Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 maja 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący–Sędzia SA – Barbara Godlewska-Michalak

Sędzia SA – Ewa Śniegocka (spr.)

Sędzia SA – Jacek Paszkowski

Protokolant st. sekr. sąd. – Agnieszka Prokopiuk

po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2012 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w W.

przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 12 października 2011 r., sygn. akt XXV C 918/11

1. oddala apelację;

2. zasądza od powoda (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz pozwanego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI A Ca 30/12

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo (...) SA przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad o zapłatę kwoty 290.645,06 zł.

Wyrok ten zapadł na podstawie następujących ustaleń i rozważań prawnych:

(...) S. A. w W. wniósł o orzeczenie nakazem zapłaty, aby pozwany Skarb Państwa reprezentowany przez Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad zapłacił powodowi kwotę 290.645,06 zł wraz z ustawowymi odsetkami od kwoty 200.000,00 zł od dnia 13 maja 2009 roku do dnia zapłaty i od kwoty 90.645,06 zł od dnia 24 lutego 2010 roku do dnia zapłaty i kosztami procesu.

W dniu 16 czerwca 2011 roku Sąd Okręgowy w Warszawie wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym orzekając zgodnie z żądaniem pozwu.

Strona pozwana w sprzeciwie wniosła o oddalenie powództwa w całości.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 27 lutego 2006 roku w W. pomiędzy Skarbem Państwa - Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad, jako Zamawiającym a Konsorcjum, w skład którego wchodził (...) S. A. (obecnie (...) S.A.) jako (...) S. A. jako (...) Konsorcjum występującymi jako Wykonawca, została zawarta Umowa Nr (...), na mocy której pozwany powierzył, a powód zobowiązał się do wykonania (...) Drogi Ekspresowej (...) R.- W., O.: O. W. km 50+500 - km 63+298,38".

Na kontrakt składały się dokumenty takie jak: Umowa, Oferta wykonawcy z dnia 27.10.2006 r. wraz z załącznikami, Szczególne Warunki Kontraktu, Warunki Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego: tłumaczenie wydania FIDIC 1999, Instrukcja dla Wykonawców, Dokumentacja projektowa (Specyfikacje Techniczne, Rysunki), oraz sama Umowa konsorcjum. W punkcie 3 Umowy Wykonawca zobowiązał się wykonać i zakończyć roboty oraz usunąć wady w całkowitej zgodności z postanowieniami Kontraktu. Zamawiający zobowiązał się, że zapłaci Wykonawcy za wykonanie robót i usunięcie ewentualnych wad cenę kontraktową, która wynosiła 55.356.313,64 Euro plus 22% podatek VAT.

W punkcie 5 Wykonawca zobowiązał się wobec Zamawiającego do zakończenia robót w terminie 26 miesięcy od daty rozpoczęcia robót.

Umowa ta została następnie zmieniona Aneksem nr (...) z dnia 03.04.2006 r., Aneksem nr (...) z dnia 13.11.2007 r. i Aneksem nr (...) z dnia 25.06.2008 r.

„Plac Budowy" został podzielony na dwa odcinki, tj. odcinek I: km 50+500-km 58+000 i odcinek II: km 58+000- km 63+298,38.

„Plac Budowy" odcinka I pozwany zobowiązał się przekazać powodowi najpóźniej w 8 miesięcy od daty Umowy (tj. od dnia 27.02.2006 r.) zaś plac budowy odcinka II najpóźniej w ciągu 30 dni od daty podpisania Umowy.

„Plac Budowy" odcinka II został przekazany powodowi zgodnie z założeniami, natomiast na odcinku I w rejonie projektowanego węzła drogowego (...) pojawiły się problemy z przekazaniem „Placu Budowy", co w rezultacie doprowadziło do podpisania w dniu 25 czerwca 2008 roku Aneksu nr (...) do Umowy, którym przedłużono termin na zakończenie robót o 5 miesięcy, a wykonawca zobowiązał się do zakończenia robót w terminie 31 miesięcy od daty rozpoczęcia robót.

