Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 czerwca 2018r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu, I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Elżbieta Fijałkowska
Sędziowie:	SA Mikołaj Tomaszewski(spr.) SO(del.) Maciej Rozpędowski
Protokolant:	Halszka Mróz

po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2018r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa (...)

przeciwko P. K.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Zielonej Górze

z dnia 11 kwietnia 2017r.

sygn. akt I 67/16

oddala apelację.

Mikołaj Tomaszewski Elżbieta Fijałkowska Maciej Rozpędowski

lACa 1255/17

UZASADNIENIE

Strona powodowa W. (...) w Z. domagała się zasądzenia od pozwanego P. K. kwoty 225.311,68 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 17 stycznia 2012 r. do dnia zapłaty.

Pozwany P. K. wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 18 marca 2015 r. oddalił powództwo.

Na skutek apelacji strony powodowej od wyroku Sądu Okręgowego w Zielonej Górze, Sąd Apelacyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie sygn. akt 1 ACa 719/15 uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy w Zielonej Górze wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2017r oddalił powództwo oraz orzekł o kosztach postępowania.

W motywach rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy wskazał, że po wygranym przez pozwanego przetargu, strona powodowa L. (...) w Z. reprezentowany przez zastępcę dyrektora J. M., przy kontrasygnacie głównego Księgowego S. S. zawarła z pozwanym P. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą P. (...) P. K. w dniu 18 maja 2010 r, umowę nr (...), której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych na zadaniu inwestycyjnym pn. Zbiornik małej retencji gm. C. - zbiornik S., zbiornik C.”.

W umowie strony wskazały, iż szczegółowy zakres robót zawiera dokumentacja projektowa opracowana przez Biuro (...) Sp. z o.o. w Z. zatwierdzoną pozwoleniem na budowę z dnia 4 września 2009 r. oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (§ 1 ust. 2).

W § 5 ust. 3 umowy strony zastrzegły, że wykonawca jest odpowiedzialny za prowadzenie robót zgodnie z dostarczoną dokumentacją, wytycznymi Zamawiającego i nadzoru autorskiego.

Termin wykonania robót strony ustaliły na dzień 31 sierpnia 2011 r. (§ 10 ust. 3). Za wykonanie robót strona powodowa zobowiązała się do zapłaty na rzecz pozwanego wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 9.845.635,24 zł (§12 ust. 1). W § 21 ust. 1 umowy strony zastrzegły karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki za przekroczenie terminu wykonania przedmiotu umowy. Łączna wysokość kar umownych z tytułów przewidzianych w pkt 1-3 nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto

Strony aneksem nr (...) z dnia 20 grudnia 2010 r. sporządzonym do umowy nr (...) zmieniły załącznik nr 4 tej umowy tj. harmonogram rzeczowo - finansowy. Następnie kolejnym aneksem nr (...) z dnia 26 stycznia 2011 r., strony określiły wartość wynagrodzenia

ryczałtowego na kwotę 9,882.091,21 zł.

Środki finansowe na inwestycję miały pochodzić w 15% ze środków własnych (...), pozostała zaś część ze środków unijnychL. (...)

Strona powodowa uzyskała w dniu 27 kwietnia 2009 r. decyzję (...) o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. W pouczeniu do wydanej decyzji wskazano, że wszelkie odstępstwa od założeń projektowych przyjętych w załączonej dokumentacji (w raporcie o oddziaływaniu na środowisko) mogące spowodować zmianę warunków korzystania ze środowiska lub możliwość wystąpienia uciążliwości wymagają odrębnego uzgodnienia.

Przedmiotowa inwestycja miała na celu budowę zbiornika retencyjnego C. w (...) i odbudowie obiektów piętrzących na istniejącym zbiorniku wodnym S. na Kanale S.. Celem inwestycja miała być retencja wody oraz stworzenie warunków do poprawy lokalnego zabezpieczenia przeciwpowodziowego w zlewni Kanału Ł.. W karcie informacyjnej przedsięwzięcia wskazano, że przewidywana ilość miejscowego gruntu wyniesie 68 tys. m3, 800 m3 kamienia do budowy umocnień i 130 m3 żwiru (pkt 5). Grunt z wykopów (68 tys. m3) miał być w przeważającej części wykorzystany do budowy obiektów ziemnych w ramach przedsięwzięcia, zaś nadmiar 5 tys. m3 miał zostać wywieziony dla potrzeb rekultywacji gminnego składowiska odpadów komunalnych (pkt 8).

Teren budowy został przekazany pozwanemu zgodnie z umową tj. w dniu 21 maja 2010 r. Po oczyszczeniu terenu i przeprowadzeniu pomiarów geotechnicznych okazało się, iż rzędne określone w projekcie technicznym odbiegały od stanu rzeczywistego, o czym pozwany poinformował stronę powodową w dniu 5 października 2010 r. Pozwany zwracał uwagę na niedobór mas ziemnych mających wpływ na dokończenie inwestycji. Trzy dni po zgłoszeniu tj. w dniu 8 października 2010 r., K. K. i T. G. jako nadzór autorski stwierdzili lokalne zmiany ukształtowania terenu w dnie zbiornika sięgające do 0,5 m w stosunku do rzędnych na mapie zagospodarowania terenu i w związku z tym dokonali zmian w projekcie dotyczące ukształtowania prawego brzegu. Pomimo tego, nikt ze strony Inwestora nie chciał wskazać pozwanemu jako wykonawcy, skąd ma pozyskać brakującą ziemię, gdyż materiał z dna zbiornika nie nadawał się zabudowy pod zaporą, gdyż były to w przeważającej części grunty humusowe i torfowe.

W związku z występującym na budowie brakiem ziemi do budowy, następowały 2-3 godzinne przestoje, ze względu na poszukiwanie przez kierownika budowy budulca.

Na przełomie 2010/2011 r. na teren budowy został ściągnięty przez pozwanego tzw. błotniak. Na placu budowy pracowało od 15-30 osób, w tym co najmniej 10 osób z firmy pozwanego, Do tego pracowali podwykonawcy. Pozwany posiadał 40 jednostek sprzętu ciężkiego, zaś na budowie pracowały 3-4 koparki gąsienicowe. Ze względu na trudny teren koparki pracowały na specjalnych materacach. Gdy była potrzeba były ściągane dodatkowe jednostki sprzętu z innych realizowanych przez pozwanego inwestycji. W piątek było ustalane zapotrzebowanie na sprzęt, a od poniedziałku sprzęt był już dostępny na budowie. Pozwany wynajął dwie dodatkowe koparki z innej firmy.

Od 2011 r. współpraca między kierownikiem budowy a inspektorem nadzoru nie układała się. Dochodziło między nimi do nieporozumień. Inspektor nadzoru rzadko przyjeżdżał na plac budowy, a gdy już się zjawiał, to niezapowiedziany i po godzinie 15.00 twierdząc, że już nie pracuje. Do tego gdy przebywał na budowie często zmieniał swoje decyzje, wydawał ustne polecenia, po czym co innego wpisywał w dzienniku budowy, w wyniku czego wykonawca musiał dokonywać poprawek. Ponadto Inspektor Nadzoru J. W. dokonywał wpisy z dnia 30 sierpnia 2011 r., 1 września 2011 r., 14 września 2011 r., 22 września 2011 r., 14 października 2011 r., w dzienniku budowy z datą wsteczną.

Po rozmowach z inspektorem nadzoru kierownik budowy zmieniał podjęte wcześniej decyzje. Pozwany interweniował u przełożonego inspektora nadzoru, jednakże nie przyniosło oczekiwanych rezultatów. Strony nie mogły dojść do porozumienia odnośnie brakujących mas ziemnych.

W maju 201 Ir. inspektor nadzoru trzykrotnie dokonał wpisu w dzienniku budowy, w którym odnotował brak postępów robót na zbiorniku C., nadto wpisem z 1 lipca 2011 r. wskazał brak sprzętu mechanicznego zapewniającego realizację robót.

Pozwany w związku z brakiem wpisów inspektora nadzoru do dziennika budowy, zawiózł prowadzony na budowie dziennik do notariusza, w celu uzyskania daty pewnej. Następnie po pół roku Inspektor Nadzoru dokonał wpisu z datą wsteczną, w związku z czym zostało wobec niego wszczęte dochodzenie o przestępstwo określone w art. 271 § 1 k.k. tj. poświadczenia nieprawdy w Dzienniku Budowy nr (...) dotyczącym inwestycji „Zbiornik małej retencji wodnej(…)”.

Strona powodowa w piśmie z 8 czerwca 2011 r., skierowanym do pozwanego wyraziła swoje zaniepokojenie, co do terminowego zakończenia prac na realizowanym zadaniu w związku z niedostateczną ilością sprzętu zmechanizowanego na placu budowy.

