli zatem podmiot posiadający koncesję na prowadzenie kasyna urządzałby, w zgodzie z warunkami koncesji (art. 42 u.g.h.), grę na automacie, który nie został zarejestrowany w trybie art. 23a ust. 1-3 u.g.h., to nie tylko podlegałby karze pieniężnej (obecnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – w zakresie możliwości nałożenia takiej kary wobec osoby skazanej z art. 107 § 1 k.k.s. por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, OTK-A 2015/9/148), ale także urządzałby grę na nim wbrew przepisom ustawy, a to wbrew przepisowi art. 23a ust. 1 u.g.h. Jasne jest więc, że relewantne z punku widzenia odpowiedzialności karnej z art. 107 § 1 k.k.s. jest także zarejestrowania określonego automatu do gry. Brak takiej rejestracji automatu do gry i urządzenie na nim gry, bez uzyskania przez osobę urządzającą grę koncesji na kasyno (art. 6 ust. 1 u.g.h.), stanowi o wyczerpaniu znamion czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. (lub § 4).

Kwestię charakteru dwóch zabezpieczonych w sprawie automatów, potwierdziły dokumenty w postaci protokołów eksperymentów przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, protokołów oględzin zatrzymanych automatów do gier i z opinii biegłego, które to dowody jako zgodne i wzajemnie się uzupełniające, zasługiwały na wiarygodność.

Skoro zatem gry na tych automatach miały taki właśnie charakter, to warunkiem ich legalnego urządzania, było uzyskanie koncesji na kasyno, a dozwolonym miejscem urządzania i prowadzenia tych gier było wyłącznie kasyno, a nie lokal użytkowy. Oskarżona ułatwiła urządzanie gier na automatach o powyższym charakterze (art. 2 ugh), w sytuacji gdy urządzający je – K. M. (2) nie dysponował koncesją na kasyno gry, poza miejscem do tego wyznaczonym, nie podporządkował się więc obligatoryjnemu przepisowi ustawy o grach hazardowych, tj. m.in. art. 6 ust. 1 ugh, art. 14 ust. 1 ugh i art. 23a ugh w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji, a to powodowało, że zachodziły podstawy do przypisania jej pomocnictwa do popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 kks.

Reasumując, wbrew wyrażonym przez skarżącego zastrzeżeniom, zgromadzone i ujawnione w sprawie okoliczności i dowody, nie obligowały do całkowitego uwolnienia oskarżonej od odpowiedzialności karno -skarbowej, a z kolei pełni uprawniały sąd odwoławczy do zmiany zaskarżonego wyroku poprzez przypisanie oskarżonej występku z art. 107§1kks w formie zjawiskowej pomocnictwa

Wniosek

1.  o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonej od zarzucanego jej czynu, ewentualnie

2.  uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

1.  Stwierdzenie przez sąd odwoławczy niektórych z zarzucanych w apelacji uchybień, tj. naruszenia art. 7 kpk, skutkującego dokonaniem błędnych ustaleń faktycznych w określonym zakresie – nie dawało podstaw do całkowitego uwolnienia oskarżonej od odpowiedzialności karno – skarbowej, a obligowało do wydania rozstrzygnięcia reformatoryjnego. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił bowiem na przypisanie oskarżonej zarzucanego jej czynu w postaci zjawiskowej pomocnictwa do czynu z art. 107 § 1 kks, przyjęcie której to kwalifikacji prawnej dopuszczał także sam autor skargi.