Na skutek konieczności przedłużenia terminu realizacji Umowy powód stosownie do postanowień Subklauzuli 20.1 Ogólnych Warunków Kontraktu wniósł roszczenie o zwrot wszelkich kosztów Wykonawcy, jakie wynikać będą z przedłużenia Czasu na Ukończenie. Roszczenie to zwane „Roszczeniem nr (...)" obejmowało koszty przedłużenia o 5 miesięcy ważności zabezpieczenia wykonania (gwarancji), koszty przedłużenia o 5 miesięcy ważności ubezpieczenia Robót, Urządzeń i Dokumentów Wykonawcy, koszty przedłużenia o 5 miesięcy ważności ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności w części przypadającej na niniejszą Umowę, zwiększone koszty realizacji robót (związane ze wzrostem cen czynników produkcji, koniecznością dłuższego ponoszenia kosztów Personelu Wykonawcy, sprzętu), zwiększone koszty Zarządu, Oddziału Rejonu i Centrali.

Pomiędzy innymi roszczeniami, związanymi z ww. przedłużeniem Czasu na Ukończenie, powód złożył roszczenie cząstkowe o pokrycie kosztów przedłużenia:

- obowiązywania zabezpieczenia wykonania (Gwarancji Bankowej) w pełnej przewidzianej dla pierwotnego Czasu na Ukończenie wysokości,

- ważności Polisy Ubezpieczeniowej dla Robót

dołączając kopie Aneksu nr (...) do Polisy nr (...) wraz z przedłużeniem o 5 miesięcy terminu jej obowiązywania oraz kopię faktury VAT nr (...) z dnia 20.08.2008 r. na kwotę 200.000,00 zł dotyczącą kosztów przedłużenia ważności ww. polisy o 5 miesięcy.

Wymóg przedłużenia ważności ww. dokumentów w przypadku przedłużenia Czasu na Ukończenie zawierały Warunki Kontraktu w punktach 4 i 18.

Z tytułu przedłużenia obowiązywania zabezpieczenia wykonania (Gwarancji Bankowej) w pełnej przewidzianej dla pierwotnego Czasu na Ukończenie bank wyliczył prowizję za okres od 14.09.2009 r. do dnia 24.02.2010 r. w wysokości 80.625,03 zł, zaś Partner Konsorcjum (...) S. A. na Lidera Konsorcjum (...) S. A. wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 10.020,03 zł jako obciążenie za dodatkowe koszty wynikające z opóźnionego zwrotu gwarancji. Z tytułu przedłużenia Polisy nr (...) S. A. obciążył powoda kwotą 200.000,00 zł. Roszczenie nr (...)obejmujące między innymi roszczenia powoda zawarte w pozwie stało się przedmiotem ustaleń miedzy stronami. Pismem z dnia 06.04.2009r. GDDKiA przesłała w załączeniu kopię protokołu z negocjacji z 25 marca 2009 roku. W zakresie Roszczenia nr (...) (koszty przedłużenia polisy, przedłużenia Gwarancji Bankowej, koszty Zarządu) wskazano, że Zamawiający uznał powyższe roszczenie, co zostanie zawarte w ugodzie pozasądowej. Protokół został podpisany jedynie przez Dyrektora Oddziału GDDKiA - W. D..

Do zawarcia ugody pozasądowej w tym zakresie jednak nie doszło. Pismem z dnia 5 maja 2009 roku powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 255.000 zł z tytułu zwrotu poniesionych przez Konsorcjantów w przedłużonym Czasie na Ukończenie - kosztów wydłużenia Polisy i Gwarancji Bankowej.

W dniu 14 maja 2009 roku powód złożył do Sądu Rejonowego dla Warszawy Śródmieścia w Warszawie wniosek o zawezwanie pozwanego do próby ugodowej zawierający również roszczenie nr(...)