W odpowiedzi pozwany zapewnił stronę powodową w piśmie z 21 czerwca 2011 r., iż termin zakończenia prac nie jest zagrożony i jednocześnie poprosił o wyznaczenie terminu odbioru częściowego robót, gdyż z winy Inspektora Nadzoru nie doszło do odbioru prac. Nadto pozwany zarzucił stronie powodowej opóźnienia w płatnościach, co może skutkować nieterminowym zrealizowaniem inwestycji. Strona powodowa odnosząc się do zarzutów pozwanego dotyczących nieobecności inspektora nadzoru na budowie, wskazała, że są one bezpodstawne, i jedynym warunkiem ich odbioru jest ich wykonanie.

Pozwany w piśmie z dnia 25 lipca 2011 r. zwrócił się o zmianę terminu zakończenia prac co najmniej do dnia 30 września 2011 r., co jest związane z wystąpieniem licznych prac dodatkowych, nie ujętych w dokumentacji i zaakceptowanych przez nadzór autorski i inspektora nadzoru, dotyczących m.in. nasypu drogi p.poż. wymian gruntów pod placem manewrowym. Strona powodowa poinformowała pozwanego, iż nie widzi podstaw uzasadniających wydłużenie czasookresu realizacji robót.

Kierownik budowy M. S. w dniu 27 sierpnia 2011 r. dokonał wpisu w dzienniku budowy w którym wskazał, że roboty ziemne związane z wywozem gruntu z dnia zbiornika na zasypanie terenu pomiędzy lasem a drogą p.poż,, zostały zakończone. Nadto zaznaczył, iż na „podstawie wpisu nadzoru autorskiego z dnia 8.10.2010 r. potwierdzającego zmiany rzędnych ukształtowania terenu w stosunku do rzędnych na mapach projektowych i po zakończeniu robót związanych z wywozem gruntu z dna zbiornika stwierdza się brak ( w uzasadnieniu Sądu Okręgowego omyłkowo pominięto słowo brak) gruntu na wykonanie nasypu poniżej zapory czołowej zb. C.”. W związku z upływem terminu realizacji inwestycji L. (...) pismem z 31 sierpnia 2011 r. wezwał pozwanego P. K. do pilnego podania terminu zakończenia robót.

W odpowiedzi pozwany wskazał, iż przewiduje zakończenie robót na dzień 30 września 2011 r. i jednocześnie zaznaczył, że nieprzewidziane zwiększenie zakresu robót ziemnych i transportu mas ziemnych spowodowało opóźnienia w wykonaniu zadania w terminie umownym, W dniu 4 października 201 Ir. M. S. odnotował w dzienniku budowy, iż w związku z brakiem decyzji inwestora dotyczących brakujących mas ziemnych podjął decyzję o wykonaniu robót w celu zakończenia inwestycji. W dniu 7 października 2011 r. T. K. (1) w ramach nadzoru autorskiego, wskazał w jaki sposób i z jakich materiałów należy wykonać (...) wzdłuż drogi wojewódzkiej. Inspektor nadzoru z datą wsteczną tj. 27 października 201 Ir., dokonał w dzienniku budowy wpisu, w którym stwierdził małe postępy w robotach ujętych we wpisie do dziennika budowy z dnia 14 września 2011r.

W dniu 7 listopada 2011 r. kierownik budowy odnotował w dzienniku budowy o trwających pracach wykończeniowych na zb. S. i zb. C.. J. W. wpisem z 15 listopada 2011 r. wskazał, że „zakończenia robót nie określały tylko zapisy w dzienniku budowy. Zakres robót do wykonania określa projekt techniczny”.

Następnie pozwany działając przez profesjonalnego pełnomocnika w piśmie z dnia 27 listopada 2011 r. zaproponował ograniczenie zakresu rzeczowego robót, albowiem przy opracowywaniu projektu i sporządzaniu przedmiaru robót dokonano niedoszacowania mas ziemnych znajdujących się na terenie budowy. Pozyskana w toku wykonywania robót ilość gruntu nie jest wystarczająca do ukończenia realizacji zadania zgodnie z dokumentacją projektową, gdyż wymaga nawiezienia dodatkowych mas ziemi - około 15 tys. m ³, co nie było objęte zakresem rzeczowym umowy.

Do zakończenia budowy zabrakło około 15.000 m ³ ziemi.

Kierownik budowy M. S. zgłosił gotowość do odbioru końcowego zbiornika małej retencji wodnej - zbiornik S. i zbiornik C., o czym poinformował w dzienniku stosownym wpisem z 7 grudnia 2011 r. Pomimo tego inspektor nadzoru J. W. stwierdził, że obiekt jest nieprzygotowany do odbioru końcowego i jednocześnie wskazał jakie czynności należy dokonać, czyniąc odpowiedni wpis w dzienniku budowy z 12 grudnia 2011 r.

Strona powodowa w piśmie z dnia 14 grudnia 201 Ir. wyraziła zaniepokojenie stanem robót na zadaniu objętym umową z 18 maja 2010 r,, wskazując że nie są wykonywane prace zmierzające do zakończenia zadania ani prace wykończeniowe przygotowujące projekt do odbioru końcowego. Jednocześnie wezwała pozwanego do jak najszybszego zakończenia robót.

W dniu 19 grudnia 2011 r. kierownik budowy przedstawił kompletny operat kolaudacyjny i ponownie zgłosił w dzienniku budowy obiekt do odbioru,

W dniu 23 grudnia 2011 r. pozwany P. K. zgłosił do końcowego odbioru przedmiot umowy, który ostatecznie został odebrany w dniu 29 grudnia 2011 r. W protokole końcowego odbioru robót strony określiły zakres rzeczowy wykonanych robót, wskazując przy tym, że zostały one wykonane zgodnie z umową nr (...) z 18 maja 2010 r. oraz sporządzonymi do umowy aneksami. Przedmiot odbioru został wykonany w terminie od 21 maja 2010r. do 23 grudnia 201 Ir. Wartość odebranych prac określono na kwotę 9.882.091,21 zł. Strony określiły ponadto dające się usunąć wady, wskazując przy tym termin ich usunięcia do 31 stycznia 2012 r. i 15 maja 2012 r. w przypadku pkt 7. Strony określiły też okres trwania gwarancji.

Przed odbiorem końcowym w dniu 14 listopada 2011 r. doszło do spotkania P. K., M. G. jako dyrektora firmy (...), kierownika budowy i Inspektora nadzoru, w trakcie którego ustalono i wskazano zakres prac przed odbiorem. Ze spotkania została sporządzona notatka i podpisana przez uczestników spotkania, za wyjątkiem inspektora nadzoru, który odmówił podpisu.

W dniach 13 i 20 czerwca 2012 r. na budowie stwierdzono dowóz mas ziemnych na brakujący nasyp poniżej zapory zb. C.. Na tę okoliczność sporządzono notatki podpisane przez kierownika budowy pozwanego i pracownika pozwanego oraz dwóch mieszkańców C.. Sporządzono również fotografie.

Uchwałą Z. nr (...) z dnia 23 marca 2010 r., udzielono Z. M. - pełniącemu obowiązki (...) w Z. pełnomocnictwa w zakresie, składania oświadczeń woli we wszystkich sprawach pozostających w zakresie działania L. (...) w Z., występowania w imieniu W. (...) w sprawach związanych z działalnością statutową L. (...) w Z. przed organami administracji publicznej, przed sądami powszechnymi i administracyjnymi oraz udzielania w tym zakresie dalszego pełnomocnictwa.

Inne ukształtowanie rzędnych terenu w stosunku do założeń przyjętych w projekcie budowlanym miało wpływ na wykonanie robót objętych umową, ale tylko w rozumieniu bilansu mas gruntowych do przemieszczenia w obrębie zbiornika. Fakt obniżenia poziomu czaszy zbiornika w stosunku do rzędnych na mapie do celów projektowych mogło zmniejszyć zasób gruntów nadających się do użycia przy budowie zbiornika. W wielu rejonach od powierzchni zalegają grunty nie nadające się do budowy obwałowań i jeżeli tam były obniżone rzędne to nie miało to wpływu na zasoby materiałowe. Jednakże znaczną część gruntu stanowiły torfy, które nie nadają się do wbudowania w czasie realizacji ani zapory, ani dróg dojazdowych, czy też nasypów po prawej stronie zbiornika.

Stwierdzone niedobory mas ziemnych były materiałem koniecznym do wykonania robót zgodnie z projektem budowlanym, który zakładał znaczące przeobrażenie istniejącego terenu po czaszę zbiornika, w tym korekta nie tylko linii brzegowej, pod kątem jej przebiegu, ale również pod kątem jej wysokościowego usytuowania (nadsypanie), względem projektowanych piętrzeń zbiornika.

W projekcie wykonawczym nie określono z jakich rejonów grunt ma zostać przemieszczony w miejsca wbudowania, tym samym na dzień rozpoczęcia robót wykonawca nie miał możliwości oceny czy ilość gruntu w czaszy zbiorników jest wystarczająca na zabudowanie konstrukcji ziemnych przewidzianych przez projekt. Przekazana pozwanemu dokumentacja projektowa, określała poprawnie jak zbudować zbiorniki, nie wskazywała jednak szczegółowo skąd pozyskać materiał do ich zbudowania. Bez takiej informacji nie można było sprawdzić czy gwarantuje ona bezproblemową realizację inwestycji.

