Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 kwietnia 2017 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie, Wydział VIII Gospodarczy,

w składzie:

Przewodniczący: SSO Agnieszka Kądziołka

protokolant:Eliza Sandomierska

po rozpoznaniu w dniu 30 marca 2017 r. w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki akcyjnej z siedzibą w B.

przeciwko Województwu (...)

o zapłatę

I.  zasądza od pozwanego Województwa (...) na rzecz powódki (...) spółki akcyjnej z siedzibą w B. kwotę 304.308,84 zł (trzysta cztery tysiące trzysta osiem złotych, osiemdziesiąt cztery grosze) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych od dnia 19 marca 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

II.  oddala powództwo w pozostałym zakresie;

III.  rozstrzyga o kosztach procesu z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik postępowania oraz pozostawia szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu przy założeniu, że powódka wygrała proces w 96,70%.

VIII GC 465/14

UZASADNIENIE

Powódka (...) S.A. w B. wniosła pozew przeciwko Województwu (...) o zapłatę kwoty 314.709,13 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi od 17 stycznia 2013 r. do dnia zapłaty (na rozprawie w dniu 30 marca 2017 r. powódka sprostowała, że jej żądanie wyraża się kwotą 314.708,13 zł, zaś kwota 314.709,13 zł została określona omyłkowo), a nadto domagała się zasądzenia na jej rzecz koszów procesu. Uzasadniając powództwo wskazała, że z pozwanym łączyła ją umowa o roboty budowlane nr (...) (zawarta w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych), na mocy której miała wykonać roboty budowlane na drodze wojewódzkiej nr (...) na odcinku od C. do C. za wynagrodzeniem brutto (zasadniczo) 21.251,162,73 zł, przy czym ostateczna wysokość wynagrodzenia (przy wykonywaniu robót dodatkowych) nie mogła być wyższa niż 22.313.720,87 zł. Powódka jednak wykonywała szereg robót dodatkowych i wyczerpała wskazany limit. W związku z tym pozwane województwo odmówiło zapłaty kwoty 314.708,13 zł netto (387.091,00 zł brutto) za zrealizowanie robót ziemnych (nasypów) wskazanych w pozycji nr 40 końcowej Tabeli (...) Rozliczeniowych, w ilości wskazanej w Końcowej Karcie Obmiaru nr 40, tj. 27.854,41 m ³ (na rozprawie w dniu 30 marca 2017 r. powódka sprostowała, że w Końcowej Karcie Obmiaru nr 40 było 27.858,41 m ³), zaś inspektor nadzoru skreślił wielkości prac ziemnych podane przez powódkę i wpisał wielkość 18.309,00 m ³, wynikającą z umowy podstawowej. Wielkość wpisana przez inspektora nadzoru nie jest przy tym zgodna z aneksem nr (...) do umowy, zawartym w kontekście protokołu konieczności nr 9, którymi strony zwiększyły ilość robót ziemnych do 18.321,80 m ³.

Odnosząc się do żądania pozwu na rozprawie w dniu 30 marca 2017 r. powódka uściśliła, że domaga się zapłaty kwoty odpowiadającej wartości wynagrodzenia za wykonanie nasypów w ilości będącej różnicą między objętością nasypów faktycznie wykonaną, a objętością nasypów, za którą faktycznie zapłacono. Za spełnienie świadczenia w tej ilości powódka domaga się kwoty 314.708,13 zł, przyjmując 33 zł za m ³ faktycznie wykonanego nasypu, za który nie zapłacono.

Pozwane Województwo (...) złożyło odpowiedź ,na pozew, w której domagało się oddalenia powództwa w całości oraz zasądzenia na jego rzecz kosztów procesu. Uzasadniając swoje stanowisko pozwane województwo podniosło, że według niego powódka niezasadnie doliczyła do ilości metrów sześciennych wykonanych nasypów ilość metrów sześciennych warstwy humusu, która pokrywa nasyp. Warstwa humusu rozliczona została bowiem odrębnie w pozycji nr 58 końcowej Tabeli (...) Rozliczeniowych 1.5.1., wobec czego nie mogła być rozliczona ponownie w końcowej karcie obmiaru robót nr 40, bowiem wówczas pozwane województwo dwukrotnie zapłaciłoby za te same roboty – ułożenie warstwy humusu. Pozwane województwo powołało się nadto, że w pozycji 36 kosztorysu inwestorskiego ilość przewidzianych robót budowlanych co do wykonania nasypów wraz zagęszczeniem określono na 18.309,00 m ³.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

(...) S.A. prowadzi działalność gospodarczą w zakresie budownictwa (m.in. budowa dróg). W ramach swojej działalności złożyła ofertę z dnia 14 marca 2011 r. w przetargu organizowanym w trybie prawa zamówień publicznych przez Województwo (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. na realizację zadania „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku C. – C.”, które polegało na wykonaniu przebudowy drogi wojewódzkiej nr (...) klasy G o nawierzchni bitumicznej C. – C. na odcinku około 19,8 km. Realizacja zadania miała być współfinansowana ze środków Unii Europejskiej.

W przetargu jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona przez spółkę (...). Strony zawarły dnia 10 maja 2011 r. umowę nr (...).

Fakty niesporne.

Zgodnie z § 1 ust. 1 umowy nr (...) z dnia 10 maja 2011 r. zamawiający – Województwo (...) – powierzył, a wykonawca – spółka (...) – zobowiązał się do wykonania robót budowlanych w ramach projektu pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku C. – C.”. Stosownie do jego ust. 4 za integralną część umowy uważane były: oferta wykonawcy z dnia 11.03.2011 r. wraz z załącznikami, stanowiąca załącznik nr 1; warunki umowy, stanowiące załącznik nr 2; specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami zamawiającego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca załącznik nr 3; dokumentacja projektowa – szczegółowe specyfikacje techniczne, stanowiąca załącznik nr 4; dokumentacja projektowa – rysunki, stanowiąca załącznik nr 5.

§ 2 umowy stanowił, że wykonawca zobowiązuje się wykonać i zakończyć roboty objęte jej przedmiotem oraz usunąć ewentualne wady w całkowitej zgodności z postanowieniami umowy oraz załącznikiem nr 2 – warunki umowy. Realizacja umowy miała natomiast rozpocząć się od dnia zawarcia umowy, a zakończyć 30 września 2012 r. (ust. 2 i 3).

Wysokość wynagrodzenia została określona w § 3 w sposób następujący: § 3 ust. 1 umowy stanowił, że zamawiający zobowiązuje się zapłacić wykonawcy za wykonanie robót wynagrodzenie w wysokości – zgodnie z ofertą wykonawcy z dnia 11.03.2011r. – netto: 17.277.368,07 zł (brutto 21.251.162,73 zł); w ust. 2 wskazano zaś, że maksymalna wartość zobowiązania zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie przekroczy 105% wartości kwoty brutto podanej w ust. 1, tj. 22.313.720,87 zł brutto; ust. 3 stanowił zaś, że wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie powiększoną o VAT sumę iloczynów ilości jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w wycenionym przedmiarze robót. Płatność (stosownie do ust. 4) miała zostać dokonana w terminie 30 dni od doręczenia faktury VAT wraz z wymaganym kompletem sprawdzonych dokumentów do siedziby zamawiającego.

Załącznik nr 2 do umowy, nazwany „warunki umowy”, zawierał w § 1 ust. 1 definicje niektórych wyrażeń użytych w umowie: w pkt. 1.12. nadzór autorski określał jako czynności sprawowane przez autora projektu, polegające na sprawdzeniu zgodności realizacji robót z dokumentacją projektową i uzgadnianiu możliwości wprowadzania w razie potrzeby rozwiązań zamiennych, zgodnie z ustawą prawo budowlane; w pkt 1.19. wskazano, że wycena robót w ramach zamówień uzupełniających będzie ustalana na podstawie umownych cen jednostkowych zawartych w wycenionym przedmiarze robót, zaś wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie robót w ramach zamówień uzupełniających miało być ustalone po przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcą, zgodnie z przepisami ustawy – prawo zamówień publicznych; pkt 1.22. wskazywał natomiast, że protokół konieczności to dokument, w którym strony procesu inwestycyjnego zgodnie stwierdzają konieczność wykonania robót dodatkowych (w oparciu o p.z.p.) i który zawiera opis, obmiar i wartość koniecznych do wykonania robót; wreszcie pkt 1.32. określał tabelę elementów rozliczeniowych (TER) jako tabelę sporządzoną na podstawie wycenionego przedmiaru robót i obmiaru rzeczywiście wykonanych jednostek robót.