W dniach 16 i 27 lipca 2009 roku odbyły się spotkania pomiędzy powodem a pozwanym, a w protokole z negocjacji wpisano w punkcie Ad. I.B.l, że Zamawiający uznał roszczenie powoda o zapłatę 200.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 13 maja 2009 r. z tytułu przedłużenia Polisy Ubezpieczeniowej. Pod uzgodnieniami z ww. negocjacji podpisał się ponownie jedynie Dyrektor Oddziału GDDKiA – W. D..

Na skutek złożonego przez powódkę wezwania do zawarcia ugody, w dniu 18 kwietnia 2009 roku przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Śródmieścia, sygn. akt I Co 850/09 zawarta została między stronami ugoda. W § 1 wskazano należności, które Skarb Państwa reprezentowany przez GDDKiA zobowiązał się zapłacić na rzecz (...) S. A., zaś w § 2 ugody wskazano należności, co do których strony nie doszły do porozumienia. Obejmowały one między innymi kwotę 200.000,00 zł z tytułu przedłużenia Polisy Ubezpieczeniowej dla robót i 55.000 zł z tytułu zwrotu kosztów przedłużenia Gwarancji Bankowej stanowiącej zabezpieczenie wykonania.

Sąd Okręgowy uznał, że powództwo jest niezasadne. W sprawie nie było sporne, że na tle realizacji umowy Nr (...) doszło do przedłużenia jej realizacji o pięć miesięcy, co zostało potwierdzone Aneksem nr (...) do Umowy z dnia 25 czerwca 2008 roku. Okoliczność ta nie daje jednak stronie powodowej prawa do domagania się od pozwanego rekompensaty za przedłużenie czasu trwania kontraktu. Prawo dostępu do Placu Budowy zostało uregulowane w subklauzuli 2.1 Warunków Ogólnych FIDIC, zgodnie z którą „Zamawiający w terminie podanym w Załączniku do Oferty, da Wykonawcy prawo dostępu do wszystkich części Placu Budowy i użytkowania ich...

...jeżeli Wykonawca doznaje opóźnienia i/lub ponosi Koszt na skutek tego, że Zamawiający w takim terminie nie dał mu takiego prawa dostępu lub użytkowania, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie i będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 do: 

a) przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według Subklauzuli 8.4 (Przedłużenie Czasu na Ukończenie), jeśli jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz

b) płatności za jakikolwiek taki Koszt plus rozsądny zysk, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej...".

Natomiast w Szczególnych Warunkach Kontraktu - Budowa Drogi Ekspresowej (...) R.-W. ww. Subklauzula 20.1 została przez strony zmieniona w ten sposób, że punkt (b) Subklauzuli 20.1 nie ma zastosowania.

Przyjąć zatem należy, że strony postanowiły wykreślić postanowienie dające Wykonawcy uprawnienie do żądania pokrycia płatności za jakikolwiek Koszt plus rozsądny zysk, w sytuacji nieudostępnienia w terminie przez Zamawiającego Placu Budowy. Wolą stron wyłączone zostało uprawnienie Wykonawcy do domagania się jakiejkolwiek rekompensaty poniesionych kosztów pozostawiając Wykonawcy uprawnienie do żądania przedłużenia czasu na ukończenie kontraktu. Zatem ryzyko czasowe wziął na siebie pozwany natomiast ryzyko finansowe w tym zakresie leżało po stronie powoda.

Definicja Kosztu zawarta w Warunkach Ogólnych FIDIC wskazuje, że „Koszt oznacza całość wydatków, we właściwy sposób poniesionych (lub do poniesienia) przez Wykonawcę na Placu Budowy lub poza nim wraz z narzutem i podobnymi obciążeniami ale bez zysku". Ta definicja w zestawieniu z brzmieniem punktu „b" subklauzuli 2.1 Warunków Ogólnych FIDIC wskazuje, że zamiarem stron było wyłączenie odpowiedzialności pozwanego za szkodę w związku z okolicznościami, o których mowa w subklauzuli 2.1. Odpowiedzialność pozwanego za okoliczności związane z opóźnieniem w przekazaniu Placu Budowy została zatem wyłączona.

