Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 grudnia 2020 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa P. T. i G. T.

przeciwko (...) S. A. z siedzibą w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Śródmieścia w Warszawie

z dnia 19 czerwca 2020 r., sygn. akt VI C 1057/18

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od (...) S. A. z siedzibą w W. na rzecz P. T. i G. T. kwotę 1.800 zł (tysiąc osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w instancji odwoławczej.

Sygn. akt: V Ca 1484/20

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 19 kwietnia 2018 r. powodowie P. T. oraz G. T. wnieśli o zasądzenie od (...) S.A. w W. na swoją rzecz kwoty 25.059,05 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 19 lipca 2017 r. do dnia zapłaty i kosztami procesu.

W odpowiedzi na pozew pozwany (...) S.A. z siedzibą w W., wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powodów na swoją rzecz zwrotu kosztów procesu na rzecz pozwanego.

Wyrokiem z dnia 19 czerwca 2020 roku Sąd Rejonowy zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 25.059,05 (dwadzieścia pięć tysięcy pięćdziesiąt dziewięć 5/100) złotych z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 19 lipca 2017 roku do dnia zapłaty oraz kwotę 5.736,52 (pięć tysięcy siedemset trzydzieści sześć 52/100) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu; nakazał zwrócić ze środków Skarbu Państwa – Prezesa Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie na rzecz powodów kwotę 280,48 (dwieście osiemdziesiąt 48/100) złotych tytułem niewykorzystanej zaliczki wpłaconej na poczet wynagrodzenia biegłego; nakazał pozwanemu zwrócić na rzecz Skarbu Państwa – Prezesa Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie kwotę 701,68 (siedemset jeden 68/100) złotych tytułem kosztów poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa.

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia faktyczne i ocena prawna:

P. T. i G. T. w dniu 19 kwietnia 2007 roku złożyli wniosek kredytowy, który został sporządzony na formularzu udostępnionym przez (...) S.A. z siedzibą w W. (ówcześnie (...) Bank S.A. w W.). Wnioskowali o przyznanie kredytu w kwocie 130.000,00 zł, na okres 30 lat, z równymi ratami kapitałowo-odsetkowymi. Jako walutę kredytu wskazali franka szwajcarskiego – CHF.

Decyzją kredytową nr (...) z dnia 25 kwietnia 2007 r., Bank przyznał wnioskodawcom kredyt zgodnie z wnioskiem, a następnie w dniu 17 maja 2007 roku doszło do zawarcia pomiędzy powodami , a poprzednikiem prawnym pozwanego umowy numer (...) o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych (...) waloryzowany kursem CHF na kwotę 130.000,00 zł, na okres 360 miesięcy z przeznaczeniem na zakup niezabudowanej działki gruntu nr (...) położonej w miejscowości K., gm. (...).

Na dzień wydania decyzji kredytowej oprocentowanie kredytu wynosiło 3,33%. Kwota kredytu wyrażona w walucie waloryzacji na koniec dnia 2007-04-24 według kursu kupna waluty z tabeli kursowej (...) Banku wyniosła 57.445,86 CHF. W § 12B ust. 1 umowy strony ustaliły także, że spłata kredytu nastąpi na podstawie nieodwołalnego zlecenia dokonywania przelewu z rachunku. W § 11 ust. 1 umowy kredytobiorcy zobowiązali się do spłaty kapitału wraz z odsetkami miesięcznie w ratach kapitałowo odsetkowych w terminach i kwotach zawartych w harmonogramie spłat. Zaś w § 11 ust. 4 umowy ustalono, iż raty kapitałowo – odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50. Zgodnie z § 26 integralną część umowy stanowił Regulamin udzielania kredytu hipotecznego dla osób fizycznych – (...). Zaś w § 30 ust 1 umowy kredytobiorcy oświadczyli, iż zostali dokładnie zapoznani z warunkami udzielenia kredytu złotowego waloryzowanego kursem waluty obcej, zasadami dotyczących spłaty kredytu oraz że w pełni je akceptują oraz są świadomi ryzyka kursowego jakie jest związane z kredytem waloryzowanym i jego konsekwencjami, jakie mogą wyniknąć z niekorzystnych wahań kursu złotego wobec walut obcych.

Powodowie w dniu 17 maja 2007 r. podpisali oświadczenia dla kredytów i pożyczek hipotecznych, że zostali poinformowani przez pracownika Banku o ponoszeniu ryzyka zmiany stopy procentowej polegającym na tym, że w wyniku niekorzystnej zmiany stopy procentowej może ulec zwiększeniu co miesięczna rata spłaty kredytu oraz wartość całego zaciągniętego zobowiązania, a ponadto o możliwości wzrostu raty kapitałowo-odsetkowej, w wypadku niekorzystnej zmiany kursu walutowego oraz zmiany stopy procentowej.

Na wniosek powoda z dnia 29 maja 2007 r. , w dniu następnym Bank uruchomił kredyt, a datę pierwszej raty ustalono na 15 lipca 2007 r.

Z dalszych ustaleń Sądu pierwszej instancji wynika, iż powodowie zdecydowali się zaciągnąć kredyt hipoteczny w (...), zgodnie z radą doradcy. Przedmiotowa umowa została zawarta przez strony według standardowego wzorca umownego stosowanego przez bank. Przedstawiciel banku informował kredytobiorców, że umowa jest standardowa i nie ma możliwości negocjacji jej postanowień. Powód jedynie pobieżnie zapoznał się z umową przed jej podpisaniem. Kredytobiorcom przedstawiono oświadczenie o możliwości wzrostu raty kapitałowo-odsetkowej oraz sugerowano podpisanie umowy bez dokładnego zapoznawania się z jej treścią . Kursy kupna i sprzedaży CHF ustalał bank i publikował je w tabelach.

Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2010 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie o sygn. akt XVII AmC 1531/09 uznał za niedozwolone i zakazał wykorzystywania w obrocie z konsumentami stosowanego przez (...) S.A. z siedzibą w W. (poprzednio (...) Bank) postanowienia umownego o treści: „Raty kapitałowo – odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14.50”. Wyrok ten jest prawomocny, gdyż wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 07 maja 2013 r. wydanym w sprawie o sygn. akt VI ACa 441/13 apelację oddalono.

Sąd pierwszej instancji ustalił także, iż w dniu 30 września 2012 r. pomiędzy powodami, a bankiem został zawarty aneks do umowy na podstawie którego kredytobiorcy uzyskali możliwość dokonywania zmian waluty spłaty kredytu bezpośrednio w walucie waloryzacji oraz z waluty waloryzacji na złote polskie w okresie obowiązywania Umowy (§ 1 ust. 1). Dyspozycja zmiany waluty spłaty mogła dotyczyć jedynie rat wymagalnych po dniu zawarcia aneksu (§ 1 ust. 3). Spłata kredytu w walucie waloryzacji była możliwa z rachunku bankowego prowadzonego przez bank w walucie waloryzacji kredytu (§ 1 ust. 4). Za zmianę waluty spłaty bank nie pobierał opłat (§ 1 ust. 5), a rachunek, z którego następowała spłata kredytu w walucie waloryzacji prowadzony jest przez bank bezpłatnie w całym okresie obowiązywania umowy. Po podpisaniu aneksu kredytobiorcy kupowali walutę w kantorach .

Wnioskiem z dnia 15 maja 2017 r. powodowie zawezwali pozwanego do próby ugodowej, ale pozwany w odpowiedzi na wniosek z 19 lipca 2017 r. nie widział możliwości zawarcia ugody.

Z dalszych ustaleń Sądu pierwszej instancji wynika, iż różnica pomiędzy łączną kwotą faktycznie pobranych w PLN przez bank rat kapitałowo-odsetkowych w okresie od 30 maja 2007 r. do 15 stycznia 2018 r. a łączną kwotą hipotetycznych rat kredytu bez stosowania zawartych w umowie nr (...) klauzul waloryzacyjnych i bez stosowania zasad waloryzacji rat kapitałowo – odsetkowych wyniosłaby 25.215,78 zł .

Sąd Rejonowy ustalił powyższy stan faktyczny w oparciu o dokumenty, jak i kserokopie dokumentów znajdujące się w aktach niniejszej sprawy, gdyż ich autentyczność nie budziła wątpliwości, jak i nie była kwestionowana przez strony. Za nic nie wnoszące do sprawy uznał zeznania świadka z tego względu, iż świadek nie uczestniczył w procedurze udzielania kredytu powodom, a jego relacje dotyczyły jedynie ogólnych okoliczności związanych z procedurą udzielania kredytu. Za wiarygodne Sąd pierwszej instancji uznał natomiast wyjaśnienia powodów złożone na rozprawie, jako, że były one spójne, logiczne i zgodne z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.

Sąd ten uwzględnił także dowód z opinii głównej i uzupełniającej biegłego sądowego z zakresu rachunkowości finansowej dopuszczony na okoliczności wskazane przez powodów.

W ustalonym stanie faktycznym Sąd pierwszej instancji uwzględnił powództwo w całości zajmując stanowisko, że zawarte w przedmiotowej umowie postanowienia dotyczące waloryzacji zadłużenia z tytułu udzielonego kredytu oraz wysokości spłat rat w oparciu o miernik w postaci franka szwajcarskiego ustalanego według Tabeli Kursów Walut Obcych (...) są niedozwolonymi postanowieniami umownymi w rozumieniu art. 3851 § 1 k.c. i przez to nie wiążą powodów, a strony związane są umową w pozostałym zakresie. Umowę kredytu z 17 maja 2007 roku powodowie zawarli bowiem jako konsumenci.

Sąd Rejonowy wskazał , iż zgodnie z art. 3851 § 1 k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 umowy nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie (§ 2). Zgodnie z § 3, nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje (§ 4).

Dokonując oceny spornych postanowień Sąd pierwszej instancji odniósł się przeprowadzonej już kontroli abstrakcyjnej. Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2010 r. (sygn. akt XVII Amc 1531/09) Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone i zakazał wykorzystywania w obrocie z konsumentami stosowanego przez mBank (poprzednio (...) Bank) postanowienia umownego o treści: „Raty kapitałowo – odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Banku S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14.50”. Wyrok ten jest prawomocny, gdyż został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 07 maja 2013 r. (sygn. akt VI ACa 441/13). Między zakwestionowaną przez SOKiK klauzulą abuzywną a jedną z klauzul podważanych przez powodów (§ 11 ust. 5 umowy) zachodzi właściwie tożsamość treściowa.

Sąd Rejonowy wskazał, iż wyrok SOKiK ma charakter prejudykatu we wszystkich sporach z przedsiębiorcą, przeciw któremu został wydany, dotyczących postanowień powielających postanowienia zbadane w kontroli abstrakcyjnej (art. 47943 k.p.c.).

Sąd pierwsze instancji podkreślił, iż kontrola zgodności z zasadami obrotu konsumenckiego jest wyłączona w przypadku postanowień umownych określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny (art. 3851 § 1 in fine k.c.). Pojęcie głównego świadczenia stron należy rozmieć wąsko. W umowie kredytu – zgodnie z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego – świadczeniem głównym banku jest udostępnienie kredytobiorcy oznaczonej kwoty pieniężnej, zaś świadczeniem głównym kredytobiorcy jest zwrot otrzymanych środków pieniężnych, uiszczenie opłat z tytułu oprocentowania i z tytułu prowizji. Sporne klauzule waloryzacyjne wprowadzają jedynie reżim podwyższenia świadczenia głównego.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji chociaż problem waloryzacji rat kredytu i przeliczania należności banku z waluty obcej na polską jest pośrednio powiązany ze spłatą kredytu, to jednak brak jest podstaw do przyjęcia, że ustalenia w tym zakresie są postanowieniami dotyczącymi głównych świadczeń stron. Są to postanowienia poboczne, o drugorzędnym znaczeniu (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2012 r., sygn. akt XVII AmC 426/09). Klauzule waloryzacyjne w umowie powodów nie są postanowieniami o charakterze przedmiotowo istotnym (essentialia negotii), zatem mogą być objęte kontrolą zgodności z zasadami obrotu konsumenckiego.

