Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 października 2021 roku

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 12 października 2021 roku na posiedzeniu niejawnym w Szczecinie

sprawy z powództwa (...) spółki akcyjnej w B.

przeciwko Województwu (...)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 11 kwietnia 2017 roku, sygnatura akt VIII GC 465/14

zmienia zaskarżony wyrok w punktach pierwszym i trzecim w ten sposób, że oddala powództwo oraz rozstrzyga o kosztach procesu z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik postępowania i pozostawia szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu przy założeniu, że pozwany wygrał sprawę w całości;

zasądza od powódki na rzecz pozwanego kwotę 23.316 zł (dwadzieścia trzy tysiące, trzysta szesnaście złotych złotych) tytułem kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym;

nakazuje pobrać od powódki na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Szczecinie kwotę 12.207,96 zł (dwanaście tysięcy dwieście siedem złotych, dziewięćdziesiąt sześć groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Dorota Gamrat-Kubeczak Ryszard Iwankiewicz Tomasz Żelazowski

Sygn. akt I AGa 32/18

UZASADNIENIE

Powódka (...) spółka akcyjna w B. po ostatecznym sprecyzowaniu żądania wniosła o zasądzenie na jej rzecz od pozwanego Województwa (...) kwoty 314.708,13 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi od 17 stycznia 2013 r. do dnia zapłaty tytułem wynagrodzenia za roboty dodatkowe zrealizowane przy wykonywaniu nasypu w ramach umowy o roboty budowlane nr (...) (zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych), na mocy której miała wykonać roboty budowlane na drodze wojewódzkiej nr (...) na odcinku od C. do C..

Pozwane Województwo (...) wniosło o oddalenie powództwa, podnosząc, że wynagrodzenia zostało zapłacone w całości, a powódka niezasadnie doliczyła do ilości metrów sześciennych wykonanych nasypów ilość metrów sześciennych warstwy humusu, która rozliczona została odrębnie.

Wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie zasądził od pozwanego Województwa (...) na rzecz powódki (...) spółki akcyjnej z siedzibą w B. kwotę 304.308,84 zł (trzysta cztery tysiące trzysta osiem złotych, osiemdziesiąt cztery grosze) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych od dnia 19 marca 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwa w pozostałej części.

Uzasadniając to rozstrzygnięcie, Sąd pierwszej instancji wskazał, że powódka (przy uwzględnieniu dokonanych w toku procesu sprostowań) stała na stanowisku, że wykonała w rzeczywistości roboty w zakresie nasypów w łącznej ilości 28.028,89 m3. Pozwane województwo zapłaciło natomiast powódce za wykonanie robót w ilości 18.492,28 m3., tym samym nie uwzględniając - zdaniem powódki - prac polegających na humusowaniu nasypu, o łącznej objętości 9.536,61 m3 (28.028,89 - 18.492,28), których wartość miała wynieść sumę 314.708,13 zł (kwota po sprostowaniu dokonanym na rozprawie z 30 marca 2017 r.), stanowiącej iloczyn wykonanych 9.536,61 m3 nasypu i stawki 33 zł/m3.

Sąd Okręgowy stwierdził, że roboty budowlane na rzecz pozwanego województwa strona powodowa wykonywała w ramach realizacji zadania pod nazwą „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku C. – C.” na podstawie umowy o roboty budowlane nr (...) z dnia 10 maja 2011 r., która została zawarta w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej p.z.p.). Sąd Okręgowy zwrócił jednocześnie uwagę na to, że o ile pojawiająca się w toku realizacji powyższej umowy konieczność wykonania większej ilości robót przy nasypach, niż wynikało to z umowy zmienionej aneksem nr (...), była wielokrotnie sygnalizowana przez kierownika budowy z ramienia powódki B. S., m.in. wpisami do dziennika budowy pod datami 11 i 14 września oraz 16 października 2012 r. i przyjęta do wiadomości przez inspektora nadzoru z ramienia pozwanego K. W., który we wpisie w dzienniku bodowy z dnia 11 września 2012 r. polecił powódce ich wykonanie, o tyle istotnym było, że strony nie zawarły pisemnego aneksu do umowy, zwiększającego zakres robót.

W ocenie Sądu Okręgowego podjęcie się przez powódkę (jako wykonawcę) zrealizowania na polecenie pozwanego (jako inwestora) robót w zakresie wykonania nasypów w ilości przekraczającej wymiar robót określony umową o roboty budowlane nr (...) nie mogło - z uwagi na art. 139 ust. 2 p.z.p., a więc brak zachowania formy pisemnej zastrzeżonej ad solemnitatem - doprowadzić do zawarcia poprzez czynności dorozumiane ważnej umowy mającej za przedmiot wykonanie tych robót. W konsekwencji tego, Sąd pierwszej instancji przyjął, że podstawę prawną dochodzonego w niniejszej sprawie przez powódkę roszczenia stanowi art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c., bowiem poprzez wykonanie robót w ilości większej niż określona umową łączącą strony, powódka spełniła na rzecz pozwanego świadczenie na podstawie czynności prawnej zobowiązującej do świadczenia, która była od początku nieważna.

Sąd Okręgowy uznał, że powódka zdołała udowodnić, że spełniła na rzecz pozwanego województwa świadczenie sine causa w postaci wykonania robót budowlanych w zakresie nasypów w ramach realizacji zdania pod nazwą „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku C. – C.” w ilości 9.221,48 m3 (a nie jak wynika z żądania pozwu w ilości 9.536,61 m3), za które nie otrzymała zapłaty, podczas gdy winna ją otrzymać w wysokości 33 zł/m3, tj. w łącznej kwocie 304.308,84 zł, albowiem świadczenie w tym zakresie spełniła na podstawie nieważnej umowy zawartej poprzez czynności dorozumiane polegające na dokonaniu w dniu 11 września 2012 r. wpisów w dzienniku budowy przez reprezentującego pozwane województwo inspektora nadzoru oraz reprezentującego powódkę kierownika budowy, a następnie przez przystąpienie przez powódkę do realizacji dalszych prac (w większej ilości niż zakładała umowa nr (...) zmieniona aneksami) przy założeniu, że otrzyma ona zapłatę za te prace według dotychczasowej stawki.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że podłożem sporu między stronami w niniejszej sprawie było odmienne stanowisko co do tego, czy powódka przedstawiając obmiary wykonanych robót w zakresie wykonania nasypów uwzględniła także warstwę humusu, czy też nie, albowiem humusowanie było ujęte w Tabeli Elementów Rozliczeniowych pod inną pozycją i przysługiwała za nie odrębne wynagrodzenie. Powódka stała bowiem konsekwentnie na stanowisku, iż wskazana przez nią ilość robót obejmuje wyłącznie roboty w zakresie nasypów, zaś pozwany utrzymywał, że powódka błędnie wliczyła w tą ilość robót przy nasypach roboty związane z humusowaniem, które rozliczone zostały odrębnie w pozycji nr 58 Końcowej Tabeli Elementów Rozliczeniowych 1.5.1.

Sąd Okręgowy zaakcentował, że w Końcowej Karcie Obmiaru Robót nr (...) (karta 212), powódka oznaczyła ilość robót w zakresie wykonania nasypów na 28.028,89 m3. Wartość ta została przedstawiona w tabeli, stanowiącej część dokumentacji powykonawczej, oznaczonej jako: „Wykonanie nasypów wraz z formowaniem i zagęszczaniem z gruntu zagęszczalnego” (karta 690). Wyżej wskazane ilości robót nie zostały zaakceptowane przez inspektora nadzoru z ramienia pozwanego województwa, który dokonując korekty popełnił jednak dwa błędy: w pozycji nasyp na szlaku wpisał 18.309 m3 nie uwzględniając aneksu nr (...) i zwiększonego w nim zakresu robót (w ten sposób zaniżając objętość nasypów) oraz w pozycji nasyp PK nr 9 poprzez wpisanie dwukrotnie 12,80 m3 (tj. 25,60 m3) zawyżając objętość nasypów.

Sąd Okręgowy przyjął zarazem, że zawarte w dokumentacji powykonawczej geodezyjne obliczenia ilości wykonanych robót, na których opierała się powódka konstruując żądanie pozwu, były ze swej natury obarczone pewnym marginesem błędu. Sąd Okręgowy zauważył, że stosowano przy tym metodę – jak wskazała powódka w piśmie procesowym z dnia 17 marca 2017 r. – polegającą na tym, że powierzchnię boczną wyliczano przy użyciu programu kalkulacyjnego, określając powierzchnię figur prostych składających się na daną powierzchnię. Ogólna powierzchnia składała się z sumy figur, a obliczenie każdej figury zawierało pewne zaokrąglenie do drugiego miejsca po przecinku, co powodowało, że suma wszystkich figur składowych mogła być różna od powierzchni obliczonej dla jednej dużej figury. Sąd Okręgowy dalej zauważył, że już w toku mediacji, do której strony zostały skierowane przez Sąd po zawiśnięciu sporu, geodeta K. S. dokonał kolejnych i bardziej szczegółowych obliczeń z użyciem specjalistycznego oprogramowania, które po wskazaniu całej figury, składającej się z figur prostych, podawało jej łączną powierzchnię bez konieczności rozbijania na figury proste, a to było podstawą do obliczania objętości tych figur. Ponadto Sąd Okręgowy dostrzegł, że - jak wyjaśniła sama powódka w piśmie procesowym z dnia 17 marca 2017 r. - w przypadku sporządzania obmiarów na etapie mediacji uwzględniono elementy małe, takie jak różnica w szerokości warstw górnej i dolnej asfaltu (schodkowanie krawędzi jezdni, fundamenty krawężników), które zostały pominięte we wcześniejszych obliczeniach zgodnie z zwyczajowo przyjętymi zasadami obowiązującymi przy większości kontraktów na wykonanie robót budowlanych, gdyż ich wpływ jest minimalny i wynosi około 1% na stronę nasypu. Tymczasem rząd błędu pomiarów wynosi co do zasady 3%. Tym samym Sąd Okręgowy uznał, że pomiary dokonane na etapie mediacji były dokładniejsze (choć również obarczone marginesem błędu) i wykazały, że wykonane zostały nasypy na szlaku (bez humusu) w ilości nie 28.028,89 m3, ale w ilości 27.713,76 m3, na co wskazuje tabela „Rozliczenie Objętości Robót Ziemnych” (karta 755-758v), zwłaszcza, że pełnomocnik powódki na rozprawie dnia 30 marca 2017 r. przyznał wprost, że dokumentacja i wyliczenia sporządzona przez K. S. na etapie postępowania mediacyjnego są dokładniejsze, niż sporządzone przez niego w ramach dokumentacji powykonawczej.

