Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 maja 2017 r.

Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSO Marek Grodzki

Protokolant: Elżbieta Skrzypniak

po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2017 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w K.

przeciwko (...) W.

o zapłatę

1.  oddala powództwo;

2.  zasądza od powoda (...) S.A. z siedzibą w K. na rzecz pozwanego (...) W. kwotę 7.200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem kosztów procesu;

3.  nakazuje pobrać od powoda (...) S.A. z siedzibą w K. na rzecz Skarbu Państwa Sąd Okręgowy (...)kwotę 856,69 (osiemset pięćdziesiąt sześć 69/100) złotych tytułem kosztów sądowych.

Sygn. akt I C 1539/12

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 07 września 2012 roku (data stempla) wniesionym w postępowaniu nakazowym powód (...) S.A., działając przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o zasądzenie od pozwanego (...) W. D. P. kwoty 853.305,03 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 19 stycznia 2008 roku do dnia zapłaty oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (pozew k. 5-9).

W uzasadnieniu powód wskazał, że w wyniku przetargu nieograniczonego rozstrzygniętego w dniu 01 września 2005 roku powód zawarł z pozwanym w dniu 10 października 2005 roku umowę numer (...) na budowę hali sportowej z salami lekcyjnymi, infrastrukturą techniczną oraz sportowo-rekreacyjną, zagospodarowaniem terenu i elementami małej architektury przy ul. (...) w W.. W związku z realizacją tej umowy powód wykonał na rzecz pozwanego roboty budowlane na łączną kwotę 853.305,03 zł i wystawił pozwanemu faktury VAT z wykonanych i odebranych przez pozwanego robót. Powód wskazał, że podstawą wystawienia tych faktur były sporządzone i uzgodnione przez strony obmiary wykonanych robót, które sporządziła powołana przez pozwanego Komisja Inwentaryzacyjna po zakończeniu prac. Na podstawie obmiarów powód wykonał kosztorysy zrealizowanych robót, zaakceptowane następnie przez przedstawicieli pozwanego. Kosztorysy stanowią integralną część dokumentacji poinwentaryzacyjnej. Powód podniósł, że w zestawieniu wartości wykonanych robót inspektor nadzoru zamawiającego, tj. pozwanego w sprawie niniejszej, potwierdził zgodność tego zestawienia pod względem rachunkowym, a zarazem wykonanie przez powoda na rzecz pozwanego robót na dochodzoną pozwem kwotę. Powód zasadność swojego roszczenia argumentował także ekspertyzą techniczną, sporządzoną na potrzeby toczącego się między stronami postępowania pod sygn. akt I C 1266/07, na mocy wyroku wydanego w tej sprawie pozwany zapłacił powodowi kwotę 664.172,31 zł za część wykonanych robót. Powód wskazał, że zawezwał pozwanego do próby ugodowej, sprawa toczyła się przed Sądem Rejonowym dla (...) pod sygn. akt II Co 3610/10, jednakże strony nie porozumiały się. Powód podniósł, że wzywał pozwanego do zapłaty także pismem z dnia 28 kwietnia 2011 roku, jednakże powód nie uiścił żądanej kwoty. Żądanie odsetek powód uzasadnił § 6 ust. 4 umowy, wskazał, że dochodzi ich od dnia 19 stycznia 2008 roku, tj. po upływie 21 dni od momentu wpłynięcia faktury VAT do pozwanego (pozew k. 5-9).

W dniu 29 października 2012 roku Sąd wydał nakaz zapłaty, w którym orzekł zgodnie z żądaniem pozwu (nakaz k. 116).

W dniu 19 listopada 2012 roku (data prezentaty) pozwany (...) W. D. P. skutecznie wniósł sprzeciw od nakazu zapłaty, zaskarżył nakaz w całości oraz wniósł o oddalenie powództwa w całości jako bezzasadnego i przedawnionego i o zasądzenie od powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego (sprzeciw k. 120-138).