Sąd Rejonowy przyjął, iż powodowie występowali w ramach przedmiotowego stosunku jako konsumenci. Zgodnie z art. 22(1) k.c. za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Powodowie przeznaczyli środki z kredytu na zakup działki budowlanej, w związku z czym zawierając z pozwanym Bankiem umowę o kredyt hipoteczny na jej zakup występowali jako konsumenci, gdyż zakupu działki dokonywali w celu zaspokojenia własnych potrzeb.

Według Sądu pierwszej instancji sporne postanowienia umowne nie zostały indywidualnie uzgodnione z powodami. Zgodnie z art. 385(1) § 4 k.c. ciężar dowodu, iż postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje, a więc na banku. Pozwany nie sprostał swemu obowiązkowi. Postępowanie dowodowe potwierdziło zaś, że umowę zawarto z wykorzystaniem wzorca banku, a sporne klauzule zostały przejęte do umowy bez modyfikacji. Nie były one nawet przedmiotem negocjacji stron. Powodowie wyjaśnili na rozprawie, że umowa została im przedstawiona do podpisu w formie wzorca umownego, bez możliwości negocjacji któregokolwiek z postanowień, tj. jako umowa standardowa. Przedstawiciel banku wskazał, iż umowa jest nienegocjowana i może być wyłącznie podpisana bez żadnych zmian. W związku z tym Sad ten przyjął, że powodowie nie mieli żadnego wpływu na treść tych postanowień. Zaś treść art. 385(1) § 3 k.c. wymaga, by konsument miał rzeczywisty wpływ na treść postanowienia. Za nieuzgodnione indywidualnie trzeba uznać takie postanowienie, które nie było przedmiotem pertraktacji między stronami, lecz zostało przedstawione jako jedyne możliwe rozwiązanie. Przedłożona powodom do podpisu umowa stanowiła wzorzec umowny stosowany przez stronę pozwaną, który nie podlegał negocjacjom, ani zmianom. Treść spornych klauzul nie była przytoczona w żadnym miejscu wniosku kredytowego. We wniosku nie było też informacji co do możliwości wyboru różnych kursów wymiany, ani co do tego, jaki kurs miał być zastosowany.

Nadto według Sądu pierwszej instancji sporne postanowienia umowne kształtują prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy. Pod pojęciem rażącego naruszenia interesów konsumenta rozumie się nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na jego niekorzyść w określonym stosunku obligacyjnym. Postanowienia umowy rażąco naruszają interes konsumenta, jeżeli poważnie i znacząco odbiegają od sprawiedliwego wyważenia praw i obowiązków stron. Ocena stopnia naruszenia powinna być dokonywana z uwzględnieniem kryteriów przedmiotowych, jak i podmiotowych. Natomiast działanie wbrew dobrym obyczajom oznacza tworzenie przez kontrahenta konsumenta takich postanowień umownych, które godzą w równowagę kontraktową stron takiego stosunku (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 27 maja 2009 r., VI ACa 1473/08, LEX nr 785833). Przyjmuje się, że klauzula dobrych obyczajów nakazuje dokonać oceny w świetle norm pozaprawnych, przy czym chodzi o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań, na przykład w obrocie profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp. W stosunkach z konsumentami szczególne znaczenie mają te oceny zachowań podmiotów w świetle dobrych obyczajów, które odwołują się do takich wartości jak: szacunek wobec partnera, uczciwość, szczerość, zaufanie, lojalność, rzetelność i fachowość. Im powinny odpowiadać zachowania stron stosunku prawnego, także w fazie poprzedzającej zawarcie umowy. Postanowienia umów, które kształtują prawa i obowiązki konsumenta nie pozwalając na realizację tych wartości, będą uznawane za sprzeczne z dobrymi obyczajami. Tak w szczególności zdaniem Sądu pierwszej instancji kwalifikowane są wszelkie postanowienia, które zmierzają do naruszenia równorzędności stron stosunku, nierównomiernie rozkładając uprawnienia i obowiązki między partnerami umowy (por. M. Bednarek (w:) System prawa prywatnego, t. 5, s. 662-663; W. Popiołek (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2005, art. 3851, nb 7; K. Zagrobelny (w:) E. Gniewek, Komentarz, 2008, art. 3851, nb 9). Przez „dobre obyczaje” w rozumieniu art. 3851 § 1 k.c. należy rozumieć pozaprawne reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami (por. G. Bieniek, H. Ciepła, St. Dmowski, J. Gudowski, K. Kołakowski, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, Cz. Żuławska, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, tom 1, Wielkie Komentarze, Lexis Nexis 2009). Sprzeczne z dobrymi obyczajami będą działania wykorzystujące niewiedzę, brak doświadczenia konsumenta, naruszenie równorzędności stron umowy, działania zmierzające do dezinformacji, wywołania błędnego przekonania konsumenta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności. Chodzi więc o działanie potocznie określane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 stycznia 2011 r., VI ACa 771/10, LEX nr 824347). Na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek zachowania transparentności.

W ocenie Sądu Rejonowego abuzywność spornych postanowień umownych przejawia się po pierwsze w tym, że klauzule te nie odwoływały się do obiektywnych wskaźników, na które żadna ze stron nie miała wpływu, lecz pozwalały wyłącznie bankowi na określenie miernika wartości wedle swojej woli. Na mocy spornych postanowień to pozwany bank mógł jednostronnie i arbitralnie, a przy tym w sposób wiążący, modyfikować wskaźnik, według którego obliczana była wysokość zobowiązania kredytobiorcy, a tym samym mógł wpływać na wysokość świadczenia powodów. Umowa kredytowa nie określała szczegółowego sposobu ustalania kursu CHF, przez co strona powodowa była zdana na arbitralne decyzje banku w tej kwestii i to podjęte już po zawarciu umowy. Ponadto o abuzywności tych postanowień świadczy ich nietransparentność. Umowa kredytu nie przedstawiała w sposób przejrzysty konkretnych działań mechanizmu wymiany waluty obcej, tak by konsumenci byli w stanie samodzielnie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla nich z umowy konsekwencje ekonomiczne. Powodowie nie znali sposobu, w jaki bank kształtował kurs CHF, zwiększając go bądź zmniejszając wedle swego uznania. Umowa nie dawała powodom żadnego instrumentu pozwalającego bronić się przed decyzjami banku w zakresie wyznaczanego kursu CHF, czy też weryfikować je. Bank przy tym uwzględniał inny kurs CHF przy przeliczaniu wartości wypłaconego kredytu (kurs kupna) i inny przy obliczaniu wartości raty spłaty kredytu (kurs sprzedaży). Powodowie byli obciążeni dodatkową płatnością na rzecz banku stanowiącą różnicę między kursem kupna i kursem sprzedaży CHF (tzw. spread). Mianem spreadu określa się wynagrodzenie za wykonanie usługi wymiany waluty. Między stronami nie dochodziło do transakcji wymiany walut. Powodowie musieli samodzielnie dokonywać wymiany waluty w dowolnym kantorze a następnie wpłacać te środki na konto prowadzone w pozwanym Banku. Bank wówczas samodzielnie pobierał określoną kwotę tytułem raty kredytu. Pobieranemu od powodów spreadowi nie odpowiadało żadne świadczenie banku. W istocie była to prowizja na rzecz banku, której wysokości powodowie nie mogli oszacować. Wysokość tej prowizji zależała wyłącznie od banku.

Treść kwestionowanych mechanizmów zdaniem Sądu umożliwiała bankowi jednostronne kształtowanie sytuacji konsumenta w zakresie wysokości jego zobowiązań wobec banku. Przez to zakłócona została równowaga pomiędzy stronami przedmiotowej umowy. To powodowało, że postanowienia te były sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz w sposób rażący naruszały interesy konsumenta. Pozwany przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem CHF poprzez wyznaczanie w tabelach kursowych kursu sprzedaży/kupna franka szwajcarskiego oraz wartości spreadu walutowego (rozumianego jako różnica pomiędzy kursem sprzedaży a kursem zakupu waluty obcej). Nie ma znaczenia, że tabele kursów walut nie są przez pozwanego sporządzane specjalnie na potrzeby waloryzacji świadczeń kredytobiorców, ale mają generalny charakter i odnoszą się do całej działalności banku. Istotne z punktu widzenia niniejszej sprawy jest to, że waloryzacja rat kredytu udzielonego na podstawie umowy o kredyt hipoteczny odbywa się w oparciu o tabele kursowe sporządzane przez pozwanego i to uprawnienie banku do określania wysokości kursu CHF nie doznaje żadnych formalnie uregulowanych ograniczeń. Umowa o kredyt hipoteczny nie precyzuje bowiem sposobu ustalania kursu wymiany walut wskazanego w tabeli kursów banku. W szczególności postanowienia przedmiotowej umowy nie przewidują wymogu, aby wysokość kursu ustalanego przez bank pozostawała w określonej relacji do aktualnego kursu CHF ukształtowanego przez rynek walutowy lub np. kursu średniego publikowanego przez Narodowy Bank Polski. Oznacza to, że pozwanemu pozostawiona została dowolność w zakresie wyboru kryteriów ustalania kursu CHF w swoich tabelach kursowych, a przez to kształtowania wysokości zobowiązań klientów, których kredyty waloryzowane są kursem CHF.

Według Sądu pierwszej instancji w przedmiotowej umowie nie określono sposobu ustalania kursu sprzedaży/kupna CHF, a samo sprecyzowanie momentu waloryzacji (godzina 14.50 w dniu spłaty raty; dzień uruchomienia kredytu) nie stanowi wystarczającego zabezpieczenia interesów powodów. W każdej umowie, która dotyczy walutowych ekspozycji kredytowych powinny znaleźć się co najmniej zapisy dotyczące sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego - w szczególności - wyliczana jest kwota uruchamianego kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty i spłaty kredytu.

Nadto Sąd pierwszej instancji wskazał, że ocena abuzywności postanowień umownych musi być dokonywana według stanu z chwili zawarcia umowy (art. 385(2) k.c.). Stąd zarzuty pozwanego dotyczące tego, co się działo po zawarciu umowy (czy też przed jej zawarciem, na etapie wniosku), są według Sądu pierwszej instancji bezzasadne.