Powód jest podmiotem profesjonalnym, od którego wymaga się znajomości przepisów prawa, a także rozumienia postanowień umownych wynikających z zakresu jego działalności. Winien być zatem świadomy zapisów Kontraktu, w tym wyłączenia zastosowania punktu „b". Nadto zwrócić należy uwagę, że gdy strony dokonywały zmian zapisów przedmiotowej umowy, Aneksem nr (...) uregulowały kwestie sporne, zaś w punkcie 7 aneksu postanowiły, iż wszystkie pozostałe postanowienia i warunki kontraktu pozostają bez zmian. Tym samym strony potwierdziły m.in. obowiązywanie subklauzuli 2.1, która wyraźnie wyłączała możliwość dochodzenia kosztów z tytułu nieterminowego przekazania placu budowy.

Sąd Okręgowy uznał, że protokół negocjacji z dnia 25 marca 2009 roku podpisany przez W. D. nie stanowi podstawy do uznania roszczenia, bowiem zgodnie z § 6 Regulaminu Organizacyjnego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad „Oświadczenia w zakresie praw i obowiązków majątkowych Generalnego Dyrektora składa Generalny Dyrektor jednoosobowo lub dwóch upoważnionych przez niego pełnomocników działających łącznie z zastrzeżeniem ust. 2", który stanowi, iż oświadczenia w zakresie nabywania nieruchomości pod drogi krajowe składają jednoosobowo pełnomocnicy upoważnieni przez Generalnego Dyrektora. Natomiast zgodnie z § 1 ust. 5 Regulaminu Organizacyjnego GDDKiA Oddział w W. „do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad związanych z zakresem działania Oddziału wymagane jest łączne współdziałanie dwóch pełnomocników upoważnionych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad". Tym samym zatem uznać należy, iż w zakresie praw i obowiązków majątkowych konieczne jest współdziałanie dwóch pełnomocników. W sprawie niniejszej takie pełnomocnictwa łączne udzielane były W. D. i A. P. (2). Protokół z negocjacji został podpisany jedynie przez W. D., który nie był upoważniony do samodzielnego działania w tym zakresie. Podobnie i protokół negocjacji z dnia 16 i 27 lipca 2009 roku został podpisany wyłącznie przez W. D. i jednocześnie ww. czynności nie zostały przez drugiego pełnomocnika potwierdzone. W ugodzie zawartej przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Śródmieścia z dnia 18 sierpnia 2009 roku podpisanej przez obu pełnomocników w § 2 strony nie doszły do porozumienia w zakresie roszczeń o zapłatę kwoty 200.000 zł z tytułu zwrotu kosztów przedłużenia polisy ubezpieczeniowej dla robót oraz o zapłatę kwoty 55.000 zł z tytułu zwrotu kosztów przedłużenia ważności Gwarancji Bankowej.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł jak w wyroku.

Od tego wyroku apelację wniósł powód.

Zarzucił wyrokowi:

-naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich złą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności

- art. 471 kc w związku z brzmieniem Subklauzuli 17.4 (b)w związku z Subklauzulą 17.3 m.in. pkt (d), (g) łączącej strony umowy Warunków Kontraktu przez ich pominięcie,

- art .647 i 353 ¹ kc w związku z art. Kc przez przyjęcie, że możliwe jest poprzez jednostronną modyfikację wzorca umownego wyłączenie odpowiedzialności za niewykonanie podstawowego obowiązku inwestora, jakim jest przekazanie placu budowy,

- art. 72 i 38 kc przez pominięcie podpisanych przez umocowanych przedstawicieli stron protokołów zawierających osiągnięte przez strony porozumienie.