W § 6 „warunków umowy” powtórzono (w ust. 1), postanowienia umowy co do wysokości wynagrodzenia wykonawcy, a także wskazano w ust. 2, że wynagrodzenie wyliczone zostało przez wykonawcę w oparciu o wyceniony przedmiar robót sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej, zaś w ust. 3 – że ilości określone w wycenionym przedmiarze robót są ilościami szacunkowymi, podczas gdy podstawą wynagrodzenia będą ilości wykonanych robót na podstawie obmiarów potwierdzonych przez inspektora nadzoru inwestorskiego i zatwierdzonych przez inżyniera projektu. Ponadto w ust. 4 wskazano, że rzeczywiste wynagrodzenie wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z ust. 3 oraz – w przypadku zmian wprowadzonych na podstawie § 8 – zgodnie z zasadami określonymi w § 7 warunków umowy. W ust. 5 zaś powtórzono, że maksymalna wartość zobowiązania wynosi 105% wynagrodzenia brutto, tj. 22.313.720,87 zł, przy czym kwota w wysokości 5% wynagrodzenia brutto przeznaczona jest na pokrycie kosztów wynikających z różnicy między założoną ilością robót do wykonania określoną w wycenionym przedmiarze robót, a ilością robót faktycznie wykonanych, wynikającą z obmiaru robót.

§ 7 warunków umowy określał sposób rozliczenia robót: zgodnie z ust. 1 wynagrodzenie wykonawcy, o którym mowa w § 6 ust. 1 warunków umowy (i § 3 umowy), rozliczane być miało na podstawie faktur VAT wystawianych przez wykonawcę w oparciu o zestawienie zakresu i wartości wykonanych robót TER, sporządzonej przez wykonawcę narastająco, pomniejszoną o zsumowane kwoty poprzednio zafakturowane; dołączaną do faktury TER miał sprawdzać inspektor nadzoru inwestorskiego, a zatwierdzać inżynier projektu (wykonawca miał zaś dołączyć do faktury przejściowe świadectwo płatności i protokół odbioru robót do przejściowego świadectwa płatności.

Zgodnie z § 7 ust. 2 rozliczenie końcowe za wykonanie przedmiotu umowy miało nastąpić na podstawie faktury VAT wystawionej przez wykonawcę w oparciu o protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy, na kwotę ustaloną w dołączonym do faktury zestawieniu wartości i zakresie wykonanych robót ujętych w TER, sporządzonej przez wykonawcę narastająco, pomniejszoną o zsumowane kwoty poprzednio zafakturowane; dołączone do faktury zestawienie wartości wykonanych robót (TER) musiało być przy tym sprawdzone przez inspektora nadzoru inwestorskiego i zatwierdzone przez inżyniera projektu (ponadto wykonawca miał dołączyć do faktury końcowe świadectwo płatności).

W § 8 warunków umowy z kolei określono kwestie związane z robotami zamiennymi i dodatkowymi: w ust. 1 wskazano, że inżynier projektu po wydaniu zgody przez przedstawiciela zamawiającego ma prawo – jeżeli jest to niezbędne dla wykonania przedmiotu umowy – polecać wykonawcy na piśmie: wykonanie robót wynikających z dokumentacji projektowej lub zasad wiedzy technicznej, a nie wyszczególnionych w wycenionym przedmiarze robót; wykonania w uzasadnionych przypadkach rozwiązań zamiennych w stosunku do założonych w dokumentacji projektowej; zmniejszenie ilości robót objętych wycenionym przedmiarem robót lub pominięcie jakiejś roboty; dokonanie zmiany kolejności wykonania robót określonej uaktualnionym harmonogramem rzeczowo-finansowym; wykonanie robót dodatkowych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z ust. 2 w przypadku zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych inżynier projektu miał sporządzić protokół konieczności zawierający opis robót, przyczynę ich wystąpienia oraz sprawdzić wycenę kosztów opracowaną przez wykonawcę w oparciu o ceny jednostkowe z wycenionego przedmiaru robót, a w przypadku ich braku opracowaną w oparciu o nakłady R, M, S z powszechnie obowiązujących katalogów oraz stawki i narzuty nie wyższe od średnich wartości cen określonych w powszechnie stosowanych cennikach, np. S.. Protokół po analizie miał zatwierdzić przedstawiciel zamawiającego. W ust. 3 wskazano, że wydanie poleceń, o których mowa w ust. 1 nie wymaga zmiany umowy, w przypadku gdy skutki tych poleceń nie stanowią podstawy do zmiany terminu zakończenia robót, o którym mowa w § 4 lub zmiany wynagrodzenia określonego w § 6 warunków umowy. Stosownie do ust. 4 zmiany wynikające z poleceń, o których mowa w ust. 1 musiały być uwzględnione przez wykonawcę w uaktualnionym harmonogramie rzeczowo-finansowym, zgodnie z postanowieniami § 5 warunków umowy, zaś zgodnie z ust. 5 wynagrodzenie za roboty dodatkowe w rozumieniu prawa zamówień publicznych ustalone być miało na podstawie negocjacji, z uwzględnieniem ust. 2, a ewentualnie zamówienia dodatkowe miały być udzielane na podstawie odrębnej umowy.

W § 20 określono z kolei zasady dokonywania zmian w umowie – zgodnie z ust. 1 zamawiający na podstawie art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przewidywał możliwość dokonania zmiany umowy w formie aneksów w przypadku: zmiany adresu którejkolwiek ze stron oraz innych danych ujawnionych w rejestrach publicznych, zmiany osób reprezentujących strony, opóźnienia w przekazaniu terenu budowy, opóźnienia w przekazaniu dokumentów budowy, oczekiwaniu wykonawcy na niezbędne opinie, decyzje administracyjne (opóźnienia spowodowane przez organy administracji), przedłużenia procedury w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, opóźnienia spowodowanego uwarunkowaniami społecznymi (protesty, listy, petycje itp.), konieczności prowadzenia uzgodnień z właścicielami urządzeń obcych czy właścicielami nieruchomości, zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawnych w zakresie mającym wpływ na realizację zamówienia, wystąpienia warunków geotechnicznych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zamówienia, wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych, wystąpienia wykopalisk, niewybuchów, uniemożliwiających wykonanie robót, działania sił natury, uznanych za stan klęski żywiołowej, wydania poleceń, o których mowa w § 8 ust. 1 warunków umowy, w przypadkach, gdy skutki tych poleceń stanowią podstawę do zmiany terminu zakończenia robót będących przedmiotem umowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, zmiany zakończenia realizacji przedmiotu umowy z powodu konieczności wykonania robót dodatkowych, zmiany redakcyjnej umowy (przy czym zmiany redakcyjne treści umowy mogły polegać na zmianie tytułu projektu poprzez dostosowanie nomenklatury do faktycznego zakresu prac realizowanych na podstawie umowy, w odniesieniu do pojęć zgodnych z odpowiednimi przepisami prawa. Zgodnie z ust. 2 wymienione przypadki dokonania zmiany umowy mogły rzutować na zmianę terminu wykonania przedmiotu zamówienia lub zmianę wynagrodzenia wykonawcy. Również w przypadku zmiany stawki VAT wynagrodzenie wykonawcy miało zostać odpowiednio dostosowane (ust. 3).

Ponadto w § 21 ust. 2 „warunków umowy” wskazano, że wszelkie zmiany umowy, z zastrzeżeniem ich § 10 ust. 3, wymagały aneksu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Dowody: umowa nr (...) z 10.05.2011 r. (k. 36-38);

załącznik nr 2 do umowy nr (...) – warunki umowy (k. 39-52).