Sąd pierwszej instancji ustalił zatem, że pozwane województwo zapłaciło za następującą ilość robót w zakresie nasypów: , a różnica między ilością prac rzeczywiście wykonanych (według dokładniejszego wyliczenia geodezyjnego, dokonanego na etapie mediacji) a ilością prac, za które zapłacono, wynosi: . Iloczyn tej różnicy i niespornej między stronami stawki jednostkowej za wykonanie robót w zakresie nasypów wynosi zaś

Sąd Okręgowy wyjaśnił przy tym, że powyższe okoliczności zostały ustalone na podstawie przeprowadzonych w toku postępowania dowodów z dokumentów, które nie były kwestionowane przez strony, jak również nie budziły wątpliwości Sądu co do ich wiarygodności. Ponadto w ocenie Sądu Okręgowego dla ustalenia stanu faktycznego w sprawie istotne znaczenia miały także zeznania świadków, którzy pozwoliły na ustalenie, jak przebiegała realizacja robót budowlanych, jak również na ustalenie, w czym właściwie tkwiło sedno sporu między stronami. Sąd Okręgowy uznał, że szczególne znaczenie dla sprawy miały zeznania osób sporządzających dokument w postaci Końcowej Karty Obmiaru Robót nr 40, tj. B. S. i K. W.. Zeznania tych świadków, tak jak i pozostałych osób przesłuchanych w sprawie, zostały uznane za wiarygodne. Sąd Okręgowy wziął przy tym pod uwagę,że świadkowie będący przedstawicielami obu stron na budowie podczas składanych zeznań przedstawiali swoje subiektywne stanowisko co do rozumienia wykonywanej przez geodetów dokumentacji powykonawczej, w szczególności odnoszące się do tego, czy w wyliczonej przez geodetów objętości nasypu znajduje się warstwa humusu. Sąd Okręgowy zwrócił zatem uwagę, że dowody te zmierzały nie tyle do ustalenia, czy w wyliczonej przez geodetów objętości nasypu faktycznie znajduje się warstwa humusu, ile do ustalenia, w jaki sposób strony odczytywały tą dokumentację. Sąd Okręgowy podkreślił przy tym, że właśnie odmienny sposób jej odczytywania wywołał spór, którego efektem jest niniejszy proces. Zdaniem Sądu Okręgowego dopiero zeznania świadka K. S. - geodety wykonującego pomiary - pozwoliły na ustalenie, że w podawanej przez niego objętości nasypu nie znajdowała się warstwa humusu (świadek zeznał, że pomiary nasypu były podawane bez humusu).

Najistotniejsze znaczenie dla sprawy - w ocenie Sadu Okręgowego - miała jednak opinia biegłego sądowego M. U.. Sąd pierwszej instancji wskazał, że biegły w pierwszej złożonej opinii pisemnej dokonał m.in. analizy obliczeń sporządzonych przez geodetów w kontekście wybranych trzech przekrojów spośród wszystkich przekrojów poprzecznych wykonanych na długości całego odcinka drogi objętego robotami budowlanymi w ilości 662 i dzielącymi drogę na 661 odcinków, a zgromadzonymi w odrębnych segregatorach dołączonych do akt sprawy. Sąd Okręgowy wskazał, że biegły dokonał tego sprawdzenia poprzez samodzielne wykonanie tych obliczeń dla trzech wybranych przekrojów (por. wyliczania i rysunki biegłego, karta 693-695). Poprzez te wyliczenia biegły zmierzał do ustalenia, czy podane przez geodetów ilości nasypów (karta 690) zawierają warstwę humusu, czy też nie. Ostatecznie ustalił, że te obliczenia geodetów zostały wykonane prawidłowo i nie obejmują humusu, albowiem świadczy o tym to, że niedokładności w obliczeniach występują dopiero w drugim miejscu po przecinku (karta 678), jeśliby zaś warstwa humusu została wliczona do objętości humusu, niedokładności te występowałyby w pierwszym miejscu po przecinku. Przedstawiona przez powódkę dokumentacja obejmująca obliczenie ilości wykonanych robót w zakresie objętości nasypów nie obejmuje zatem – wbrew stanowisku pozwanego województwa – warstwy humusu.

Opinia biegłego w omawianym zakresie została uznana przez Sąd Okręgowy za wiarygodny dowód w sprawie. Sąd Okręgowy za nieuzasadnione uznał zarzuty pozwanego odnoszące się do tego, że sporządzenie opinii wymagało instruktażu od specjalisty w zakresie geodezji, co oznaczało - zdaniem pozwanego – że to geodeta wyznaczył biegłemu metodologię sporządzania opinii. Sąd Okręgowy wskazał, że do uwag tych biegły odniósł się w czasie ustnego przesłuchania na rozprawie (por. karta 712 verte oraz nagranie na płycie CD). Biegły wyjaśnił, że wprawdzie rozmawiał z geodetą, który nie był członkiem ekipy wykonującej pomiary objętej sporem drogi i w czasie tej rozmowy poznał niestosowany wcześniej przez biegłego matematyczny sposób przeprowadzania obliczeń. W ocenie Sądu Okręgowego powyższe nie dyskwalifikuje fachowości opinii. Zdaniem Sądu Okręgowego biegły posiadał bowiem wiedzę specjalną wymaganą do sporządzenia opinii w sprawie jeszcze przed rozmową z rzeczonym geodetą, tyle tylko, że opinię sporządziłby stosując inny matematyczny sposób wyliczenia.

Oceniając dowód z opinii biegłego Sąd Okręgowy nadto zauważył, że biegły zrozumiał zakres opinii, określony w postanowieniu o dopuszczeniu tego dowodu, jako obejmujący szczegółowe rozliczenie wszystkich robót ziemnych na budowie, w tym wykopów, nasypów, zdjęcia warstw humusu o różnych grubościach, humusowania wykopów i humusowania nasypów (co biegły uczynił w załączonej do opinii tabeli - karta 682), co według Sądu było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Biegły dokonał bowiem całościowego rozliczenia robót ziemnych, wyliczając w jakim zakresie wystąpiła nadpłata, bądź też niedopłata za poszczególne rodzaje robót ziemnych, a nie to było przedmiotem żądania pozwu. Sąd Okręgowy uznał jednak, że samo przekroczenie przez biegłego zakresu powierzonego mu zadania nie dyskwalifikuje w całości jego wypowiedzi i nie pozbawia charakteru środka dowodowego tych jego stwierdzeń, do wyjaśnienia których został powołany i które wymagały wiadomości specjalnych. Ponadto Sąd Okręgowy zauważył, że nie jest związany opinią biegłego w zakresie jego wypowiedzi co do kwestii zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji sądu, ustalenia i oceny faktów oraz sposobu rozstrzygnięcia sprawy. Tym samym te wyliczenia, które nie były przydatne dla rozstrzygnięcia, zostały przez Sąd pominięte.

W ocenie Sądu Okręgowego nie było jednocześnie podstaw do wyłączenia biegłego, czego domagało się pozwane województwo, powołując się między innymi na styl wypowiedzi biegłego, który w zbyt ostrych (zdaniem pełnomocnika pozwanego) słowach ustosunkował się do pisma pozwanego po sporządzeniu opinii uzupełniającej (pozostałe zarzuty dotyczyły części opinii, która była zbędna dla rozstrzygnięcia sprawy).

Sąd Okręgowy wskazał, że pozwany zastrzeżenia co do bezstronności biegłego zaczął zgłaszać dopiero po sporządzeniu przez niego opinii uzupełniającej, a zatem już po tym, jak biegły zakończył swoje czynności w niniejszej sprawie, wcześniej zaś strona nie miała zastrzeżeń ani co do osoby biegłego, ani co do jego przygotowania merytorycznego. Uwag co do braku bezstronności biegłego pozwane województwo nie zgłaszało w toku rozprawy, na której biegły ustnie wyjaśniał sporządzoną pierwszą opinię pisemną. Ponadto Sąd Okręgowy zaznaczył, że argumentacja pozwanego nie odnosiła się ściśle do opinii uzupełniającej i do konkretnych jej elementów, które wskazywałyby na brak kompetencji biegłego i na jego stronniczość, a jedyną przyczyną złożenia wniosku o jego wyłączenie zdaje się być styl wypowiedzi biegłego, który przyjął ton taki, jak ton pełnomocnika pozwanego w piśmie z dnia 30 września 2016 r., w którym pełnomocnik pozwanego zarzucił biegłemu brak rzetelności.