W uzasadnieniu pozwany wskazał, że roszczenie powoda jest nieudowodnione zarówno co do zasady, jak i co do wysokości. Podniósł, że powód jako podstawę roszczenia wskazał umowę nr (...), której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych, polegających na budowie hali sportowej z salami lekcyjnymi, zapleczem, infrastrukturą techniczną oraz sportowo-rekreacyjną, zagospodarowaniem terenu i elementami małej architektury, tymczasem umowy tej powód nie zrealizował, a po upływie terminu umownego na jej realizację, tj. daty 30 września 2006 roku potwierdzonej aneksem, od umowy odstąpił. W dniu 09 listopada 2005 roku złożył bowiem pisemne oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Wynagrodzenie strony ustaliły początkowo na kwotę 7.187.740,37 zł brutto, następnie zmieniły jego wysokość w związku ze zmniejszeniem zakresu robót do kwoty 6.854.475,80 zł brutto. Powód w 2005 i 2006 roku na bieżąco wystawiał faktury częściowe na łączną kwotę 5.040.536,58 zł, a należności z nich wynikające były przez pozwanego opłacane. Nadto strony zawarły umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie robót dodatkowych z branży budowlanej i elektrycznej na kwotę 38.998,91 zł brutto. Pozwany podniósł, że do czasu odstąpienia od umowy powód nie wystawił innych faktur z tytułu robót wykonanych przy budowie hali oraz z tytułu innych wydatków poniesionych w związku z tą budową, nadto nie wystąpił przeciwko pozwanemu z roszczeniem o zmianę wysokości wynagrodzenia ryczałtowego. W opinii pozwanego sam fakt ustalenia w umowie podstawowej wynagrodzenia w formie ryczałtu nie dawał powodowi możliwości domagania się zapłaty za roboty dodatkowe i zamienne, z powołaniem się na postanowienia umowy podstawowej, zaś powód nie miał prawa wystawiania kolejnych faktur VAT za roboty dodatkowe i zamienne z uwagi na brak umowy, z której uprawnienie takie by wynikało. Powód zaś miał obowiązek oszacować wszelkie koszty realizacji zamówienia i uwzględnić je w cenie ofertowej, tymczasem zaakceptował warunki przetargu, zlecony mu zakres prac oraz konsekwencje przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego. Dla wykonania dodatkowych robót niezbędne było – w opinii pozwanego – zawarcie nowej umowy w formie pisemnej, niedopuszczalne było zaś wykonywanie takich robót z własnej inicjatywy, bez wyraźnego polecenia w formie pisemnej przez zamawiającego. Pozwany zaprzeczył, że zlecał powodowi wykonanie jakichkolwiek robót dodatkowych innych niż przewidzianych umową na kwotę 38.998,91 zł brutto, że powód wykonał roboty dochodzone w pozwie i nie otrzymał za nie zapłaty, jak również by pozwany potwierdził odebranie tych robót. W szczególności pozwany wskazał, że żadna z osób podpisujących protokoły pokontrolne, w których stwierdzono wykonanie objętych pozwem prac, była upoważniona do reprezentowania inwestora. Nadto pozwany wskazał, że powód nie określił kiedy wykonał te roboty, zaś z pewnością nie zostały one ukończone w dacie wystawienia faktur, tj. 27 grudnia 2007 roku, gdyż 30 września 2006 roku powód opuścił teren budowy. Żadne z tych robót nie były także potwierdzone pokwitowaniem, powód miał też nie zgłaszać konieczności ich przeprowadzenia. Faktury wystawione przez powoda zostały mu przez pozwanego odesłane i nieuznane. W dacie wystawienia faktur stron nie wiązała już umowa podstawowa, zatem faktury wystawiono bez żadnej podstawy prawnej. Nadto po odstąpieniu od umowy strony mogłyby dokonywać rozliczeń umowy „wygaszonej”, jednakże powód nie wystąpił dotychczas z jakimkolwiek innym roszczeniem, w szczególności z roszczeniem z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Pozwany podniósł także zarzut przedawnienia wskazując, iż roszczenia wynikające z umowy nr (...) przedawniają się z upływem dwóch lat od kiedy inwestycja powinna być ukończona i oddana pozwanemu jako inwestorowi, początek biegu przedawnienia zaczął zatem biec w dniu 01 października 2006 roku. Pozwany wskazał także, że w przypadku uwzględnienia ogólnego terminu przedawnienia dla roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej wynoszącego 3 lata, to roszczenia powoda przedawniły się najpóźniej z dniem 01 października 2009 roku. Termin ten w opinii pozwanego nie został przerwany przez zawezwanie do próby ugodowej. Pozwany wskazał nadto, że kosztorysy, na które powołuje się powód określając je jako poinwentaryzacyjne, w istocie nie zostały sporządzone przez komisję inwentaryzacyjną, zatem nie są integralną częścią dokumentacji inwentaryzacyjnej. Wszystkie prace wykonanie przez powoda zostały opłacone mimo tego, że powód opóźniał się z ich wykonywaniem. Pozwany podniósł, iż powód zniekształcił stan faktyczny i domaga się dodatkowo nienależnej mu zapłaty (sprzeciw k. 120-138).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W wyniku przeprowadzonego przetargu nieograniczonego w dniu 10 października 2005 roku powód (...) S.A. zawarł z pozwanym (...) W. D. P. umowę o roboty budowlane, której przedmiotem była budowa hali sportowej z salami lekcyjnymi, zapleczem, infrastrukturą techniczną oraz sportowo-rekreacyjną, zagospodarowaniem terenu i elementami małej architektury przy ul. (...) w W.. Strony ustaliły wówczas wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 7.187.740,37 zł brutto za wykonanie całości przedmiotu umowy, wynikające ze zbiorczego zestawienia kosztów wykonania zamówienia, sporządzonego w oparciu o kosztorys ofertowy robót. Kosztorys ofertowy robót sporządzony został przez wykonawcę na podstawie przedmiaru, tj. tzw. kosztorysu ślepego. Strony nie przewidywały w toku wykonywania niniejszej umowy zmiany ofertowych cen jednostkowych robót, ustalonych w kosztorysach ofertowych i składników cenotwórczych do kosztorysowania ewentualnych robót zamiennych. Przetarg był przeprowadzony wyłącznie na ilości i rodzaj robót, wymieniony w kosztorysie ofertowym. Następnie dwoma aneksami do umowy nr (...) strony zmodyfikowały zakres prac i wynagrodzenie do kwoty 6.854.475,80 zł brutto oraz termin wykonania umowy na dzień 30 września 2006 roku. Nadto strony zawarły umowę na roboty dodatkowe budowlane i elektryczne, z której po wykonaniu prac nią objętych całkowicie się rozliczyły (umowa nr (...) k. 22-31, aneks nr (...) k. 32-33, aneks nr (...) k. 34, umowa nr (...) (...) k. 284-287, dokumentacja przetargowa k. 294-638, w tym kosztorys ofertowy k. 448-495, wykaz dokumentacji projektowej k. 412, zeznania świadka J. W. (1), protokół rozprawy k. 1180-1191, zeznania świadka G. S., protokół rozprawy k. 1333-1337).