Załącznikiem nr I.5.1 do umowy nr (...) z dnia 10 maja 2011 r. był wyceniony przedmiar robót z 14 marca 2011 r., który części 1.2. Roboty przygotowawcze – Zdjęcie warstwy humusu obejmował pozycję 17, w której wskazano, że zakres robót obejmuje usunięcie warstwy humusu o grubości 15 cm, z wywozem na odkład i do ponownego wbudowania na budowie, zaś nadwyżka do wywozu we wskazane miejsce w odległości do 10 km w ilości 37.360 m ² po cenie jednostkowej 2,00 zł/m ² o wartości 74.720,00 zł, a także pozycję nr 18, w której wskazano, że zakres robót obejmuje – analogicznie jak pozycja 17 – usunięcie warstwy humusu o grubości 20 cm w ilości 80.725 m ² po cenie jednostkowej 2,50 zł/m ² o wartości 201.812,50 zł.

Natomiast w części 2. Roboty ziemne w pozycji 40 wyceniony przedmiar robót obejmował wykonanie nasypów wraz z formowaniem i zagęszczeniem z gruntu zagęszczalnego w ilości 18.309,00 m ³ (ilość ta odpowiada ilości wskazanej w pozycji 36 uproszczonego kosztorysu inwestorskiego ze stycznia 2010 r.) po cenie jednostkowej 33,00 zł/m ³ o wartości 604.197,00 zł.

Dowody: załącznik nr I.5.1 – wyceniony przedmiar robót – branża drogowa z 14.03.2011 r. (k. 60-64);

kosztorys inwestorski ze stycznia 2010 r. (k. 413-421).

Roboty objęte umową nr (...) były realizowane przez spółkę (...), jednakże w ich toku pojawiała się potrzeba wykonania koniecznych robót, które nie były ujęte w pierwotnej treści umowy (tj. w dokumentacji stanowiącej załączniki do umowy). Sporządzano wówczas (w składzie obejmującym przedstawicieli spółki i województwa – Zarządu Dróg Wojewódzkich) protokół konieczności, natomiast spółka (...) przystępowała do wykonania koniecznych robót.

Niektóre z tych robót obejmowane były zawieranymi odrębnie umowami (udzielanymi z wolnej ręki zamówieniami dodatkowymi do zamówienia podstawowego objętego umową nr (...)) w formie pisemnej, dotyczącymi tylko prac objętych danym protokołem konieczności, a niekiedy wiązało się to z zawarciem pisemnego aneksu do umowy nr (...).

Fakty niesporne.

Przy realizacji zadania obowiązki inżyniera projektu wykonywał T. G., w ramach umowy łączącej (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich i (...) spółkę jawną, której wspólnikiem był T. G..

Spółka (...) na stanowisku kierownika budowy zatrudniła B. S. (1), natomiast na stanowisku kierownika robót – T. D.. Zastępcą dyrektora Oddziału S. E. Polska został P. K. – do jego obowiązków należało podpisywanie umów, udział w odbiorach, rozliczanie robót.

Funkcję inspektora nadzoru pełnił K. W., zatrudniony przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich. Ponadto (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich powierzył funkcję kierownika projektu swojemu pracownikowi – A. M..

W czasie trwania budowy kierownik budowy B. S. (1) wpisami do dziennika budowy zgłaszał konieczność zwiększenia robót ziemnych. Między innymi pod datą 21 czerwca 2012 r. kierownik budowy zapisał: „konieczność zwiększenia robót ziemnych – nasypy i wykopy w stosunku do przedmiaru TER z umowy”.

Dowody: zeznania świadka B. S. (1) (k. 484-484v, 485);

zeznania świadka T. D. (k. 480v, 482);

zeznania świadka K. W. (k. 564-565);

zeznania świadka T. G. (k. 570-570 v, 571);

zeznania świadka A. M. (k. 636-638);

zeznania świadka P. K. (k. 479v-480v, 482);

wyciąg z dziennika budowy nr (...) (k. 268-268).

W okresie od 23 listopada 2011 r. do 22 czerwca 2012 r. inżynier projektu T. G. zatwierdził protokoły konieczności o numerach 2, 3, 4, 5, 7, 9 i 11, potwierdzając konieczność wykonania robót dodatkowych.

Strony dnia 21 sierpnia 2012 r. – w związku z zatwierdzonymi protokołami konieczności nr 2, 3, 4, 5, 7, 9 i 11 – zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), którym ustaliły (w jego § 2), że w wyniku zmian ilości w poszczególnych pozycjach kosztorysowych zwiększeniu uległo wynagrodzenie wykonawcy określone w umowie do kwoty 17.556.007,98 zł netto (21.593.889,82 zł brutto).

Pismem z 21 września 2012 r. spółka (...) zakomunikowała (...) Zarządowi Dróg Wojewódzkich (jednostce Województwa (...) reprezentującej je w toku realizacji zadania) swoje stanowisko, zgodnie z którym roboty objęte protokołami konieczności nr 2, 7 i 9 mają charakter robót dodatkowych zgodnie z definicją z § 1 ust. 1.22. warunków umowy, wobec czego powinna na nie zostać zawarta odrębna umowa zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych.

(...) odpowiedział faksem z 24 października 2012 r. oświadczając, że ocena i kwalifikacja robót opisanych w protokołach konieczności należy do kompetencji zamawiającego.

Dowody: aneks nr (...) z 21.08.2012 r. do umowy nr (...) (k. 154-155);

załącznik do aneksu nr (...) – tabela elementów rozliczeniowych (k. 156-166);

protokoły konieczności nr 2, 3, 4, 5, 7, 9 i 11 – (k. 167-182);

pismo (...) S.A. z 21.09.2012 r. (k. 183);

pismo (...) z 24.10.2012 r. (k. 184-185).

Załącznik nr 1 do podpisanego w dniu 21 sierpnia 2012 r. aneksu stanowiła zmieniona tabela elementów rozliczeniowych, w której w pozycji 40 wskazano, że w zakresie wykonania nasypów wraz z formowaniem i zagęszczeniem gruntu zagęszczalnego jest do wykonania 18.321,80 m ³ po cenie jednostkowej 33 zł/m ³ o łącznej wartości 604.619,40 zł (w pozycji 40 zgodnie z pierwotną umową przewidziano ilość 18.309,00 m ³ ), zaznaczono też, że powyższe wynika z protokołu konieczności PK nr 9.

Dowód: załącznik do aneksu nr (...) – tabela elementów rozliczeniowych (k. 156-166);

Następnie strony zawarły aneksy nr (...) do umowy nr (...), którymi – w związku z koniecznością wykonywania różnego rodzaju robót dodatkowych, a także (w przypadku aneksu nr (...)) w związku z niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi – określiły ostatecznie termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy na 21 grudnia 2012 r.

Aneksy o numerach od 2 do 5 nie dotyczyły zwiększenia robót w zakresie wykonywania nasypów.

Dowody: aneks nr (...) z 11.09.2012 r. do umowy nr (...) (k. 204-205);

aneks nr (...) z 29.10.2012 r. do umowy nr (...) (k. 206-207);

aneks nr (...) z 26.11.2012 r. do umowy nr (...) (k. 208-209);

aneks nr (...) z 14.12.2012 r. do umowy nr (...) (k. 210-211).

Po podpisaniu aneksu nr (...), wraz z postępem robót, budowy kierownik budowy B. S. (1) wpisami do dziennika budowy zgłaszał konieczność zwiększenia robót ziemnych, w tym nasypów. W dzienniku budowy znajdują się między innymi następujące wpisy B. S. (1):

-

pod datą 11 września 2012 r. „zgłaszam konieczność zwiększenia obmiaru w stosunku do umowy – zwiększenie ilości nasypów”,

-

pod datą 14 września 2012 r. „po dokonaniu odbioru wykonanych robót zgłaszamy zwiększenie w stosunku do przedmiaru wykonanych prac dotyczących robót ziemnych: nasypy i wykopy”,

-

pod datą 16 października 2012 r. „w związku z analizą robót ziemnych na kontrakcie informują, że ilości przewidziane w umowie będą nie wystarcza ale do wykonania pełnych robót ziemnych – nasypów i wykopów na kontrakcie”.