Sąd Okręgowy podkreślił, że styl wypowiedzi biegłego uznał za nieodpowiedni, co jednak nie przesądzało to o zaistnieniu przesłanek jego wyłączenia. Biegły został zobowiązany do złożenia oświadczenia w przedmiocie tego, czy zna osobiście pełnomocnika pozwanego i czy łączą go z nim jakiekolwiek stosunki mogące wpływać na bezstronność biegłego, w odpowiedzi biegły złożył pismo z dnia 16 marca 2017 r. z wyjaśnieniem, że nie zna pełnomocnika pozwanego na żadnej płaszczyźnie. W tym stanie rzeczy styl wypowiedzi biegłego Sąd Okręgowy uznał nie tyle za wyraz stronniczości biegłego, ile za odpowiedź na sposób przedstawienia uwag do opinii przez pełnomocnika pozwanego.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając go w części uwzględniającej powództwo i zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a. art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez uznanie, iż na skutek oświadczenia inspektora nadzoru inwestorskiego doszło do zawarcia nieważnej, w świetle art. 139 ustawy p.z.p. umowy o realizację zamówienia publicznego, co z kolei uzasadniało zastosowanie instytucji bezpodstawnego wzbogacenia;

b. art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy brak jest przesłanek uzasadniających zastosowanie wskazanych przepisów na gruncie niniejszej sprawy, albowiem podstawę prawną ewentualnych roszczeń strony powodowej mogła stanowić wyłącznie umowa o roboty budowlane zawarta przez strony w dniu 10 maja 2011r., tym samym, nie doszło do bezpodstawnego wzbogacenia po stronie pozwanej;

c. art. 354 k.c. w zw. z § 15 ust. 4 warunków umowy nr (...) stanowiących załącznik numer 2 do umowy z dnia 10 maja 201lr. poprzez uznanie, iż przedłożona przez powoda na etapie rozliczenia inwestycji dokumentacja powykonawcza mogła stanowić podstawę rozliczeń stron;

d. art. 628 k.c. w zw. z art. 632 k.c. poprzez niezastosowanie przyjętego przez strony sposobu rozliczenia wynagrodzenia, jako wynagrodzenie mieszanego ryczałtowo - kosztorysowego i w rezultacie przyjęcie, iż powodowi przysługuje roszczenie o zapłatę wynagrodzenia przekraczającego maksymalną wartość zobowiązania ustaloną przez strony na kwotę 105 % wynagrodzenia określonego w oparciu o przedmiar robót
wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 umowy z dnia 10 maja 2011r.;

2. naruszenie przepisów postępowania:

a. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 281 k.p.c. poprzez oparcie kluczowych ustaleń faktycznych w sprawie na opinii biegłego M. U., mimo iż biegły podlegał wyłączeniu z postępowania na podstawie art. 281 k.p.c.

b. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie, iż materiał dowodowy - obliczenia wykonane przez geodetę (na etapie postępowania sądowego) - stanowią bazę do wyliczenia przez
biegłego objętości faktycznie wykonanych nasypów;

c. art. 232 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. poprzez uznanie za udowodnione i nie wymagające weryfikacji przez biegłego sądowego pomiary geodezyjne zawarte w prywatnym dokumencie - inwentaryzacji geodezyjnej wykonanej na etapie postępowania sądowego - skutkujące przyjęciem, iż Powódka udowodniła wykonanie nasypów w przyjętej przez Sąd ilości;

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa.

Powódka wniosła o oddalenie apelacji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Zakres kognicji sądu odwoławczego, stosownie do art. 378 § 1 k.p.c., wyznaczają granice apelacji. W tych granicach, sąd ten zobowiązany jest do merytorycznej, kompleksowej oceny zaskarżonego wyroku. Obowiązek ten nie ma wszakże charakteru absolutnego, wyabstrahowanego od treści wyartykułowanych przez skarżącego zarzutów. O ile bowiem, w zakresie naruszenia prawa materialnego treść tych zarzutów nie ma charakteru wiążącego, o tyle – co się tyczy zarzutów naruszenia prawa procesowego – sąd odwoławczy jest nimi związany (tak Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07). Innymi słowy, jeśli apelujący zarzutów tego rodzaju nie zgłosi, zagadnienie naruszenia przepisów procesowych pozostawać musi poza sferą zainteresowania tego sądu (za wyjątkiem tych przepisów, które przełożyć się mogą na stwierdzenie nieważności postępowania, co w niniejszej sprawie niewątpliwie nie zachodzi).

W apelacji powoda podniesione zostały zarówno zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego, jak i obrazy przepisów prawa materialnego. Wobec tego, w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego, gdyż dopiero prawidłowo ustalony stan faktyczny stanowić może podstawę dla rozstrzygnięcia żądania zgłoszonego w niniejszej sprawie. Podkreślenia wymaga bowiem to, iż prawidłowość zastosowania lub wykładni przepisów prawa materialnego może być właściwie oceniona jedynie na kanwie niewadliwie ustalonej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Skuteczne zatem zgłoszenie zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego wchodzi zasadniczo w rachubę tylko wtedy, gdy ustalony przez sąd pierwszej instancji stan faktyczny, będący podstawą zaskarżonego wyroku, nie budzi zastrzeżeń (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 1997 r. II CKN 60/97). Powyższe rodzi konieczność rozpoznania w pierwszym rzędzie zmierzających do zakwestionowania stanu faktycznego zarzutów naruszenia prawa procesowego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 1997 r. II CKN 18/97).

W konsekwencji, analizę zarzutów apelacji należało rozpocząć od podniesionych zarzutów prawa procesowego. Analiza ta prowadzi zaś do wniosku, że apelujący opiera swój tok rozumowania w przeważającej części na zakwestionowaniu dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny przeprowadzonego w sprawie dowodu z opinii biegłego i poczynionych na jej podstawie ustaleń faktycznych.

Rozpatrując zgłoszone w apelacji pozwanego zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego, Sąd Apelacyjny podzielił pogląd Sądu pierwszej instancji, że źródłem sporu w niniejszej sprawie było odmienne stanowisko stron co do tego, czy powódka, obciążając pozwanego wynagrodzeniem za wykonanie nasypu drogi, ujęła w obmiarze robót warstwę humusu na nasypie, albowiem humusowanie było uwzględnione w Tabeli Elementów Rozliczeniowych pod inną pozycją i przysługiwała za nie odrębna od nasypów zapłata. Powódka stała na stanowisku, iż wskazana przez nią ilość robót obejmuje wyłącznie roboty w zakresie nasypów wskazane pozycji nr 40 końcowej Tabeli Elementów Rozliczeniowych, zaś pozwany konsekwentnie utrzymywał, że powódka błędnie wliczyła w tą ilość robót przy nasypach prace związane z humusowaniem, które rozliczone zostały odrębnie w pozycji nr 58 Końcowej Tabeli Elementów Rozliczeniowych 1.5.1.

Stwierdzenie powyższych okoliczności niewątpliwie wymagało wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 278 § 1 k.p.c., gdyż nie może budzić wątpliwości to, iż ustalenie rzeczywistej ilości wykonanych przez powódkę robót ziemnych związanych z budową nasypów jest zagadnieniem, którego wyjaśnienie wykracza poza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osoby nieposiadającej wiadomości specjalnych z dziedziny budownictwa i geodezji.

W tej sytuacji w pełni zasadnie Sąd Okręgowy zadecydował o przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego, jednak opinia sporządzona przez biegłego z zakresu budownictwa ogólnego M. U. okazała się na tyle wadliwa, że nie mogła - w ocenie Sądu Apelacyjnego - stanowić podstawy ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Specyfika dowodu z opinii biegłego wyraża się między innymi w tym, że sfera merytoryczna opinii kontrolowana jest przez sąd, który nie posiada wiadomości specjalnych, co nakłada na sąd obowiązek powierzenia wykonania opinii takiemu biegłemu, który dysponuje wiedzą niezbędną do realizacji postanowienia dowodowego. Wiadomości specjalne mogą wynikać zarówno z przygotowania teoretycznego, jak i wykonywanej w danej dziedzinie pracy i nabytych stąd umiejętności oceny występujących tam zagadnień. Sąd powinien zatem dokonać sprawdzenia kwalifikacji osoby, która zamierza powołać do opiniowania w charakterze biegłego w danej sprawie. Zlecenie przez sąd sporządzenia opinii biegłemu, który nie posiada kompetencji w dziedzinie naukowej (technicznej) niezbędnej w kontekście weryfikacji zasadności twierdzeń stron, podnoszonych w toku sporu sądowego, oznacza, że taka opinia jest w tej sprawie nieprzydatna, gdyż nie spełnia niezbędnych kryteriów, którym powinna odpowiadać opinia biegłego w rozumieniu art. 278 k.p.c. Jeżeli bowiem przeprowadzenie oceny (weryfikacji) faktu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy (w wersji prezentowanej przez jedną ze stron) wymaga wiadomości specjalnych, to niezbędnym warunkiem jego ustalenia jest skorzystanie z opinii biegłego posiadającego wiadomości specjalne w dziedzinie wiedzy obejmującej swym zakresem spór sądowy.

Kodeks postępowania cywilnego nie ogranicza sądu w zakresie wyboru osoby biegłego, może to być biegły sądowy (z listy biegłych sądowych) lub biegły ustanowiony ad hoc, warunkując ten wybór jedynie koniecznością sprawdzenia, czy osoba powołana na biegłego dysponuje wiadomościami specjalnymi niezbędnymi dla stwierdzenia, która ze stron ma słuszność w zakresie twierdzeń i okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia konkretnej sprawy.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że z wyjaśnień biegłego M. U. wynika, że nie posiadał on wiadomości specjalnych do wydania samodzielnie opinii w niniejszej sprawie. Biegły poinformował bowiem, że sporządzając opinię, konsultował się z geodetą ze względu na to, że określenie ilości wykonanych robót drogowych, z uwzględnieniem warstwy humusu, stanowiło dla niego trudność z uwagi na brak danych odnoszących się do niektórych miejsc figur tworzących pola przekroju. Biegły wskazał, że figury można odmierzać ze skali i na podstawie pomiarów geodezyjnych, jednak niedokładności mogą wynosić po kilka centymetrów wypaczając wynik. By ich uniknąć, biegły zwrócił się do geodety – drogowca o poradę, jak obmierzyć przekrój drogi tak, by nie popełnić błędów. Biegły zauważył przy tym, że uzyskał podpowiedź, która była dla niego zaskakująca co do sposoby wykonania obliczeń powierzchni oraz obliczenia różnic pomiędzy robotami projektowanymi a robotami wykonanymi. Przyznał, że dotychczas takiego sposobu pomiaru powierzchni i objętości nie rozpatrywał.