Projekt budowalny został opracowany na podstawie mapy zasadniczej, która formalnie była ważna, ale nie stanowiła (z tytułu upływu czasu i przylegania terenu do obszarów zabudowanych) wiarygodnego źródła informacji do projektowania. Nadto w projekcie wykonawczym zamieszczono tabelę przedstawiającą bilans mas ziemnych dla zbiornika C. i S., w której wpisane są jedynie wyniki końcowe bez podania skąd poszczególne ilości mas ziemnych będą pozyskiwane. Natomiast szczegółowe wyliczenia i zestawienia ilości przemieszczanych mas ziemnych w przedmiarze robót i wskazana tam ilość wyznaczonych objętości gruntu nie zgadza się z wielkością podaną w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.

Z zapisów (...) wynika, że obowiązkiem wykonawcy na etapie procedury przetargowej jest zapoznanie się dokumentacją projektową. Weryfikacja jest możliwa dopiero na etapie realizacji prac, choćby po wejściu służb geodezyjnych wykonawcy na plac budowy. Ponadto bilans mas ziemnych zamieszczony w przedmiarze robót nie zawiera procedury jego obliczania, która powinna być zamieszczona nie tylko w projekcie wykonawczym, ale również w projekcie budowlanym. Projekt przewidywał w szerokim zakresie roboty ziemne na obiekcie, tym bardziej więc bilans mas ziemnych powinien być zrobiony bardzo szczegółowo, z przekazaniem kierunków przemieszczania mas gruntów w obrębie całego obiektu - miejsce jego urobienia i miejsce jego wbudowania.

Brak szczegółowych wyliczeń dotyczących bilansu mas ziemnych tylko jego określenie w postaci tabeli jest niewystarczające z uwagi na fakt, iż jest to obiekt, na którym według założeń projektowych miały być wykonane w bardzo szerokim zakresie prace związane z przemieszczaniem mas ziemnych. Wykonawca zgłosił w trakcie prac na zbiornikach, a projektanci to potwierdzili w dniu 8 października 2010 r., że brakuje gruntu na zrealizowanie projektu i aż do dnia 4 października 2011 r., ani projektanci, ani inwestor nie wskazali co ma zrobić wykonawca.

Wpisy projektantów w Dzienniku budowy z dnia 10 sierpnia 2010 r. i rysunek z poprawkami podpisany z tą samą datą przez projektantów i inspektora nadzoru przeczą sobie. Nie można nie zmieniać obrysu zmieniając przebieg skarpy. Wprowadzone zmiany w toku realizacji inwestycji umożliwiły jego realizację, ale rozszerzyły zakres prac ziemnych poza początkowy obszar projektowy i zwiększyły koszt jej realizacji w związku z koniecznością sprowadzenia gruntu spoza terenu zbiornika.

Dokonane na rysunkach zmiany były przy tym istotne dla projektu, albowiem zmieniały linię brzegową (powierzchnię jaka jest zapisana w pozwoleniu na budowę) i obniżały jego cechy eksploatacyjne. Dokonanych zmian nie można uznać za nieistotne, gdyż nastąpiła zmiana obrysu linii brzegowej, co spowodowało wyraźne odejście od zatwierdzonego w pozwoleniu na budowę planu zagospodarowania terenu budowy zbiornika. Nastąpiło przesunięcie projektowanej pierwotnie linii brzegowej miejscami nawet o kilkadziesiąt metrów, co wskazuje na wyraźne odstępstwo od zatwierdzonego planu zagospodarowania, tym bardziej że nastąpiło powiększenie czasy zbiornika, tym samym uległ zwiększeniu obszar potencjalnego oddziaływania zbiornika po jego napełnieniu. Nastąpiła zmiana charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego. Wykonując zaporę ziemną zbiornika zrezygnowano z budowy przypór gruntowych, zarówno od strony wody górnej, jak również od strony wody dolnej, Nie poparto tej zmiany żadnymi obliczeniami, które potwierdziłyby możliwość wykonania tego zaniechania. Tym bardziej jest to istotne, że rozwiązania projektowe zbiornika nie przewidywały wykonania drenażu skarpy odpowietrzanej, jak również rowu opaskowego wzdłuż stopy tej skarpy.

Projekt budowlany przewidywał nasypy poniżej zapory i powyżej zbiornika. Jednocześnie droga pożarowa wzdłuż prawego brzegu zaprojektowana została na poziomie rzędnych istniejącego terenu, Tylko najazd i zjazd wymagały wykopu - doprowadzenia do rzędnej placu manewrowego przy zaporze oraz w pobliżu połączenia Kanału Ł. oraz (...). Natomiast lewa droga pomiędzy przekrojami (...)jest w nasypie, a droga między przekrojami (...) jest w nasypie, a droga między przekrojami (...) jest w wykopie. Masy ziemne bilansują się. Strona powodowa opóźniała się z płatnościami na rzecz pozwanego w łącznej liczbie 186 dni, co skutkowało opóźnieniem w dostawach i zamówieniach materiałów.

W oparciu o powyższe ustalenia Sąd Okręgowy uznał, iż żądanie pozwu nie zasługuje na uwzględnienie.

W toku postępowania pozwany nie kwestionował faktu, że nie zrealizował przedmiotu umowy w uzgodnionym przez strony terminie tj., do dnia 31 sierpnia 2011 r., jednakże podkreślił, iż nieuprawnione było naliczenie przez stronę powodową kar umownych za zwłokę w wykonaniu zadania, albowiem zwłoka powstała z przyczyn leżących wyłącznie po stronie powodowej, która jako inwestor dostarczyła błędną dokumentację projektową, nie współpracowała z pozwanym w wykonaniu umowy, w szczególności poprzez brak decyzji co do sposobu wykonania robót. Nadto pozwany zarzucił, że był uprawniony do samodzielnego przedłużenia terminu realizacji zadania na mocy art. 490 k.c. ze względu na długotrwałe zaleganie przez stronę powodową z bieżącymi płatnościami częściowymi faktur VAT, które łącznie wyniosły 186 dni. Rozstrzygając spór stron ustalić zatem należało, czy do opóźnienia w realizacji umowy doszło z winy pozwanego oraz czy strona powodowa słusznie obciążyła pozwanego karą umowną za zwłokę w wykonaniu zobowiązania. Zwłoka jest bowiem kwalifikowanym opóźnieniem, a jego kwalifikacja polega na zawinieniu w fakcie opóźnienia. Innymi słowy, w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia, czy pozwany zawinił w opóźnieniu w wykonaniu umowy oraz czy był uprawniony do powstrzymania się od spełnienia własnego świadczenia na skutek opóźnień po stronie powodowej,

W niniejszej sprawie istnienie legitymacji czynnej po stronie powodowej zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Apelacyjnego uchylającym wyrok Sądu Okręgowego i przekazującym sprawę do ponownego rozpoznania. Sąd jest związany tym rozstrzygnięciem i rozważania w tym zakresie są zbędne.

Niezasadny jest także zarzut dotyczący nieważności umowy z uwagi na to, że została zawarta z podmiotem nie posiadającym zdolności prawnej oraz zdolności do czynności prawnych. W dacie zawarcia umowy zastępca D. (...)w Z. J. M. posiadał udzielone mu pełnomocnictwo /K.593/ do składania oświadczeń woli w imieniu pełniącego obowiązku D. (...) Z. M. w sprawach związanych z działalnością statutową (...), Okoliczność, że w umowie nie ujęto, iż zastępca D. (...) w Z. działa w imieniu W. (...) pozostaje bez znaczenia, dla jej ważności.

W związku z tym, że strona powodowa domagała się zapłaty kwoty 225,311,68 zł tytułem kary umownej, za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, z tego względu przesłanką zasadności roszczenia strony powodowej dotyczącego kaiy umownej, jest wina wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy, tj. wykonanie umowy po umówionym terminie.

Przed przystąpieniem jednak do omówienia podstaw rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 483 § 1 k.c. kara umowna stanowi umowne zastrzeżenie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego następuje przez zapłatę określonej sumy. Z kolei art. 484 § 1 k.c. stanowi, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

Wskazać należy, że co do zasady zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Wynika to zarówno z celu kary umownej, jak i umiejscowienia samych przepisów jej dotyczących. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że żądanie zapłaty kary umownej może być uwzględnione tylko wówczas, gdy wykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność - art. 471 k.c. Kara umowna przewidziana w art. 483 k.c. stanowi odszkodowanie umowne, zatem zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem - podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Nadto ocena skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej podlega kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353 ¹ k.c.), obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.).