Inspektor nadzoru K. W. wpisem do dziennika budowy, pod datą 11 września 2012 r., wskazał m.in.: „[…] wszystkie problemy opisane wpisem KB z dn. 11.09 zostały przekazane do opracowania przez Projektanta. W miarę wpływu opracowania należy kontynuować roboty […]”.

Dowody: zeznania świadka B. S. (1) (k. 484-484v, 485);

wyciąg z dziennika budowy nr (...) (k. 268-268).

Inwentaryzację geodezyjną powykonawczą dla każdego etapu robót wykonywała (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S., w ramach której pracował zespół geodetów pod kierownictwem K. S..

Wykonywane przez spółkę (...) pomiary obejmowały m.in. roboty ziemne, w tym pomiary wykonywanych nasypów. Dopiero w oparciu o podwykonawcze wyliczenia zespołu geodetów wykonawca spółka (...) miała możliwość określenia faktycznej ilości wykonanych robót ziemnych, w tym nasypów.

Dowody: zeznania świadka K. S. (k. 569-570, 571);

zeznania świadka P. K. (k. 479v-480v, 482);

zeznania świadka T. G. (k. 570-570 v, 571);

Zespół geodetów zatrudniony w spółce (...) wykonywał pomiary robót ziemnych – nasypów w ten sposób, że najpierw inwentaryzowano teren przed rozpoczęciem robót, potem inwentaryzowano dno wykopu, a następnie górę nasypu. Inwentaryzacja ta nie obejmowała warstwy humusu, bowiem humus rozlicza się powierzchniowo, a nie objętościowo. Pomiary wykonanych robót zostały przy tym dokonane poprzez zastosowanie przekrojów, które wykonywano co około 40-50 metrów. Metoda ta obarczona jest pewnym marginesem błędu z uwagi na ukształtowanie terenu.

Dowód: zeznania świadka K. S. (k. 569-570, 571).

Wykonana przez spółkę (...) dokumentacja geodezyjna powykonawcza była analizowana i oceniana zarówno przez przedstawicieli spółki (...): zastępcę dyrektora P. K., kierownika budowy B. S. (2), kierownika robót T. D., jak i przez inspektora nadzoru K. W. oraz przez przedstawiciela (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich – kierownika projektu A. M..

Całość dokumentacji powykonawczej została nagrana na płycie CD.

W ramach tej dokumentacji spółka (...) wykonała tabelaryczne zestawienie dotyczące pozycji kosztorysowej (...) „Wykonanie nasypów wraz z formowaniem i zagęszczaniem z gruntu zagęszczalnego”.

W tabeli tej wskazane zostało, że po stronie prawej i lewej wykonano łącznie 28.028,89 m ³ nasypów, w tym: 157,68 m ³ to wymiana gruntu pod zatoką autobusową (po stronie prawej, w kilometrze 9+136,2 – 9+246,4) oraz 12,80 m ³ – to ilość wynikająca z Protokołu Konieczności – PK nr 9 (po stronie lewej).

Przedstawiciele spółki (...) odczytywali tą tabelę w taki sposób, że w ich rozumieniu wskazana przez geodetę ilość 28.028,89 m ³ obejmowała wyłącznie objętość nasypu, bez związków organicznych (humusu). Z kolei inspektor nadzoru T. W. oraz kierownik projektu A. M. po analizie całości dokumentacji powykonawczej, w tym wykonywanych przez geodetów przekrojów, odczytywali ją w sposób odmienny zakładając, że w nasyp wyliczona została również objętość humusu.

Dowody: dokumentacja powykonawcza – płyta CD (k. 35), w tym tabela „Wykonanie nasypów wraz z formowaniem i zagęszczaniem z gruntu zagęszczalnego” (załącznik do opinii biegłego - wydruk z płyty CD- k. 690);

zeznania świadka P. K. (k. 479v-480v, 482);

zeznania świadka B. S. (1) (k. 484-484v, 485);

zeznania świadka T. D. (k. 480v, 482);

zeznania świadka K. W. (k. 564-565);

zeznania świadka T. G. (k. 570-570 v, 571);

zeznania świadka A. M. (k. 636-638).

Kierownik budowy spółki (...) po zakończeniu robót, a przed przystąpieniem do ich odbioru końcowego, sporządził końcowe karty obmiaru robót, w tym Końcową Kartę Obmiaru (...) nr 40, dotyczącą pozycji nr 40 kosztorysu ofertowego – wykonania nasypów wraz z formowaniem i zagęszczeniem z gruntu zagęszczalnego.

Końcowa Karta Obmiaru (...) nr 40 obejmuje obmiar za okres: 16.11.2012 r. – 21.12.2012 r. oraz wskazuje, że wykonano ogółem od początku robót prace w ilości 28.028,89 m ³ , w zakresie wykonania nasypów wraz z formowaniem i zagęszczeniem z gruntu zagęszczalnego, w tym;

1. 27.858,41 m ³ nasyp na szlaku,

2. 157,68 m ³ wymiana gruntu pod zatoką autobusową w punkcie 9+136,2 – 9+246,4

3. 12,80 m ³ nasyp zgodnie z PK nr 9.

Reprezentujący (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich (Województwo (...)) inspektor nadzoru inwestorskiego K. W. odręcznie przekreślił na egzemplarzu przedstawionej mu do zaakceptowania Końcowej Karta Obmiaru (...) nr 40 ilość robót dotyczących „nasypu na szlaku” i zastąpił ją odręcznie zapisaną ilością 18.309,00 m ³, ponadto przekreślił ilość ogółem wykonanych robót objętych tą kartą obmiaru robót i zastąpił ją odręcznie zapisaną ilością „ 18.492,28 m ³ ”.

Odręcznie napisał też „ Potwierdzam wyk nasyp na szlaku zgodnie z TER: tabela robót ziemnych wg projektu”. Ponadto w pozycji 3 „nasyp zgodnie z PK nr 9” pismem ręcznym dopisał „ str 2”.

Dowody: Końcowa Karta Obmiaru (...) nr 40 (k. 212);

zeznania świadka B. S. (1) (k. 484-484v, 485);

zeznania świadka K. W. (k. 564-565).

K. W. zaakceptował wyliczenia dotyczące ilości nasypów w Końcowej Karcie Obmiaru (...) nr 40 w opisany wyżej sposób motywując się tym, że przeprowadzona przez niego analiza dokumentacji, którą otrzymał wcześniej od geodetów ze spółki (...) wykonujących powykonawczą dokumentację geodezyjną, doprowadziła go do wniosku, że w nasypy wyliczona została przez geodetów warstwa ziemi urodzajnej o grubości 10 cm (warstwa humusu), która wprawdzie była elementem projektu i została wykonana przez wykonawcę, ale widnieje pod innymi pozycjami w dokumentacji rozliczeniowej, co oznacza, że za prace związane z ułożeniem warstwy humusu wykonawca otrzymał już osobne wynagrodzenie.

W tej sytuacji K. W. – stwierdzając nieprawidłowości w wyliczaniu metrażu nasypów przez geodetów, a więc zawyżenie metrażu z powodu doliczenia do objętości nasypów objętości humusu – nie zażądał wykonania skorygowanych obliczeń objętości wykonanych nasypów, zamiast tego wpisał do Końcowej Karty Obmiaru (...) nr 40 dane wynikające z tabeli elementów rozliczeniowych TER.

Wpisana przez inspektora nadzoru w pozycji nr 1 „nasyp na szlaku” ilość robót ziemnych w zakresie wykonywania nasypów, wynosząca 18.309,00 m ³, odpowiada ilości z pozycji 40 TER załączonej do pierwotnej umowy, nie uwzględnia natomiast skorygowanej ilości z pozycji 40 TER załączonej do aneksu nr (...) do umowy, w której zaakceptowano wykonanie nasypów o objętości 18.321,80 m ³.

Dowody: Końcowa Karta Obmiaru (...) nr 40 (k. 212);

zeznania świadka B. S. (1) (k. 484-484v, 485);

zeznania świadka K. W. (k. 564-565).

tabela elementów rozliczeniowych TER – załącznik do aneksu nr (...) (k. 156-166).