(...) dokumentacja projektowa przygotowana została przez firmę (...) Sp. z o.o., zawierała obmiary i kosztorysy na kwotę 11.064.499,90 zł. Inwestor posiadał niedostateczne środki na przeprowadzenie inwestycji wedle tego projektu, z tego też względu w porozumieniu z projektantami dokonano zmian w kosztorysach i obmiarach, które pozwoliłyby na obniżenie kosztów przedsięwzięcia, nie wpływając jednocześnie negatywnie na uzyskanie pozwolenia na budowę. Miały być to prace, które można wykonać później, m.in. usunięto niektóre elementy wykończeniowe, zmniejszono zakres innych robót, zastosowano tańsze materiały. W rezultacie wartość inwestycji określono na kwotę ok. 7.757.375,43 zł, zespół projektowy wprowadził odpowiednie zmiany w obmiarach i kosztorysach. Na tej podstawie przygotowano nowy przedmiar, wchodzący w skład specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zmiany dokonane w przedmiarze, na podstawie którego wykonawca sporządził kosztorys ofertowy, nie zostały jednak uwzględnione w projekcie. Z tego względu doszło do rozbieżności w dokumentach, powód zamierzał więc sformułować pytania do SIWZ. Wcześniej jednak pytania zadał inny z uczestników przetargu, a odpowiedź inwestor doręczył wszystkim uczestnikom. Podkreślił wówczas, że prace powinny być wyceniane i wykonywane zgodnie z przedmiarem. Ilość i rodzaj robót musiał być zgodny z wersją zawartą w przedmiarze i nie podlegał zmianie przez wykonawcę (pismo k. 353-356, SIWZ k. 366-390, wykaz dokumentacji projektowej k. 412, protokół kontroli k. 1028-1030, wystąpienie pokontrolne k. 1031-1040, zeznania świadka S. Ż., protokół rozprawy k. 1112-1116, zeznania świadka J. W. (1), protokół rozprawy k. 1180-1191, zeznania świadka W. Ł., protokół rozprawy k. 1204-1209, zeznania świadka G. S., protokół rozprawy k. 1333-1337, zeznania świadka M. K., protokół rozprawy k. 1443-1444, zeznania świadka J. W. (2), protokół rozprawy k. 1444-1445, zeznania świadka J. P., protokół rozprawy k. 1905-1913).