Na marginesie należy wskazać, że skutek uchybienia terminowi może przybrać postać albo zwłoki, albo opóźnienia, w zależności od tego, czy dłużnik za taki stan rzeczy odpowiada lub też nie odpowiada. W języku potocznym pojęcia „zwłoka” i „opóźnienie” częstokroć są mieszane lub utożsamiane. Tymczasem różnią się one zasadniczo. Dłużnik odpowiada za zwłokę, a opóźnienie zwykłe - poza zobowiązaniem pieniężnym, bo wówczas wchodzi w grę obowiązek zapłaty odsetek (art. 481 § 1 k.c.) - nie stwarza co do zasady negatywnych następstw prawnych.

Dodać należy, że również w tym przypadku, w judykaturze przyjmuje się, iż odpowiedzialność dłużnika nie jest absolutna. W świetle art. 353 ¹ k.c, swoboda umów ograniczona jest właściwościami (naturą) stosunku prawnego, przepisami ustawy oraz zasadami współżycia społecznego. Strony zatem nie mogą w umowie tak rozszerzyć odpowiedzialności dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania ani dotyczącej kary umownej, by jej zakres był sprzeczny z istotą (naturą) odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie zobowiązania oraz z naturą kary umownej. Nie mogą więc przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel, kara umowna bowiem jest sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Kara umowna - zgodnie z art. 483 i 484 k.c. - pełni funkcje odszkodowawczo - kompensacyjne, stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania oraz represyjne. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę. Niewątpliwie sprzeczne z tak ukształtowaną przez ustawodawcę istotą (naturą) kary umownej byłoby przyjęcie obciążenia dłużnika karą umowną wtedy, gdy do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy doszło z przyczyn obciążających wierzyciela.

W niniejszej sprawie, zawarty w § 21 ust. 1 umowy z dnia 18 maja 2010 r. zapis dotyczący kar umownych rozpatrywać należy w kontekście zasad ogólnych odpowiedzialności odszkodowawczej. Pozwany odpowiada zatem wyłącznie za zwłokę będącą następstwem niezachowania przez niego należytej staranności, nie zaś za każde opóźnienie, nawet takie, które nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych. Nie można ww. postanowieniu umownemu przypisywać charakteru kary gwarancyjnej, a więc niezależnej od winy dłużnika, gdyż taki zapis musiałaby wprost wynikać z treści umowy, zaś w umowie mowa jest o zwłoce dłużnika w wykonaniu przedmiotu umowy. Przepis art. 471 k.c. wprowadza domniemanie zawinionego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Na pozwanym zatem ciążył obowiązek udowodnienia, że powstała zwłoka w wykonaniu zobowiązania nastąpiła z przyczyn od niego niezależnych i w ocenie Sądu, pozwany ten obowiązek zrealizował. Z okoliczności faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia wynika, że zwłoka w wykonaniu umowy przez pozwanego nie była przez niego zawiniona, a przyczyny niedotrzymania terminu leżały wyłącznie po stronie inwestora, a więc strony powodowej. W ocenie Sądu Okręgowego pozwany wykazał tym samym, że niewykonanie w terminie umowy było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zawierając przedmiotową umowę pozwany obowiązany był wykonać roboty zgodnie z dokumentacją na warunkach ustalonych umową z dnia 18 maja 2010 r. (§ 2 umowy) (K-8-17), a przy tym ponosił odpowiedzialność za prowadzenie robót zgodnie z dostarczoną dokumentacją, wytycznymi zamawiającego i nadzoru autorskiego (§ 5 ust. 3 umowy). Tym samym pozwany zobowiązany był do stosowania wymogów zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) (K.722-761), których treść sformułowała strona powodowa, a do tego na podstawie przekazanego pozwanemu projektowi budowlanemu, jak również projektowi wykonawczemu oraz poleceniom wydawanym przez inspektora nadzoru.

Ustalając przyczyny powstałej po stronie pozwanego opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, Sąd oparł się na opinii I. (...) W ocenie Sądu powyższa opinia została sporządzona w sposób rzetelny, zaś biegli, którzy sporządzili przedmiotową opinię w sposób wyczerpujący udzielili odpowiedzi na wszystkie pytania objęte tezą dowodową, a ponadto w pisemnej opinii uzupełniającej ustosunkowali się do wniesionych przez stronę powodową zastrzeżeń do pierwotnej opinii,

W ocenie Sądu przeprowadzone w sprawie dowody, w tym w szczególności dowód z opinii instytutu jednoznacznie potwierdziły ocenę, że opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy nastąpiło przede wszystkim w związku z przekazaniem pozwanemu dokumentacji projektowej zawierającej błędy, ale również brakiem jakiejkolwiek współpracy ze strony inwestora z pozwanym przy wykonaniu umowy.

Zarzuty pozwanego odnośnie błędnej dokumentacji projektowej, oraz zgłaszane w toku prac zarzuty dotyczące niedoborów mas ziemnych okazały się zasadne.

Zgodnie z treścią przepisu w art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Stronami tego rodzaju umów są: inwestor (zamawiający) i wykonawca. Zgodnie z art. 647 k.c. oraz z treścią art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane (Dz.U.2013.1409 j.t.), obowiązki inwestora można podzielić na trzy grupy, a mianowicie; na obowiązki związane z przygotowaniem robót budowlanych, z ich wykonaniem oraz z zapłatą wynagrodzenia. Do obowiązku inwestora należy również współdziałanie z innymi uczestnikami procesu budowlanego, a w szczególności podejmowania decyzji w sprawach od niego zależnych. Czynności przygotowawcze obejmują: po pierwsze uzyskanie lokalizacji inwestycji (por. art. 39 ustawy z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, Dz, U. Nr 80, poz. 717 z późn, zm.). Po drugie opracowanie dokumentacji projektowej (zwłaszcza projektu budowlanego) potrzebnej do rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych, a po trzecie uzyskanie pozwolenia na budowę (art. 28 pr. bud.). Pozwolenie to uzyskuje inwestor po przedstawieniu projektu budowlanego i tytułu własności gruntu albo innego prawa do dysponowania gruntem (art. 32 i 33 pr. bud.). Czwartą czynność przygotowawczą stanowi zapewnienie nadzoru inwestorskiego i autorskiego.

Jak wskazali biegli w sporządzonej przez siebie opinii, już na etapie postępowania przetargowego w dokumentacji projektowej występowały błędy, które rzutowały na realizację przedmiotu umowy. Przekazana pozwanemu dokumentacja projektowa, co prawda określała poprawnie jak zbudować zbiorniki, jednakże nie wskazywała szczegółowo skąd pozyskać materiał do ich zbudowania, a bez takiej informacji pozwany nie mógł sprawdzić czy gwarantuje ona bezproblemową realizację inwestycji. Wykonawca na etapie postępowania przetargowego kalkuluje swoją ofertę na podstawie m.in. załączonego do SIWZ przedmiaru robót oraz specyfikacji technicznej warunków wykonania i odbioru robót, dlatego też przyjmuje, że odebrana i zatwierdzona do realizacji przez zamawiającego dokumentacja projektowa jest właściwa i ujmuje wszystkie elementy robót.

Pozwany przystępując do przetargu na wykonanie przedmiotowych zbiorników zgodnie z zapisami SIWZ - sporządzonymi przecież przez stronę powodową - był zobowiązany wyłącznie do zapoznania się z przedłożoną dokumentacją, dopiero po czym mógł odpowiednio skalkulować wartość prac i złożyć ofertę odpowiadającą wartości przewidzianych w przedmiarze robót prac. Biegli wskazali, że na tym etapie nie można było zweryfikować poprawności przedłożonej dokumentacji, gdyż weryfikacja była możliwa dopiero na etapie realizacji prac. Dlatego też nie sposób czynić pozwanemu z tego tytułu jakichkolwiek zarzutów, tym bardziej, że po wejściu na plac budowy pozwany poinformował stronę powodową o występujących nieprawidłowościach w dokumentacji projektowej, o czym będzie mową niżej. Biegli podkreślili, przy tym, że zamieszczona w projekcie wykonawczym tabela przedstawiającą bilans mas ziemnych dla zbiornika C. i S., w której wpisane są jedynie wyniki końcowe bez podania skąd poszczególne ilości mas ziemnych będą pozyskiwane jest niewystarczająca. Zdaniem biegłych szczegółowe wyliczenia bilansu mas ziemnych powinny zostać zamieszczone nie tylko w projekcie wykonawczym, ale również w projekcie budowlanym, z tego względu, że projekt przewidywał w szerokim zakresie roboty ziemne na obiekcie, a więc bilans mas ziemnych powinien być zrobiony bardzo szczegółowo, wręcz z przekazaniem kierunków przemieszczania mas gruntów w obrębie całego obiektu - miejsce jego urobienia i miejsce jego wbudowania. Tymczasem żadne wyliczenia nie zostały zamieszczone w projekcie wykonawczym, budowlanym, ani też w przedmiarze robót, a nadto zestawienie ilości przemieszczanych mas ziemnych w przedmiarze robót i wskazana tam ilość wyznaczonych objętości gruntu nie zgadza się z wielkością podaną w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Pozwany nie miał tym samym na dzień rozpoczęcia robót możliwości oceny czy ilość gruntu w czaszy zbiorników jest wystarczająca na zbudowanie konstrukcji ziemnych przewidzianych przez projekt. Ponadto biegli zwrócili uwagę, że projekt budowlany został opracowany na podstawie mapy zasadniczej, która formalnie była ważna, ale nie stanowiła (z tytułu upływu czasu i przylegania terenu do obszarów zabudowanych) wiarygodnego źródła informacji do projektowania.