Sąd Rejonowy przyjął, że stwierdzenie abuzywności konkretnych postanowień umownych skutkuje tym, że postanowienia te nie wiążą konsumenta ex tunc i ex lege. Zgodnie zaś z art. 385 (1) § 2 in fine k.c., strony są związane umową w pozostałym zakresie. Skoro zatem klauzule waloryzacyjne dotyczące przeliczenia zadłużenia wypłaconego kredytu i wysokości dokonywanych spłat są bezskuteczne, należy je usunąć z umowy ale brak jest podstaw, by w ich miejsce wprowadzać inny miernik wartości. Zdaniem Sądu pierwszej instancji umowa nadal obowiązuje, bez jakiejkolwiek zmiany, poza uchyleniem nieuczciwych klauzul. Brak jest bowiem przepisu pozwalającego zastąpić wadliwą klauzulą waloryzacyjną inną, w szczególności taką, która określałaby inny sposób ustalenia kursu waluty waloryzacji. W skutek zastosowania sankcji z art. 385 ¹ § 2 k.c. pozostaje więc oprocentowanie z umowy oparte o stawkę LIBOR z indeksem 3M. Nie można zdaniem Sądu pierwszej instancji zastosować art. 56 k.c., albowiem dotyczy on nie treści czynności prawnej - umowy, ale jej skutków. Skutkiem z kolei nie jest ustalenie wysokości świadczenia jednej ze stron. Istotniejsze znaczenie miałby tu art. 354 k.c., który stanowi, iż dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom i w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Żaden przepis prawny nie nakazuje jednak stosowania oprocentowania opartego o stopę LIBOR przy kredytach indeksowanych. Nawet jeśli uznać, iż stopa LIBOR objęta jest społeczno – gospodarczym celem, jak i zwyczajem, to przepis art. 354 k.c. nie znosi odnośnie do innych postanowień umownych ochrony konsumentów z art. 385 ¹ k.c. W tej sprawie Sąd pierwszej instancji wskazał, iż ingerencja - przy sankcji z art. 385 ¹ § 2 k.c. - przez sąd w kontrakt co do innych postanowień zmierzałaby - w ocenie Sądu - do obejścia przepisu art. 357 ¹ k.c., jak i normy szczególnej z art. 385 ¹ k.c. Z tych też przyczyn w jego ocenie nie można było uznać, iż powodowie żądając zapłaty z odwołaniem się do art. 385 ¹ k.c. nadużywają prawa na gruncie art. 5 k.c.

Sąd Rejonowy podkreślił, że umowa może być wykonywana po wyeliminowaniu postanowień abuzywnych, albowiem określa w pozostałym zakresie istotne elementy zobowiązania każdej ze stron. Niezależnie zaś od powyższego obie strony kontraktu mają możliwości dochodzenia ochrony w danej sytuacji na gruncie art. 357 ¹ k.c. w zw. z art. 354 k.c.

Sąd Rejonowy wskazał, iż nawet uznanie , iż stosowany przez pozwanego kurs tylko w niewielkim stopniu odbiegał do kursu średniego nie oznacza, iż nie doszło do rażącego naruszenia interesów konsumentów. Istota problemu dotyczy bowiem tego, iż wysokość zobowiązania powodów została pozostawiona jednostronnej decyzji drugiej stronie kontraktu wobec stosowania Tabeli banku bez zapewnienia konsumentom warunków i uprawnień do zobiektywizowanej kontroli tego mechanizmu i odpowiednich ograniczeń uwzględniających interesy obu stron umowy.

Następnie Sąd pierwszej instancji zajął stanowisko, że skoro stosownie do art. 385 ¹ § 2 k.c. pominięte zostaną postanowienia dotyczące metody indeksacji, to zwrot nienależnego świadczenia może być wyrażony tylko w polskiej walucie (art. 410, 405 k.c.). Wobec powyższego należało ustalić, jakie kwoty pozwany bank uzyskałby, gdyby nie pobrał środków w oparciu o abuzywne zapisy umowne dotyczące sposobu indeksacji. Powyższe nie oznacza zarazem pozbawienia wynagrodzenia pozwanego z tytułu udzielenia kredytu, gdyż uzyska je on w ramach oprocentowania przyjętego w umowie, jak i prowizji. Pozwany też, podobnie jak powodowie, zachowuje swe uprawnienia do przeprowadzenia ewentualnej zmiany umowy z art. 357 ¹ k.c.

Sąd pierwszej instancji odniósł się także do orzecznictwa TSUE. Wskazał, iż w wyroku dnia 14 czerwca 2012 r. w sprawie C-618/18, TSUE wskazał, że „z brzmienia ust. 1 rzeczonego art. 6 [dyrektywy Rady 93/13/EWG] wynika, że sądy krajowe są zobowiązane wyłącznie do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on obligatoryjnych skutków wobec konsumenta, przy czym nie są one uprawnione do zmiany jego treści. Umowa ta powinna bowiem w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego. (…) Gdyby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców”. W kolejnym orzeczeniu z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13 Trybunał stwierdził natomiast, że „art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem nie może dalej obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku, przepis ten nie sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, które pozwala sądowi krajowemu zaradzić skutkom nieważności tego warunku poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym”. Zastosowanie przepisów dyspozytywnych prawa krajowego, w miejsce postanowień abuzywnych ograniczone zostało zatem do sytuacji, w której bez takiego uzupełnienia umowa nie mogłaby dalej obowiązywać, co – jak podkreślił Trybunał – byłoby niekorzystne dla konsumenta – „skutkiem czego osiągnięcie skutku odstraszającego wynikającego z unieważnienia umowy byłoby zagrożone”.

Sąd pierwszej instancji wskazał także, iż linię orzeczniczą w tym względzie podtrzymał Trybunał w wyroku dot. polskich konsumentów w sprawie o sygn. C-260/18 (...) – (...) Bank (...) (...) stwierdzając, że przepisy krajowe o charakterze dyspozytywnym nie mogą stanowić podstawy w celu wypełnienia luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się tam znajdowały. Skoro możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia ma na celu zapewnienie realizacji ochrony konsumenta poprzez zabezpieczenie jego rzeczywistych i bieżących interesów przed ewentualnymi szkodliwymi konsekwencjami, które mogą wynikać z unieważnienia danej umowy w całości, konsekwencje te należy ocenić w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w momencie zaistnienia sporu dotyczącego usunięcia danych nieuczciwych warunków, a nie w momencie zawarcia umowy.

Trybunał następnie wskazał, że na podstawie przepisów dyrektywy umowa pozbawiona nieuczciwych warunków, które zawierała, pozostaje wiążąca dla stron odnośnie do pozostałych zawartych w niej postanowień, o ile może nadal obowiązywać bez usuniętych nieuczciwych warunków i takie utrzymanie umowy w mocy jest zgodne z przepisami prawa krajowego.

Wobec braku związania kredytobiorcy abuzywną klauzulą jest on zobowiązany do zwrotu kredytu w wysokości nominalnej, w określonych w umowie terminach i z oprocentowaniem określonym w umowie. Kwoty pobierane przez bank przy uwzględnieniu abuzywnego mechanizmu stanowią nadwyżkę. Skoro mechanizm waloryzacji nie wiąże, to oznacza, że bank wykorzystując ten mechanizm pobrał kwoty bez podstawy prawnej. Konsumentowi przysługuje zatem prawo do żądania ich zwrotu w oparciu o art. 405 w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c.

Sąd Rejonowy uznał przy tym, iż nie można przyjąć, że powodowie spełniali świadczenie wiedząc, że nie byli do niego zobowiązani i dlatego nie mogą obecnie żądać zwrotu świadczenia (art. 411 punkt 1 k.c.). Nie budzi bowiem wątpliwości, że regulowanie należności zgodnie z harmonogramem banku miało na celu uniknięcie przymusu w postaci naliczania dodatkowych odsetek, wystawienia przez bank bankowego tytułu egzekucyjnego, czy wszczęcia postępowania egzekucyjnego. Powodowie działali w celu ochrony własnych praw podmiotowych. Przewidziane w umowach kredytowych zabezpieczenia banku na wypadek niewywiązywania się przez kredytobiorcę ze swoich zobowiązań stwarzają przecież po stronie klienta banku pewien stan zagrożenia, z którym spełniający świadczenie musi się liczyć (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 09 listopada 2005 r., II CK 177/05, Lex 346049). Nie bez znaczenia był też ustalony w umowie sposób spłaty kredytu. To nie konsument co miesiąc przelewał środki tytułem spłat, ale bank pobierał środki z rachunku klienta na podstawie nieodwoływalnego zlecenia, wygasającego dopiero po całkowitym rozliczeniu kredytu.

W ocenie Sądu pierwszej instancji stronie powodowej przysługuje zatem roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia i nie może być też mowy o przedawnieniu roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia, skoro bieg 10-letniego terminu został skutecznie przerwany przez złożenie do tut. Sądu wniosku o zawezwanie do próby ugodowej (art. 123 k.p.c.).

Sąd pierwszej instancji wskazał także odwołując się do normy prawnej wyrażonej w art. 69 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy Prawo bankowe, że sporna umowa było ważną umową kredytu. W umowie wskazano kwotę kredytu oraz walutę waloryzacji kredytu w CHF. Kwota i waluta kredytu, czas umowy zostały ustalone. Wskazano cel umowy oraz ustalono odsetki i terminy spłat kwoty kredytu. Umowa zawierała zatem elementy niezbędne – essentialia negotii. Natomiast postanowienia dotyczące indeksacji stanowią element uboczny, dodatkowy.

Ustaleń co do wysokości pobranych rat, jak i rat, które pozwany by uzyskał, gdyby nie stosował abuzywych postanowień, Sąd Rejonowy dokonał na podstawie dokumentacji kredytowej i dowodu z opinii biegłego K. J., która ustaliła wysokość nadpłaty z tytułu umowy z dnia 17 maja 2007 roku na kwotę 25.215,78 złotych i dlatego w punkcie 1 wyroku uwzględnił w całości żądanie powodów zasądzając od pozwanego na rzecz powodów kwotę 25.059,05 zł, gdyż powodowie żądali takiej kwoty od pozwanego. Przy czym Sąd pierwszej instancji uwzględnił również należność powodów zweryfikowaną przez biegłą za okres po podpisaniu przez powodów aneksu uprawniającego do spłaty rat w walucie. Nie budzi wątpliwości, że powodowie kupowali walutę na wolnym rynku (kantory), a cena kupna była wyższa niż przyjęty przez biegłą kurs sprzedaży CHF zgodny z Tabelą C kursów kupna i sprzedaży walut publikowanych przez NBP.

O odsetkach Sąd pierwszej instancji orzekł na podstawie art. 481 k.c. Zgodnie z treścią powołanego przepisu, jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Ponadto, tylko jeżeli stopa odsetek za opóźnienie nie była z góry oznaczona, należą się odsetki ustawowe. Strona powodowa była uprawniona do domagania się odsetek od momentu wezwania pozwanego do próby ugodowej. W dniu 19 lipca 2017 pozwany Bank oświadczył, że nie widzi możliwości zawarcia ugody, a więc zajął stanowisko w sprawie nie zgadzając się z roszczeniami powodów. Należało więc ustalić, zgodnie z żądaniem strony powodowej, iż pierwszy dzień roszczenia odsetkowego to dzień odpowiedzi na wezwanie do próby ugodowej, tj. 19 lipca 2017, albowiem w ocenie Sądu w tej dacie pozwany pozostawał w opóźnieniu w stosunku do powodów.

O kosztach procesu Sąd pierwszej instancji orzekł na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. uznając , że pozwany uległ w całości w stosunku do żądań strony powodowej, i jest stroną przegrywającą proces. W związku z tym zasądził od pozwanego (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz powodów całość kosztów postępowania poniesionych przez powodów, tj. łącznie kwotę 5.736,52 zł. Na koszty procesu złożyło się: wynagrodzenie dla profesjonalnego pełnomocnika w osobie radcy prawnego w kwocie 3.600 zł (ustalone w oparciu o obowiązujące na dzień wniesienia pozwu rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych), opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł, opłata sądowa od pozwu w kwocie 1.000,00 zł oraz wykorzystana zaliczka powodów wpłacona na poczet wynagrodzenia dla biegłego w wysokości 1.119,52 zł (k. 431, 483, 500, 505, 536).