(...) S.A., w szczególności kosztorys ofertowy, sporządzona została zgodnie z przedmiarem zamieszczonym w SIWZ. Jednocześnie w umowie o roboty budowlane strony zawarły postanowienie, że przedmiot umowy określają załączniki, w tym dokumentacja projektowa firmy (...) w jej pełnej wersji, tj. wraz z projektem, w którym nie dokonano żądanych przez inwestora zmian. Wobec tych rozbieżności podczas realizacji prac przedstawiciel inwestora (inspektor nadzoru inwestorskiego) polecał stosowanie się jedynie do przedmiaru, gdyż rozwiązania przewidziane w projekcie były dużo droższe, między innymi polecił zainstalowanie mniejszej ilości świetlików prostokątnych w miejsce przewidzianych w projekcie architektoniczno-budowlanym drogich świetlików kopułowych. Kontynuowanie budowy wyłącznie zgodnie z przedmiarem, nie zaś według projektu, okazało się być niemożliwe. Usunięcie bowiem niektórych pozycji z przedmiaru uniemożliwiało realizację kolejnych prac. W przedmiarach inwestorskich nie wskazano m.in. konieczności usunięcia chodników, drzewostanu, istniejących ogrodzeń, zmiany komunikacji części mieszkalnej szkoły. Z tego względu inspektor nadzoru polecił wykonawcy realizację niektórych prac nieprzewidzianych w przedmiarze, lecz zawartych w projekcie architektoniczno-budowlanym i niezbędnych do ukończenia inwestycji. Powód nie podejmował żadnych prac samowolnie. O wszystkich pracach wiedział inspektor nadzoru, który nie wstrzymywał budowy w związku z wykonywaniem tych prac. Dodatkowe prace były wykonane na ustne polecenie inspektora nadzoru, a kwestia zapłaty za prace nie została ustalona. Inspektorzy nadzoru inwestorskiego odbierali zarówno prace przewidziane w przedmiarze robót, jak i prace dodatkowe i zamienne. Kosztorysy obejmujące roboty dodatkowe i zamienne były zaopatrzone przez inspektora nadzoru J. P. we wzmiankę o późniejszym terminie płatności (kosztorys ofertowy k. 448-495, wystąpienie pokontrolne k. 1031-1040, zeznania świadka S. Ż., protokół rozprawy k. 1112-1116, zeznania świadka J. W. (1), protokół rozprawy k. 1180-1191, zeznania świadka W. Ł., protokół rozprawy k. 1204-1209, zeznania świadka H. K., protokół rozprawy k. 1243-1245, zeznania świadka M. P., protokół rozprawy k. 1245-1249 i 1288-1294, zeznania świadka A. M., protokół rozprawy k. 1330-1333, zeznania świadka G. S., protokół rozprawy k. 1333-1337, zeznania świadka I. K., protokół rozprawy k. 1501-1505, zeznania świadka J. P., protokół rozprawy k. 1905-1913).

W ramach robót dodatkowych, za zgodę inspektora nadzoru wykonawcy J. P., powód wykonał następujące, nie przewidziane w przedmiarze prace: likwidację ogródka jordanowskiego, przeniesienie wejścia do części mieszkalnej szkoły, roboty przygotowawcze na placu budowy związane z zabezpieczeniem zieleni poprzez jej wykopanie, zmagazynowanie poza terenem szkoły, rozbiórkę latarni, chodników, dróg, zabezpieczenie w trakcie realizacji wykopu w związku z niewłaściwym zaprojektowaniem linii ogrodzenia (pismo przewodnie do faktury k. 1123, faktura VAT (...) k. 1124, zestawienie wartości wykonanych robót k. 1125, kosztorysy robót dodatkowych wraz z obmiarami k. 1126-1140, zeznania świadka J. W. (1), protokół rozprawy k. 1180-1191, zeznania świadka W. Ł., protokół rozprawy k. 1204-1209, zeznania świadka M. P., protokół rozprawy k. 1245-1249, zeznania świadka A. M., protokół rozprawy k. 1330-1333, zeznania świadka G. S., protokół rozprawy k. 1333-1337, zeznania świadka J. S. (1), protokół rozprawy k. 1431).

W ramach robót dodatkowych w stosunku do kosztorysu ofertowego powód wykonał następujące prace: wykonanie koryta odwodnieniowego na dachu z blachy, wełny i papy termozgrzewalnej zamiast z płyt Izoterm, wykonanie izolacji z wełny mineralnej zamiast ze styropianu, z uwagi na wymagania przepisów przeciwpożarowych, ujednolicenie sufitów w zakresie rodzaju materiałów i wykonanie ich wyłącznie z płyt Heraklit zamiast z trzech rodzajów płyt. Zmiany były dokonywane w porozumieniu z przedstawicielem inwestora, zaakceptowane przez projektanta i potwierdzone w dzienniku budowy (faktura VAT (...) k. 1142, zestawienie wartości wykonanych robót k. 1143, kosztorysy robót dodatkowych wraz z obmiarami k. 1144-1158, zeznania świadka J. W. (1), protokół rozprawy k. 1180-1191, zeznania świadka M. P., protokół rozprawy k. 1245-1249 i 1288-1294, zeznania świadka G. S., protokół rozprawy k. 1333-1337, zeznania świadka I. K., protokół rozprawy k. 1501-1505).

Powód wykonał także roboty zamienne w stosunku do kosztorysu ofertowego i dokumentacji projektowej, objęte one zostały trzecią wystawioną przez powoda fakturą. Dokonał wywozu ok. 2.000 m ³ ziemi z placu budowy – początkowo dokumentacja przewidywała pozostawienie całej ziemi z wykopów na terenie budowy, co okazało się być niemożliwe, również w wyniku interwencji nadzoru budowlanego. Prace zostały zinwentaryzowane przez komisję inwentaryzacyjną po dokonaniu obmiarów, częściowo także potwierdzone przez inspektorów nadzoru inwestorskiego. Powód wykonał także naświetla okienne, gdyż wskutek usunięcia z przedmiaru robót wykonania sufitu podwieszanego między ścianami a sufitem w ściance działowej między korytarzem a szatnią powstał prześwit. (faktura VAT (...) k. 1160, zestawienie wartości wykonanych robót k. 1161, kosztorysy robót zamiennych wraz z obmiarami k. 1162-1169, zeznania świadka S. Ż., protokół rozprawy k. 1112-1116, zeznania świadka J. W. (1), protokół rozprawy k. 1180-1191, zeznania świadka W. Ł., protokół rozprawy k. 1204-1209, zeznania świadka H. K., protokół rozprawy k. 1243-1245, zeznania świadka M. P., protokół rozprawy k. 1245-1249 i 1288-1294, zeznania świadka I. K., protokół rozprawy k. 1501-1505, zeznania świadka J. P., protokół rozprawy k. 1905-1913).