Podkreślić przy tym należy, że realizacja robót budowlanych wymaga od uczestników prowadzenia inwestycji określonej współpracy faktycznej, obejmującej obowiązek współdziałania inwestora i wykonawcy. Stosownie do treści art. 354 k.c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom (§ 1).W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Oczywistym jest, iż przy wykonywaniu zobowiązań umownych mają znaczenie tylko takie zwyczaje, które zostały już ukształtowane w odniesieniu do pewnej kategorii stosunków i są powszechnie znanym oraz aprobowanym sposobem postępowania. Bezsprzecznym zwyczajem utrwalonym w zakresie umów o wykonanie robót budowlanych jest zwyczaj, informowania inwestora przez wykonawcę o przeszkodach występujących podczas realizacji robót, w tym przeszkodach o których mowa w art. 651 k.c.

O ile zatem pozwany podjął się wykonania robót objętych umową stron z najwyższą starannością i fachowością o tyle okoliczności wykonania robót, mające wpływ na termin realizacji inwestycji oceniać należało przy uwzględnieniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, który nie pozostawia żadnych wątpliwości, że pozwany zgłasza inwestorowi istniejące błędy w dokumentacji projektowej oraz przede wszystkim występowanie niedoborów mas ziemnych, mających wpływ na dokończenie inwestycji. Pozwany po rozpoczęciu realizacji inwestycji poinformował inwestora w dniu 5 października 2010 r. o występujących niedoborach mas ziemnych, co potwierdzili projektanci w dzienniku budowy wpisem z 8 października 2010 r. Projektanci działający jako nadzór autorski, stwierdzili lokalne zmiany ukształtowania terenu w dnie zbiornika sięgające do 0,5 m w stosunku do rzędnych na mapie zagospodarowania terenu i w związku z tym dokonali zmian w projekcie dotyczące ukształtowania prawego brzegu, przy czym przez blisko rok czasu, bo aż do 4 października 2011 r. (K-775, 777), nikt ze strony inwestora nie udzielił wykonawcy informacji, skąd ma pozyskać brakującą ziemię, co wynika z wpisów w dzienniku budowy oraz co podkreślali wyraźnie biegli w swej opinii. Przy tym nie można zgodzić się z twierdzeniem strony powodowej, że wpis projektantów, jako nadzoru autorskiego stanowił odpowiedź na zgłaszane przez wykonawcę problemy. Zgodnie z wpisem w dzienniku budowy z dnia 8 października 2011 r. projektanci dokonali zmiany, która okazała się zmianą istotną, o czym niżej, w projekcie budowlanym, przy czym nie wskazywała ona w żadnym razie skąd pobrać brakujący budulec, który zgodnie z opinią stanowił materiał konieczny do wykonania robót zgodnie z projektem budowlanym, który zakładał znaczące przeobrażenie istniejącego terenu po czaszę zbiornika, w tym korekta nie tylko linii brzegowej, pod kątem jej przebiegu, ale również pod kątem jej wysokościowego usytuowania (nadsypanie), względem projektowanych piętrzeń zbiornika.

Strona powodowa stara się nie dostrzegać, że zgodnie z projektem budowlanym to właśnie pozyskiwane masy ziemi z terenu budowy miały służyć jako budulec przy budowie zbiorników, przy czym ziemia ta, co wynika zarówno z zeznań świadków M. S., M. Ć., W. A., W. C., K. G., T. K. (2), M. O., P. S. (1), R.

S., M. P. (1), M. G., z przesłuchania pozwanego oraz opinii biegłych nie nadawała się do wbudowania w czasie realizacji ani zapory, ani dróg dojazdowych, czy też nasypów po prawej stronie zbiornika, z tego względu, że przeważającą część stanowiły grunty humusowe i torfowe. Nie polega przy tym na prawdzie twierdzenie strony powodowej, iż w związku z niedoborem mas ziemnych i wprowadzeniem zmian projektowych uległ zmniejszeniu zakres prac koniecznych do wykonania. Przede wszystkim podkreślić należy, że co prawda wprowadzone zmiany w toku realizacji inwestycji umożliwiły jego realizację, ale jednocześnie rozszerzyły zakres prac ziemnych poza początkowy obszar projektowy i zwiększyły koszt jej realizacji w związku z koniecznością sprowadzenia gruntu spoza terenu zbiornika. Po drugie w związku z niedoborem mas ziemnych i poszukiwaniem przez kierownika budowy budulca powstawały 2-3 godzinne, niezawinione przez wykonawcę przestoje, które skutkowały opóźnieniem w prowadzonych pracach. Nie można zgodzić się zatem z twierdzeniem, że uległ zmniejszeniu zakres prac, skoro wystąpiła konieczność dodatkowych, a przy tym nieprzewidzianych na etapie przetargu, prac związanych z zapewnieniem dostępności koniecznych do ukończenia przedmiotu umowy mas ziemi.

Trudno też mówić o jakiejkolwiek współpracy ze strony inwestora oraz sprawującego z jego ramienia nadzór inwestorski J. W. w wykonaniu umowy, skoro przez ponad rok czasu od momentu poinformowania o niedoborach mas ziemnych nie podjęto żadnej decyzji dotyczących rozwiązania powstałego problemu. Nadto co wynika z zeznań świadków M. S., M. Ć., W. A., W. C., K. G., T. K. (2), M. O., P. S. (1), R. S., M. P. (1), M. G.,, działania J. W. jako inspektora nadzoru, zamiast prowadzić do wykonania umowy w przewidzianym w umowie terminie, w rzeczywistości prowadziły do wydłużenia prac. Przede wszystkim inspektor nadzoru rzadko pojawiał się na placu budowy, a gdy już się zjawiał, to niezapowiedziany i po godzinie 15.00 twierdząc, że już nie pracuje. Do tego często zmieniał swoje decyzje, wydawał ustne polecenia, po czym co innego wpisywał w dzienniku budowy, w wyniku czego wykonawca musiał dokonywać poprawek, co niewątpliwie skutkowało również w powstaniu zwłoki po stronie wykonawcy. Nadto podkreślenia wymaga to, że inspektor nadzoru dokonywał wpisów w dzienniku budowy z datą wsteczną. Jak wynika bowiem z przedłożonych do dzienników budowy poświadczonych notarialnie w dniu 28 listopada 2011 r. /K. 306/ nie widniał wpis J. W. z dnia 30 sierpnia 2011 r. /K.259/, 1 września 2011 r. /K.263/, 14 września 2011 r. /K.265/ 22 września 2011 r. /K. 268/, 14 października 2011 r., 27 października 2011 r,, natomiast już w dniu 8 grudnia 2011 r. /K.373/ takie wpisy figurowały /K. 326, 329, 331, 333, 337/. Dzień 28 listopada 2011 r. i dzień 8 grudnia 2011 r. jest datą pewną, został bowiem potwierdzony przez notariusza. Powyższe potwierdza jedynie zeznania ww. świadków dotyczące pracy inspektora nadzoru w trakcie wykonywania robót, ale przede wszystkim świadczy o braku profesjonalizmu z jego strony. Trudno zatem uznać, aby uwagi inspektora nadzoru czynione w dzienniku budowy odzwierciedlały rzeczywisty stan na budowie, skoro były wpisywane z datą wsteczną.

Aktywność inwestora i działającego w jego imieniu inspektora nadzoru, w toku prowadzonych prac ograniczyła się wyłącznie do kierowania do wykonawcy pism oraz dokonywania wpisów i to z datą wsteczną w dzienniku budowy, w których wyrażano zaniepokojenie tempem prac, całkowicie pomijając fakt, że to właśnie na inwestorze jako uczestniku procesu budowlanego, ciążył obowiązek podjęcia istotnych z punktu widzenia realizacji przedmiotu umowy decyzji, dotyczących pozyskania brakujących mas ziemi, które zostały niedoszacowane już na etapie przygotowywania dokumentacji projektowej, a nadto zapewnienia prawidłowego nadzoru inwestorskiego.