Zarzucił także sprzeczność ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz naruszenie przepisów prawa procesowego, w szczególności art. 328 kpc przez pominięcie w całości argumentów i dowodów strony powodowej odnośnie nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego.

W konkluzji wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jest niezasadna.

Zaskarżony wyrok jest w pełni prawidłowy, zaś zarzuty apelacji nie zasługują na uwzględnienie.

Stan faktyczny sprawy ustalony przez Sąd Okręgowy został zaakceptowany przez Sąd Apelacyjny, zresztą w zasadzie nie był on sporny między stronami.

Kwestia przedłużenia czasu realizacji umowy aneksem nr (...) oraz konieczność poniesienia przez powoda w związku z tym dodatkowych kosztów nie była sporna między stronami.

Słusznie uznał Sąd Okręgowy, iż nie doszło do uznania długu przez pozwanego, takie zaś twierdzenie zostało zawarte w pozwie. Owszem, z odpisu protokołu znajdującego się na k- 50 wynika, iż między stronami toczyły się negocjacje, że w dniu 25.03.2009r odbyło się spotkanie, na którym omawiano m.in. kwestię roszczeń powoda dotyczących zapłaty kosztów spowodowanych przedłużeniem Czasu na Ukończenie i że uzgodnienie odnośnie uznania tego roszczenia miało zostać zawarte w ugodzie pozasądowej, z zastrzeżeniem, że koszt przedłużenia Gwarancji Bankowej zostanie dokładnie określony po zaakceptowaniu przez Zamawiającego treści nowej gwarancji. Ugoda taka nigdy nie została zawarta. Wprawdzie na skutek zawezwania pozwanego do próby ugodowej odbyły się w dniach 16 i 27 lipca 2009r spotkania między stronami, na których przedstawiciel pozwanego stwierdził, że roszczenie o zapłatę kosztów przedłużenia Polisy Ubezpieczeniowej oraz Gwarancji Bankowej jest zasadne, jednak w ugodzie zawartej przez strony przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Śródmieścia w dniu 18 sierpnia 2009r znalazł się § 2 o treści:

1. Strony nie doszły do porozumienia i nie obejmują niniejszą Ugodą następujących roszczeń o kwoty:

-453 041,42 EUR + 22% podatku VAT wraz z ustawowymi odsetkami za okres od dnia 13 maja 2009r do dnia zapłaty, z tytułu zwrotu kosztów Zarządu poniesionych w pierwotnym Czasie na Ukończenie, które to koszty nie znalazły pokrycia w sprzedaży (określone w pkt. I.A.2 zawezwania do próby ugodowej),

-200 000,00 PLN wraz z ustawowymi odsetkami za okres od dnia 13 maja 2009r do dnia zapłaty z tytułu zwrotu kosztów przedłużenia ważności polisy ubezpieczeniowej dla robót (określone w pkt. I.B.1 zawezwania do próby ugodowej),

-55 000,00 PLN wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 13 maja 2009r do dnia zapłaty z tytułu zwrotu kosztów przedłużenia ważności Gwarancji Bankowej stanowiącej zabezpieczenie wykonania (określone w pkt. I.B.2 zawezwania do próby ugodowej).

2. Wykonawca zastrzega sobie możliwość wystąpienia z odrębnym pozwem do sądu w zakresie roszczeń i kwot, co [do] których Strony nie doszły do porozumienia, a określonych w ust. 1.

3. Prowadzenie negocjacji i zawarcie niniejszej Ugody nie oznacza przyznania przez Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad zasadności innych roszczeń Wykonawcy wynikających z umowy lub z nią związanych, niż wymienione w § 1 Ugody.

Oznacza to, co zresztą zostało przyznane w pozwie, iż roszczenie dochodzone przez powoda nie zostało objęte ugodą.