Zdaniem Sądu odwoławczego, w sytuacji gdy biegły M. U. sam uznał, że nie był w stanie wydać opinii samodzielnie, jego ekspertyzę należało ocenić jako niemiarodajną dla dokonania ustaleń faktycznych nawet w korelacji z pozostałymi dowodami zgromadzonymi w sprawie. Dyskredytujące tę opinię jest bowiem oparcie się przez biegłego na metodach obliczeniowych zasugerowanych mu przez osobę nie mająca statusu biegłego w niniejszej sprawie i nie znającą zebranego materiału procesowego. Biegły M. U. jest rzeczoznawcą budownictwa ogólnego i potwierdził, że jako specjalista w tej dziedzinie nie ma wiedzy odnośnie metod liczenia objętości robót ziemnych wykonywanych w ramach inwestycji drogowych. Biegły przy dokonaniu wyliczeń będących podstawą wydanej przez siebie opinii, jak sam przyznał, kierował się informacjami udzielonymi mu przez fachowca z innej dziedziny. Opinia ta nie opiera się więc wyłącznie na wiedzy biegłego i jako taka nie może być uznana za autonomiczną, co nie pozwalała na jej akceptację.

Skoro zatem poczynienie dokładnych wyliczeń wymagało wiedzy z zakresu geodezji oraz z zakresu budownictwa komunikacyjnego, a Sąd Okręgowy nie dopuścił dowodu z opinii biegłego posiadającego wiedzę w tych dziedzinach, to korzystając z uprawnienia, jakie stwarza art. 382 k.p.c. oraz kierując się przepisem art. 232 w związku z art. 391 § 1 k.p.c., Sąd Apelacyjny za niezbędne na etapie postępowania odwoławczego uznał przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego posiadającego odpowiednią specjalizację w zakresie koniecznym do wyliczenia objętości nasypów drogowych, z uwzględnienie warstwy humusu i rozliczenia robót zrealizowanych przez powódkę w tym zakresie w oparciu o postanowienia kontraktowe. Wskazać bowiem należy na dominujący w judykaturze pogląd, iż dowód z opinii biegłego z uwagi na składnik w postaci wiadomości specjalnych jest dowodem tego rodzaju, że nie może być zastąpiony inną czynnością dowodową, np. przesłuchaniem świadka. Jeżeli więc zgodnie z art. 278 § 1 k.p.c. sąd może dojść do wiadomości specjalnych wyłącznie przez skorzystanie z pomocy biegłego, to sąd dopuszcza się naruszenia art. 232 zdanie drugie k.p.c. skoro nie przeprowadza dowodu z opinii biegłego z właściwej specjalistycznej dziedziny wiedzy, gdy dowód ten jest niezbędny dla miarodajnej oceny zasadności wytoczonego powództwa.

W następstwie tej konkluzji Sąd Apelacyjny dopuścił dowód z opinii biegłych sądowych z zakresu geodezji K. M. (1) oraz budownictwa komunikacyjnego M. K. i po przeprowadzeniu tego dowodu, w oparciu o te opinie uzupełnił i skorygował ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji o następujące okoliczności:

Projektanci w Projekcie wykonawczym „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku C. – C.” przyjęli w założeniach umocowanie nawierzchni poboczy, skarp i rowów za pomocą obsiania trawą, co wymaga obłożenia pobocza, skarp nasypów jak i wykopów warstwą urodzajnej ziemi grubości 10 cm. Konieczność taka została wykazana na załącznikach graficznych Przekrojów Normalnych i Przekrojów Konstrukcyjnych oraz opisie technicznym_124.1 w pkt 4.5.2. Natomiast w przekrojach poprzecznych, warstwy tej nie wskazali.

Przekroje poprzeczne, wraz z przekrojami konstrukcyjnymi stanowią podstawę obliczania objętości poszczególnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni, jej wzmocnienia, a także robót ziemnych oraz plantowania. Dlatego też popełniona na tym etapie niedokładność – nie wykazanie warstwy urodzajnej ziemi grubości 10 cm – w przekroju poprzecznym skutkuje tym, że objętość warstwy humusu została uwzględniona dwukrotnie raz w tabeli robót ziemnych (załącznik nr 1 do projekt wykonawczego – k.411), gdzie wskazano planowaną całość robót ziemnych (nasypów) 27 836,00 m3, oraz po raz drugi w osobnym zestawieniu (k. 411, zał. nr 2) w którym objętość humusowania nasypów wyniosła 9987 m3, a wykopów 1843m3 co daje łączną objętość humusu 11.830 m3. Projektant wielkości tych nie uwzględnił przy dokonywaniu obliczeń objętości kruszywa wbudowywanego w nasyp.

W konsekwencji do obliczeń objętości kruszywa wbudowywanego w nasyp została również zaliczona 10cm warstwa humusu.

Tym samym obmiar 27 836 m3 nasypu wskazany w projekcie wykonawczym należy pomniejszyć o ilość humusu 9987 m3.

Dowody: - opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa komunikacyjnego M. K. z 15 marca 2020 r. – k. 1027-1048, opinia uzupełniająca z dnia 23 kwietnia 2021 r. – k. 1136-1151

- opinia biegłego sądowego z zakresu geodezji i wyceny nieruchomości K. M. (1) z 16 września 2019 r. – k. 963-987, opinia uzupełniająca o z 11 stycznia 2021 r. – k. 1103-1106

- projekt wykonawczy przebudowy drogi - k. 411 (płyta CD)

W tabeli elementów rozliczeniowych jako planowaną ilość robót ziemnych (nasypów) w punkcie 40 wskazano objętość 18 309 m3 (zgodnie z pierwotną umową z dnia 11 maja 2011 r.), następnie zgodnie z aneksem nr (...) z dnia 21 sierpnia 2012 r. - 18.321,80 m3 zaś z aneksem nr (...) z dnia 21 grudnia 2012 r. – 18 492,28 m3.

Humusowanie uwzględniono w odrębnej pozycji pod pozycją 58: humusowanie z obsianiem trawą przy grubości humusu 10 cm – (humus pozyskany na budowie) – 111 300,00 m2 (zgodnie z pierwotną umową z dnia 11 maja 2011 r.), następnie zgodnie z aneksem nr(...) - 117 795,34 m2.

Dowód: tabela elementów rozliczeniowych – k. 225

Wykonawca wskazał, że wykonał plantowanie humusu na powierzchni 117 795,34 m2 co przy grubości warstwy wynoszącej 0,10 m daje objętość 11.795,53 m3. Wskazuje to, iż wykonawca potrzebował mniej humusu do plantowania skarp i pobocza niż wykazane zostało w Projekcie Wykonawczym. Zgodnie z projektem wykonawczym objętość humusowania nasypów wynieść miała łącznie (wykopy oraz nasypy 11.830 m3).

W związku z tym różnica w objętości humusu wykazana w Projekcie Wykonawczym oraz TER wynosi 34,47m3 (11.830 m3 - 11.795,53 m3).

Wykonawca ułożył zatem o 34,47m3 mniej humusu, niż było to zaplanowane w projekcie wykonawczym.

Dowody:

- dokumentacja powykonawcza - TER 58 poz. 17 i 18 -Inwentaryzacji powierzchni humusowania poboczy i skarp - k.35 płyta CD ,

- opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa komunikacyjnego M. K. z 15 marca 2020 r. – k. 1027-1048, opinia uzupełniająca z dnia 23 kwietnia 2021 r. – k. 1136--1151

Zgodnie z projektem wykonawczym i aneksami objętość kruszywa wbudowanego w nasyp (bez humusowania) wynieść miała 18 019,48 m3 (V8= (V3 - V5 ) + V7 = (27.836 m3 - 9.987 m3) +170,48 m3= 18 019,48 m3)

przy przyjęciu do obliczeń:

V3 - Całkowita objętość robót ziemnych wg. PW- 27.836 m3,

V5 - Objętość humusu nasypy wg PW - 9.987 m3,

V7 - Objętości robót ziemnych wynikających z aneksów do Umowy -170,48 m3

Całkowita objętość kruszywa wbudowana w nasyp wg Dokumentacji Powykonawczej (DP) wyniosła 18 076,36 m3 (V9 = V1- (V2 - V7)= 28.028,89 m3 - (11.795,53 m3-1.843 m3)= 18 076,36 m3)

przy przyjęciu do obliczeń:

V1 - Całkowita objętość robót ziemnych wg. DP - 28.028,89 m3

V2- Całkowita objętość humusu wg DP -11.795,53 m3,

V7 - Objętości robót ziemnych wynikających z aneksów do Umowy -170,48 m3

Powyższe obliczenia wskazują, że wykonawca wbudował o 56,88 m3 kruszywa więcej ponad wielkości wynikające z Projektu Wykonawczego i Aneksów nr (...) do Umowy. Różnica objętości kruszywa wbudowanego w nasyp pomiędzy Dokumentacją powykonawczą a projektem wykonawczym wynosi 56,88 m3 (18.076,36 m3 -18.019,48 m3 = 56,88 m3).