2.  Zgodnie z treścią art. 437 § 2 kpk (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2015r.) uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania może nastąpić wyłącznie w wypadkach wskazanych w art. 439 § 1 kpk, art. 454 k.p.k. lub jeżeli konieczne jest przeprowadzenie na nowo przewodu w całości. Wymieniona w art. 437 § 2 zdanie drugie k.p.k. podstawa uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania z powodu konieczności przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ma charakter ocenny. Użyte w tym przepisie słowo "przewód" należy potraktować jako skrót pojęciowy, gdyż domyślnie chodzi o "przewód sądowy" (rozdział 45 k.p.k.). W tym zakresie art. 437 § 2 zdanie drugie k.p.k. wprowadza ograniczenie odnoszące się do uchylenia wyroku wydanego na rozprawie głównej. Z kontekstu art. 437 § 2 zdanie drugie k.p.k. wynika, że chodzi o przewód sądowy na rozprawie głównej. Na przewodzie sądowym przeprowadzane są dowody (rozdział 45 k.p.k.). Przepis art. 437 § 2 in fine k.p.k. mówi jednak nie "o powtórzeniu dowodów", ale o powtórzeniu "przewodu". Dlatego też konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości nie odnosi się tylko do potrzeby powtórzenia dowodów. Może też dotyczyć samego przebiegu przewodu sądowego, gdy z uwagi na naruszenie przepisów procesowych należy go przeprowadzić na nowo. Konieczność powtórzenia przewodu sądowego w całości z przyczyn dowodowych wiąże się z podstawą dowodową wyroku. Na przewodzie sądowym przeprowadzane są z reguły dowody z osobowych źródeł dowodowych i dowody z dokumentów. Warunek w postaci konieczności ponowienia wszystkich tych dowodów będzie spełniony dopiero wówczas, gdy sąd pierwszej instancji w ogóle nie ujawnił żadnych dowodów, choć oparł na nich wyrok albo wszystkie te dowody zostały nieprawidłowo przeprowadzone (art. 410 k.p.k.). W zakresie konieczności przeprowadzenia na nowo dowodów na rozprawie głównej należy bowiem wziąć pod uwagę wszystkie dowody, w tym dowody z dokumentów. Konieczność powtórzenia przewodu sądowego w całości może też wystąpić z przyczyn procesowych odnoszących się do prawidłowego jego przebiegu, m.in. postawienie trafnego zarzutu niewyłączenia sędziego z przyczyn określonych w art. 41 § 1 k.p.k. albo niedochowanie gwarancji procesowych odnoszących się do udziału stron i ich przedstawicieli procesowych w rozprawie głównej, np. rozpoznano sprawę pod nieobecność strony, obrońcy, pełnomocnika, którzy nie zostali zawiadomieni o terminie rozprawy (tak: Dariusz Świecki, Komentarz do art. 437 kpk). W poddanej kontroli sprawie nie wystąpiła żadna z określonych w art. 437 § 2 in fiine kpk podstaw wydania przez sąd odwoławczy orzeczenia kasatoryjnego.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

punkt II zaskarżonego w zakresie zasądzonych od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa kosztów koszty sądowych (sąd odwoławczy obniżając wymiar kary wymierzył jedną opłatę za obie instancje według kary przez siebie wymierzonej)

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Zawarte w punkcie II zaskarżonego wyroku rozstrzygnięcie o zasadzeniu od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych, jako znajdujące podstawę w przepisach art. 627 kpk w zw, z art. 626 § 1 kpk w zw z art. 113 § 1 kks – należało utrzymać w mocy. Nie zachodziły zarazem określone w art. 624 § 1 kpk przesłanki zwolnienia oskarżonej od uiszczenia kosztów sadowych z uwagi na jej sytuację osobistą i majątków, ani też na zasadzie słuszności.

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

2.

3.

Przedmiot i zakres zmiany

1.  opis czynu przypisanego oskarżonej i jego kwalifikacja prawna.

Sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w punkcie I w ten sposób, że uznał oskarżoną P. W. za winną tego, że w dniu 24 października 2017r. w punkcie gier znajdującym się w I. przy ulicy (...), w powiecie (...), będąc właścicielką w/w lokalu, swoim zachowaniem ułatwiła ustalonej osobie popełnienie przestępstwa skarbowego polegającego na urządzaniu gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (DZ.U z 2016r., poz. 471 ze zmianami) w postaci urządzeń w łącznej ilości 4 sztuk, tj. na automatach E. nr (...), E. nr (...), E. nr (...), E. nr (...), wbrew przepisom art. 3, art. 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 23, art. 23a w/w ustawy, tj. w szczególności bez wymaganej koncesji oraz poza kasynem gry, w ten sposób, że zawierając umowę najmu stanowiącego jej własność lokalu, udostępniła ten lokal, przewidując możliwość swojego pomocnictwa do dokonania tegoż czynu zabronionego i godząc się na to, to jest popełnienia czynu kwalifikowanego z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 20 § 2 kks w zw. z art. 107 § 1 kks.

2.  wymiar orzeczonej kary – złagodzenie kary grzywny do 20 stawek dziennych

Sąd odwoławczy na podstawie art. 19 § 1 kk w zw. z art. 20 § 2 kks w zw. z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23 § 1 i § 3 kks skazał oskarżoną na karę 20 stawek dziennych grzywny ustając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 80 zł.