Okoliczność, iż rozmowy były prowadzone w siedzibie pozwanego nie ma w niniejszej sprawie żadnego znaczenia, podobnie jak i to, że uczestniczyli w nich dyrektor i wicedyrektor oddziału (...) oraz, że rozmowy te (16 i 27 lipca 2009r) odbywały się na skutek zawezwania pozwanego do próby ugodowej, czyli wniosku złożonego przez powoda do sądu. Nie zmienia to wszystko faktu, iż ugoda w tym zakresie ostatecznie nie została zawarta, zresztą zawarcie ugody pozasądowej skutkowałoby cofnięciem wniosku, zaś zawarcie ugody w sądzie w interesującej nas części uniemożliwiałoby wytoczenie niniejszego powództwa.

Nie można też mówić o uznaniu roszczenia z powodu niewłaściwej reprezentacji pozwanego. Protokoły z negocjacji przeprowadzonych przez strony w dniach 25.03.2009r, 16 i 27 lipca 2009r podpisał jedynie W. D., tymczasem do składania oświadczeń w imieniu pozwanego konieczne jest współdziałanie dwóch upoważnionych do tego osób. Zgodnie z § 6 Regulaminu organizacyjnego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (k-196) Oświadczenia w zakresie praw i obowiązków majątkowych Generalnego Dyrektora składa Generalny Dyrektor jednoosobowo lub dwóch upoważnionych przez niego pełnomocników działających łącznie.[...] Oświadczenia w zakresie praw i obowiązków majątkowych Generalnej Dyrekcji składają łącznie Dyrektor Generalny Urzędu i Główny Księgowy Generalnej Dyrekcji lub upoważnieni przez nich pełnomocnicy. W Regulaminie organizacyjnym Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w W. w § 1 ust 5 napisano : Do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad związanych z zakresem działania Oddziału wymagane jest łączne współdziałanie dwóch pełnomocników upoważnionych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. W. D. był dyrektorem oddziału (...), jednak jego podpis nie wystarczał do przyjęcia, że Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad uznał roszczenie. Skutkuje to przyjęciem, że nie doszło do uznania długu przez pozwanego. Sąd Okręgowy nie naruszył art. 72 i 38 kc, a twierdzenie apelacji, iż „za całkowicie nieracjonalne i sprzeczne ze zdrowym rozsądkiem uznać należy, że jednoznaczna wola wyrażona na spotkaniu przez dwóch obecnych przedstawicieli nie wywołuje skutków prawnych...” jest raczej wyrazem negatywnych emocji, a nie znajomości prawa. Obowiązujące przepisy nie przewidują podpisywania dokumentów „na krzyż”, jak to przedstawia apelujący.

Nie doszło, w ocenie Sądu Apelacyjnego do naruszenia art. 471 kc. W Ogólnych Warunkach Kontraktu na Budowę (k-78) FIDIC w pkt 2.1 zatytułowanym Prawo dostępu do Placu Budowy napisano m.in., że Jeżeli Wykonawca doznaje opóźnienia i/lub ponosi Koszt na skutek tego, że Zamawiający w takim terminie nie dał mu takiego prawa dostępu lub użytkowania, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie i będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] do:

[...] b) płatności za jakikolwiek taki Koszt plus rozsądny zysk, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej, natomiast w Szczególnych Warunkach Kontraktu na budowę drogi ekspresowej (...) R. - W., odcinek obwodnica W. w pkt 2 (k-146v) zapisano, że w Warunku 2.1 „Prawo dostępu do Placu (...)” Punkt b) nie ma zastosowania. Tym samym strony wyłączyły możność domagania sie przez wykonawcę zwrotu kosztów poniesionych w związku z nieudostępnieniem w terminie placu budowy. Nastąpiła w ten sposób modyfikacja odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego poprzez jej ograniczenie. Obydwa ww. dokumenty zostały zaakceptowane przez strony przed zawarciem umowy. Z takim rozwiązaniem musiał liczyć się powód jako profesjonalista przystępując do przetargu i podpisania umowy. Niezasadne są zastrzeżenia powoda co do zmian wzorca umownego FIDIC powodujących nadmierne obciążenie powoda skutkami szkód spowodowanych przez pozwanego z jego winy, albowiem powód wcale nie wykazał, że szkody po jego stronie powstały z winy pozwanego, a poza tym zasada swobody umów każe uznać za słuszne zapisy umowy, na którą obie strony się zgodziły. Zmiany dokonane przez strony we wzorcu umownym wcale nie oznaczają jednostronnej modyfikacji, gdyż były one znane obu stronom, także powodowi, przed podpisaniem umowy. Powód nie zgłaszał w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek zastrzeżeń. Ponadto w pkt 7 Aneksu nr (...) przedłużającego czas realizacji umowy zaznaczono: Wszystkie pozostałe postanowienia i warunki kontraktu pozostają bez zmian. Oznaczało to, że pozwany godził się w dalszym ciągu na obowiązywanie klauzuli wyłączającej możliwość dochodzenia kosztów powstałych w związku z opóźnieniem w przekazaniu placu budowy.

Nie doszło z pewnością do naruszenia art. 328 kpc przez pominięcie w całości argumentów i dowodów strony powodowej odnośnie nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego, gdyż dowodów na tę okoliczność powód nie zgłosił. Całkowicie niesłuszny jest zarzut pominięcia milczeniem i nieuwzględnienia przez Sąd Okręgowy argumentów i dowodów przedłożonych przez stronę powodową. Wbrew treści pisma powoda k-262, stwierdzić należy, iż w pozwie wcale nie wskazano, że opóźnienie w przekazaniu placu budowy „nie było jedyną przyczyną leżącą po stronie pozwanej skutkującą niemożliwością dochowania terminów umownych”. Wręcz przeciwnie, w pozwie powód powołuje się wyłącznie na nieudostępnienie placu budowy w wyznaczonym terminie i związaną z tym konieczność przedłużenia czasu realizacji umowy. Dołączony do tego pisma odpis pisma powoda z 7.03.2007r należy uznać za dowód spóźniony, poza tym trudno przyjąć jako dowód pismo sporządzone przez tę samą stronę, która się na to powołuje. Wbrew twierdzeniom powoda Subklauzule 17.3 i 17.4 nie mają w tej sprawie żadnego zastosowania, m.in. dlatego, że powód nie powołał się na inne, niż opóźnienie w przekazaniu placu budowy przyczyny poniesienia przez niego dodatkowych kosztów. Powód nie zgłosił właściwie żadnych dowodów na okoliczność zaistnienia innych przyczyn poniesienia przez niego dodatkowych kosztów, niż opóźnienie w przekazaniu placu budowy; powód przedłożył jedynie własne pisma kierowane do inżyniera (k-23-34), zaś w apelacji przytoczył tylko swoje twierdzenia w tym zakresie. W szczególności w ogóle nie zostało wykazane w sprawie, na co powołuje się powód w apelacji i piśmie stanowiącym jej uzupełnienie, że pozwany dostarczył powodowi wadliwe projekty.

Zgodnie z § 2 art. 473 kc „ Nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.” Z przepisu tego wynika jasno, że możliwe jest wyłączenie w umowie odpowiedzialności za szkody wyrządzone nieumyślnie. Powód nie wykazał, że działania pozwanego, które doprowadziły do poniesienia przez powoda dodatkowych kosztów, były umyślne, zaś ciężar dowodu w tym zakresie na nim właśnie spoczywa.

Sąd Apelacyjny nie dostrzegł żadnej sprzeczności ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, chyba, że za dowody uważa apelujący swoje własne twierdzenia.

Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 647 kc i 353 ¹ kc. Art. 647 określa, że: „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.”

Umowa o roboty budowlane ma charakter konsensualny, odpłatny i jest umową rezultatu. Przepis art. 647 kc nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym i dlatego możliwe było ułożenie stosunków między stronami wedle ich uznania, tak, jak określa to art. 353 ¹ kc.