Roboty dodatkowe i zamienne, objęte pierwszą fakturą, potwierdzone były przez inspektora nadzoru inwestorskiego J. P. na podstawie kosztorysów tych robót przedstawionych przez powoda. Żadna z pozycji wymieniona w tych kosztorysach nie miała swojego odpowiednika w kosztorysie ofertowym. Natomiast prace, które wykonano w ramach robót zamiennych zamiast w zakresie przewidzianym kosztorysem ofertowym, zostały w tym kosztorysie wyzerowane, a wykonawca nie otrzymał za nie wynagrodzenia. Ilość i rodzaj prac dodatkowych i zamiennych nie była kwestionowana przez pozwanego. Ich wyceny dokonano na podstawie kosztorysu ofertowego i stawek do kosztorysowania, wchodzących w skład dokumentacji ofertowej. Niektóre koszty robót zamiennych czy dodatkowych, które nie były przewidziane w kosztorysie ofertowym, wykonawca wyceniał na podstawie stawek S.. W związku z faktem, iż roboty te nie były ujęte w przedmiarze robót, zgodnie z którym oszacowano wartość inwestycji i zgodnie z którym roboty przeprowadzać miał wykonawca, prace miały być rozliczone dopiero podczas odbioru końcowego. Wyłącznie roboty objęte przedmiarem były opłacane na bieżąco na podstawie faktur wystawianych po zakończeniu konkretnych fragmentów inwestycji. (wykaz zapłaconych faktur k. 140, faktury z potwierdzeniami wykonania usługi i potwierdzeniami przelewów k. 141-177, zestawienie wartości wykonanych robót k. 1125, kosztorysy robót dodatkowych wraz z obmiarami k. 1126-1140, kosztorys powykonawczy k. 1081, zeznania świadka M. W., protokół rozprawy k. 1110-1112, zeznania świadka S. Ż., protokół rozprawy k. 1112-1116, zeznania świadka J. W. (1), protokół rozprawy k. 1180-1191, zeznania świadka W. Ł., protokół rozprawy k. 1204-1209, zeznania świadka M. P., protokół rozprawy k. 1245-1249, zeznania świadka J. P., protokół rozprawy k. 1905-1913, opinia biegłego J. W. (3) k. 1357-1377, 1414-1422, 1516-1522).

Powód wielokrotnie monitował pozwanego i informował go o niemożności bądź trudności w realizacji zleconych zgodnie z kosztorysem ofertowym prac. W listopadzie 2006 roku wykonawca odstąpił od umowy i zszedł z placu budowy. W piśmie skierowanym do pozwanego powód wskazał, że główną przyczyną jest nieosiągnięcie porozumienia w sprawie finansowania inwestycji, fakt, że kierownik budowy aż do dnia sporządzenia pisma nie otrzymał aktualnej dokumentacji technicznej, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa nie odpowiada zakresowi robót określonemu w materiałach przetargowych i wprowadzonych zmian na etapie składania oferty. Wskazał też, że braki dokumentacyjne uniemożliwiają przeprowadzenie szeregu wymienionych w piśmie robót (odstąpienie od umowy k. 196-198, pisma (...) S.A. do burmistrza k. 1060-1070, zeznania świadka H. K., protokół rozprawy k. 1243-1245, zeznania świadka J. S. (2), protokół rozprawy k. 1278-1281, zeznania świadka I. K., protokół rozprawy k. 1501-1505).

Po opuszczeniu budowy przez powoda, pozwany powołał komisję inwentaryzacyjną. Komisja podzielona była na odpowiednie zespoły branżowe, w skład których wchodzili przedstawiciele zarówno wykonawcy, jak i inwestora, i które dokonywały obmiarów z natury, tj. rzeczywiście wykonanych robót. Wszystkie dokonane ponad przedmiar roboty, tj. roboty dodatkowe i zamienne, zostały stwierdzone przez komisję inwentaryzacyjną w protokole poinwentaryzacyjnym, zatwierdzone zostały także w ramach zatwierdzania prac komisji przez burmistrza dzielnicy. Część robót, które zostały odebrane już wcześniej na podstawie kosztorysów inspektora nadzoru inwestorskiego, zinwentaryzowano na podstawie istniejących już dokumentów. Inwestor nie kwestionował ustaleń komisji i ilości wykonanych robót (notatka służbowa k. 1041, pismo komisji inwentaryzacyjnej k. 1042, zarządzenie w sprawie powołania komisji k. 1043, protokoły komisji inwentaryzacyjnej k. 1044-1059, zeznania świadka M. W., protokół rozprawy k. 1110-1112, zeznania świadka J. W. (1), protokół rozprawy k. 1180-1191, zeznania świadka W. Ł., protokół rozprawy k. 1204-1209, zeznania świadka H. K., protokół rozprawy k. 1243-1245, zeznania świadka M. P., protokół rozprawy k. 1245-1249 i 1288-1294, zeznania świadka J. S. (2), protokół rozprawy k. 1278-1281, zeznania świadka J. K., protokół rozprawy k. 1294-1296, zeznania świadka K. Ż., protokół rozprawy k. 1445-1448, zeznania świadka I. K., protokół rozprawy k. 1501-1505, zeznania świadka M. M., protokół rozprawy k. 1505-1506, zeznania świadka J. T., protokół rozprawy k. 1506-1509).