W punkcie 3 Sąd ten nakazał zwrócić ze środków Skarbu Państwa – Prezesa Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie na rzecz powodów kwotę 280,48 zł (różnica między wpłaconą zaliczką 400 zł a wypłaconym wynagrodzeniem biegłego 119,52 zł; k. 505, 536), a w punkcie czwartym nakazał przegrywającemu spór pozwanemu zwrócić na rzecz Skarbu Państwa – Prezesa Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie kwotę 701,68 zł tytułem kosztów poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa.

Apelację od wyroku wniósł pozwany zarzucając Sądowi pierwszej instancji szereg naruszeń zarówno prawa procesowego jak i materialnego. Odnosząc się do prawa procesowego skarżący zarzuciła naruszenie art.:

a) 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, pozbawionej wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości materiału dowodowego w postaci wniosku kredytowego z dnia 7 lipca 2007 r. co skutkowało brakiem uwzględnienia przez Sąd okoliczności, że powód w dniu składania wniosku był stroną co najmniej trzech umów kredytowych indeksowanych, waloryzowanych lub denominowanych kursem waluty obcej, co miało wpływ na wynik rozstrzygnięcia i był świadomy specyfiki takich umów ; że powodowie mieli wykształcenie wyższe prawnicze co świadczy o ich wysokim poziomie wiedzy i doświadczenia powodów oraz, że powód prowadził działalność gospodarczą , a co za tym idzie nie występował jako konsument,

b) naruszenie art. 299 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez oparcie ustaleń faktycznych na zeznaniach osób występujących po stronie powodowej w zakresie, w jakim były one niewiarygodne i sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego w zakresie, w jakim powód zeznał, że:

i. przedstawiciel banku informował kredytobiorców, że umowa jest standardowa i nie ma możliwości negocjacji jej postanowień,

ii. kredytobiorcom sugerowano podpisanie umowy bez dokładnego zapoznania się z jej treścią,

iii. „(...) na etapie zawierania umowy nie otrzymaliśmy symulacji" (00:07:18 protokołu z rozprawy z dnia 19 czerwca 2020 roku),

a nadto nieuwzględnienie, wbrew zasadom logiki formalnej i doświadczenia życiowego okoliczności, o których powód zeznał, że:

iv. „(...) prowadzę działalność gospodarczą" (00:17:34 protokołu z rozprawy z dnia 19 czerwca 2020 roku),

v. „ (...) całej umowy na pewno nie przeczytałem" (00:09:20 protokołu z rozprawy z dnia 19 czerwca 2020 roku),

vi. „(...) przed wzrostem kursu CHF umowa nie budziła naszych zastrzeżeń" (00:09:20 protokołu z rozprawy z dnia 19 czerwca 2020 roku),

vii. „(...) nie byłem informowany o ryzyku kursowym na moment podpisania umowy" (00:09:20 protokołu z rozprawy z dnia 19 czerwca 2020 roku),

viii. „(...) nie zostałam poinformowana o ryzyku kursowym na moment podpisania umowy" (00:24:10 protokołu z rozprawy z dnia 19 czerwca 20 protokołu z rozprawy z dnia 19 czerwca 2020 roku),

podczas gdy zeznania powodów stoją w sprzeczności z pozostałym materiałem zgromadzonym w sprawie, przedłożonym przez pozwanego,

c) naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny dowodu w postaci zeznań świadka D. S. (1), co skutkowało błędnym uznaniem przez Sąd, że zeznania świadka nie zawierały informacji przydatnych dla rozstrzygnięcia sprawy - podczas gdy świadek D. S. (1) jest wieloletnim pracownikiem pozwanego, który osobiście, wprost uczestniczył w procedurze negocjowania i zawierania umów kredytowych, w szczególności wydając decyzje kredytowe, a na rozprawie w sposób przekonujący opisał procedurę obowiązującą w Banku, z której wynika brak możliwości przebiegu procesu udzielania kredytu powodowi w sposób, który został opisany w zeznaniach osób występujących po stronie powodowej, a zatem zeznania świadka miały znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy;

d) naruszenie art. 243.2 k.p.c. w zw. z art. 235.2 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 327.1 § 1 ust. 1 k.p.c. poprzez brak odniesienia się przez Sąd meritii do szeregu dowodów przedłożonych przez Pozwanego tj. de facto ich pominięcie bez wydania stosownego postanowienia, co w szczególności dotyczy Pism Okólnych wraz z załącznikami, Informacji dla Klienta - Rekomendacji S (II), artykułów prasowych, Raportów Komisji Nadzoru Finansowego, Pisma Banku do Prezesa UOKiK, Raportu UOKiK dotyczącego spreadów, Ekspertyzy prof. A. R. „Tabela Kursowa (...) - metodyka oraz analiza porównawcza", Tabeli Kursów Walut Obcych Banku z dnia 12 marca 2009 roku, godz. 14:25, Tabeli nr (...), Stanowiska Prezesa (...) z dnia 16 czerwca 2016 roku wraz z załącznikiem oraz opracowania „Korelacje -tabela" zawartego na załączonej do odpowiedzi na pozew płyty CD (wniosek o dowód z oględzin), artykułu prof. M. R. pt.: „Kredyt we frankach: rzecznik finansowy rycerzem frankowiczów", stanowiska Pierwszego Prezesa SN / Biura Studiów i Analiz SN z dnia 6 września 2016 roku, symulacji kredytu w PLN, a także pominięcie dowodu z oględzin płyty CD załączonej do odpowiedzi na pozew zawierającej wykaz wszystkich kursów średnich Banku, średnich rynkowych oraz kursów NBP - podczas gdy - zgodnie z art. 243.2 k.p.c. dokumenty znajdujące się w aktach sprawy stanowią dowody bez wydawania odrębnego postanowienia, a z dowodów tych wynika, że Bank ustala kursy walut obcych w sposób rynkowy, obiektywny i przewidywalny, a uregulowanie przez Bank zasad dotyczących waloryzacji kredytu nastąpiło w sposób uczciwy i korzystny dla powodów, a kursy Banku nie były ustalane w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami, a także nie doszło do spełnienia przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta, co z powołanych dokumentów wynika, a do czego Sąd I instancji się nie odniósł. Naruszenie to miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ uniemożliwiło Pozwanemu odniesienie się do ich pominięcia przed zamknięciem rozprawy, a ponadto oparcie się na tych dowodach przekładałoby się na ocenę, że sporne klauzule nie są abuzywne, a zatem powództwo zostałoby oddalone;

e)naruszenie art. 235.2 § 1 pkt. 2 i 5 k.p.c. w zw. z 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. art. 240 § 1 k.p.c. poprzez ich niezastosowanie i pominięcie (bez wydania stosownego postanowienia) wniosku Pozwanego o zmianę postanowienia w przedmiocie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego i dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego również na tezy wskazane w pkt. II, ppkt. 1-5 petitum pisma pozwanego z 14 marca 2019 r., co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ uzupełnienie opinii biegłego o wskazane tam uwagi natury ogólnoekonomicznej pozwoliłoby bezsprzecznie wykazać brak możliwości ustalania kursów przez Bank w sposób dowolny i korzyści Powoda wynikające z wprowadzenia spornych klauzul do umowy, brak naruszenia jego interesu (a w konsekwencji brak abuzywności spornych klauzul) oraz nieprawidłowość metodologiczną konstrukcji, przyjętej w opinii biegłego oraz ostatecznie stanowiącej podstawę rozstrzygnięcia przez Sąd (kredyt faktycznie złotowy, ale oprocentowany w sposób właściwy dla kredytu waloryzowanego kursem CHF);

f)naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, pozbawionej wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości materiału dowodowego i wyciągnięcie na tej wadliwej podstawie bezpodstawnych i niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym wniosków leżących u podstaw wyroku, w szczególności przez bezpodstawne przyjęcie, że:

i. „(...) powodowie zawarli umowę jako konsumenci" (str. 4 uzasadnienia Wyroku),

ii. „(...) wysokość przeliczników, tj. kursów kupna i sprzedaży, była ustalana jednostronnie przez Bank" (str. 4 uzasadnienia Wyroku),

iii. powodowie „(...) nie znali zasad, wedle których bank ustalał te przeliczniki" (str. 4 uzasadnienia Wyroku),

iv. pozwany nie sprostał obowiązkowi udowodnienia, że sporne klauzule zostały uzgodnione indywidualnie, (str. 5 uzasadnienia Wyroku),

v. „przedstawiciel banku wskazał, że umowa jest nienegocjowalna" (str. 5 uzasadnienia Wyroku),

vi. postanowienia Umowy były nietransparentne (str. 7 uzasadnienia Wyroku),

vii. „(...) bank kształtował kurs CHF, zwiększając go bądź zmniejszając wedle swego uznania", (str. 7 uzasadnienia Wyroku),

viii. spread stanowił dodatkowe wynagrodzenie Banku, które obciążało powodów, (str. 7 uzasadnienia Wyroku),

ix. w umowie nie określono sposobu ustalania kursu sprzedaży/kupna CHF, (str. 7 uzasadnienia Wyroku),

podczas gdy:

i. powód P. T. prowadził działalność gospodarczą w dniu składania wniosku kredytowego

ii. opis procedury udzielania kredytu ustalony przez Sąd I instancji jest niewiarygodny, mając w szczególności na względzie historię zmian kursu CHF/PLN w okresie bezpośrednio poprzedzającym zawarcie umowy (notoryjny i powszechnie dostępny był i jest fakt, że przykładowo w 2004 CHF był wart ponad 3 zł), a także samą treść umowy, szczegółowo opisującą ryzyka, a ponadto treść podpisanego przez powodów oświadczenia dla kredytów i pożyczek hipotecznych,

iii. powód, wypełniając wniosek kredytowy i wskazując kwotę kredytu, jednocześnie zawnioskował o kwotę w PLN oraz zaznaczył jako walutę kredytu „CHF" co oznacza, po pierwsze, że negocjowano z pewnością co najmniej te parametry kredytu, jak również, że to z warunków zawnioskowanych przez powoda (kwota w PLN - kredyt w CHF) wynikała konieczność wprowadzenia mechanizmu indeksacji (waloryzacji) do Umowy (pozwany wskazuje, że kredyt waloryzowany kursem waluty obcej stanowi jeden z rodzajów kredytów walutowych);

iv. możliwe było zawarcie umowy bez spornych postanowień, powód miał zdolność kredytową dla zaciągnięcia zobowiązania w PLN (tj. bez klauzul waloryzacyjnych) i zaproponowano mu taką umowę;

v. strony indywidualnie uzgodniły treść Harmonogramu spłat, stanowiącego załącznik do umowy, w którym wskazana była wysokość kwoty kredytu oraz wartość rat wyrażona w walucie CHF - rzeczywisty wpływ powoda wyrażał się w szczególności w wyborze dnia uruchomienia kredytu, co było równoznaczne z wyborem kursu zastosowanego do przeliczeń;

vi. zróżnicowanie przyjętego kursu kupna i sprzedaży, a co za tym idzie konieczność pobrania spreadu, znajduje uzasadnienie w postaci konieczności zaciągnięcia zobowiązania przez bank na rynku międzybankowym, celem udzielenia kredytu Klientowi, a następnie konieczności jego spłaty,

vii. bank nie posiadał możliwości jednostronnego kształtowania sytuacji konsumenta w zakresie wysokości jego zobowiązań wobec banku, bowiem wysokość zobowiązania zależała od czynników całkowicie niezależnych od banku, którego ani bank, ani jego klient nie był w stanie dokładnie określić,

viii. powód posiadał szereg narzędzi umożliwiających mu na późniejszą weryfikację prawidłowości kursu, w szczególności miał bezpośredni dostęp do TKWO na stronach internetowych i na portalach finansowych R. i B., z których korzysta;

ix. umowa była aneksowana, co wprost świadczy o możliwości prowadzenia negocjacji; co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ doprowadziło Sąd I instancji do bezpodstawnego wniosku, że sporne klauzule nie były indywidualnie uzgodnione i w konsekwencji były abuzywne, a w oparciu o zarzut abuzywności Sąd zasądził zwrot rzekomo nienależnych świadczeń na rzecz powoda;

g) art. 316 § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji, po stwierdzeniu bezskuteczności klauzul odsyłających do Tabeli Kurów Walut Obcych Pozwanego Banku, niezastosowanie do wyliczenia wartości poszczególnych rat zgodnie z art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu aktualnym na dzień zamknięcia rozprawy, (tj. z uwzględnieniem nowelizacji zmieniającej art. 358 § 2 k.c., która weszła w życie 24 stycznia 2009 r., przewidującej oparcie przeliczeń wartości świadczeń w oparciu o kurs średni NBP);