Zgodnie z art. 353 ¹ kc „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”

Sąd Najwyższy w wyroku II CSK 528/10 z 25.05.2011r stwierdził, że : „2. Zasada swobody umów obejmuje swobodę decydowania o zawarciu lub nie zawarciu umowy, swobodę wyboru kontrahenta, swobodę ukształtowania treści umowy. W tym ostatnim zakresie dyspozycja stron podlega ograniczeniu polegającemu na tym, że treść umowy nie może być sprzeczna z właściwością stosunku prawnego, ustawą i zasadami współżycia. 3. W ramach wyrażonej w art. 353 ¹ k.c. zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc, co do zasady, istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron. Obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący, doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji.” W niniejszej sprawie powód świadomie zawarł umowę z pozwanym na znanych sobie warunkach, które wcale nie były krzywdzące dla niego, a już na pewno w sposób oczywisty, widoczny. Sam powód przyznaje, że: „...nie miał żadnych podstaw przypuszczać, że Pozwany nie wywiąże się z obowiązków inwestora...”. Umowa powinna być zawarta w sposób przewidujący wszelkie sytuacje, zatem powód wykazał się brakiem przewidywań niedopuszczalnym dla przedsiębiorcy.

Zgodnie z art. 5 kc „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”

Zastosowanie art. 5 kc może mieć miejsce wyłącznie w przypadku czynienia użytku ze swego prawa. Działanie zgodne z prawem korzysta z domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego. Przypomnieć należy, iż przed zawarciem umowy został wykreślony zapis dopuszczający możliwość domagania się przez powoda zwrotu kosztów poniesionych przez niego w związku z opóźnieniem w dostępie do placu budowy i umowa została zawarta zgodnie z obowiązującym prawem. W niniejszej sprawie z pewnością nie znajduje zastosowania art. 5 kc, przede wszystkim dlatego, że zawarta przez strony umowa tylko w obecnej opinii powoda jest dla niego widocznie niekorzystna. Nigdy wcześniej powód nie podnosił tego typu zastrzeżeń, zresztą w sytuacji, gdy kodeks cywilny wprost przewiduje możliwość modyfikacji odpowiedzialności odszkodowawczej stron umowy, to zastosowanie tego rodzaju rozwiązania tylko w wyjątkowych przypadkach może być uznane za naruszające art. 5 kc. Taki przypadek nie występuje w sprawie niniejszej.

Podkreślić raz jeszcze trzeba, że powód nie wykazał, aby poniósł szkodę wskutek umyślnego działania pozwanego, zaś odpowiedzialność pozwanego za szkodę wyrządzoną nieumyślnie została wyłączona zgodnie z obowiązującymi przepisami. Nie jest prawdą, że powód zrzekł się wszelkich roszczeń o naprawienie szkody spowodowanej nienależytym wykonywaniem umowy przez pozwanego; została natomiast w umowie wyłączona odpowiedzialność pozwanego za szkody spowodowane opóźnieniem w dostępie do placu budowy, przy czym chodzić może tylko o odpowiedzialność za szkody wyrządzone nieumyślnie, co wynika z art. 473 § 2 kc. Sąd Apelacyjny zauważył, iż powód usiłuje przekonać go, że pozwany jest monopolistą na rynku budowy dróg szybkiego ruchu i autostrad i narzuca swoim kontrahentom uciążliwe warunki umów, na co powód nie ma żadnego wpływu. Te twierdzenia znalazły się dopiero w apelacji i nie zostały w żaden sposób udowodnione; powód nawet nie próbował tego uczynić w toku postępowania przed Sądem I instancji.

Z powyższych przyczyn Sąd Apelacyjny orzekł, jak w wyroku na mocy art. 385 kpc.

O kosztach Sąd Apelacyjny postanowił na podstawie art. 98 kpc w zw. z art. 108 kpc w zw. z art. 11 ustawy z 8.07.2005r o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.