Analizując materiał dowodowy nie sposób również nie odnieść się do zmian dokonanych przez projektantów polegających na innym ukształtowaniu rzędnych terenu w stosunku do założeń przyjętych w projekcie budowlanym, co miało wpływ na wykonanie robót objętych umową. Biegli w swej opinii wyraźnie zaznaczyli, że wpisy projektantów w dzienniku budowy z dnia 10 sierpnia 2010 r. i rysunek z poprawkami podpisany z tą samą datą przez projektantów i inspektora nadzoru przeczą sobie. Nie można nie zmieniać obrysu zmieniając przebieg skarpy, a nadto dokonane na rysunkach zmiany były przy tym istotne dla projektu, albowiem zmieniały linię brzegową (powierzchnię jaka jest zapisana w pozwoleniu na budowę) i obniżały jego cechy eksploatacyjne i w takiej sytuacji inwestor powinien wystąpić o nowe pozwolenie na budowę. Nastąpiło przesunięcie projektowanej pierwotnie linii brzegowej miejscami nawet o kilkadziesiąt metrów, co wskazuje na wyraźne odstępstwo od zatwierdzonego planu zagospodarowania, tym bardziej że nastąpiło powiększenie czasy zbiornika, tym samym można uznać, że uległ zwiększeniu obszar potencjalnego oddziaływania zbiornika po jego napełnieniu. Po drugie nastąpiła zmiana charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego. Już na tej podstawie widać, że doszło do błędów na etapie projektowania przedmiotowego zbiornika, skoro koniecznym okazała się zmiana linii brzegowej zbiornika. Oczywistym jest, że projektanci dokonując zmian, nie przyznają się do popełnionych błędów w projekcie i uznają te zmiany za nieistotne. Jednakże, jak się okazało, co wynika wprost z opinii Instytutu wprowadzone zmiany w projekcie wiązały się z uzyskaniem nowego pozwolenia na budowę przez inwestora.

Zmiana charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, co niewątpliwie miało miejsce niniejszej sprawie, jest zmianą, co wymaga pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 5 Prawa budowalnego). Chociażby ta okoliczność świadczy o nieprawidłowości dokumentacji projektowej.

Strona powodowa i działający z jej ramienia inspektor nadzoru oraz nadzór autorski, którzy zdaniem Sądu musieli zdawać sobie z tego sprawę zaniechali jednak, działań związanych z uzyskaniem nowego pozwolenia na budowę, gdyż niewątpliwie wiązałoby się to z opóźnieniem w wykonaniu zobowiązania. Biegli ustosunkowali się do tych zarzutów w piśmie z 23 czerwca 2014 r, /K.839-842/, wskazując że zmiana czasy zbiornika o około 50 m, w związku z niedoborem gruntu, nie może zostać uznana za zmianę nieistotną. Biegli wskazali, że w takim razie nie było potrzeby zatwierdzać projektu budowlanego i określać w nim m.in. zasięg jego wpływu na tereny powyżej i poniżej.

Odnosząc się szczegółowo do zarzutów stawiany przez stronę powodową opinii biegłych należy wskazać, iż stanowią one jedynie subiektywną polemikę z wnioskami biegłych. Strona powodowa w żaden sposób nie podważyła tezy, że do wykonania umowy potrzebna była większa masa ziemi niż przyjęta w projekcie na co wskazują biegli. Co więcej strona powodowa sama przyznaje, że na budowie występowały niedobory ziemi K-805. Również zarzut dotyczący „ważności mapy zasadniczej” jest chybiony. Nie chodzi bowiem o jej ważność ale to czy odzwierciedla rzeczywiste ukształtowanie terenu. W sprawie bezsporne jest to, że podczas wykonania prac okazało się, że mapa nie odzwierciedla rzeczywistego ukształtowania terenu a rozbieżności sięgały 0,5 m w stosunku do rzędnych terenu z mapy (K- 805,840). Wykonawca wykonał dodatkowe prace. Był zmuszony dowozić ziemię z innych miejsce oraz pogłębić i powiększyć zbiornik, na co wskazują sami projektanci zmieniając zakres prac. Strona powodowa nie ustosunkowuje się do twierdzeń biegłych, że pozyskana z czasy zbiornika zmienia nie nadawała się do wykorzystania w budowie zapory (humus, torfy). Strona powodowa twierdzi jedynie, że ilość była wystarczająca. Istotne jest jednak to, że nie chodzi tu nie tylko o ilość ziemi lecz jej jakość. Żaden z zarzutów do opinii nie podważa wniosków biegłych (K-841 ad 13). Szczegółowa analiza zarzutów do opinii i pisemnej opinii uzupełniającej stanowiącej odpowiedź biegłych na zarzuty daje podstawę Sądowi do przyjęcia, iż zarzuty są oczywiście chybione. Nie poparte żadnym obiektywnym argumentem.

Nie ma zatem żadnych podstaw do przypisywania pozwanemu winy w nieterminowym ukończeniu prac. Pozwany spełnił ciążący na nim obowiązek dotyczący poinformowania inwestora o powstałych trudnościach w prawidłowym wykonaniu prac na podstawie dostarczonej dokumentacji i oczekiwała od strony powodowej określonej reakcji. Bierność inwestora w podjęciu decyzji przez blisko rok czasu, konieczność wykonania dodatkowych prac (powiększenie zbiornika, konieczność dostarczenia mas ziemi z innego miejsca z uwagi na błędy projektowe) dostarczenie błędnej dokumentacji projektowej, brak współdziałania z wykonawcą oraz opóźnienie w płatnościach z całą pewnością nie może prowadzić do obarczenia pozwanego winą za nieterminowe zrealizowanie przedmiotu umowy. Przeprowadzone przez Sąd postępowanie dowodowe ujawniło szereg nieprawidłowości w trakcie realizacji inwestycji istniejących wyłącznie po stronie inwestora, które w żaden sposób nie mogą wpływać na odpowiedzialność pozwanego.

Strona powodowa nie udowodniła, że powstała zwłoka w wykonaniu zobowiązania wynikła z przyczyn leżących po stronie pozwanego. Wskazać należy, że poczynione przez Sąd ustalenia w żaden sposób nie potwierdziły zarzutów stawianych przez powoda wobec pozwanego, a dotyczących braków sprzętowych oraz niedostatecznej ilości pracowników. Materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że pomimo realizowania w tym czasie 9 inwestycji przez pozwanego, zapewnił on wystarczającą ilość sprzętu i ludzi do ukończenia zadania. W czasie prowadzenia robót na placu budowy przebywało bowiem od 15-30 pracowników, a przy tym pracowały 3-4 koparki, przy czym dwie koparki zostały wynajęte przez pozwanego w celu terminowego ukończenia zadania. Nie sposób zatem dopatrzeć się winy po stronie pozwanego. Niemożność dotrzymania terminu wynikała bowiem z błędów dokumentacji projektowej, całkowitego braku współpracy inwestora w toku prac oraz jego bierność w podejmowaniu istotnych decyzji mających wpływ na prowadzone roboty budowlane, a nie jak twierdzi strona powodowa niewystarczająca ilość sprzętu i ludzi.

Natomiast przechodząc do naliczonej kary umownej, to w pierwszej kolejność, należy podkreślić, że strona powodowa nie wskazała przede wszystkim jaki okres został objęty tą karą. Po drugie nie wskazała okoliczności umożliwiających kontrolę zasadności i prawidłowości naliczenia kaiy umownej. Należy bowiem mieć na względzie, że stan opóźnienia pozwanego związany był przede wszystkim z wadliwym projektem budowlanym i brakiem przez blisko rok czasu decyzji ze strony inwestora, dotyczącej źródeł pozyskania budulca. Spowodowało to, że stan opóźnienia w większym lub mniejszym stopniu trwał do końca wykonywania przedmiotu umowy i skutkował następnie opóźnieniem oddania całego przedmiotu umowy oraz obciążeniem karami umownymi z § 21 ust. 1. Nadto, podkreślenia wymaga to, że pozwany już w dniu 7 grudnia 2011 r, wpisem do dziennika zgłosił gotowość do odbioru końcowego zbiornika małej retencji wodnej - zbiornik S. i zbiornik C., pomimo tego, nie doszło do odbioru robót, gdyż J. W. stwierdził, że obiekt jest nieprzygotowany do odbioru końcowego, czyniąc odpowiedni wpis w dzienniku budowy z 12 grudnia 2011 r.

Okoliczność ta jest o tyle istotna, że konieczne jest właściwe określenie okresu opóźnienia za które odpowiadał pozwany. Strona powodowa nie wskazuje końcowej daty naliczania kary umownej, a jak wskazuje się w orzecznictwie już samo zgłoszenie robót do odbioru, aktualizuje obowiązek przystąpienia przez inwestora do czynności odbiorczych. Inwestor od dokonania tej czynności może się uchylić, tylko poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i osadzonych w treści umowy bądź przepisach prawa przyczyn, czyniących to zgłoszenie nieskutecznym. W wyroku z 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07 (OSP 2009/1/7) Sąd Najwyższy zaaprobował pogląd, iż samo istnienie zapisu dokonanego przez wykonawcę w dzienniku budowy o gotowości do odbioru budynku, nakładało na inwestora obowiązek dokonania czynności odbiorczych.

Protokół odbioru końcowego stanowi natomiast pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, dlatego też niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Mając powyższe na uwadze nie sposób jest uznać, aby odbiór końcowy nastąpił w dniu 29 grudnia 2011 r, tj., w dniu sporządzenia protokołu odbioru końcowego i aby ta data stanowiła końcową datę naliczania odsetek. Przeprowadzone zaś postępowanie dowodowe nie pozwalało na ustalenie, iż przedmiotowe roboty nie kwalifikowały się do odbioru zgodnie ze zgłoszeniem pozwanego jako ich wykonawcy z dnia 7 grudnia 2012 r., a w szczególności by przedmiot zamówienia kwalifikowany był jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady były na tyle istotne, że obiekt nie nadawał do użytkowania.