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

a)art. 385.1 § 1 w zw. z § 3 k.c. przez błędną wykładnię art. 385.1 § 1 k.c. i niezastosowanie art. 385.1 § 3 k.c., a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że sporne klauzule nie były negocjowane, podczas gdy powód miał rzeczywisty wpływ na te postanowienia w rozumieniu art. 385.1 § 3 k.c.;

b)art. 385.1 § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że sporne postanowienia spełniają przesłanki abuzywności, w szczególności, że są (1) sprzeczne z dobrymi obyczajami i (2) rażąco naruszają interes konsumenta;

c)art. 385.1§ 4 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że pozwany nie wykazał, aby sporne postanowienia umowne były uzgodnione indywidualnie, podczas gdy pozwany w pełni zrealizował ciążący na nim w myśl ww. przepisu obowiązek, przedkładając obszerny i szczegółowy materiał dowodowy;

d)art. 405 k.c. i art. 410 § 2 k.c. przez ich bezpodstawne zastosowanie, ewentualnie art. 409 k.c. przez jego niezastosowanie i stwierdzenie, że bank bezpodstawnie wzbogacił się kosztem powoda (co nie miało miejsca), jak również niewzięcie pod uwagę, że bank uzyskane kwoty zużył (w całości, a co najmniej w części, w jakiej służyły one pokryciu kosztów pozyskania kapitału przez bank - tj. w zakresie rat kapitałowych oraz rat odsetkowych w części, jakiej odpowiadały stawce bazowej LIBOR 3M dla CHF);

e)art. 118 k.c. w zw. z art. 120 k.c. poprzez ich wadliwą wykładnię i zastosowanie oraz przyjęcie, że raty kredytu płacone przez powoda, którym odpowiada zasądzona kwota (Sąd I instancji uznał, że Powód ma prawo do zwrócenia mu rzekomych nadpłat w stosunku do spłaconych przez niego rat kredytu) rzekomo nie stanowią świadczeń okresowych i nie podlegają 3- letniemu terminowi przedawnienia, jak to podnosił pozwany zgłaszając zarzut przedawnienia;

z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia zarzutów z pkt. 2 lit, a-e powyżej, skarżący sformułował również następujące zarzuty naruszenia prawa materialnego:

a)art. 385 § 2 zd. 2 k.c. w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie dokonania prokonsumenckiej wykładni kwestionowanych postanowień, która w szczególności doprowadziłaby Sąd do wniosku, że bank ma obowiązek publikowania w Tabeli Kursów Walut Obcych, do której odsyła umowa, kursy walut pozostające na poziomie rynkowym, a zatem sporne postanowienia waloryzacyjne nie są abuzywne;

b)art. 385.1 § 2 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich poprzez ich błędną wykładnię

i bezpodstawne przyjęcie, że w związku z rzekomą abuzywnością spornych postanowień waloryzacyjnych, istnieje podstawa do faktycznego wyeliminowania z umowy całości waloryzacji kursem waluty obcej - podczas gdy - nawet w przypadku stwierdzenia abuzywności normy odsyłającej do kursów z Tabeli Kursów Walut Obcych Pozwanego Banku, Umowa zachowuje charakter umowy kredytu waloryzowanego aktualnym na dzień danej operacji finansowej kursem waluty obcej, która podlega dalszej interpretacji z uwzględnieniem jej częściowej bezskuteczności;

c) art. 56 k.c. w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 354 § 1 k.c. poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że, po ewentualnym stwierdzeniu rzekomej abuzywności spornych klauzul w umowie „pozostaje oprocentowanie z umowy oparte o stawkę LIBOR z indeksem 3M" (s. 8 uzasadnienia Wyroku) - podczas gdy - okoliczności, w których złożone zostały oświadczenia woli stron, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje pozwalają na wykonanie umowy również po usunięciu z niej odwołań do Tabeli Kursów Walut Obcych („TKWO") Banku

- zobowiązania powinny zostać przeliczone po aktualnym na dzień danej operacji finansowej, rynkowym kursie CHF/PLN, a przepis art. 56 k.c. stanowi właściwy przepis dyspozytywny, przewidując, że czynność prawna wywołuje skutki w niej wyrażone oraz wynikające z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Zatem zobowiązanie powinno zostać przeliczone po wynikającym z zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, aktualnym na dzień przeliczenia, rynkowym kursie CHF (takim jak konkretny kurs wskazany w TKWO na daną historyczną datę);

d) art. 358 § 2 k.c. (w brzmieniu aktualnym na dzień orzekania) w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich poprzez ich nieprawidłową wykładnię i błędne niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach abuzywności do przeliczenia wartości rat wyrażonych w harmonogramie spłat, z CHF na PLN, podczas gdy możliwe jest zastosowanie na tej podstawie do przeliczeń kursu średniego NBP;

e) art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo wekslowe (obecnie tekst jednolity Dz.U. z 2016 r. poz.160) poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji jego niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach abuzywności, podczas gdy możliwe jest zastosowanie analogii do przepisów Prawa wekslowego i zastosowanie do przeliczeń kursu średniego NBP również na tej podstawie;

f) art. 358 k.c. w zw. z 354 k.c. w zw. z art. 405 k.c. z wz. z 410 k.c. poprzez jego błędne niezastosowanie, polegające na zasądzeniu kwoty rzekomo nienależnego świadczenia w walucie PLN, podczas gdy część świadczeń objętych pozwem powód spłacał w walucie CHF i w takiej walucie powinien nastąpić powodowi ewentualny zwrot. Z uwagi na fakt, że powód nie wnosił o zasądzenie na jego rzecz kwoty w walucie CHF, powództwo w tej części powinno zostać oddalone.

W konkluzji skarżący wnosił o : zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonym zakresie i oddalenie powództwa wobec banku w całości; ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego kosztów procesu za postępowanie I instancji oraz za postępowanie w II instancji,

w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm przepisanych.

Nadto skarżący wnosił o wyznaczenie i przeprowadzenie w sprawie rozprawy i dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii, bankowości, finansów w postępowaniu odwoławczym, na następujące okoliczności (tezy): zasad funkcjonowania kredytów waloryzowanych kursem CHF ( w szczególności finansowania i spłacania, ryzyka związanego z wahaniami kursu CHF i wpływu zmiany stawki referencyjnej LIBOR 3M na wysokość oprocentowania kredytu, metod ustalania kursu CHF w stosunku do PLN przez Bank oraz rynkowego charakteru tego kursu, korzystniejszych warunków kredytów waloryzowanych kursem CHF w stosunku do kredytów „Złotowych", ścisłego i wyłącznego związania kredytów złotowych ze stopą referencyjną WIBOR 3M (niedopuszczalności konstrukcji kredytu złotowego opartego o stawkę LIBOR 3M), nieosiągania przez bank korzyści w związku ze wzrostem kursu PLN/CHF, metod ewidencjonowania w księgach i sprawozdaniach banków kredytów waloryzowanych kursem CHF;

sposobu ustalania kursu CHF w stosunku do PLN przez podmioty działające na rynku finansowym, ustalonych zwyczajów w tym zakresie, rynkowego charakteru kursów z Tabeli Kursów Walut Obcych Pozwanego; wysokości stawek LIBOR 3M oraz WIBOR 3M w okresie obowiązywania Umowy; nieprawidłowości metodologicznej konstrukcji kredytu złotowego oprocentowanego w oparciu o stawkę LIBOR 3M dla CHF; zasad ustalania kursów walut przez uczestników rynku walutowego w okresie poprzedzającym zawarcie Umowy, wykorzystywanych platform walutowych oraz stosowania spreadu, ustalonych zwyczajów w tym zakresie, rynkowego charakteru kursów publikowanych przez Pozwanego; w szczególności w celu wykazania następujących faktów: rynkowego charakteru kursów pochodzących z Tabel Kursów Walut Obcych Pozwanego Banku, braku możliwości dowolnego ustalania kursów przez Bank na dzień zawarcia Umowy, ustalonych zwyczajów na rynku międzybankowym w zakresie ustalania kursów, niepoprawności metodologicznej kredytu zlotowego, nieindeksowanego kursem waluty obcej, ale oprocentowanego sposób właściwy dla kredytu waloryzowanego kursem CHF, braku uzasadnienia dla przekształcenia kredytu Powoda w tego typu kredyt, bezzasadności roszczenia Powoda o zapłatę.

W odpowiedzi na apelację powód wnosił o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postepowania a drugą instancję.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacja jest niezasadna.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że art. 378 § 1 k.p.c. nakłada na sąd odwoławczy obowiązek ponownego rozpoznania sprawy w granicach apelacji, co oznacza nakaz wzięcia pod uwagę wszystkich podniesionych w apelacji zarzutów i wniosków. Granice apelacji wyznaczają ramy, w których sąd odwoławczy powinien rozpoznać sprawę na skutek jej wniesienia, określają je sformułowane w apelacji zarzuty i wnioski, które implikują zakres zaskarżenia, a w konsekwencji kognicję sądu apelacyjnego (np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 sierpnia 2015 r., V CSK 677/14, nie publik.). Jednocześnie w świetle uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r. sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego, w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania ( III CZP 49/07, OSNC 2008/6/55).

W pierwszej kolejności zatem należy rozpoznać zarzuty naruszenia prawa procesowego, gdyż jedynie w przypadku uznania, że postępowanie dowodowe nie było dotknięte wadami, można przyjąć, że prawidłowo został ustalony stan faktyczny w sprawie. Ponieważ zaś prawna kwalifikacja stanu faktycznego jest pochodną ustaleń, o prawidłowym zastosowaniu bądź niezastosowaniu prawa materialnego można mówić dopiero wówczas, gdy ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonego wyroku pozwalają na ocenę tej kwestii (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2002 r. IV CKN 1532/00, Lex nr 78323). Prawidłowe zastosowanie prawa materialnego może mieć z kolei miejsce jedynie do niewadliwie poczynionych ustaleń faktycznych.