Po zejściu z placu budowy strony nie rozliczyły wszystkich wykonanych prac. W 2007 roku powód przesłał pozwanemu trzy faktury, obejmujące wskazane wyżej prace wykonane w ramach robót dodatkowych i zamiennych, wystawione na podstawie sporządzonego przez komisję inwentaryzacyjną kosztorysu. Faktury nie trafiły jednak do wydziału infrastruktury w celu merytorycznego sprawdzenia, nie zostały też zwrócone powodowi. W urzędzie znajdowało się jedynie pismo przewodnie, bez dołączonych do niego faktur. Zapłata za te faktury miała być ustalona w drodze polubownej, między innymi na podstawie ugody przygotowanej przez zewnętrzną kancelarię prawną. Na potrzeby ugody sporządzona została ekspertyza (...) Związku (...), która wskazywała na konieczność uregulowania kwoty wynikającej z faktur. Mimo tego powód nie otrzymał wynagrodzenia za wykonane poza przedmiarem prace. W związku z brakiem uzyskania porozumienia w tej kwestii w urzędzie przeprowadzona została kontrola tego zadania inwestycyjnego, a następnie w wystąpieniu pokontrolnym prezydenta miasta wskazano, że wszystkie wykonane dodatkowo i zamiennie roboty wynikały z pierwotnego projektu, nie były ujęte w przedmiarze ofertowym i były skutkiem nadmiernego okrojenia przedmiaru aby osiągnąć zakładany koszt inwestycji (ekspertyza 82-100, projekt porozumienia k. 1006-1020, propozycja ugody k. 1022-1023, protokół kontroli k. 1028-1030, wystąpienie pokontrolne k. 1031-1040, faktura VAT (...) k. 1142, pismo przewodnie do faktury k. 1123, faktura VAT (...) k. 1124, faktura VAT (...) k. 1160, zeznania świadka J. S. (2), protokół rozprawy k. 1278-1281, zeznania świadka M. P., protokół rozprawy k. 1288-1294, zeznania świadka J. K., protokół rozprawy k. 1294-1296, zeznania świadka J. B., protokół rozprawy k. 1429-1431, zeznania świadka A. Z., protokół rozprawy k. 1431-1433, zeznania świadka K. Ż., protokół rozprawy k. 1445-1448).

W 2008 roku strony podpisały porozumienie, w którym uregulowały dotychczasowe roszczenia stron, co umożliwiło zwolnienie środków zarezerwowanych na pierwotną inwestycję. Strony uregulowały rozliczenia z tytułu prac objętych umową, przewidzianych w kosztorysie ofertowym, ujętych w wystawionych do chwili porozumienia przez powoda fakturach. W porozumieniu jednakże strony zaznaczyły, że wykonane przez powoda roboty nieobjęte kosztorysem ofertowym, stwierdzone przez komisję inwentaryzacyjną, mogą być dochodzone na drodze sądowej. Po zamknięciu tego etapu inwestycji, pozwany rozpisał nowy przetarg ograniczony na dokończenie budowy. Przetarg ponownie wygrał powód i przystąpił do dalszych prac, jednakże objęte pozwem faktury na dzień 31 grudnia 2011 roku nie zostały zapłacone przez pozwanego (ogłoszenie o przetargu i dokumentacja przetargowa k. 199-282, 639-964, porozumienie k. 1024-1026, potwierdzenie sald k. 1103-1108, zeznania świadka J. S. (2), protokół rozprawy k. 1278-1281, zeznania świadka J. K., protokół rozprawy k. 1294-1296, zeznania świadka M. K., protokół rozprawy k. 1443-1444, zeznania świadka K. Ż., protokół rozprawy k. 1445-1448).