Dowody:

- opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa komunikacyjnego M. K. z 15 marca 2020 r. – k. 1027-1048, opinia uzupełniająca z dnia23 kwietnia 2021 r. – k. 1136--1151

- projekt wykonawczy przebudowy drogi - k. 411 (płyta CD)

Przedstawione przez powódkę wyliczenie wskazujące na wykonanie robót ziemnych o objętości łącznie 28 028,89 m3 zostało wykonane dla łącznej objętości nasypów i humusu. W objętość robót ziemnych, za które powód domaga się aktualnie wynagrodzenia, wliczona została przez geodetów warstwa ziemi urodzajnej o grubości 10 cm (warstwa humusu), która wprawdzie była elementem projektu i została wykonana przez wykonawcę, ale widnieje pod innymi pozycjami w dokumentacji rozliczeniowej.

Dowody: - opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa komunikacyjnego M. K. z 15 marca 2020 r. – k. 1027-1048, opinia uzupełniająca z dnia 23 kwietnia 2021 r. – k. 1136-1151

- opinia biegłego sądowego z zakresu geodezji i wyceny nieruchomości K. M. (1) z 16 września 2019 r. – k. 963-987, opinia uzupełniająca o z 11 stycznia 2021 r. – k. 1103-1106

Różnica wykonania całości robót ziemnych wraz z humusowaniem w Dokumentacji powykonawczej w stosunku do Projektu wykonawczego wyniosła 22.41 m3. Wykonawca wykonał o 22,41 m3 robót ziemnych ponad wielkości wykazane w Projekcie Wykonawczym i Aneksach do umowy. Wbudował 56,88 m3 kruszywa więcej w nasypy, przy jednoczesnym ułożeniu o 34,47m3 mniej humusu.

Dowód:

- opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa komunikacyjnego M. K. z 15 marca 2020 r. – k. 1027-1048, opinia uzupełniająca z dnia23 kwietnia 2021 r. – k. 1136-1151

W świetle powyższych ustaleń faktycznych, apelacja pozwanego okazała się uzasadniona i spowodowała zmianę wyroku w postulowanym kierunku.

Postępowanie apelacyjne, jakkolwiek jest postępowaniem odwoławczym i kontrolnym, to zachowuje również charakter postępowania rozpoznawczego. Merytoryczny charakter orzekania sądu drugiej instancji polega między innymi na tym, że ma on obowiązek poczynić własne ustalenia i ocenić je samodzielnie z punktu widzenia prawa materialnego. Zgodnie z art. 382 k.p.c. sąd odwoławczy orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Oznacza to z kolei, że wyrok sądu drugiej instancji musi opierać się na jego własnych ustaleniach faktycznych, poprzedzonych ponowną oceną materiału procesowego.

Wykonując ten obowiązek, Sąd Apelacyjny dokonał własnej oceny przedstawionego pod osąd materiału procesowego, uzupełnionego o dodatkowe dowody z opinii biegłych sądowych z zakresu geodezji K. M. (1) oraz z zakresu budownictwa komunikacyjnego M. K., a w jej wyniku dokonał weryfikacji poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń i ocen w zakresie rzeczywistej ilości robót ziemnych związanych z budową nasypów i co do ekwiwalentności wynagrodzenia uiszczonego za te prace, w konsekwencji dochodząc do wniosku, że strona powodowa - wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c. -nie zdołała wykazać zasadności swojego roszczenia.

Odnosząc się do zarzutów apelacyjnych w pierwszej kolejności wskazać należy, że to na sądzie orzekającym spoczywa obowiązek dokonania z urzędu subsumcji pod właściwą normę prawa materialnego roszczenia procesowego powoda. Strona nie musi wskazywać podstawy materialnej żądania, a gdy tego dokona sąd nie jest nią związany, choć to może mieć pewne znaczenie dla ukierunkowania rozpoznania sprawy. Samo wskazanie alternatywnej podstawy materialnej dochodzonego roszczenia procesowego, bez zmiany żądania i okoliczności faktycznych je uzasadniających nie stanowi przedmiotowej zmiany powództwa (art. 193 k.p.c.).

Sąd Okręgowy dokonał analizy podstaw prawnych pozwalających na ocenę roszczenia powoda w granicach zakreślonych okolicznościami faktycznymi przytoczonymi przez powoda na uzasadnienie żądań pozwu. Sąd odniósł się zarówno do możliwości uwzględnienia powództwa w oparciu o postanowienia umowne, jak i do przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Sąd pierwszej instancji dostrzegł słusznie, że umowa stron z dnia 10 maja 2011 r. nr (...) została zawarta w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Nie jest spornym, że pozwany, jako zamawiający, przewidział możliwość zawarcia umowy o roboty dodatkowe lub zamienne w rozumieniu art. 144 p.z.p. Tym samym, dokonując wykładni umowy w ramach art. 65 § 1 i 2 k.c. stwierdzić należy, że strony już w momencie zawierania kontraktu zakładały, że w ramach jej realizacji mogą wystąpić prace nieobjęte zakresem z niej wprost wynikającym, a wcześniej nie objęte ofertą w rozumieniu art. 140 p.z.p. Stąd też uzgodniły w umowie szczegółową procedurę, mającą doprowadzić do zawarcia umowy na zrealizowanie tego rodzaju prac.

Niekwestionowanym był przy tym fakt, że jeżeli chodzi o wykonanie robót ziemnych, to co do zasady prace te miały być realizowane w ramach umowy i objęte ceną maksymalną.
W tym zakresie objęcie robót ceną maksymalną, tak jak w przypadku klasycznego ryczałtu wiąże się z ryzykiem po stronie wykonawcy. Nie sposób jednak przyjąć, że jest to ryzyko całkowicie nieograniczone. Nie jest bowiem usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, jest niepełna lub zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego, chociażby były to błędy całkowicie niezawinione przez autorów tej dokumentacji. Nie sposób także pominąć, że umowa określała możliwość zwiększenia wartości zamówienia o wartość prac dodatkowych (§ 20 ust. 2 umowy). Tym samym, zawierając umowę, powódka mogła liczyć, że jej ryzyko w zakresie wykonania robót, których ilości z góry nie można szczegółowo ustalić, gdyż jedynie istniała możliwość ich oszacowania, zostanie ograniczone, ponieważ w przypadku znacznego, przekraczającego wartość ceny maksymalnej ich zakresu, będzie miał możliwość uzyskania za nie wynagrodzenia w ramach umowy o roboty dodatkowe lub zamienne, oczywiście przy dochowaniu procedur wynikających z umowy.

Poza sporem pozostawała okoliczność, że nie doszło do zawarcia przez strony umów dotyczących ewentualnego wykonania dodatkowych robót związanych z wykonaniem nasypów wskazanych w pozycji nr 40 końcowej Tabeli Elementów Rozliczeniowych, za które powód aktualnie domaga się zapłaty. W analizowanym przypadku niespornym bowiem było, że strony zwarły jedynie dwa aneksy (nr (...)) dotyczące robót dodatkowych związanych z wykonaniem nasypów wskazanych w pozycji nr 40 końcowej Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w których ostatecznie ustaliły, że w zakresie wykonania nasypów wraz z formowaniem i zagęszczeniem z gruntu zagęszczalnego jest do wykonania 18.492,28 m3 po cenie jednostkowej 33 zł/m3 i o łącznej wartości 610.245,24 zł. Powódka natomiast twierdziła, że faktycznie zrealizowała roboty ziemne (nasypy) wskazane pozycji nr 40 końcowej Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w ilości wskazanej w Końcowej Karcie Obmiaru nr 40, tj. o objętości 27.854,41 m3 (na rozprawie w dniu 30 marca 2017 r. powódka sprostowała, że w Końcowej Karcie Obmiaru nr 40 było 27.858,41 m3) i domagała się zapłaty kwoty odpowiadającej wartości wynagrodzenia za wykonanie nasypów w ilości będącej różnicą między objętością nasypów faktycznie wykonaną, a objętością nasypów, za którą faktycznie zapłacono (zapłacono za 18.492,28 m3).

Na podstawie opinii wydanych przez biegłych na etapie postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny ustalił jednak, że przedstawione przez powódkę wyliczenie robót ziemnych uwzględniało wykonanie nasypu wraz z jego humusowaniem. Biegli po przeanalizowaniu danych zwartych w projekcie wykonawczym oraz w dokumentacji powykonawczej zgodnie ustalili, że w objętość nasypów, za wykonanie których powódka żądała dodatkowego wynagrodzenia, wliczona została warstwa ziemi urodzajnej (humusu), która była elementem projektu, tyle, że została ujęta pod inną pozycją w dokumentacji projektowej. Biegły M. K., przyjmując zgodnie z dokumentacją powykonawczą, że całość robót ziemnych wykonanych przez powoda wyniosła łącznie 28 028,89 m3, wyliczył więc, że prace te objęły wykonanie nasypu drogi w ilości 18 076,36 m3 oraz ułożenie humusu w ilości 11.795,53 m3.

Z kolei biegły geodeta K. M. (1) uznając, że całość robót ziemnych wykonanych przez wyniosła łącznia 28 028,89 m3, obliczył, że rzeczywista ilość robót ziemnych (nasypów) wykonanych przez powoda wynosi 17 857,17 m3, zaś objętość humusowania wyniosła 10 171,72 m3. Z opinii biegłego M. K. jednoznacznie przy tym wynika, że za prace związane z humusowaniem nasypu, powódka otrzymała umówione wynagrodzenie.

Wprawdzie ekspertyzy biegłych były konsekwentnie podważane przez stronę powodową, jednak wstępnego podkreślenia wymaga to, że powódka nie przedstawiła tego rodzaju uwag, które pozwalałyby na obalenie zbieżnych konkluzji zawartych w opiniach obu biegłych, prezentując subiektywne i nie poparte merytorycznymi argumentami przeświadczenie o błędnej metodyce badań. Sąd drugiej instancji zwrócił uwagę, że argumentacja powódki dotycząca opinii biegłych zasadniczo sprowadziła się do postawienia zarzutu przyjęcia dowolnych hipotetycznych założeń (w zakresie ilości faktycznie wykonanych prac ziemnych). Nie można również pomijać tego, że umożliwiono stronom wyjaśnienie ich wątpliwości poprzez dopuszczenie dowodu z uzupełniających opinii obu biegłych.