Inspektor nadzoru K. W. akceptując wykonanie nasypów na egzemplarzu Końcowej Karty Obmiaru (...) nr 40 ostatecznie zatwierdził ostatecznie 18.492,28 m ³ nasypu, w tym:

1) 18.309,00 m ³ nasyp na szlaku,

2) 157,68 m ³ wymiana gruntu pod zatoką autobusową w punkcie 9+136,2 – 9+246,4,

3) 25,60 (2 x 12,80) m ³ nasyp zgodnie z PK nr 9.

Fakt niesporny (odpowiedź na pozew – k. 310).

Bezpośrednio po naniesieniu uwag na egzemplarzu Końcowej Karty Obmiaru (...) nr 40 i po podpisaniu tego dokumentu przez inspektora nadzoru K. W., tj. dnia 21 grudnia 2012 r., strony podpisały aneks nr (...) do umowy nr (...) z 10 maja 2011 r., w którego § 1 wskazały, że w związku z koniecznością wykonania robót wynikłych na skutek wprowadzenia nieistotnych zmian do projektu budowlanego, określonych protokołem konieczności nr 12 oraz wystąpieniem różnic między ilością robót wynikającą z wycenionego przedmiaru robót a faktycznie wykonanym zakresem robót, określonych w kartach obmiaru, na podstawie art. 144 ust. 1 prawa zamówień publicznych w związku z § 8 ust. 1 i § 20 ust. 1 lit. n warunków umowy, a także § 6 ust. 1 i 2 umowy, zmianie uległ wyceniony przedmiar robót zgodnie z treścią tabeli elementów rozliczeniowych, stanowiącą załącznik nr 1 do aneksu.

W § 2 ust. 1 natomiast wskazały, że wynagrodzenie wykonawcy określone w aneksie nr (...) do umowy nr (...) zwiększone zostało do kwoty 18.136.742,28 zł netto (zgodnie z ust. 2 – 22.308.193,00 zł brutto).

Załącznik do aneksu nr (...) stanowiła zmieniona tabela elementów rozliczeniowych, w której w pozycji 40 wskazano, że w zakresie wykonania nasypów wraz z formowaniem i zagęszczeniem z gruntu zagęszczalnego jest do wykonania 18.492,28 m ³ po cenie jednostkowej 33 zł/m ³ o łącznej wartości 610.245,24 zł (w zmienionej tabeli wskazano, że zgodnie z pierwotną umową w pozycji 40 przewidziane było 18.309,00 m ³ , natomiast zgodnie z aneksem nr (...) przewidziane było 18.321,80 m ³ ).

Dowody: aneks nr (...) z 21.12.2012 r. do umowy nr (...) (k. 222-223);

załącznik do aneksu nr (...) – tabela elementów rozliczeniowych (k. 224-232).

Dnia 24 grudnia 2012 r. sporządzono protokół nr (...) odbioru końcowego robót objętych umową na (...) z dnia 10 maja 2011 r., dotyczącą przebudowy drogi wojewódzkiej nr (...) ma odcinku od C. do C., która obejmowała roboty na odcinku 18,877 km, przebudowę 3 zatok autobusowych, wybudowanie 10 nowych zatok autobusowych, wybudowanie 2,810 km chodników/ścieżek rowerowych/ciągów pieszo-rowerowych i wybudowanie 1,251 km kanalizacji deszczowej.

Komisja odbiorowa stwierdziła wykonanie wymaganych badań, sprawdzeń i prób oraz zgodność wyników ze specyfikacją techniczną, projektową oraz warunkami technicznymi, zaś wartość robót objętych umową ustaliła na wartość końcową 22.308.193 zł brutto.

W protokole odnotowano przy tym w uwagach, iż kwestionowana jest ilość pozycji (...) końcowej karty obmiaru, tj. „wykonanie nasypów wraz z formowaniem i zagęszczeniem z gruntu zagęszczalnego”, gdyż wykonawca stwierdza, że wykonał ilość wynikającą z wykonania robót oraz z materiałów geodezyjnych przedłożonych wraz z kartami obmiaru. Przedstawiciel zamawiającego B. K. zamieścił zaś pod protokołem odręczną adnotację, że uwagi wykonawcy należy uznać za bezzasadne i niemogące stanowić podstaw do wynagrodzenia.

Załącznik nr 1 do protokołu odbioru końcowego wymieniał szereg wad i usterek, do których usunięcia zobowiązano spółkę (...) jako wykonawcę.

Dowody: protokół nr (...) z 24.12.2012 r. odbioru końcowego robót (k. 213-216);

załącznik nr 1 do protokołu odbioru końcowego(k. 217-218).

W dacie odbioru końcowego spółka (...) przekazała przedstawicielom Województwa (...) dokumentację powykonawczą. Kierownik robót spółki (...) sporządził pismo kierowane do przedstawiciela pozwanej A. M., dotyczące przekazania dokumentacji powykonawczej w ilości VI tomów wraz z 4 aneksami, w dwóch jednakowych egzemplarzach. Na piśmie A. M. zamieścił odręczną adnotację o treści „otrzymałem”.

Fakt niesporny (przyznany przez pozwaną na rozprawie 30 marca 2017 r.), a nadto :

wydruk z płyty CD „dokumentacja wykonawcza” pisma T. D. (k. 764);

płyta CD „dokumentacja wykonawcza” (k. 35).

Pismem z dnia 17 stycznia 2013 r., skierowanym do (...), spółka (...) wskazała, że nie zgadza się z zaniżeniem ilości wykonanych przez nią robót objętych pozycją (...), bowiem rzeczywista ilość wykonanych przez nią w tym zakresie robót to 28.028,89 m ³, zaś wartość robót wykonanych, a nie uwzględnionych przez zamawiającego opiewa na kwotę netto 314.708,13 zł. Wskazała nadto w ostatnim zdaniu pisma, że „do dnia dzisiejszego pomimo naszych wyraźnych zastrzeżeń nie otrzymaliśmy od Zamawiającego żadnego uzasadnienia bezpodstawnego i jednostronnego obniżenia przez Zamawiającego ilości rzeczywiście wykonanych robót, a przez to należnego nam wynagrodzenia”.

Dowody: pismo spółki (...) z 17.01.2013 r. z załącznikiem (k. 235-236, 237-264, 288-289).

(...) odpowiedziało spółce (...) pismem z dnia 4 marca 2013 r., zaczynającym się słowami: „Zamawiający zaskoczony jest stanowiskiem Wykonawcy oczekującego uzasadnienia bezpodstawnego obniżenia przez Zamawiającego ilości rzeczywiście wykonanych robót a przez to należnego wynagrodzenia”.

Dalej (...) powołał się na § 8 umowy i wskazał, że spółka (...) nie złożyła w trakcie realizacji robót stosownego wniosku.

Dowód: pismo (...) z 4.03.2013 r. (k. 287).

Województwo (...) zapłaciło spółce (...) za realizację umowy nr (...) w sumie kwotę 22.308.193 zł brutto, tj. kwotę wynagrodzenia wskazaną w aneksie nr (...) do umowy.

Fakty niesporne.

Spółka (...) po rozliczeniu umowy wciąż domagała się zapłaty kwoty 314.708,13 zł netto. Strony prowadziły rozmowy zmierzające do ugodowego zakończenia sporu, m.in. z udziałem mediatora sądowego.

Fakty niesporne.

W czasie prowadzenia rozmów ugodowych spółka (...) zwróciła się do geodety K. S. z prośbą o wykonanie bardziej szczegółowego rozliczenia robót ziemnych, niż wyliczenia przedstawione w dokumentacji powykonawczej, przekazanej wcześniej zamawiającemu.

K. S. mając na uwadze, że w czasie wykonywania robót inspektor nadzoru nie wymagał od niego szczegółowego rozliczania robót ziemnych, w oparciu o dane zachowane w formie elektronicznej nieodpłatnie wykonał na prośbę spółki (...) bardziej szczegółowe wyliczenia, których wyniki ujął w dwie tabele, zatytułowane: „Rozliczenie objętości robót ziemnych” oraz „Rozliczenie objętości robót ziemnych zgodnie z projektem”.