Poza sporem między stronami jest fakt, że pozwany nie wykonał zobowiązania w umówionym terminie tj. do dnia 31 sierpnia 2011 r., a materiał dowodowy nie wskazuje w sposób jednoznaczny, że w dniu 7 grudnia 2011 r. przedmiot umowy nie nadawał się do końcowego odbioru, w związku z czym zasadne było naliczanie zastrzeżonej kary umownej za kolejne dni zwłoki. W tych okolicznościach brak jest dostatecznych podstaw do oceny, że kara umowna została naliczona prawidłowo i zasadnie, dlatego też powództwo podlegało oddaleniu w całości.

Niezależnie od powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że strona powodowa dopuściła się również opóźnienia w płatności na rzecz pozwanego, za wykonanie robót częściowych, co skutkowało problemami z zakupem materiałów i ich zamówieniem.

Opóźnienia w zakresie płatności za poszczególne etapy umowy są między stronami bezsporne. Strona powodowa opóźniła się z płatnością za poszczególne etapy prac w łącznej wysokości 186 dni.

Niewątpliwie takie opóźnienia mogły mieć również wpływ na terminowość wykonania zobowiązania przez pozwanego, co wyłącza zawinienie po jego stronie. Zasadniczym jednak powodem, dla którego Sąd przyjął, iż pozwany nie pozostawał w zwłoce w wykonaniu zobowiązania są opisane wyżej okoliczność, które doprowadziły do nieterminowego oddania obiektu, a za które odpowiedzialność ponosi strona powodowa.

Mając na uwadze powyższe, wobec braku zawinienia w opóźnieniu przez pozwanego Sąd Okręgowy oddalił powództwo.

Powyższy wyrok zaskarżył apelacją powód, który powołując się na naruszenie prawa procesowego w postaci art. 386§ 6 kpc, art. 233 § 1 kpc, art. 286 kpc w zw. z art.227 kpc i 236 kpc, nierozpoznanie istoty sprawy, sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie żądania pozwu ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sad Apelacyjny zważył, co następuje:

Sąd Okręgowy na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, ocenionego bez przekroczenia granic określonych treścią art. 233§1 kpc dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych oraz trafnie określił ich prawne konsekwencje. Ustalenia te oraz ich prawną ocenę Sąd Apelacyjny podziela, przyjmując je jako własne.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 233 § 1 kpc poprzez poczynienie błędnych i sprzecznych ze zgromadzonym materiałem dowodowym ustaleń faktycznych należy stwierdzić, że tak sformułowany zarzut naruszenia wskazanego przepisu jest chybiony.

Art. 233 §1 kpc wyraża przecież jedną z podstawowych zasad procesu cywilnego tj. zasadę swobodnej oceny dowodów, stanowiąc w § 1, że sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego. Naruszenie tego przepisu może więc polegać nie na dokonaniu wadliwych ustaleń faktycznych lecz jedynie na tym, iż sąd z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów przyjął za wiarygodny określony dowód lub też odmówił wiarygodności konkretnemu dowodowi. Strona, która podnosi taki zarzut musi przy tym wykazać, o jaki konkretnie dowód chodzi i na czym polega przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów.

Apelujący nie spełnił wskazanych wymogów.

Wystarczające będzie zatem stwierdzenie, że Sąd Okręgowy przy ocenie dowodów nie uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, a jedynie to może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu.

Należy wskazać, że zarzut sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału nie może ograniczać się do przedstawienia własnej wersji stanu faktycznego a do tego sprowadzają się w znacznej mierze wywody środka odwoławczego.

Nieuzasadniony okazał się także zarzut naruszania art. 386§ 6 kpc poprzez niedopuszczenie opinii uzupełniającej I. (...) pomimo, że zdaniem apelującego ocena prawna i wskazania co dalszego prowadzenia sprawy wyrażona w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 9.12.2015r, wskazywała, że dowód taki należy przeprowadzić.

Jest to stwierdzenie sprzeczne z treścią uzasadniania tego kasatoryjnego wyroku.

Uchylenie wyroku z 18 marca 2015r. nastąpiło z uwagi na nierozpoznanie istoty sprawy bowiem Sąd Okręgowy, kierując się błędnym założeniem co do braku po stronie powoda czynnej legitymacji procesowej, oddalił powództwo nie oceniając merytorycznie roszczeń pozwu.

Sąd Apelacyjny wskazał też, że na tej podstawie, że Sąd Okręgowy pominął zgłoszony przez powoda dowód z uzupełniającej opinii wskazanego Instytutu na okoliczności,

Z uzasadnienia wyroku kasatoryjnego nie wynika bynajmniej nakaz uwzględnienia przedmiotowego wniosku dowodowego.

Sąd Apelacyjny w tym uzasadnieniu ogóle nie wchodził w ocenę merytorycznych podstaw powództwa poza wskazaniem na przysługiwanie stronie powodowej czynnej legitymacji procesowej, co uzasadniało zarzut nierozpoznania istoty sprawy i potrzebę uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji.

Z uzasadnienia wynikał jedynie postulat rozpoznania przedmiotowego wniosku dowodowego z uwagi na to, że poprzednio został pominięty a limine właśnie z uwagi na błędne założenie Sądu Okręgowego co do braku potrzeby prowadzenia tego dowodu w sytuacji, gdy zdaniem tego Sądu to nie powód, lecz inny podmiot, miał w sprawie czynną legitymację procesową.

Chybiony jest zarzut nierozpoznania istoty sprawy poprzez niedopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii P. (...), w której biegli odnieśliby się do pytań postawionych przez powoda w piśmie procesowym z dnia 28.04.2014r.

Pomijając już nawet okoliczność, że z przyczyn niżej wskazanych nie zachodziła dopuszczenia takiego dowodu należy wskazać na niezrozumienie przez stronę powodową pojęcia nierozpoznanie istoty sprawy.

Do nierozpoznania istoty sprawy, o którym mowa w art. 386 § 4 k.p.c,, dochodzi wtedy, gdy rozstrzygnięcie sądu nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, gdy sąd ten zaniechał zbadania materialnej podstawy żądania albo merytorycznych zarzutów strony, bezpodstawnie przyjmując, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie.

Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej postępowaniu przy pierwszym rozpoznaniu sprawy, lecz nie zachodzi w sprawie niniejszej, w której Sąd Okręgowy orzekł o żądaniu pozwu stwierdzając w wyczerpującym uzasadnieniu wyroku brak podstaw do obciążenia pozwanego wykonawcy karą umowną za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy wraz ze wskazaniem stosownej argumentacji.

Nie zachodzi też zarzucane w środku odwoławczym naruszenie art. 286 kpc w zw. z art. 227 kpc i art. 236 kpc poprzez ich niezastosowanie polegające na niezażądaniu od biegłych dodatkowej opinii i niewydanie w tym zakresie postanowienia o dopuszczeniu dowodu, w której biegli udzieliliby odpowiedzi na pytania postawione w piśmie procesowym z dnia 28.04.2014r, „w sytuacji gdy niejasna opinia biegłych, sprzeczna z materiałem dowodowym, wymagała opinii uzupełniającej”.

Na wstępie należy zauważyć, że Sąd Okręgowy początkowo dopuścił taki dowód, lecz ostatecznie postanowieniem z dnia 16 lutego 2016r. uchylił to postanowienie(k. 1250).

Przy wydaniu tego postanowienia obecny był profesjonalny pełnomocnik powoda, który jednak nie złożył ani na tej rozprawie, ani nawet na rozprawie następnej, zastrzeżenia co do tej decyzji w trybie art. 162 kpc.

Skutkiem niepodniesienia przez stronę zarzutu naruszenia przepisów postępowania w sposób określony w tym przepisie jest bezpowrotna utrata tego zarzutu w dalszym toku postępowania (i w środkach zaskarżenia lub środkach odwoławczych), a więc także w postępowaniu apelacyjnym.

Niezależnie od tego należy nadto wskazać, że brak jest podstaw by kwestionować zasadność stanowiska Sądu Okręgowego w tym zakresie.

Nie jest bowiem tak, że wyrok oparty jest na opinii, do której strona powodowa nie mogła zgłosić zastrzeżeń.

Wszak strona powodowa to uczyniła w powołanym piśmie z 28 kwietnia 2014r.(k. 803 -810).

Do tych zastrzeżeń ustosunkował się przedstawiciel Instytutu dr inż. O. P. w piśmie 23.06,2014r., w którym podtrzymano dotychczasowe stanowisko i odniesiono się do każdego z zarzutów strony powodowej (k. 839-842).

Brak jest podstaw do kwestionowania dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny dowodu z przedmiotowej opinii.