Podważając przyjęte w opinii biegłego geodety K. M. (1) przedmiary, powódka wskazała, że biegły ten swoje wyliczenia odniósł nie do całej inwestycji, tj. 19 km drogi, lecz opiniował na podstawie losowo wybranego - bliżej nie sprecyzowanego - odcinka 112,49 m2, co w ocenie powoda z uwagi na charakter i wielkość przedmiotowej inwestycji nie może być uznane za właściwe i pozwalające na wyprowadzenie prawidłowych wniosków. Dodatkowo powódka zarzuciła, że biegły ten nie wziął pod uwagę rzędnych wysokościowych w punktach charakterystycznych, takich, jak załamania skarp, mających wpływ na wiarygodność rzędnych w przekrojach poprzecznych projektu wykonawczego oraz że rzędne podawane są z dokładnością do 0,1 m. Zdaniem powódki błędne było również przyjęcie przez biegłego dla całego obszary jednej wartości grubości humusu, gdyż nie uwzględnia rzeczywistych warunków miejscowych w jakich prowadzona była inwestycja, w tym zmienności występujących na odcinku 19 km warunków terenowych.

Powódka zakwestionowała również wyliczenie dokonane przez biegłego z zakresu budownictwa komunikacyjnego M. K., wskazując w szczególności, że wyliczenie to oparte zostało wyłącznie na porównaniu ilości robót wynikających z projektu wykonawczego oraz dokumentacji powykonawczej. Dodatkowo powódka zwróciła uwagę, że biegły ten nie był w stanie wskazać faktycznej warstwy humusu, co zdaniem powódki czyni ustalenia opinii czysto teoretycznymi. Powódka podważyła także przyjętą przez biegłego metodę planimetryczną dokonania obliczeń wskazując, że metoda ta jest obciążona największym ryzykiem niewiarygodnych wyników.

Powódka zarzuciła też obu biegłym, że nie dokonali weryfikacji dokumentacji projektowej w kontekście ewentualnych błędów w tej dokumentacji, które wpłynęły na różnicę w zakresie koniecznych do wykonania prac oraz, że nie ustosunkowali się do zeznań świadków, którzy wskazywali na szerszy zakres prac wykonanych przez powoda.

Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów, należy wskazać, iż teza, jakoby biegli sądowi w celu sporządzenia opinii posłużyli się nierzeczywistymi obmiarami jest nieuprawniona. Zauważyć należy, że określenia faktycznego zakresu robót ziemnych biegli dokonali na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do akt sprawy oraz obliczeń kontrolnych wykonanych na wybranym losowo odcinku drogi (geodeta). Biegli sądowi posługując się posiadaną wiedzą specjalistyczną, dokonali szacunkowych obliczeń, przy jednoczesnym uwzględnieniu sposobu wykonania robót przez powódkę.

Odnośnie zarzutów powódki dotyczących przyjętej przez biegłego z zakresu budownictwa M. K. metodyki dokonania obliczeń wskazać należy, że biegły ten wyjaśnił, iż analiza załączników graficznych polegała na planimetrycznych obliczeniach z uwagi na brak elektronicznych edytowalnych nośników. Biegły M. K. przyjął jako sposób ustalenia rzeczywistej ilości wykonanych robót porównanie ilości prac wynikających z Projektu Wykonawczego oraz Dokumentacji Powykonawczej, uwzględniając jednocześnie zapisy zawarte w Dzienniku Budowy i aneksach do umowy. Oczywistym jest, że dokumentacja ta mogła i powinna stanowić materiał porównawczy w celu ustalenia, czy i w jakiej ilości został przekroczony limit robót ziemnych określony w projekcie, zwłaszcza, że dane zawarte w powyższych dokumentach nie wywoływały kontrowersji między stronami, a spór ogniskował się wokół interpretacji zapisów zawartych w tych dokumentach. Poza tym brak było dokumentów, które pozwalałyby ustalić ilość wykonanych robót, które uległy zakryciu.

Zauważenia wymaga, iż powódka nie podniosła tego rodzaju zarzutów, które mogłyby podważyć wyliczenia dokonane przez biegłego sądowego M. K., w szczególności nie wskazywała na wadliwość przyjętego przez biegłego sposobu wyliczenia. Powódka zarzucając, iż do podstaw opinii przyjęto nierzeczywiste wymiary, nie dostrzega, że z uwagi na wydobycie humusu pod dalszą realizację technologiczną drogi, dokonanie dokładnych wyliczeń rzeczywistej masy jest niemożliwe, gdyż jak wskazał biegły, te roboty są zanikające na dalszym etapie realizacji inwestycji. W analizowanym przypadku możliwe było obliczenie objętości robót ziemnych jedynie za pomocą przekrojów poprzecznych znajdujących w aktach sprawy. W konsekwencji biegły przyjął do analizy z Projektu Wykonawczego, rzędne terenu pomniejszone o 15cm i 20 cm (k.411 zał.3) w związku ze zdjęciem za humusowanej ziemi w Projekcie Wykonawczym, za podstawę od której można liczyć wykonywanie nasypy.

Dodatkowo biegły zwrócił uwagę na badania podłoża gruntowego wykonane przez Laboratorium Drogowe Gospodarstwo (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich w K., które wykazało, że pod konstrukcją nawierzchni znajdują się grunty charakteryzujące się przynależnością do gruntów wątpliwych i wysadzinowych (piaski gliniaste, piasek gliniasty z zawartością gruntów organicznych). Biegły zauważył zatem, że wykonawca w związku z tym musiał się liczyć z tym, że pomiędzy odwiertami kontrolnymi mogą występować zgrupowania gruntów nienośnych, wymagających wymiany lub wzmocnienia. Biegły zauważył nadto, że w przypadku pomiarów w warunkach prostych, odległość pomiędzy odwiertami kontrolnymi wynosi 50 m (w warunkach złożonych i skomplikowanych 25 m). Jest to odległość znaczna dla obiektów liniowych lokalizowanych na obszarach morenowych, gdzie występują znaczne zmiany struktury gruntów. W związku z tym biegły do analizy porównawczej zastosował wyniki pomiarów zawarte w Dokumentacji powykonawczej (k.35) ze szczególnym uwzględnieniem danych zawartych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych.

Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, że metodyka pracy biegłego pozostaje w jego gestii, jako osoby posiadającej wiedzę specjalną z określonej dziedziny i fakt przywołania określonych metod poznawczych stosowanych przez innego specjalistę z danej dziedziny, bez wykazania błędów metodologicznych w przedstawionej opinii, pozostaje obojętny dla oceny przydatności danej opinii.

Opinia biegłego geodety K. M. (1) została natomiast sporządzona na podstawie odmiennej od przyjętej przez biegłego z zakresu budownictwa metodyki badawczej, właściwej dla specjalisty z zakresu geodezji. Biegły geodeta do obliczeń mas ziemnych zastosował metodę przekrojów poprzecznych, która stosowana jest dla obiektów o charakterze liniowym (np. drogi). Biegły geodeta wskazał, że dla określenia rzeczywistej ilości robót ziemnych porównał objętości podane w Projekcie Wykonawczym, z objętościami geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej oraz z objętościami wyliczonymi przez biegłego w trzech wariantach (I – obliczono prace ziemne do rzędnych terenu wskazanych w przekrojach poprzecznych, II- obliczono prace ziemne do rzędnych terenu po zdjęciu warstwy ziemi urodzajnej 20 cm, III - obliczono prace ziemne do rzędnych terenu po zdjęciu ziemi urodzajnej 39 cm). Biegły odrzucił przy tym pierwszy wariant, gdyż wyniki znacząco różniły się od projektowanych. Na tej podstawie biegły ten ustalił, że wykonawca w obliczeniach pominął fakt zdjęcia ziemi urodzajnej na głębokości 39 cm,a do nasypów doliczył warstwę plantowania.

Odnosząc się w tym miejscu do zarzutów powódki, że przedmiotem badań biegłego geodety powinien być cały odcinek przedmiotowej inwestycji, a nie wybrany losowo fragment tej drogi, zauważyć należy, że biegły geodeta wprost wskazał, że analiza takiego odcinka pozwalała na wyciągnięcie reprezentatywnych wniosków, które były weryfikowane przez pryzmat dokumentacji projektowej i powykonawczej. Biegły ten odnosząc się do zarzutów powoda dotyczących przyjętych do obliczeń rzędnych wskazał przy tym, że rzędne te określone są do 1 cm, a nie jak wskazał powód do 0,1 m.

Najistotniejsze znaczenie ma jednak fakt, że obaj biegli, przy zastosowaniu odmiennych metod badawczych doszli do tego samego wniosku, że powykonawcze wyliczenie faktycznie zrealizowanych przez powódkę robót ziemnych uwzględniało nie tylko prace związane z wykonaniem nasypów drogi, ale także uwzględniało obłożenie nasypu warstwą humusu.