Przechodząc do oceny zasadności wywiedzionej w sprawie apelacji należy w pierwszej kolejności wskazać, że Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do postulowanego przez skarżącego uzupełnienia materiału dowodowego. Wnioski skarżącego zawarte w apelacji obejmowały dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii, bankowości, finansów na wskazane we wniosku obszerne okoliczności z zakresu zagadnień dotyczących ogólnie mówiąc rynku finansowego i zasad jego funkcjonowania, które zostały pominięte przez Sad pierwszej instancji bez wydawania oddzielnego postanowienia.

W przedmiotowej sprawie Sąd pierwszej instancji Sąd uwzględnił dowód z opinii głównej i uzupełniającej biegłego sądowego z zakresu rachunkowości finansowej dopuszczony na okoliczności wskazane przez powodów. W tym miejscu należy wskazać , iż dowód z opinii biegłego sądowego ma charakter szczególny, gdyż zasadniczo nie służy ustalaniu okoliczności faktycznych, lecz ich ocenie przez pryzmat wiadomości specjalnych. Do dokonywania wszelkich ustaleń w procesie powołany jest sąd, a nie biegły. To strony powinny wykazywać fakty, z których wywodzą skutki prawne, a zadaniem biegłego jest naświetlenie wyjaśnianych okoliczności z punktu widzenia wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego w toku procesu i udostępnionego materiału dowodowego. Opinia biegłego podlega ocenie sądu stosownie do reguł określonych w art. 233 § 1 k.p.c. i w ramach tej oceny sąd ustosunkowuje się do mocy przekonywującej rozumowania biegłego i logicznej poprawności wyciągniętych przez niego wniosków. Co istotne, sąd nie może oprzeć swego ustalenia wyłącznie na podstawie konkluzji opinii biegłego, lecz powinien sprawdzić poprawność poszczególnych elementów składających się na trafność jej wniosków końcowych. Usunięciu wątpliwości nasuwających się w związku z treścią opinii służą środki przewidziane w art. 286 k.p.c. Sąd ma obowiązek dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego sądowego, gdy zachodzi taka potrzeba, a więc wówczas, gdy dotychczas sporządzona w sprawie opinia zawiera istotne braki, względnie nie wyjaśnia istotnych okoliczności. Jednak samo niezadowolenie strony z opinii biegłego nie uzasadnia powołania innego biegłego. W przedmiotowej sprawie dowód z opinii biegłego na wskazane przez pozwanego okoliczności był zbędny i nie mógł wywrzeć oczekiwanego przez pozwanego skutku i zasadnie został przez Sąd pierwszej instancji pominięty. Sąd pierwszej instancji słusznie wskazał, że nawet uznanie, iż stosowany przez pozwanego kurs tylko w niewielkim stopniu odbiegał do kursu średniego nie oznacza, iż nie doszło do rażącego naruszenia interesów konsumentów. Istotą sporu nie było bowiem ustalenie czy ustalany przez pozwany bank kurs walut był zbliżony do rynkowego lub był zbliżony do kursu średniego NBP i czy był oparty i wyliczony w oparciu o obiektywne parametry rynkowe , ale to , że jego ustalanie, a tym samym wysokość zobowiązania powodów zależała tylko i wyłącznie od jednostronnej decyzji pozwanego jako drugiej strony kontraktu. Opinia biegłego nie może zatem spowodować usunięcia abuzywności wytworzonych przez pozwanego tabel kursowych.

Odnosząc merytorycznie do zarzutów apelacji Sąd Okręgowy stwierdza, ,że nie zasługują one na uwzględnienie, co czyni wniesiony środek zaskarżenia niezasadnym.

Na uwagę nie zasługuje bardzo rozbudowany zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. zgodnie z którym: § 1. Sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Normy swobodnej oceny dowodów wyznaczone są wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego oraz regułami logicznego myślenia, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność, odnosi je do pozostałego materiału dowodowego.

Do uznania zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego za uzasadniony, mogłoby dojść tylko wówczas, gdyby skarżący wykazał uchybienie podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów, tj. regułom logicznego myślenia, zasadzie doświadczenia życiowego i właściwego kojarzenia faktów. Pozwany posługując się wyłącznie argumentami jurydycznymi, musiałby wykazać zatem, iż Sąd I instancji rażąco naruszył ustanowione w wymienionym przepisie zasady oceny wiarygodności i mocy dowodów i że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Postawienie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego nie może natomiast polegać na zaprezentowaniu przez skarżącego stanu faktycznego na podstawie własnej subiektywnej oceny dowodów, a tylko na podważeniu podstaw tej oceny z wykazaniem, że jest ono rażąco wadliwa lub oczywiście błędna. Takich uchybień w ocenie Sądu Okręgowego nie zawiera ocena dowodów dokonana przez Sad pierwszej instancji . Jest ona dowolna ale nie swobodna, a wyciągnięte przez Sąd pierwszej instancji wnioski nie uchybiają wbrew twierdzeniom apelującego ani zasadom logiki ani doświadczenia życiowego. Ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd odwoławczy podziela i przyjmuje za własną na podstawie art. 382 k.p.c.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odnoszących się do stanu faktycznego i oceny zgromadzonych w sprawie dowodów Sąd Okręgowy stwierdza, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo ocenił złożony przez powodów wniosek kredytowy. Wbrew zarzutowi apelacji nie wynikało z niego, że wniosek ten jest składany przez przedsiębiorców na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej. Powodowie przyznali słuchani w charakterze strony, że w dacie składania wniosku prowadzili działalność gospodarczą i tak to zostało wskazane we wniosku . Z samego faktu prowadzenia działalności gospodarczej w dacie składania wniosku nie można wywieść domniemania, że jest on składany na potrzeby działalności gospodarczej i w związku z jej prowadzeniem. Wprost przeciwnie, z zeznań powodów oraz z określonego we wniosku celu zaciągnięcia kredytu wynika , że celem tym był zamiar zakupu działki budowlanej w celu jej zabudowy na potrzeby mieszkaniowe rodziny powodów. Pozwany nadto w trakcie trwania postępowania nie wykazał aby na działce na zakup której kredyt był zaciągnięty była prowadzona przez powodów działalność gospodarcza. Reasumując należy stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji umowę i wniosek dowodowy przyjął za podstawę ustaleń faktycznych w sprawie. Wskazał ,że wniosek został złożony i podpisany przez powoda na wzorcu sporządzonym przez bank, a który to wniosek kredytowy został dołączony do akt sprawy przez samego pozwanego. Jego wygląd, sposób sformułowań w nim zawartych oraz druk potwierdzają ocenę Sądu pierwszej, że wniosku został przygotowany przez pozwanego, a rolą powoda było jedynie jego wypełnienie adekwatnie do swoich potrzeb i podpisanie. Treść wniosku wypełniona przez powodów nie była zresztą sporna.

Sąd pierwszej instancji odniósł się także do dowodu z oświadczenia o ryzyku walutowym i podał je ocenie. Sąd pierwszej instancji treści ustalił bowiem, iż zostało ono złożone na piśmie także na uprzednio przygotowanym wzorze oświadczenia bankowego , o czym świadczy chociażby sam tytuł „ Oświadczenie dla kredytów i pożyczek hipotecznych ( kredyt walutowy ), następnie Sąd pierwszej instancji podał je ocenie, a wyciągnięty z tej oceny wniosek, że powodowie jako konsumenci sami nie sformułowali powyższego oświadczenia, a jedynie przedstawiony im druk podpisali jest jak najbardziej prawidłowa. Taki przebieg procedury podpisania druku oświadczenia wynika z zeznań powodów oraz z zeznań świadka D. S.. Z powyższych względów nie można przyjąć , jak chce tego pozwany , że opis procedury udzielenia powodom kredytu ustalony przez Sąd pierwszej instancji jest niewiarygodny. Nie można pominąć faktu, iż pozwany powołując się na fakt przedstawienia powodom na etapie procedowania wniosku kredytowego symulacji wzrostu obciążeń poszczególnych rat odsetkowo – kredytowych i wzrostu wysokości całego zobowiązania w sytuacji wzrostu kursu waluty nie dołączył jej do dokumentacji kredytowej. Ani z wniosku ani z umowy kredytowej nie wynika , że taka symulacja została powodom przedstawiona. Powodowie zaprzeczyli aby taka symulacja była wykonana, a pozwany nie przedstawił żadnego przeciwdowodu ,żeby te twierdzenia obalić.

Nie można także, jak chce tego pozwany, uznać , że umowa była negocjowana tylko z faktu wskazania we wniosku kredytowym przez powoda jako waluty kredytu CHF. Świadek D. S. zeznał bowiem, że konsumenci akceptowali jedynie warunki przygotowane przez bank, a negocjowalne nawet po zawarciu umowy mogło być oprocentowanie lub prowizja. Oczywiście można się zgodzić z pozwanym, że wybranie kredytu indeksowanego do waluty CHF spowodowało konieczność wprowadzenia do umowy mechanizmu indeksacji ale sama ta okoliczność nie uniemożliwia oceny ustalonego przez pozwany bank mechanizmu indeksacji pod kątem czy nie zawierają one postanowień nieuczciwych. Tak samo posiadanie przez powodów zdolności kredytowej do zaciągnięcia kredytu w PLN nie pozbawia ich roszczenia o stwierdzenie abuzywności niektórych postanowień umownych w zawartej przez nich umowie kredytu indeksowanego do waluty CHF. Nie można też przyjąć, jak twierdzi pozwany, że harmonogram spłat był przez powodów negocjowany albowiem faktem notoryjnym jest harmonogram spłat jest elementem każdej umowy kredytu i jest wynikiem matematycznego wyliczenia z uwzględnieniem m.in. takich parametrów jak kwota kredytu , oprocentowanie i czas na jaki kredyt został zaciągnięty. Z faktu , że kredytobiorca ma wpływ na ustalenie daty płatności miesięcznych rat nie wynika, że harmonogram spłat był negocjowalny.

Reasumując w ocenie Sądu Okręgowego zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. nie zasługuje na uwzględnienie albowiem praktycznie do wszystkich podniesionych wyżej okoliczności Sąd Rejonowy się odniósł i poddał ocenie , a wyciągnięte z tej oceny wnioski należy uznać za prawidłowe. Przede wszystkim sam fakt zawarcia umów kredytowych w większej ilości w podobnym okresie czasie , na podobnym wzorcu czy tego samego rodzaju nie przemawia za tym , że ilość zawartych umów wpływa na stan świadomości i wiedzy kredytobiorcy jako konsumenta w zakresie specyfiki takiego produktu. Także wykształcenie wyższe prawnicze samo przez się nie pozwala zaliczyć powodów do innej grupy bardziej świadomych konsumentów co zostało zresztą przesądzone w orzecznictwie TSUE. Wykształcenie konsumenta nie pozbawia go tego przymiotu o ile zawierana przez niego umowa nie jest związana z wykonywanym przez niego zawodem. Wbrew zarzutowi apelacji Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił i ocenił, że fakt prowadzenia przez powoda działalności gospodarczej nie pozbawia go statusu konsumenta . Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jak prawidłowo wskazał to Sąd pierwszej instancji wskazuje ,że zawarta przez strony umowa nie miała związku z prowadzoną przez powoda działalnością gospodarczą ani była zawarta na potrzeby tej działalności . Celem zaciągnięcia przez powodów kredytu było sfinansowanie zakupu działki budowlanej na cele mieszkaniowe. Pozwany nawet nie twierdził, że na kupionej za kredyt działce powodowie prowadzili działalność gospodarczą. Z treści samej umowy oraz jej elementu w postaci regulaminu wynika wprost, że w dacie zawarcia umowy powodowie byli traktowani jako osoby fizyczne, a nie podmioty gospodarcze. Regulamin udzielania spornego kredytu był bowiem adresowany do osób fizycznych.