Pismem z dnia 25 paździe3rnika 2010 roku(data wpływu) powód zawazwał pozwanego do zapłaty kwoty 853.305,03 zł. W postępowanu wywołanym wniskiem powoda nie doszło do zawarcia ugody. (akta II Co 3610/10: zawezwanie k. 1-101, protokół k. 107-108)

Na podstawie ustalonego stanu faktycznego, Sąd zważył co następuje:

Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Nie budzi wątpliwości Sądu w ustalonym stanie faktycznym, że prace nazwane jako roboty zamienne i dodatkowe, zostały przez powoda zrealizowane na budowie hali sportowej. Fakt wykonania prac wynika z opinii biegłego, potwierdzona została dokumentami w postaci protokołów obmiarów i kosztorysów, jak również zeznań świadków uczestniczących w sporządzaniu tych dokumentów. Konieczność wykonania prac ujawniała się w toku realizacji umowy zawartej z pozwanym. Zgody na wykonanie tych prac udzielali reprezentujący pozwanego inspektorzy nadzoru budowlanego przede wszystkim J. P., który informował o tym swojego bezpośredniego przełożonego. Powód w tym postępowaniu nie wykazał, że na etapie zlecania tych prac osoby uprawnione do podejmowania zobowiązań ze strony pozwanego wiedziały o tych ustaleniach. Świadkowie – osoby pełniące stanowisko burmistrza, w toku realizacji prac nie przyznały takiej okoliczności. Z zeznań przełożonego inspektora P. to również nie wynika. Z § 1 ust. 3 umowy k. 22 i nast. wynika, że zakres prac dodatkowych lub zamiennych musi być akceptowany protokołem konieczności akceptowanym przez strony umowy oraz innymi dokumentami wymaganymi przez ustawę. Powód nie wykazał, aby powstał przed realizacją takich prac tego rodzaju protokół zaakceptowany przez obie strony, a więc również przez przedstawicieli uprawnionych do reprezentowania pozwanego.

Ponadto z wpisów J. P. potwierdzających realizację prac za roboty zamienne i dodatkowe wynika wprost, że potwierdzenie obmiarów nie jest podstawą do dodatkowego wynagrodzenia. Podobny charakter mają wpisy M. P., który potwierdza jedynie wartość wykonanych prac w porównaniu z cenami ofertowymi. Powód wykazał zatem w tym postępowaniu jedynie fakt realizacji prac bez stosownego uzgodnienia z przedstawicielami strony pozwanej, bo za takich profesjonalny przedsiębiorca od lat działający w branży budowlanej nie mógł uważać inspektora nadzoru, czy też kierownika pracującego w urzędzie miasta. Zapis umowy w tym zakresie podstaw do wykonania robót dodatkowych i zamiennych jest jednoznaczny i nie budzi wątpliwości. O ile w przypadku drobnych bieżących zmian odnoszących się do błędów, omyłek nie do uniknięcia w toku przygotowania dokumentacji przetargowej, czy konieczności ujawniających się w toku prac uzasadnione jest wykonywanie poleceń inspektora nadzoru, co do sposobu i zakresu realizacji takich prac, to w przypadku prac, których łączna wartość stanowi ponad 10% wartości całego kontraktu, brak należytej reakcji na konieczność wykonania prac dodatkowych i zamiennych, polegająca na zachowaniu procedur wynikających wprost z § 1 ust. 3 umowy obciąża powoda.

Zatem, przyjąć należy, że prace dodatkowe i zamienne wykonane przez powoda nie zostały zrealizowane w oparciu o zapisy umowy z dnia 10 października 2005 roku. Konsekwencją jest przyjęcie podstawy roszczenia jako żądanie wynikające z bezpodstawnego wzbogacenia. W przypadku bowiem, gdy przedmiotem roszczenia jest wynagrodzenie za roboty budowlane wykonane ponad określone w umowie lub na podstawie umowy wadliwej lub nieważnej dopuszczalne jest dochodzenie roszczenia na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. (Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. T. 1-2, Bieniek G. (red.), Ciepła H., Dmowski S., Gudowski J., Kołakowski K., Sychowicz M., Wiśniewski T., Żuławska C. LexisNexis, 2011, komentarz do art. 647 k.c. wyrok SA w Białymstoku z dnia 30 czerwca 2016 roku I ACa 780/14, LEX nr 2112350, wyrok SN z 5 grudnia 2006 r., II CSK 327/06 LexPolonicanr 1034660, wyroku SN z 21 marca 2007 r., I CSK 458/06 LexPolonica nr 1909790).

Tego rodzaju ustalenie wobec utrwalonych poglądów (wyrok SN z dnia 7 maja 2009 r. IV CSK 523/08 LEX nr 523904) pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie, gdyż żądanie powoda wynika z realizacji umowy z dnia 10 października 2005 roku, co wyklucza jednocześnie dochodzenie roszczeń z obu tych podstaw w tym samym postępowaniu.