3.  opłata za pierwszą instancję

Sąd okręgowy na mocy art. 634 kpk w zw. z art. 627 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks w zw. z art. 10 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych, zasądzając od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, wymierzył jej także jedną opłatę w kwotę 160 zł. za obie instancje

Zwięźle o powodach zmiany

1.  Konsekwencją stwierdzenia przez sąd odwoławczy niektórych z zarzucanych w apelacji uchybień, tj. naruszenia przepisu art. 7 kpk, skutkującego dokonaniem błędnych ustaleń faktycznych w określonym zakresie – było wydanie rozstrzygnięcia reformatoryjnego. Jak zasadnie podniósł apelujący, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwolił bowiem na przypisanie oskarżonej zarzucanego jej oskarżeniem czynu w formie sprawczej (prowadzenia gier na automatach wbrew przepisom ustawy), a jedynie na uznanie ją winną czynu polegającego na ułatwieniu K. M. (2) popełnienie przestępstwa skarbowego polegającego na urządzaniu gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wbrew przepisom art. 3, art. 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 23, art. 23a w/w ustawy, tj. w szczególności bez wymaganej koncesji oraz poza kasynem gry, w ten sposób, że zawierając umowę najmu stanowiącego jej własność lokalu, udostępniła ten lokal, przewidując możliwość swojego pomocnictwa do dokonania tegoż czynu zabronionego i godząc się na to, czyli czynu w postaci zjawiskowej pomocnictwa do przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks, przyjęcie której to kwalifikacji prawnej (art. 18 § 3 kk w zw. z art. 20 § 2 kks w zw. z art. 107 § 1 kks) dopuszczał również autor skargi. Powody wydania tego rodzaju rozstrzygnięcia, szczegółowo przedstawiono we wcześniejszych fragmentach niniejszego uzasadnienia, poświęconych zarzutowi naruszenia przepisu postępowania – art. 7 kpk, skutkującego dokonaniem błędnych ustaleń faktycznych.