Także zarzut naruszenia art. 299k.p.c. w zw. z art. 233 §1 k.p.c. poprzez oparcie ustaleń faktycznych na zeznaniach osób występujących po stronie powodowej w zakresie w jakim były niewiarygodne i sprzeczne z zasadami logiki nie zasługuje na podzielenie. W ocenie Sądu Okręgowego zeznania powoda zostały ocenione w sposób prawidłowy i zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a pozwany nie zaoferował dowodu , który by tę ocenę mógł zmienić . Sąd pierwszej instancji zresztą tylko uzupełniająco posiłkował się wiarygodnymi wyjaśnieniami powodów złożonymi na rozprawie, uznając je za spójne, logiczne i zgodne z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Powodowie dokładnie opisali okoliczności zawierania umowy kredytu oraz zakres uzyskanych informacji. Z pewnością na ocenę wiarygodności zeznań powoda w ocenie Sądu Okręgowego nie wpływają zeznania świadka D. S. (1) ,jak chce tego pozwany. Zeznania tego świadka Sąd pierwszej instancji ocenił bowiem prawidłowo . Świadek D. S. zeznał, że nie zawierał umowy z powodami jak i z innymi kredytobiorcami. Zeznania świadka sprowadzały się do przekazania informacji o wytworzonych przez bank procedurach w zakresie kredytów tzw. walutowych szczególnie jeżeli chodzi o kredyty tzw. starego portfela. Świadek natomiast nie dysponował wiedzą o faktycznym o stosowaniu tych procedur w konkretnym przypadku przy zawieraniu konkretnej umowy. Bezspornym pozostawało że to nie świadek przedstawiał umowę czy ja podpisywał w imieniu pozwanej. Świadek ten nie miał zresztą wiedzy o tym czy powodowie negocjowali warunki i ewentualnie, które z postanowień umowy mogło być z powodami indywidualnie uzgadniane.

Także pozostałe zarzuty natury procesowej nie zasługują na podzielenie. Zaoferowane przez pozwanego dowody wygenerowane po części na jego zlecenie , czy poglądy prawne nie mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia . Mogłyby stanowić pomocniczy materiał gdyby Sąd uznał je za wartościowy i przydatny dla rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Sąd pierwszej instancji ustalił zaś stan faktyczny w oparciu o dokumenty, jak i kserokopie dokumentów znajdujące się w aktach niniejszej sprawy, których autentyczność nie budziła wątpliwości, jak i nie była kwestionowana przez strony. Trzeba tez wskazać, że Sąd pierwszej instancji na wniosek powodów dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości finansowej na okoliczności wskazane przez powodów (k. 438).i w konsekwencji uznając opinię główną i uzupełniającą biegłej sądowej K. J., za rzetelną, kompletną i spójną a wynikające z nich wnioski za trafne.

Słusznie też Sad pierwszej instancji pominął złożone przez pozwanego poglądy prawne czy stanowiska prawne różnych organów w zakresie zasad funkcjonowania pozwanego, a także publikacje prasowe czy orzeczenia innych sądów, uznając , że wyrażone w nich stanowiska i opinie nie były dla Sądu orzekającego w sprawie wiążące. Rekomendacja S czy stanowisko innych organów mogła być wiążąca jedynie dla pozwanego , a nie dla Sądu. Na marginesie można jedynie zauważyć, że wydanie rekomendacji S było właśnie spowodowane niewłaściwym postepowaniem banków w stosunku do kredytobiorców konsumentów.

Także zarzuty naruszenia art. 316 k.p.c. czy 235(2) §1 k.p.c. nie zasługują na podzielenie. Sąd pierwszej instancji dokonał bowiem kontroli incydentalnej wzorca umowy a nie kontroli abstrakcyjnej, a ocena ta jest rzetelna i prawidłowa. Sąd ten prawidłowo też ocenił skutek w postaci wpisania nieuczciwego postanowienia do rejestru klauzul niedozwolonych. Stanowisko w tej kwestii jest już zresztą ugruntowane.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego Sąd drugiej instancji stwierdza, ze argumentacja prawna przedstawiona obszernie i wnikliwie przez Sąd pierwszej instancji zasługuje na podzielenie, a zarzuty apelacji w tej materii nie są zasadne. Ocenę prawną Sądu pierwszej instancji Sąd Okręgowy także podziela i przyjmuje za własną na podstawie art. 382 k.p.c. Zbędnym jest zatem jej przytaczanie czy powielanie. Sąd pierwszej instancji dokonał bowiem bardzo obszernej analizy prawnej dochodzonego przez powodów roszczenia i to zarówno pod katem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa jak i w kontekście Dyrektywy nr 93/13 oraz orzecznictwa unijnego i krajowego.