W tabeli „Rozliczenie objętości robót ziemnych” wskazane zostało, że objętość nasypu bez humusu na całym zadaniu wynosi 27.713,76 m ³ . Tabela wymienia również objętość nasypów z humusem oraz objętość samego humusu, która wynosi dla całego zadania 10.157,52 m ³.

Dowody: zeznania świadka K. S. (k. 569-570, 571);

pismo K. S. z załącznikami: Rozliczenie objętości robót ziemnych oraz Rozliczenie objętości robót ziemnych zgodnie z projektem (k. 496, 497-504);

Rozliczenie objętości robót ziemnych oraz Rozliczenie objętości robót ziemnych zgodnie z projektem (k.755-762);

przekroje poprzeczne (segregatory).

Dokumentacja pochodząca od K. S.: tabele „Rozliczenie objętości robót ziemnych” oraz „Rozliczenie objętości robót ziemnych zgodnie z projektem”, a także przekroje poprzeczne zebrane w dwóch segregatorach, zostały przekazane spółce (...) i Województwu (...) na etapie prowadzenia przez strony rozmów ugodowych z udziałem mediatora sądowego.

Fakt niesporny (przyznany przez pozwaną na rozprawie 30 marca 2017 r.).

Inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza, którą wykonywała spółka (...) na zlecenie Województwa (...), stanowi dokument obrazujący rzeczywisty zakres wykonanych robót drogowych.

Analiza przekrojów geodezyjnych wskazuje, że w skład wyliczonych objętości nasypów nie wchodzi warstwa humusu grubości 10 cm, przykrywająca nasyp.

Objętość nasypów na całym zadaniu, bez warstwy humusu, zgodnie z inwentaryzacją geodezyjną powykonawczą wykonaną przez spółkę (...), wynosi 28.028,89 m ³. Wartość ta została przedstawiona w tabeli, stanowiącej część dokumentacji powykonawczej, oznaczonej jako: „ Wykonanie nasypów wraz z formowaniem i zagęszczaniem z gruntu zagęszczalnego”. W skład podanej w tabeli objętości nasypów wchodzi: objętość nasypu w ilości: 9.248,61 + 5.361,51 + (...),29 + 10.934 (łącznie 27.858,41 m ³ ), 157,68 m ³ – wymiana gruntu pod zatoką autobusową (po stronie prawej, w kilometrze 9+136,2 – 9+246,4) oraz 12,80 m ³ – ilość wynikająca z Protokołu Konieczności – PK nr 9 (po stronie lewej).

Objętość nasypów na całym zadaniu, bez warstwy humusu, zgodnie z tabelą „Rozliczenie objętości robót ziemnych”, wykonaną po zakończeniu zadania w oparciu o przekroje poprzeczne, wynosi 27.713,76 m ³ .

Dowody: dokumentacja powykonawcza - płyta CD (k. 35);

opinia biegłego sądowego (k. 670-697);

uzupełniająca opinia biegłego sądowego (k. 729-734);

ustne wyjaśnienia biegłego (k. 712 v, 714);

tabela „Wykonanie nasypów wraz z formowaniem i zagęszczeniem z gruntu zagęszczalnego” (załącznik do opinii biegłego – wydruk z płyty CD – k. 690).

Sąd zważył, co następuje:

Powódka w niniejszej sprawie swoje roszczenie wywodzi ze stosunku zobowiązaniowego, którego źródłem jest bezpodstawne wzbogacenie pozwanego województwa – a dokładnej spełnienie przez powódkę świadczenia nienależnego. Wzbogacenie pozwanej – na które powołuje się powódka – nastąpiło bowiem przez spełnienie świadczenia nienależnego polegającego na wykonaniu większej ilości robót budowlanych w zakresie wykonania nasypów wraz z formowaniem i zagęszczeniem z gruntu zagęszczalnego w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku C. – C.”. Wzbogacenie pozwanego według powódki wyrażać się miało w różnicy między ilością robót, które wykonano, a ilością robót, za które zapłacono. Jednostką miary wykonanych robót były przy tym m ³.

Powódka (przy uwzględnieniu dokonanych w toku procesu sprostowań) stała na stanowisku, że wykonała w rzeczywistości roboty w zakresie nasypów w łącznej ilości 28.028,89 m ³ , na którą składało się 27.858,41 m ³ nasypu na szlaku, 157,68 m ³ wymiany gruntu pod zatoką autobusową na odcinku DW 124 od km 9+136,2 do km 9+246,4 oraz 12,8 m ³ nasypu zgodnie z Protokołem (...) nr (...) (PK nr 9). Jako dowód tej ilości prac powódka wskazywała wyliczenie zespołu geodetów (karta 690), z którego wartości zostały przeniesione do sporządzonej przez kierownika budowy powódki Końcowej Karty Obmiaru (...) nr 40 (karta 212).

Pozwane województwo zapłaciło natomiast powódce za wykonanie robót w ilości 18.492,28 m ³ , w tym: za 18.309 m ³ nasypu na szlaku, 157,68 m ³ wymiany gruntu pod zatoką autobusową na odcinku DW 124 od km 9+136,2 do km 9+246,4 oraz za 25,60 m ³ nasypu zgodnie z PK nr 9 (co stanowi dwukrotność wskazanej w nim ilości robót – 12,80 m ³, tym samym mimo tego, że powódka wykonała zgodnie z PK nr 9 12,80 m ³ robót budowlanych, pozwane województwo przed wytoczeniem powództwa zapłaciło za 25,60 m ³). Ilość robót, za które pozwany faktycznie zapłacił, jest zgodna z ilością zaakceptowaną przez inspektora nadzoru w Końcowej Karcie Obmiaru (...) nr 40 (karta 212), ilość ta została następnie przeniesiona do tabeli elementów rozliczeniowych - załącznik do aneksu nr (...) (karta 224-232).

Tym samym podnoszona przez powódkę różnica w ilości wykonanych, a nieopłaconych robót, wynosi 9.536,61 m ³ (28.028,89 - 18.492,28), za której wykonanie powódka dochodzi z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia kwoty 314.708,13 zł (kwota po sprostowaniu dokonanym na rozprawie z 30 marca 2017 r.), stanowiącej iloczyn wykonanych 9.536,61 m ³ nasypu i stawki 33 zł/m ³ (tak też powódka żąda w wezwaniu do zapłaty z dnia 17 stycznia 2013 r. oraz w uzasadnieniu żądania pozwu). Jednocześnie powódka – od zawezwania do próby ugodowej – konsekwentnie powielała błąd rachunkowy i wskazywała, że żąda zapłaty kwoty 314.709,13 zł (kwoty o 1 zł zawyżonej).

Roboty budowlane na rzecz pozwanego województwa strona powodowa wykonywała w ramach realizacji zadania pod nazwą „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku C. – C.” na podstawie umowy o roboty budowlane nr (...) z dnia 10 maja 2011 r., która została zawarta w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Istotne znaczenie ma przy tym regulacja zawarta w art. 139 p.z.p. (którego brzmienie nie było nowelizowane od czasu uchwalenia ustawy). Zgodnie z jego ust. 1 do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie zaś do ust. 2 umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Co do zasady zatem w przypadku umów zawieranych w trybie p.z.p. ustawowo zastrzeżony został ad solemnitatem wymóg zachowania pisemnej formy czynności prawnej. Uchybienie temu wymogowi prowadzi zatem do nieważności ustalonych w innej formie elementów treści czynności prawnej.