Pokreślenia wymaga przy tym fakt, że pomimo różnych metod badawczych, wyliczenia biegłych tylko nieznacznie się różnią w kwestii rzeczywistego wymiaru robót związanych z budową nasypów. Zdaniem Sądu drugiej instancji te znikome rozbieżności w wyliczeniu nie mogą być uznane za dyskwalifikujące sporządzone przez biegłych opinie, tym bardziej, że z obu tych opinii wynika, że określony przez biegłych wymiar robót polegających na humusowaniu nasypu, za który powódka otrzymała wynagrodzenie, jest większy od tego, za który w niniejszym postępowaniu powódka dochodzi zapłaty. Nie można pomijać przy tym faktu, iż w świetle aktualnej wiedzy budowlanej, prawidłowym jest, że określenie wielkości prac ziemnych ma charakter szacunkowy i wyliczeń dokonuje się na podstawie odpowiednich rzędnych. Nie sposób także podzielić zarzutu, iż biegli sądowi K. M. (1) oraz M. K. przy sporządzaniu opinii posłużyli się abstrakcyjnymi (a zatem nieznajdującymi pokrycia w materiale dowodowym bądź w wiedzy biegłego sądowego) obmiarami. Biegli opierali się zarówno na dokumentacji wykonawczej, jak i na dokumentacji powykonawczej sporządzonej na zlecenie powódki, dochodząc do zbieżnych w istocie wniosków.

W konsekwencji, oceniając materiał dowodowy, zgromadzony na etapie postępowania apelacyjnego, Sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do podważenia dowodu z opinii biegłych sądowych K. M. (1) oraz M. K.. Opinie tych biegłych (główne oraz uzupełniające) uwzględniają bowiem całokształt materiału procesowego, przedstawiając szczegółowe wyliczenia oraz oparte na nich argumentację i wnioski, odnoszące się wyczerpująco do zagadnienia ilości robót ziemnych wykonanych przez powoda.

Zwrócić należy przy tym uwagę na charakter dowodu z opinii biegłego, który stosownie do art. 278 k.p.c. służy stworzeniu sądowi możliwość prawidłowej oceny materiału procesowego w wypadkach, kiedy ocena ta wymaga wiadomości specjalnych w rozumieniu tego przepisu (a więc zasobu wiadomości wykraczających poza zakres wiedzy powszechnej). Zadaniem biegłego jest dokonanie oceny przedstawionego materiału z perspektywy posiadanej wiedzy naukowej, technicznej lub branżowej i przedstawienie sądowi danych (wniosków) umożliwiających poczynienie właściwych ustaleń faktycznych i prawidłowej oceny prawnej znaczenia zdarzeń, z których strony wywodzą swoje racje. Dowód z opinii podlega ocenie na podstawie art. 233 § 1 k.p.c., przy czym z uwagi na swoistość tego środka dowodowego, w orzecznictwie wypracowano szczególne kryteria jego oceny. Wskazuje się jednolicie, że opinia nie może podlegać ocenie sądu w warstwie dotyczącej przedstawionych poglądów naukowych lub dotyczących wiedzy specjalistycznej (naukowej lub technicznej), nawet jeśli członkowie składu orzekającego taką wiedzę posiadają. Ocenie podlega wyłącznie zgodność z materiałem procesowym przyjętych założeń faktycznych, podstawy metodologiczne, transparentność, kompletność, spójność wywodu i wreszcie zgodność wniosków opinii z zasadami logiki, wiedzy powszechnej i doświadczenia życiowego (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2000 r., I CKN 1170/98, LEX nr 46096). Dowód z opinii biegłego ma więc dostarczyć sądowi wiedzy niezbędnej dla właściwej oceny materiału procesowego przedstawionego przez strony (w tym zwłaszcza innych dowodów) z perspektywy odpowiedniej dziedziny nauki lub techniki. Sfera dotycząca wiadomości specjalnych w rozumieniu normy z art. 278 k.p.c. oceniana jest zaś w sposób uwzględniający specyfikę (opisaną wyżej szczególną rolę w procesie dowodzenia) dowodu z opinii biegłego.

Przedmiotem opinii biegłego nie jest przy tym przedstawienie faktów, lecz ich ocena na podstawie wiedzy fachowej (wiadomości specjalnych). Nie podlega ona zatem weryfikacji w takich kryteriach, jak dowód na stwierdzenie faktów. Nie jest zatem miarodajna dla oceny tego dowodu niekonkurencyjna z nią ocena wnioskodawcy co do faktów będących przedmiotem opinii.

Kierując się powyższymi kryteriami, należy stwierdzić, że opinie K. M. (1) oraz M. K. zawierają spójne, logicznie i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wywody oraz konkluzje, a przyjęta metodyka badań jest zrozumiała i opiera się na dorobku nauki. Kompetencje i kwalifikacje osób sporządzających opinie, jeśli chodzi o dziedziny, z perspektywy których był oceniany materiał procesowy, także nie budzą wątpliwości. Powódka nie przedstawiła natomiast przekonywujących kontrargumentów, które dezawuowałyby opinie biegłych według przytoczonych wyżej przesłanek ich oceny. Wreszcie, jasno trzeba też powiedzieć, iż Sąd Apelacyjny nie ma jakichkolwiek zastrzeżeń do rzetelności i uczciwości biegłych, w szczególności nie istnieją żadne realne przesłanki, by twierdzić że mogli oni sprzyjać którejkolwiek ze stron.

Opinii tych nie podważają też zeznania świadków, na które powołuje się powódka w pismach zawierających zarzuty do tych ekspertyz. Jak słusznie bowiem zauważył to Sąd pierwszej instancji, świadkowie B. S. i K. W. w istocie przedstawili swoje subiektywne rozumienie zapisów w dokumentacji kontraktowej i powykonawczej odnośnie robót związanych z wykonaniem nasypu, a zatem zeznania te nie mają odpowiedniej mocy dowodowej do ustalenia ilości robót zrealizowanych przez powódkę przy nasypie. Z kolei zeznania świadka K. S. (geodety wykonującego pomiary na zlecenie powódki), który podał, że wykonane obliczenia objętości nasypu nie obejmowały humusu, mogą jedynie stanowić podstawę do stwierdzenia, że świadek ten dokonał stosownych obliczeń oraz do jakich wyników doszedł, ale nie powinny być traktowane jako źródło wiedzy odnośnie tego, czy całościowe rozliczenie inwestycji i dokonana w oparciu o nie zapłata wynagrodzenia, nie objęło prac polegających na humusowaniu nasypu. Jak już też wskazano, zeznania świadka nie mogą stanowić podstawy dokonywania ustaleń wymagających wiedzy specjalnej.

Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do dopuszczenia dowodu z opinii innych biegłych sądowych, o co wniosła powódka w piśmie z dnia 28 lica 2021 r. Dowód z opinii innych biegłych dopuszcza się bowiem wtedy, gdy opinia pochodzi od biegłych podlegających wyłączeniu albo niekompetentnych, bądź gdy opinia jest niepełna albo niejasna. Opinia biegłego jest natomiast niepełna, jeżeli nie udziela odpowiedzi na wszystkie postawione mu pytania, na które zgodnie z zakresem posiadanych wiadomości specjalnych i udostępnionych mu materiałów dowodowych może on udzielić odpowiedzi, albo jeżeli nie uwzględnia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia badanej kwestii, albo też nie zawiera uzasadnienia wyrażonych ocen oraz poglądów. Z kolei opinia biegłego jest niejasna, jeżeli jej sformułowanie nie pozwala na zrozumienie wyrażonych w niej ocen i poglądów, a także sposobu dochodzenia do nich, albo jeżeli zawiera wewnętrzne sprzeczności, czy posługuje się nielogicznymi argumentami. Żadna z wyżej wymienionych okoliczności nie ma miejsca odnośnie opinii biegłych K. M. (1) oraz M. K..

Nie ma również wątpliwości, że nie zawsze w sytuacji dysponowania dwiema sprzecznymi opiniami, konieczne jest dopuszczenie trzeciej. Byłoby to niezbędne tylko wówczas, gdyby sąd nie był w stanie ocenić, która ze sprzecznych opinii jest wiarygodna, a która nie. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Zestawienie opinii biegłego M. U., dotkniętej zaprezentowaną wcześniej wadliwością ze zbieżnymi ze sobą opiniami biegłych K. M. (1) oraz M. K. pozwala zaś na przyjęcia, że jedynie opinie biegłych K. M. (1) oraz M. K. są opiniami wykonanymi przez osoby posiadające odpowiednie kompetencję i charakteryzują się one precyzją, przejrzystością i rzeczowością.

Ostatecznie to do sądu należy ocena, czy opinia danego biegłego jest w sprawie przydatna i wystarczająca do rozstrzygnięcia istoty sprawy. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że przepisy proceduralne nie nakładają na sąd obowiązku przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego tylko z tej przyczyny, że dotychczasowa opinia nie zadawala strony. Granicę obowiązku prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego wyznacza bowiem ocena, czy dostatecznie wyjaśniono sporne okoliczności sprawy. Innymi słowy sąd ma obowiązek dopuszczenia dowodu z kolejnych opinii, gdy zachodzi taka potrzeba, a więc wtedy, gdy to sąd sam dochodzi do przekonania, że wykonana już w sprawie opinia zawiera istotne luki, jest niekompletna, bo nie odpowiada na postawione tezy dowodowe, jest nienależycie uzasadniona lub nie pozwala organowi orzekającemu zweryfikować zawartego w niej rozumowania co do trafności wniosków końcowych. Przytoczona wcześniej argumentacja w dostateczny sposób wskazuje zaś na brak tego rodzaju przesłanek, które obligowałyby Sąd odwoławczy do kontynuowania postępowania dowodowego w kierunku postulowanym przez powódkę.