Przede wszystkim Sąd Rejonowy dokonał prawidłowej wykładni normy art. 385(1) §1 k.c. i prawidłowo przepis ten zastosował do stanu faktycznego sprawy. Z powyższych względów na podzielenie nie zasługuje zarzut naruszenia art. 385(1)§1k.c. we wszystkich przedstawionych w zarzucie aspektach. Stosownie do treści zakwestionowanego przepisu, aby dane postanowienie umowne mogło być uznane za niedozwolone, musi ono spełniać cztery przesłanki, tj.: (I) postanowienie nie zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem, (II) ukształtowane przez postanowienie prawa i obowiązki konsumenta pozostają w sprzeczności z dobrymi obyczajami, (III) powyższe prawa i obowiązki rażąco naruszają interesy konsumenta oraz (IV) postanowienie umowy nie dotyczy sformułowanych w sposób jednoznaczny głównych świadczeń stron. Przepis ten stanowi materialnoprawną podstawę zarówno kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy, jak i incydentalnej, której przedmiotem jest konkretna umowa pomiędzy dwiema stronami. W przedmiotowej sprawie o skuteczności zarzutu podniesionego przez pozwanego decyduje więc wyłącznie to, czy dokument załączony do pozwu odpowiada treści wzorca umowy, czy też stanowi on jedynie umowę uzgodnioną pomiędzy stronami tego postępowania tj. taką, której treść została indywidualnie uzgodniona. Stosownie do treści art. 385 ^{( 1)} § 4 KC ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. W niniejszym postępowaniu na okoliczność indywidualnego uzgadniania nie wskazują ani twierdzenia powodów ani dokumenty, które przemawiają za zawarciem umowy zgodnie z wzorcem wypracowanym przez pozwanego. Zgodnie z art. 384 § 1 k.c., wzorzec umowy jest zbiorem warunków umowy ustalonym przez jedną ze stron, stanowiącym jej oświadczenie woli i podstawę zawarcia umowy, do czego dochodzi z chwilą przystąpienia drugiej strony. Wzorzec umowy kształtuje prawa i obowiązki stron umowy zawartej na jego podstawie (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 września 2014 r., sygn. akt I CSK 555/13). Ogólne lub szczegółowe warunki umów i regulaminy to nazwy nadawane z reguły uporządkowanym zbiorom postanowień, ujmowanym w postaci odrębnego dokumentu, pozostającym poza tekstem zawieranej umowy. Natomiast wzór umowy ma postać dokumentu podpisywanego przez kontrahentów, na który składa się powtarzalna treść umowy oraz pozostawione do wypełnienia miejsca, gdzie strony określają zmienne elementy umowy, zawierające oznaczenia kontrahentów oraz postanowienia indywidualnie uzgadniane. Wzorzec umowy jest ustalany przez jedną ze stron, a jego podstawową cechą jest możliwość posłużenia się nim wielokrotnie, nie zawiera on bowiem oznaczeń indywidualizujących drugą stronę umowy, lecz powtarzalne klauzule, które będą uzupełniać treść zobowiązań powstałych z umów. Zatem wbrew zarzutom apelacji Sąd Rejonowy uznając, że postanowienia umowy kredytu określające zasady przeliczeń kursowych wedle aktualnego kursu z tabeli banku stanowią niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 ^{( 1)}§ 1 k.c. i dokonując oceny tego wzorca nie naruszył tego artykułu oraz art. 385 ^{( 2)} k.c. To pozwany , nie wykazał , a to na nim spoczywa ciężar dowodu , że sporne postanowienia zostało wpisane do umowy po jego negocjacji. Brak negocjacji czy uzgodnień w tej materii przeczy chociażby fakt , że zarówno wniosek kredytowy jak sama umowa zostały sporządzone na wzorcu wytworzonym przez pozwanego. Potwierdza to także integralny element umowy w postaci regulaminu , który zawiera tożsame treści co w umowie. Regulamin stanowi wewnętrzny akt prawny pozwanego opracowany do obsługi konkretnego produktu oferowanego przez pozwanego wszystkim potencjalnym klientom. Brak negocjacji poszczególnych zapisów umowy wynika także z procedowania samego banku. Zawarcie umowy poprzedzała decyzja kredytowa podejmowana nie w placówce , w której umowa była zawierana i podpisywana, a w centrali banku do której klienci nie mieli dostępu. Z zeznań świadka D. S. wynika zaś, że negocjacjom podlegała jedynie wysokość prowizji i oprocentowanie. Nie ulega przy tym wątpliwości, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że zasady ustalania przeliczenia na CHF przy wypłacie kredytu, jak i przy spłacie jego poszczególnych rat wg. kursu sprzedaży danej waluty obcej, określonym w tabeli kursowej banku mają charakter niedozwolonych postanowień umownych ( por. wyrok z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 34; wyrok z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144,wyrok z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, Legalis nr 1966950 ). W ocenie Sądu Okręgowego Sąd pierwszej instancji słusznie uznał zawarte w przedmiotowej umowie postanowienia dotyczące waloryzacji zadłużenia z tytułu udzielonego kredytu oraz wysokości spłat rat w oparciu o miernik w postaci franka szwajcarskiego ustalanego według Tabeli Kursów Walut Obcych (...) są niedozwolonymi postanowieniami umownymi w rozumieniu art. 3851 § 1 k.c. i przez to nie wiążą powodów, a strony związane są umową w pozostałym zakresie. Należy podzielić argumentacje tego Sądu dotyczącą naruszenia przez pozwanego interesów konsumenta oraz postepowania sprzecznie z dobrymi obyczajami. Sąd ten bowiem mając na uwadze ustalony stan faktyczny prawidłowo wskazał , iż sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia spełnianego przez konsumenta od swobodnej decyzji przedsiębiorcy. Zarówno przeliczenie kwoty kredytu na CHF w chwili jego wypłaty, jak i przeliczenie odwrotne w chwili wymagalności poszczególnych spłacanych rat, służy bowiem określeniu wysokości świadczenia konsumenta. Ponadto na co wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, w istocie tak niejasne i niepoddające się weryfikacji określenie sposobu ustalania kursów wymiany walut stanowi dodatkowe, ukryte wynagrodzenie banku, które może mieć niebagatelne znaczenie dla kontrahenta, a którego wysokość jest dowolnie określana przez bank. Dość wskazać, że o poziomie podlegającego wypłacie kredytu, jak też zwłaszcza o poziomie zadłużenia ratalnego (i to już spłaconego) konsument dowiaduje się post factum, po podjęciu odpowiedniej sumy z jego rachunku, służącego obsłudze zaciągniętego kredytu hipotecznego ( tak wyrok Sądu Najwyższego z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016/11/134). Sąd orzekający w sprawie stanowisko t podziela. Reasumując w ocenie Sądu Okręgowego nie budzi wątpliwości, że prawidłowo Sąd Rejonowy uznał klauzulę waloryzacyjną odnoszącą się do tabel kursowych banku także za niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 ^{( 1)}k.c. Wskazać w tym miejscu należy, że Sąd Okręgowy podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144 oraz wyroku z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, Legalis nr 1966950, że klauzula indeksacyjna zawarta w umowie kredytowej określa główne świadczenie stron ( odmiennie wyrok SN z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134; wyrok SN z 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16; wyr. z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79). Jak wskazał w uzasadnieniu swego stanowiska Sąd Najwyższy nie powinno ulegać wątpliwości, że obowiązek zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu w oznaczonych terminach spłaty stanowi główne świadczenie kredytobiorców. Klauzula waloryzacyjna wpływa bowiem bezpośrednio na wysokość tego świadczenia. Skoro to z klauzuli waloryzacyjnej wynika, w jakiej wysokości świadczenie główne ma być spełnione, to należy przyjąć, że w ten sposób określa ona to świadczenie w rozumieniu art. 385 ^{( 1)}§1 k.c. Powyższe stanowisko Sądu Najwyższego zostało potwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 października 2019 r., wydanym w sprawie w sprawie C 260/18. Jak wskazano wyżej w stanie faktycznym sprawy i stanowiskach stron umowy mimo, że sporne klauzule dotyczą głównych świadczeń stron, to ze względu na ich niejednoznaczne sformułowania podlegają kontroli pod kątem ich abuzywności. Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w najnowszym orzecznictwie, w tym w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18 powyższy wniosek nie oznacza, że postanowienia wyznaczające kurs waluty, które składają się na klauzulę waloryzacyjną zawartą w umowie kredytu, nie podlegają kontroli pod kątem ich abuzywności. Postanowienia określające główne świadczenia stron nie podlegają takiej kontroli jedynie pod warunkiem, że zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Takie rozwiązanie ustawowe, wywodzące się z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, opiera się na założeniu, zgodnie z którym postanowienia określające główne świadczenia stron zazwyczaj odzwierciedlają rzeczywistą wolę konsumenta, gdyż do ich treści strony przywiązują z reguły największą wagę. W związku z tym zasada ochrony konsumenta musi ustąpić ogólnej zasadzie autonomii woli obowiązującej w prawie cywilnym. Wyłączenie spod kontroli nie może jednak obejmować postanowień nietransparentnych, gdyż w ich przypadku konsument nie ma możliwość łatwej oceny rozmiarów swojego świadczenia i jego relacji do rozmiarów świadczenia drugiej strony. Z tą ostatnią sytuacją mamy do czynienia w przypadku analizowanej klauzuli waloryzacyjnej. Interpretując art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 w podobnym kontekście, Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że „wymóg, zgodnie z którym warunek umowny musi być wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, powinien być rozumiany jako nakazujący nie tylko, by dany warunek był zrozumiały dla konsumenta z gramatycznego punktu widzenia, ale także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu wymiany waluty obcej, do którego odnosi się ów warunek, a także związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach dotyczących uruchomienia kredytu, tak by rzeczony konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne” ( wyr. z 30 kwietnia 2014 r., K. i K. R. przeciwko (...), C-26/13, pkt 75, podobnie wyr. z 20 września 2017 r., (...) przeciwko (...) SA, C-186/16, pkt 45). Jest oczywiste, że klauzula waloryzacyjna zawarta w umowie kredytowej stron tych kryteriów nie spełniała, a powodowie nie byli w stanie na jej podstawie oszacować kwoty, którą będą musieli świadczyć w przyszłości. Uznanie, że postanowienia określające zasady przeliczania kwoty kredytu na walutę obcą są niedozwolonymi postanowieniami umownymi, oznacza, że zgodnie z art. 385 ^{( 1)}§ 1 zd. 1 KC, nie wiążą one powodów. W wyroku z 21 grudnia 2016 r. w połączonych sprawach C-154/15, C-307/15 i C-308/15 ((...). przeciwko (...), pkt 61 - 62) Trybunał Sprawiedliwości UE wyjaśnił, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutków wobec konsumenta. W związku z tym sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku tego warunku. W wyroku z 26 marca 2019 r. w sprawach C 70/17 i C 179/17 ( (...) SA przeciwko(...)oraz (...) SA przeciwko A. M. i V. R., pkt 54) Trybunał Sprawiedliwości UE wykluczył przy tym, by sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w umowach. Oznacza to, że nieuprawnione byłoby zastąpienie przez sąd postanowień niedozwolonych innymi, polegającymi np. na odwołaniu się do kursu walut stosowanego przez Narodowy Bank Polski. Możliwość takiej zmiany umowy przez sąd stałaby w sprzeczności z celami prewencyjnymi dyrektywy 93/13, gdyż przedsiębiorcy wiedzieliby, że nawet w razie zastosowania klauzuli niedozwolonej umowa zostanie skorygowana przez sąd w sposób możliwie najpełniej odpowiadający ich woli, a jednocześnie dopuszczalny w świetle przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone także w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 3 października 2019 r. wydanym w sprawie C-260/18 z powództwa K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...) (pkt. 37,38 i 39). W ocenie Sądu Okręgowego z przyczyn wskazanych stanowisko pozwanych o możliwości zastąpienia postanowień niedozwolonych średnim kursem NBP jest nieuprawnione i nie mogło zostać uwzględnione. Należy także podzielić stanowisko Sądu pierwszej instancji, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko pozwanego, aby na wypadek stwierdzenia abuzywności zakwestionowanych postanowień umownych zastąpić je przepisami prawa o charakterze ogólnym lub dyspozytywnym. Jedynym przepisem dyspozytywnym, który ewentualnie mógłby być brany pod uwagę (i to wyłącznie w zakresie ustalenia kursu przeliczenia PLN na CHF i vice versa), jest przepis art. 358 k.c. Przepis ten w obecnym brzmieniu wszedł jednakże w życie dopiero w dniu 24 stycznia 2009 r. Tymczasem umowa pomiędzy stronami została zawarta w dniu 17 maja 2007 r. Należy także wskazać , że aneks do umowy umożliwiający spłatę rat kredytu bezpośrednio w walcie indeksacji ten nie może być uznany za wyraz akceptacji powodów dla zawartych w umowie kredytowej niedozwolonych postanowień umownych. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE (zob. wyr. z 21 lutego 2013 r., C-472/11 , (...)przeciwko C. C.,V. C. pkt 31 i 35, a także wyr. z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-243/08,(...) Zrt przeciwko E. G., pkt 33, oraz wyrok z dnia 30 maja 2013 r. w sprawie C-488/11, (...), (...) przeciwko (...), pkt 40), jak również Sądu Najwyższego (wyr. z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79; uzasadnienie uchw. (7) z 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019 nr 1, poz. 2) przyjęto, że konsument może udzielić następczo „świadomej, wyraźnej i wolnej zgody” na postanowienie niedozwolone i w ten sposób jednostronnie przywrócić mu skuteczność. Wymienionego aneksu nie można uznać za wyraz takiej zgody, gdyż jego zamierzonym rezultatem nie było doprowadzenie do sytuacji, w której postanowienie uznane za niedozwolone będzie regulować stosunki stron, ale raczej eliminacja tego postanowienia przez zastąpienie kursu walutowego arbitralnie ustalanego przez Bank kursem ustalanym według obiektywnych kryteriów. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu uchw. SN (7) z 20 czerwca 2018 r. (III CZP 29/17, OSNC 2019 nr 1, poz. 2), „zgoda konsumenta musi być jednoznacznie, wyraźnie i stanowczo ukierunkowana na sanowanie wadliwego postanowienia. Wyrażenie zgody na zmianę umowy przez wyeliminowanie niedozwolonego postanowienia (zastąpienie go innym, uzupełnienie itp.) - choćby zmiana ta była indywidualnie uzgodniona - nie może być traktowane samo przez się. Reasumując w ocenie Sądu Okręgowego w stanie faktycznym sprawy należy także podzielić pogląd Sądu pierwszej instancji, że jest możliwe zachowanie wiążącej strony umowy po wyeliminowaniu tzw. klauzul abuzywnych, co w zasadzie odpowiada stanowisku obu stron umowy albowiem żadna ze stron nie żądała stwierdzenia nieważności Zgodzić się należy z Sądem pierwszej instancji, że znana jest kwota kredytu udzielonego powodowi .Została ona bowiem określona w PLN w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości na kwotę 130.000 zł i taka też kwota została im udostępniona na refundację kosztów zakupu działki.

W ocenie Sądu Okręgowego należy także się zgodzić z sądem pierwszej instancji ,że znane jest na podstawie umowy także oprocentowanie, jakie powodowie jako konsumenci winien płacić od zaciągniętej kwoty kredytu. Skoro po wyeliminowaniu kwoty klauzuli niedozwolonej w postaci paragrafu 11 ust. 4 umowy i paragrafu 23 ust. 2 i 3 regulaminu pozostała jej część uznaje się za obowiązującą zgodnie z art. 385(1) §2 k.c, to od ustalonej kwoty kredytu w złotych należą się odsetki, liczone od wymagalności rat kredytu do dnia zapłaty według stawki Libor albowiem, co bezsporne wolą stron w dacie zawierania umowy nie obejmowała aby dla zaciągniętego kredytu waloryzowanego do CHF stosować stawkę Wibor. Możliwość zastosowania do kredytu złotowego stawki Libor wynikającej z umowy dopuścił Sąd Najwyższy np. w orzeczeniu z dnia 20 października IV CSK 309/18, a wyrażone w nim stanowisko Sąd Okręgowy podziela. Zgodzić się należy także z sądem pierwszej instancji, że taka konstrukcja stanowić będzie dla naruszyciela swoistą sankcję za stosowanie w umowach z konsumentem klauzul niedozwolonych.

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 410 k.c. Spełnienie świadczenia, którego wysokość została określona na podstawie abuzywnych postanowień umownych, nie pozbawia tych postanowień cechy abuzywności ani nie sprawia, że ocena ich abuzywności staje się bezprzedmiotowa. Niedozwolone postanowienie umowne nie wiąże konsumenta, w związku z czym nie może z niego wynikać żadne zobowiązanie. Co do zasady więc świadczenie wynikające z takiego zobowiązania będzie świadczeniem nienależnym. Przypadki, w których spełnienie świadczenia prowadzi do konwalidacji wadliwej czynności prawnej są znane w obowiązującym systemie prawnym (np. art. 890 § 1 zdanie 2 k.c.), jednak muszą wynikać każdorazowo z wyraźnej decyzji ustawodawcy. Dodatkowo należy również wspomnieć, że oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385 ¹ § 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy (uchwała Sądu Najwyższego (7) z 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019/1/2).

Na podzielenie nie zasługują także pozostałe zarzuty apelacji albowiem Sąd odwoławczy podziela jako własna przedstawioną przez Sąd Rejonowy argumentację prawną.

Z powyższych względów apelacja podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postepowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem na podstawie art. 98 k.p.c.