Tymczasem pojawiająca się w toku realizacji umowy nr (...) konieczność wykonania większej ilości robót dotyczących nasypów, niż wynikało to z umowy zmienionej aneksem nr (...), była wielokrotnie sygnalizowana przez kierownika budowy z ramienia powódki B. S. (1), m.in. wpisami do dziennika budowy pod datami 11 i 14 września oraz 16 października 2012 r. Natomiast inspektor nadzoru z ramienia pozwanego K. W. wpisem do dziennika budowy pod datą 11 września 2012 r. wskazał m.in.: „[…] wszystkie problemy opisane wpisem KB z dn. 11.09 zostały przekazane do opracowania przez Projektanta. W miarę wpływu opracowania należy kontynuować roboty […]”. Z jednej zatem strony przyjął do wiadomości to, że pojawia się konieczność wykonania robót budowlanych w zakresie nasypów (TER poz. 40) w ilości większej niż określona umową łączącą strony, z drugiej natomiast polecił dalsze wykonywanie prac pomimo tego, że strony nie zawarły pisemnego aneksu do umowy, zwiększającego ilości robót. Z kolei powódka roboty te wykonywała, a zatem w sposób dorozumiany (stosownie do art. 56 k.c.) zaakceptowała polecenie inspektora nadzoru zawarte we wpisie do dziennika budowy pod datą 11 września 2012 r. Dla obu stron było przy tym oczywiste, że zastosowanie ma znaleźć do tych robót dotychczasowa stawka 33 zł/m ³, na co wskazuje zarówno sposób sformułowania żądania pozwu, jak i niekwestionowanie tej stawki przez pozwaną w toku niniejszego procesu, a jedynie ograniczenie się do kwestionowania ilości rzeczywiście wykonanych robót.

Mieć trzeba przy tym na uwadze, że zgodnie z 25 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) inspektor nadzoru jest na budowie swego rodzaju przedstawicielem inwestora [por. Z. N., Prawo budowlane. Komentarz, W. 2016, komentarz do art. 25 p.b., L.], zaś analogiczną rolę w stosunku do wykonawcy na podstawie art. 22 i 23 p.b. przypisać można kierownikowi budowy (który – w przeciwieństwie do wykonawcy – jest uczestnikiem procesu budowlanego w rozumieniu przepisów prawa publicznego zawartych w p.b.) – funkcji tych nadto nie wolno łączyć, o czym stanowi art. 24 p.b. Dziennik budowy jest z kolei dokumentem urzędowym służącym rejestrowaniu procesu budowlanego i odzwierciedlać winien wiernie odzwierciedlać przebieg tego procesu jak i stanowiska prezentowane w jego toku przez jego uczestników.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania należy wskazać, iż podjęcie się przez powódkę (jako wykonawcę) zrealizowania na polecenie pozwanego (jako inwestora) robót w zakresie wykonania nasypów w ilości mogącej przekroczyć ilość robót określoną umową o roboty budowlane nr (...) nie mogło – z uwagi na art. 139 ust. 2 p.z.p., a więc brak zachowania formy pisemnej zastrzeżonej ad solemnitatem – doprowadzić do zawarcia poprzez czynności dorozumiane ważnej umowy mającej za przedmiot wykonanie tych robót.

Tym samym podstawę prawną dochodzonego w niniejszej sprawie przez powódkę roszczenia stanowi art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c., bowiem poprzez wykonanie robót w ilości większej niż określona umową łączącą strony powódka spełniła na rzecz pozwanej świadczenie na podstawie czynności prawnej zobowiązującej do świadczenia, która była od początku nieważna. W utrwalonym orzecznictwie wskazuje się bowiem, że nawet w sytuacji, gdy umowa na podstawie której zostały wykonane roboty budowlane jest nieważna, od strony korzystającej z efektów przeprowadzonych prac sąd może zasądzić wynagrodzenie na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu [por. wyrok SN z 7.11.2007 r. w sprawie II CSK 344/07]. W przypadku zaś umów zawieranych według reżimu prawa zamówień publicznych zastosowanie przez strony – wbrew wymogowi art. 139 ust. 2 p.z.p. – dowolnej formy czynności prawnej do określenia zakresu robót budowlanych i wysokości wynagrodzenia za nie, powodującej nieważność tej umowy, uzasadnia dochodzenie przez wykonawcę należności za wykonane prace na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu [por. wyrok SN z 7.02.2013 r. w sprawie II CSK 248/12 oraz wyrok SN z 10.10.2007 r. w sprawie I CSK 234/07 – wydany na tle analogicznego art. 74 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych].

Zgodnie z art. 410 § 2 k.c. świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Przyjmuje się przy tym, że nienależne świadczenie jest szczególnym przypadkiem bezpodstawnego wzbogacenia (art. 405 k.c.), w którym wzbogacenie uzyskiwane jest na drodze świadczenia zubożonego. K. charakteryzuje się jednak pewnymi cechami specyficznymi w stosunku do roszczeń z bezpodstawnego wzbogacenia z innych źródeł, a w szczególności w odmienny sposób określa okoliczności wyłączające możliwość zwrotu tego świadczenia, osobę uprawnioną i zobowiązaną, oraz same przesłanki oceny, że doszło do wzbogacenia kosztem innej osoby. Przede wszystkim podkreślić należy, że zastosowanie art. 405 k.c. wyłączone jest w każdym przypadku, w którym do przesunięcia majątkowego dochodzi wskutek świadczenia między stronami. Sytuacje takie objęte są bowiem hipotezami norm odczytywanych z art. 410 k.c. Nadto analizowaną w przypadku roszczenia opartego na wspominanych normach podstawą roszczenia nie jest podstawa prawna wzbogacenia, lecz podstawa prawna i cel samego świadczenia. Zobowiązanym zaś do zwrotu nienależnego świadczenia może być wyłącznie jego bezpośredni odbiorca (a nie kto inny), zaś uprawnionym tylko spełniający to świadczenie, na co wyraźnie wskazuje art. 410 § 2 k.c., a w szczególności użyte przez prawodawcę na oznaczenie zubożonego wyrażenia o następującym brzmieniu „jeżeli ten, kto je [nienależne świadczenie] spełnił” a na wzbogaconego – „względem osoby, której świadczył”. Oznacza to, że przepis ten stanowi podstawę do odczytania normy kompetencyjnej, która wyposaża zubożonego w kompetencję żądania zwrotu nienależnego świadczenia, a jednocześnie kieruje wobec wzbogaconego nakaz zwrotu przysporzenia, które miało postać świadczenia zubożonego. Norma ta nie znajdzie zaś zastosowania wówczas, gdy zubożenie lub wzbogacenie nie będzie miało swego źródła w świadczeniu, a zatem wtedy, gdy wystąpi przypadek bezpodstawnego wzbogacenia powstałego z innych (niż nienależne świadczenie) przyczyn [por. D., komentarz do art. 410 k.c. (w:) red. E. G., P. M., Kodeks cywilny. Komentarz, W. 2016, L.].

Przytoczony wyżej przepis stanowi podstawę do odczytania czterech norm kompetencyjnych do dochodzenia czterech różnych – wykluczających się – roszczeń kondykcyjnych: condictio indebiti, condictio causa finita, condictio ob causam datorum (inaczej: condictio ob rem) i wreszcie condictio sine causa. W niniejszej sprawie powódka dochodziła ostatniego z wymienionych roszczeń kondykcyjnych. Powstaje ono w związku z wykonaniem przez zubożonego na rzecz wzbogaconego świadczenia ze zobowiązania, które swe źródło miało w nieważnej czynności prawnej, przy czym wyłączone są tu te przypadki, w których doszło do konwalidacji takiej czynności. Konieczność odróżnienia tej kondykcji od innych postaci nienależnego świadczenia nakazuje ograniczyć jej zakres jedynie do tych przypadków spełnienia świadczenia, w których czynność do niego zobowiązująca obarczona była sankcją nieważności bezwzględnej i to istniejącej od samego początku. Stąd też rozróżnienie pomiędzy condictio sine causa a condictio causa finita, gdzie początkowo istnieje ważna podstawa prawna świadczenia, która dopiero później odpada – między innymi ze względu na uchylenie się od skutków wzruszalnego oświadczenia woli. Przesłanką condictio sine causa, w jakiejkolwiek postaci, nie jest przy tym błąd solvensa co do oceny istnienia ważnego zobowiązania, jak ma to z kolei miejsce przy condictio indebiti, bowiem można żądać zwrotu świadczenia spełnionego w wykonaniu nieważnej czynności prawnej, nawet wtedy, gdy nieważność ta była stronom wiadoma [por. D., komentarz do art. 410 k.c. (w:) red. E. G., P. M., Kodeks cywilny. Komentarz, W. 2016, L.].