Niespornym jest w sprawie, iż inspektor nadzoru K. W. akceptując wykonanie nasypów na egzemplarzu Końcowej Karty Obmiaru Robót nr (...) ostatecznie zatwierdził 18.492,28 m3 nasypu, w tym: 1) 18.309,00 m3 nasyp na szlaku, 2) 157,68 m3 wymiana gruntu pod zatoką autobusową w punkcie 9+136,2 – 9+246,4, 3) 25,60 (2 x 12,80) m3 nasyp zgodnie z PK nr 9. Poza sporem pozostawało również i to, że Województwo (...) zapłaciło spółce (...) należne wynagrodzenie za wykonanie takiej właśnie ilości nasypów po cenie jednostkowej 33 zł/m3 o łącznej wartości 610.245,24 zł. Niekwestionowaną okolicznością było również i to, że inwestor zapłacił wykonawcy należne wynagrodzenie za humusowanie we wskazanej przez powódkę objętości 11.795,53 m3. Z powyższego wynika zatem, że powód otrzymał należne wynagrodzenie za wykonanie całości nasypów zgodnie z postanowieniami umowy. Stąd powództwo należało uznać za bezpodstawne.

Poza kwestią wyceny łącznej wartości robót w zakresie wykonania nasypu i określeniem zakresu świadczeń inwestora z tytułu wynagrodzenia za roboty zrealizowane przez wykonawcę, stwierdzić należy, iż w pozostałej części Sąd Okręgowy prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe, w żaden sposób nie uchybiając przepisom prawa procesowego. Argumentacja Sądu pierwszej instancji w zakresie oceny dowodów jest kompletna i zindywidualizowana, uwzględnia dowody przeprowadzone w sprawie, które poddane zostały odpowiedniej weryfikacji na tle całokształtu zgromadzonego materiału procesowego, a nadto zawiera logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski, co pozwala na jej pełną aprobatę. Ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie budzi zastrzeżeń Sądu drugiej instancji, gdyż nie narusza ani reguł logicznego myślenia, ani zasad doświadczenia życiowego, czy właściwego kojarzenia faktów. Pisemne motywy wyroku w należyty sposób wskazują na to, jaki stan faktyczny stał się podstawą jego rozstrzygnięcia oraz na jakich dowodach Sąd się oparł przy jego ustalaniu. Stąd też Sąd odwoławczy zaaprobował pozostałe ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji, przyjmując je za własne i nie znajdując potrzeby ponownego ich szczegółowego przytaczania,

W konsekwencji uzupełnienia materiału dowodowego na etapie postępowania apelacyjnego i dokonania dodatkowych ustaleń faktycznych, częściowo korygujących stwierdzony przez Sąd pierwszej instancji stan faktyczny i doprowadzających do przejęcia, że z tytułu humusowania nasypu powódka otrzymała należne jej wynagrodzenie, nie było konieczne odnoszenie się do materialnoprawnych zarzutów apelacyjnych sformułowanych przez powoda, jako nie mających w obecnym stanie sprawy istotnego znaczenia dla jej rozstrzygnięcia.

Marginalnie jedynie Sąd Apelacyjny zauważa, że Sąd Okręgowy dokonał analizy podstaw prawnych pozwalających na ocenę roszczenia powoda w granicach zakreślonych okolicznościami faktycznymi przytoczonymi przez powoda na uzasadnienie żądań pozwu. Sąd odniósł się zarówno do możliwości uwzględnienia powództwa w oparciu o postanowienia umowne, jak i do przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Sąd pierwszej instancji dostrzegł słusznie, że strony, zawierając umowę o roboty budowlane, nie umówiły się o klasyczny, przewidziany przez kodeks cywilny, ryczałt, lecz uzgodniły wynagrodzenie w sposób mieszany, tj. z jednej strony wyceniły poszczególne prace niezbędne do wykonania umowy i określiły ich zakres ilościowy, wynikający z szeroko rozumianej dokumentacji technicznej, a z drugiej strony wyznaczyły sobie maksymalną kwotę wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę fakt, że przepisy w zakresie wynagrodzenia z tytułu umowy o dzieło stosuje się jedynie odpowiednio do umowy o roboty budowlane, a także kierując się zasadą swobody umów wyrażoną w art.3531 k.c. należy stwierdzić, że taki zakres modyfikacji jest w pełni dopuszczalny. Powyższy pogląd jest aprobowany w orzecznictwie, jak chociażby w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2015 r., sygn. akt II CSK 389/14, w którym wskazano, że w umowie o roboty budowlane, uregulowanej w art. 647 i następne k.c., strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty jako wynagrodzenie ryczałtowe, przewidziane w art. 632 § 1 k.c., jak też zastrzec możliwość jego modyfikacji, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych.

Trafny jest też pogląd, zgodnie z którym przepisy ustawy o zamówieniach publicznych nie stoją na przeszkodzie zastosowaniu przepisów kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu w sytuacji braku umowy jako podstawy określonego świadczenia, które, spełnione, przybiera charakter świadczenia nienależnego w rozumieniu art. 410 § 1 k.c. Uzasadnienie dla takiej tezy wynika z odesłania zawartego w art. 139 ust. 1 p.z.p., a także założenia, że strona, która skorzystała z efektów prac wykonanych na podstawie nieważnej umowy, bądź bez umowy, jest bezpodstawnie wzbogacona. Uprawnienie wykonawcy do żądania zwrotu świadczenia nienależnego spełnionego w wykonaniu robót budowlanych nie wskazanych w umowie objętej reżimem prawnym ustawy regulującej prawo zamówień publicznych, znalazło wielokrotne potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt II CSK 541/16).

Kwalifikacja prawna powództwa dokonana przez Sad Okręgowy była zatem prawidłowa.

Nie uszło przy tym uwadze Sądu Apelacyjnego, że z wyliczeń biegłego z zakresu budownictwa M. K. wynikało, że powód wbudował 56,88 m3 więcej kruszywa w nasyp, niż to było zaplanowane w projekcie wykonawczym. Jednocześnie biegły zauważył, że powód ułożył o 34,47m3 mniej humusu niż było to zaplanowane w projekcie wykonawczym. W konsekwencji biegły przyjął, że wykonawca wykonał o 22,41 m3 robót ziemnych ponad wielkości wykazane w Projekcie Wykonawczym oraz w umowie i aneksach do umowy. Biegły wyliczył przy tym, że dodatkowe wynagrodzenie powoda za te prace wynosić powinno 1 808,10 zł, przy przyjęciu ceny 33 zł/m3 za nasyp i 2 zł/m3 za humusowanie.

Punktem wyjścia do oceny zasadności powództwa jest jednak ostatecznie sformułowane przez stronę powodową żądanie i przytoczone przez nią okoliczności faktyczne, z których żądanie swoje wywodzi. Zgodnie bowiem z art. 321 k.p.c., normującym jedną z fundamentalnych zasad procesu cywilnego, jaką jest zasada dyspozycyjności (rozporządzalności), granice wyrokowania, determinowane żądaniem powoda i jego uzasadnieniem stoją na przeszkodzie orzeczeniu co do przedmiotu, który tym żądaniem nie był objęty. Zakres wyrokowania określony jest więc zakresem żądania, jakie ostatecznie było podtrzymywane przed zamknięciem rozprawy, a zakaz wyjścia ponad żądanie dotyczy roszczenia zarówno w sensie ilościowym, jak i jakościowym, co oznacza, że sąd nie może również wyjść poza wskazywaną przez powoda podstawę faktyczną. Tym samym sąd drugiej instancji nie może też rozstrzygać co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem w postępowaniu pierwszoinstancyjnym.

W analizowanym przypadku powódka twierdziła, że otrzymała wynagrodzenie wyłącznie za wykonanie nasypów bez humusowania, dochodząc tym samym należności z tytułu zrealizowania prac polegających na nałożeniu humus na nasyp drogi. Powódka konsekwentnie wkluczała możliwość uznania, że w wyliczonej przez nią objętości robót mieści się również humusowanie. Nie było więc podstaw do zasądzenie na rzecz powódki należności z tytułu wbudowania w nasyp większej ilości kruszywa, od tej jaka została przyjęta w końcowym rozliczeniu prac wykonanych przez powódkę, gdyż powódka z tego tytułu nie zgłaszała żadnych żądań.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w punktach pierwszym i trzecim w ten sposób, że oddalił powództwo oraz rozstrzygnął o kosztach procesu z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik postępowania i pozostawił szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu przy założeniu, że pozwany wygrał sprawę w całości.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z wynikającą z art. 98 § 1 i 3 k.p.c. regułą odpowiedzialności za wynik procesu. Wobec uwzględnienia apelacji pozwanego należało uznać stronę powodową za przegrywającą sprawę na etapie postępowania odwoławczego i obowiązaną wobec tego do zwrotu pozwanemu poniesionych przez niego kosztów procesu w instancji odwoławczej, na które złożyło się wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika pozwanego w kwocie 8.100 zł, które ustalono zgodnie z treścią § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1667 ze zm.), przy uwzględnieniu wartości przedmiotu zaskarżenia w wysokości 304 309 zł oraz opłata sądowa od apelacji w kwocie 15 216 zł.

O nieuiszczonych kosztach sądowych orzeczono na podstawie art. 113 ust.1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w zw. z art. 98 § 1 k.p.c., obciążając tymi kosztami pozwanego. Koszty te obejmowały wypłacone z sum budżetowych Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wynagrodzenia biegłych sądowych za sporządzenie opinii.

Zamykając rozprawę i wydając wyrok na posiedzeniu niejawnym, po uprzednim stwierdzeniu, że postępowanie dowodowe w wymiarze niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy zostało przeprowadzone w całości i umożliwieniu stronom przedstawienia na piśmie ostatecznych stanowisk procesowych, Sąd Apelacyjny uwzględnił unormowanie zawarte w art. 15zzs2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zgodnie z którym, jeżeli w sprawie rozpoznawanej według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w całości, sąd może zamknąć rozprawę i wydać orzeczenie na posiedzeniu niejawnym po uprzednim odebraniu od stron lub uczestników postępowania stanowisk na piśmie.

Dorota Gamrat-Kubeczak Ryszard Iwankiewicz Tomasz Żelazowski

; i