Opinia biegłego podlega, jak inne dowody, ocenie według art. 233 § 1 k.p.c., lecz co odróżniają pod tym względem, to szczególne dla tego dowodu kryteria oceny, które stanowią: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej.

Trzeba zatem wskazać, że opinia została sporządzona przez najwyższej klasy specjalistów ze wskazanego wyżej instytutu naukowego i nie sposób kwestionować poziomu kwalifikacji biegłych.

Biegli udzieli konkretnych, stanowczych odpowiedzi na postawione im pytania i to stanowisko zostało w pełni podtrzymane w piśmie ustosunkowującym się do zastrzeżeń strony powodowej.

Nie budzi wątpliwości przydatność opinii w niniejszej sprawie, w której powód dochodził od pozwanego kary umownej z tytułu za zwłokę w przekazaniu przedmiotu umowy z 18 maja 2010r,

Instytut naukowy potwierdził, że w projekcie budowlanym występowały poważne wady - polegające na niedoszacowaniu zasobów gruntu na potrzeby budowy - które w żadnym wypadku nie obciążały przecież pozwanego i nie miął on też możliwości oceny na dzień rozpoczęcia robót, czy ilość gruntu w czaszy zbiorników jest wystarczająca na zbudowanie konstrukcji ziemnych przewidzianych przez ten projekt.

Dokonanie weryfikacji założeń projektowych w omawianym zakresie możliwe było dopiero na etapie realizacji prac.

Z opinii wynika też, że gdy pozwany wykonawca zgłosił brak gruntu na zrealizowanie projektu, to do dnia 4,10.201 Ir. ani projektanci, ani inwestor nie wskazali co ma robić wykonawca.

Na brak przedmiotowej decyzji inwestora wskazuje m.in. wpis do dziennika budowy z dnia 4.10.201 Ir, w którym kierownik budowy wskazał, że w związku brakiem decyzji inwestora dotyczących brakujących mas ziemnych wykonawca podjął decyzję o wykonaniu robót w celu zakończenia inwestycji. Strona powodowa twierdzi, że pozwany nie musiał ostatecznie dowozić brakujących mas ziemi i wykonane przez pozwanego roboty zostały przez stronę powodową odebrane.

Jednak utrzymujący się przez wiele miesięcy stan niepewności co do tego jaki zakres robót ma ostatecznie wykonać pozwany i skąd ma wziąć ziemię brakującą do wykonania robót zgodnie z projektem, z całą pewnością miał negatywny wpływ na terminowość wykonania robót.

Sąd Okręgowy wskazał na wynikłe z tej przyczyny niezawinione przez wykonawcę przestoje.

Potwierdzili to w swych zeznaniach wskazani przez Sąd Okręgowy świadkowie oraz pozwany.

Biegli wskazali w opinii, że zmiany wprowadzane przez zamawiającego oraz nadzór autorski w zakresie wykonania robót należy uznać za istotne i w konsekwencji konieczne było wręcz wystąpienie o nowe pozwolenie na budowę, czego jednak inwestor zaniechał.

Jednocześnie apelujący uważa wskazane uchybienia, niezależne od pozwanego wykonawcy, za pozbawione znaczenia dla sprawy.

Apelujący przyznał w środku odwoławczym , że niedobór ziemi spowodował brak możliwości wykonania nasypów poniżej zapory i powyżej zbiornika przewidzianych w projekcie budowlanym jednak argumentował, że pozwany ich ostatecznie nie wykonał.

Zwolnienie pozwanego od obowiązku wykonania tych nasypów nie wynika jednak z treści wpisu w dzienniku budowy z dnia 8.10.2010r.

Jeszcze w dniu 27,08.20111*. kierownik budowy dokonał w dzienniku budowy wpisu wskazującego na brak gruntu na wykonanie nasypu poniżej zapory, co potwierdza ustalenia biegłych i Sądu Okręgowego, że nie było szybkiej reakcji inwestora na zgłaszane mu przez wykonawcę problemy wynikające z niedoszacowania w projekcie budowlanym ilości ziemi.

Wpis ten logicznie koresponduje z powołanym wyżej wpisem do dziennika budowy z dnia 4.10.201 lr.(k. 406 w zw. z k. 432).

Należy nadto zaakcentować, że z opinii Instytutu wynika, że wpis projektantów z 8.10.2010r. i rysunek z poprawkami podpisany z tą samą datą przez projektantów i inspektora nadzoru przeczą sobie, bowiem nie można zmieniać obrysu zmieniając przebieg skarpy zbiornika(k.776).

Tym bardziej nie sposób uznać jakoby już w dniu 8.10.2010r. pozwany w wyniku przedmiotowego wpisu w dzienniku budowy dysponował wiedzą o tym, w jakim zakresie przedmiot zleconych mu robót uległ modyfikacji.

Skarżący abstrahując od stanowiska biegłych twierdzi, że wpis do dziennika z 8,10,2010r. definitywnie jakoby rozwiązywał problem obniżonych rzędnych zbiornika.

Trzeba zatem wskazać, że rozwiązanie problemu problem obniżonych rzędnych zbiornika, które zdaniem powoda - a wbrew opinii biegłych - miał ten wpis wyjaśnić, nie jest bynajmniej jednoznaczne z modyfikacją zakresu zleconych pozwanemu robót polegającą na zwolnieniu go z wynikającego z projektu budowlanego obowiązku wykonania przedmiotowych nasypów.

Nie ma zatem podstaw do kwestionowania ustalenia Sądu Okręgowego co do tego, że inwestor przynajmniej do października 2011r. nie zakomunikował pozwanemu swojej decyzji co do rozwiązania problemu wynikającego z wady projektowej polegającej na niedoszacowaniu zasobów gruntu na potrzeby budowy.

Kwestionowana w apelacji okoliczność, że brakująca ilość ziemi wynosiła około 15.000 m ³ ziemi wynika nie tylko z opinii Instytutu, ale także z zeznań świadka P. S., którego zeznania Sąd Okręgowy ocenił jako wiarygodne, a skarżący nie podważał oceny tego dowodu w środku odwoławczym.

Brak jest zatem podstaw do kwestionowania tego ustalenia.

Nie znajduje w ocenie Sądu Apelacyjnego uzasadnienia zaprezentowane w środku odwoławczym bagatelizowanie wpływu wskazanych wad projektowych i braku niezwłocznej reakcji inwestora po ich ujawnieniu, na możliwość terminowej realizacji robót przez wykonawcę.

Nie można zgodzić się z apelującym twierdzącym, że w sprawie zachodziły podstawy do uwzględnienia powództwa, ponieważ pozwany opóźnił się z wykonaniem zleconego mu zadania inwestycyjnego.

Słusznie podkreślił Sąd Okręgowy, że kara umowna została zastrzeżona na wypadek zwłoki pozwanego w terminowym zrealizowaniu całego przedmiotu umowy.

Dłużnik dopuszcza się zwłoki (tzw. opóźnienie kwalifikowane), jeżeli opóźnia się ze spełnieniem świadczenia, a opóźnienie to jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Dłużnik, chcąc zwolnić się od skutków zwłoki, co uzasadniałoby jedynie zarzut opóźnienia zwykłego niestwarzającego dla niego tak negatywnych następstw, musi udowodnić, że opóźnienie jest następstwem okoliczności, za które nie odpowiada.

W niniejszej sprawie słusznie uznał Sąd Okręgowy, że pozwany podołał temu obowiązkowi bowiem potwierdziły się jego zarzuty dotyczące istotnych wad w projekcie budowlanym, braku reakcji inwestora na zgłaszane przez pozwanego problemy związane z niedoszacowaniem mas ziemnych koniecznych do wykonania robót zgodnie z projektem oraz braku należytej współpracy z wykonawcą ze strony inspektora nadzoru.

Słusznie też zaakcentował Sąd Okręgowy, uchybienia strony powodowej w zakresie dotrzymywania terminów płatności za poszczególne etapy umowy, które łącznie wyniosły 186 dni, co również miało wpływ na terminowe wykonanie robót z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Pozwany miał prawo oczekiwać, że będzie dysponował środkami na finansowanie realizacji robót pochodzącymi z dokonywanych przez inwestora wpłat za wykonane już etapy zleconego mu zadania.

Brak tych wpłat utrudniał pozwanemu terminowe uzyskanie dostaw materiałów niezbędnych do realizacji inwestycji.

Wskazywały na to m.in. zeznania św. W. C. i M. P..

Do tego argumentu strona powodowa się w środku odwoławczym nie odniosła.

Z tych wszystkich niezależnych od niego przyczyn pozwany nie był w stanie terminowo wykonać zleconych mu robót.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 kpc oddalił apelację.

Skoro pozwany, który wygrał w postępowaniu apelacyjnym nie wykazał poniesienia w tej fazie procesu jakichkolwiek kosztów przeto nie zachodziła

potrzeba zawarcia w sentencji orzeczenia rozstrzygnięcia w tym zakresie. Mikołaj Tomaszewski Elżbieta Fijałkowska Maciej Rozpędowski