2.  Wobec tego, że apelacja obrońcy P. W. skierowana była przeciwko całości wyroku (art. 447 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1kks), zachodziła konieczność odniesienia się także do rozstrzygnięcia o karze orzeczonej wobec oskarżonej za popełnienie przypisanego jej czynu z uwzględnieniem modyfikacji dokonanych przez sąd odwoławczy. Zdaniem Sądu Okręgowego, pomimo dokonania korekty zaskarżonego wyroku w zakresie opisu i kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonej, stopień jego społecznej szkodliwości, przy uwzględnieniu wszystkich elementów, o których mowa w definicji legalnej z art. 53 § 7 kks, nadal ocenić należało jako znaczny. W tym zakresie godzi się zaakcentować m.in. rodzaj i charakter naruszonego dobra, sposób i okoliczności popełnienia czynu, postać zamiaru sprawcy oraz negatywne skutki społeczne uprawniania hazardu. Na korzyść oskarżonej P. W. należało potraktować jej uprzednią niekaralność (została prawomocnie skazana za podobny czyny z art. 18 § 3 kk w z w. z art. 107 § 1 kks w 2019r.) oraz to, iż dopuściła się przypisanego jej czynu w formie zjawiskowej pomocnictwa. Jako okoliczność obciążającą należało przyjąć fakt, że z procederu uprawianego przez urządzającego gry, któremu udzieliła pomocy, czerpała wymierną korzyść finansową. W tym miejscu należy przypomnieć, że w przyjętym przez kks systemie, wymiar grzywny następuje w dwóch etapach. Najpierw sąd określa liczbę stawek dziennych grzywny, kierując się ogólnymi dyrektywami wymiaru kary określonymi w art. 12 kks i 13 kks, tzn. oceną stopnia społecznej szkodliwości popełnionego czynu i winy sprawcy oraz potrzebami w zakresie indywidualnoprewencyjnego i ogólnoprewencyjnego oddziaływania kary, przy czym powinien uwzględnić okoliczności wskazane w art. 12 kks i 13 kks. W drugim etapie procesu orzekania sąd ustala wysokość jednej stawki dziennej grzywny, zgodnie ze wskazaniami określonymi w art. 23 § 3 kks. Przepis § 3 art. 23 kks określa zasady ustalania wysokości stawki grzywny. Przyjmuje on inne rozwiązanie niż nierecypowany tu art. 33 § 3 kk, wedle którego stawka ta nie może być niższa niż 10 złotych i wyższa niż 2000 złotych. W kodeksie karnym skarbowym dolna granicę jednej stawki ustalono na 1/30 minimalnego wynagrodzenia, górną zaś na 400-krotność tej części (tj. 1/30 minimalnego wynagrodzenia). Na tym etapie sąd musi brać pod uwagę okoliczności dotyczące danego sprawcy, obrazujące jego indywidualne i aktualne zdolności płatnicze, uwzględniając wymienione w art. 23 § 3 kks okoliczności.. Ustalając wysokość stawki, sąd ma zatem obowiązek uwzględnić dochody sprawcy, jego warunki osobiste, rodzinne, stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe. Odnosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że sąd zobowiązany jest właściwie ocenić okoliczności mające wpływ na zarówno na liczbę jak i na wymiar jednej stawki dziennej grzywien orzeczonej wobec oskarżonej. Przede wszystkim, jak zasygnalizowano to we wcześniejszych akapitach niniejszego uzasadnienia, aby wywiązać się należycie z obowiązku respektowania powyższych zaleceń, sąd odwoławczy po uprzednim dokonaniu zmiany opisu czynu przypisanego oskarżonej i jego kwalifikacji prawnej, poprzez przejęcie postaci zjawiskowej pomocnictwa do czynu z art. 107 § 1 kks, winien był następnie zweryfikować natężenie stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonej. O ile, pomimo korekty zaskarżonego rozstrzygnięcia, stopień społecznej szkodliwości czynu oskarżonej nadal należy zakwalifikować jako znaczny, to jednak istotne ograniczenie jej roli w procederze do pomocnictwa w popełnieniu przez inną osobą przestępstwa urządzania gier hazardowych, to oczywistym jest, że okoliczności te stosunkowo umniejszają skalę stopnia społecznej szkodliwości czynu i muszą znaleźć odzwierciedlenie w wymiarze liczby stawek dziennych grzywien orzeczonych wobec oskarżonej. Tak zweryfikowana ocena dopiero wówczas jest jak najbardziej uprawniona, gdyż w odpowiedni sposób uwzględnia elementy, o których mowa w definicji legalnej z art. 53 § 7 kks. Z przedstawionych względów, sąd odwoławczy obniżył wymiar orzeczonej wobec oskarżonej w punkcie I kary grzywny do 20 stawek dziennych (z 30 stawek). Analiza zaskarżonego wyroku wskazuje, iż Sąd Rejonowy, w pełni natomiast zastosował się do dyrektyw wymiaru kary grzywny, określonych w art. 23 kks, które odnoszą się dokonania właściwej oceny sytuacji osobistej, rodzinnej i finansowej P. W., determinującej wymiar jednej stawki dziennej. Ustalając wysokość jednej stawki dziennej grzywny orzeczonej wobec oskarżonej na kwotę 80 złotych, sąd I instancji, wywiązując się z powyższych obowiązków, należycie uwzględnił dochody oskarżonej, jej warunki osobiste, rodzinne, stosunki majątkowe oraz jego możliwości zarobkowe. Takie ujawnione okoliczności, jak osiąganie przez oskarżoną dochodu z pracy zarobkowej, dysponowanie majątkiem w postaci mieszkania i lokalu użytkowego oraz nie posiadanie nikogo utrzymaniu, uprawniały Sąd Rejonowy do poczynienia ustaleń wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 80 zł. ( w 2017r minimalna wysokość jednej stawki wynosiła 66,60 zł). Konkludując stwierdzić należy, iż tak wymierzona oskarżonej kara jest jak najbardziej sprawiedliwa, uwzględniająca zarazem wszystkie dyrektywy wymiaru kary, o których mowa w art. 12 kks i 13 kks. W ocenie Sądu Okręgowego tak ukształtowana represja karna stwarza realne możliwości osiągnięcia korzystnych efektów poprawczych w zachowaniu oskarżonej. Powinna ona zarazem wywołać w świadomości oskarżonej przeświadczenie o nieuchronności kary oraz wyrobić poczucie odpowiedzialności i poszanowania prawa. Poza tym kara w tym wymiarze będzie oddziaływała właściwie na społeczeństwo, osiągając w ten sposób cele prewencji ogólnej, poprzez odstraszanie innych od popełniania tego typu przestępstw. Wymierzona oskarżonej kara stanowi konieczną, a zarazem adekwatną do stopnia ich zawinienia oraz stopnia społecznej szkodliwości przedmiotowego czynu represję karną za popełnione przestępstwo i z tych powodów cele kary zarówno zapobiegawcze jak i wychowawcze zostaną zrealizowane.

3.  Sąd okręgowy obniżając wymiar kary grzywny orzeczonej przez sąd I instancji z 2400 zł. (30 stawek po 80 zł.) do 1600 zł. (20 stawek po 80 zł), zgodnie z treścią art. 10 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych, wymierzył jedną opłatę w kwotę 160 zł. za obie instancje według kary przez siebie orzeczonej (10% z kwoty 1600 zł = 160 zł).

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☒ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III

Uwzględniając sytuację finansową, majątkową i rodzinną P. W. (osiąga dochód z pracy zarobkowej w wysokości 2100 zł., posiada majątek w postaci mieszkania i lokalu użytkowego, nie ma nikogo na utrzymaniu), sąd okręgowy na mocy art. 634 kpk w zw. z art. 627 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks w zw. z art. 10 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych, zasądził od oskarżonej na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym wymierzył jedną opłatę w kwotę 160 zł. za obie instancje według kary przez siebie orzeczonej (10% z kwoty 1600 zł = 160 zł)

7.  PODPIS