Przyjmując, na potrzeby tych rozważań, działanie powoda w zaufaniu do przedstawicieli pozwanego, którzy nie mieli uprawnienia do zaciągania zobowiązań, roszczenie powoda należałoby ocenić w konsekwencji odstąpienia powoda od umowy. Zgodnie z art. 494 k.c. strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, a druga strona obowiązana jest to przyjąć. Zatem gdyby przyjąć, że roboty dodatkowe i zamienne zostały wykonane zgodnie z umową z dnia 10 października 2005 roku, pozwany powinien zwrócić powodowi równowartość wykonanych prac. (por. wyrok SN z dnia 25 sierpnia 2016 roku V CSK 678/15 Lex 2157287).

Powód wskazał również jako jedną z podstaw prawnych dochodzonego roszczenia przepis art. 361 §2 k.c., dochodząc odszkodowania, w postaci strat poniesionych przez powoda oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Powód nie wykazał w tym postępowaniu przesłanek wskazujących na wysokość szkody i utraconych korzyści. Zatem choćby na tej podstawie żądanie oparte na przepisie art. 361 §2 k.c. podlega oddaleniu.

Przede wszystkim jednak, wobec podniesienia zarzutu przedawnienia roszczenia, konieczne jest zbadanie tego zarzutu.

Zgodnie z art. 117 § 1 i 2 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, roszczenia majątkowe ulegają przedawnieniu. Po upływie terminu przedawnienia ten, przeciwko komu przysługuje roszczenie, może uchylić się od jego zaspokojenia, chyba że zrzeka się korzystania z zarzutu przedawnienia. Jednakże zrzeczenie się zarzutu przedawnienia przed upływem terminu jest nieważne.

Dla ustalenia, czy doszło do przedawnienia roszczenia konieczne jest ustalenie terminu przedawnienia i daty wymagalności roszczenia. Powód prowadzi działalność gospodarczą, a roszczenie dochodzone w tej sprawie, bez względu na podstawę prawną roszczenia, związane jest z prowadzoną działalnością.

Zgodnie z art. 118 k.c. jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi lat dziesięć, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej - trzy lata. Oceniając zatem zarzut przedawnienia, Sąd wziął pod uwagę, trzyletni jego termin.

W przypadku bezpodstawnego wzbogacenia wymagalność roszczenia o zwrot korzyści następuje od chwili uzyskania wzbogacenia. Datę wymagalności należy liczyć od dnia, gdy poszczególne prace prowadzące do wzbogacenia pozwanego były realizowane. Biorąc pod uwagę wpisy J. P. datą tą jest, co najmniej data sporządzenia dokumentu w postaci potwierdzenia obmiaru robót tj. 31 maja 2006 roku. Roszczenie powoda z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia uległo, zatem, przedawnieniu z upływam dnia 31 maja 2009 roku.

W przypadku przyjęcia roszczenia zgłoszonego na podstawie umowy wymagalność roszczenia rozpoczęła się po dacie skutecznego odstąpienia od umowy tj. 09 listopada 2006 roku k. 196. Biorąc pod uwagę trzy letni termin przedawnienia roszczenia upłynął on 09 listopada 2009 roku.

Złożenia zawezwania do próby ugodowej w 2010 roku nie przerwało biegu przedawnienia roszczenia, gdyż uległ on przedawnieniu już w 2009 roku.

Powód w toku procesu podnosił zarzut przerwy biegu przedawnienia przez jego uznanie przez przedstawicieli pozwanego. Z tymi twierdzeniami powoda nie można się zgodzić. W toku procesu ustalono, iż przedstawiciele pozwanego mieli wiedzę odnośnie nieprawidłowego zakresu prac wskazanych w dokumentacji przetargowej, która była wynikiem ograniczenia kosztów inwestycji prowadzącą jednak do faktycznego braku możliwości zrealizowania pierwotnej umowy. Powód nie wykazał jednak, aby doszło do uznania roszczenia. Przedstawiciele pozwanego nie kwestionowali samego fakty wykonania robót, jak się wydaje również wartości tych robót, ale nie uznali samego roszczenia. Wynika to wprost z zeznań świadków S. i K., potwierdzonych dokumentacją w postaci porozumienia, w której to mówi się wprost o prawie powoda do wystąpienia na drogę sądową w celu dochodzenia roszczeń. Dokument ten potwierdza twierdzenia świadków, że nie mogli uznać tych żądań choćby z obawy o skutki w zakresie odpowiedzialności z tytułu braku dyscypliny budżetowej.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Sąd oddalił powództwo.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. Na koszty procesu składają się: opłata sądowa uiszczona w całości przez powoda, koszty zastępstwa procesowego stron po 7.200 zł, koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa powoda 17 zł, koszty wynagrodzenia biegłego 5674,96 zł k. 1402, 707,74 zl k.1465, 235,44 k. 1526 – ze SP, 1238,55 zł k. 1528 z tego 621,25 zł ze Skarbu Państwa. Łącznie pokryto koszty biegłego z zaliczek powoda w kwocie 7000 zł k. 1315v, a z sum Skarbu Państwa w kwocie 856,69 zł. Sąd nakazał pobrać na rzecz Skarbu Państwa od powoda kwotę 856,69 zł tytułem kosztów opinii biegłego.