W doktrynie wskazuje się przy tym, że do najważniejszych przypadków condictio sine causa dla odzyskania spełnionego świadczenia należy brak formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności – art. 73 § 2 zdanie pierwsze k.c., czy też przepis szczególny art. 139 ust. 2 p.z.p., (chyba że strony miały zamiar zawrzeć formalną umowę – wtedy wejdzie w grę condictio ob rem) [por. K., komentarz do art. 410 k.c. (w:) red. K. O., Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania. Część ogólna, Tom III A, W. 2017, L.].

Nadto trzeba wskazać, że zgodnie z art. 410 § 1 k.c. przepisy artykułów poprzedzających stosuje się w szczególności do świadczenia nienależnego, jednym zaś z tych znajdujących zastosowanie przepisów jest art. 405 k.c. zgodnie z którym kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Tym niemniej – mając na uwadze wyżej poczynione rozważania – zaznaczyć trzeba, że przepis ten znajduje zastosowanie jedynie w zakresie dookreślenia istoty bezpodstawnego wzbogacenia polegającego na uzyskaniu świadczenia nienależnego, o którym mowa w art. 410 § 2 k.c. Przesłankami powstania zobowiązania z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia odczytywanymi z art. 405 k.c., jest przy tym stan wzbogacenia jednego podmiotu, stan zubożenia innego podmiotu, brak podstawy prawnej wzbogacenia oraz związek między wzbogaceniem i zubożeniem rozumiany jako wspólne źródło wzbogacenia i zubożenia. Należy mieć przy tym na uwadze, że zubożenie i wzbogacenie łączy koincydencja (wspólna przyczyna), a nie związek przyczynowy pomiędzy nimi, ponieważ wzbogacenie nie jest przyczyną zubożenia, które nie jest jego skutkiem. Następują one jednocześnie na skutek tej samej przyczyny, a nie wzbogacenie następuje na skutek zubożenia, czy zubożenie na skutek wzbogacenia [por. wyrok SA w Łodzi z 25.02.2014 r. w sprawie I ACa 1121/13]. W przypadku spełnienia świadczenia nienależnego, to właśnie to spełnienie świadczenia stanowi przyczynę powodującą z jednej strony skutek w postaci wzbogacenia tego, na czyją rzecz spełniono świadczenie oraz zubożenie tego, który świadczenie nienależne spełnił.

Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że powódka zdołała udowodnić, że spełniła na rzecz pozwanego województwa świadczenie sine causa w postaci wykonania robót budowlanych w zakresie nasypów w ramach realizacji zdania pod nazwą „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku C. – C.” w ilości 9.221,48 m ³ (a nie jak wynika z żądania pozwu w ilości 9.536,61 m ³ , o czym niżej), za które nie otrzymała zapłaty, podczas gdy winna ją otrzymać w wysokości 33 zł/m ³ – tj. w łącznej kwocie 304.308,84 zł – albowiem świadczenie w tym zakresie spełniła na podstawie nieważnej (z uwagi na art. 139 ust. 2 p.z.p.) umowy zawartej poprzez czynności dorozumiane dnia 11 września 2012 r. wskutek dokonania wpisów z tego dnia w dzienniku budowy przez reprezentującego pozwane województwo inspektora nadzoru oraz reprezentującego powódkę kierownika budowy, oraz przystąpienie przez powódkę do realizacji dalszych prac (w większej ilości niż zakładała umowa nr (...) zmieniona aneksami) przy założeniu, że otrzyma ona zapłatę za te prace według dotychczasowej stawki.

Powódka nadto domagała się zasądzenia na jej rzecz od pozwanego odsetek ustawowych, dla których podstawę prawną stanowi art. 481 § 1 k.c. stanowiący, że jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Wysokość tych odsetek określa natomiast art. 481 § 2 k.c., którego brzmienie zostało zmienione z dniem 1 stycznia 2016 r. na mocy art. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1830). Zgodnie z brzmieniem wskazanego przepisu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2015 r. jeżeli stopa odsetek za opóźnienie nie była z góry oznaczona, należą się odsetki ustawowe. Jednakże gdy wierzytelność jest oprocentowana według stopy wyższej niż stopa ustawowa, wierzyciel może żądać odsetek za opóźnienie według tej wyższej stopy. Natomiast w brzmieniu określonym ustawą nowelizującą: jeżeli stopa odsetek za opóźnienie nie była oznaczona, należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w wysokości równej sumie stopy referencyjnej Narodowego Banku Polskiego i 5,5 punktów procentowych. Jednakże gdy wierzytelność jest oprocentowana według stopy wyższej, wierzyciel może żądać odsetek za opóźnienie według tej wyższej stopy.

Powódka domagała się zasądzenia odsetek liczonych od dnia 17 stycznia 2013 r., albowiem na ten dzień datowane było skierowane przez nią do pozwanego województwa wezwanie do zapłaty. Powódka jednakże nie przedstawiła dowodu doręczenia tego pisma. O dacie doręczenia wezwania wnioskować można jedynie na podstawie innych – pośrednich – dowodów. Dowodem takim jest przede wszystkim pismo (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich w K. z dnia 4 marca 2013 r. Wprawdzie pozwane województwo w piśmie tym nie wskazało bezpośrednio, że stanowi ono odpowiedź na pismo z dnia 17 stycznia 2013 r., ale bezsprzecznie świadczy o tym fakt, że w pierwszym zdaniu pisma z 4 marca 2013 r. bezpośrednio odnosi się ono do ostatniego zdania pisma z dnia 17 stycznia 2013 r. – tj. do kwestii odmowy uzasadnienia powodu nieuznania części robót w zakresie nasypów, których wykonanie zostało zgłoszone przez powódkę. Z faktu zaś odpowiedzi na pismo z dnia 17 stycznia 2013 r. pismem z dnia 4 marca 2013 r. na podstawie art. 231 k.p.c. domniemywać należy, że pozwane województwo najpóźniej dnia 4 marca 2013 r. otrzymało wezwanie do zapłaty z dnia 17 stycznia 2013 r. Należy przy tym mieć też na uwadze, że roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia staje się wymagalne wskutek wezwania do jego zaspokojenia, toteż należy uznać, że powódka winna wyznaczyć pozwanemu odpowiedni termin na spełnienie świadczenia (art. 455 k.c.). Biorąc zaś pod uwagę wysokość zasadnego roszczenia powódki – tj. 304.308,84 zł – za termin taki należy uznać termin 14 dni [por. wyrok SN z dnia 28.05.1991 r., II CR 623/90]. W związku z tym roszczenie o zasądzenie odsetek z art. 481 § 1 k.c. należało uznać za uzasadnione od dnia 19 marca 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. w wysokości odsetek ustawowych, zaś od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie.

W wyżej wskazanym zakresie powództwo okazało się zatem uzasadnione, zaś w pozostałym – podlegało oddaleniu.

Spór między stronami w niniejszej sprawie sprowadzał się zasadniczo do kwestii ustalenia faktów, a nie ich oceny prawnej, a jego źródłem było odmienne stanowisko co do tego, czy powódka przedstawiając obmiary (sporządzone przez spółkę (...) na etapie realizacji budowy) wykonanych robót w zakresie wykonania nasypów wliczyła w ilość nasypów także warstwę humusu, czy też nie, albowiem humusowanie było uwzględnione w Tabeli (...) Rozliczeniowych pod inną pozycją i przysługiwała za nie odrębna od nasypów zapłata. Powódka stała bowiem konsekwentnie przed procesem i w jego toku na stanowisku, iż wskazana przez nią ilość robót obejmuje wyłącznie roboty w zakresie nasypów, zaś pozwane konsekwentnie utrzymywało, że powódka błędnie wliczyła w tą ilość robót przy nasypach roboty związane z humusowaniem, które rozliczone zostały odrębnie w pozycji nr 58 Końcowej Tabeli (...) Rozliczeniowych 1.5.1. Z dowodów przeprowadzonych w sprawie, omówionych poniżej wynika, iż rację należy przyznać stanowisku powódki.

Spór między stronami co do faktu ogniskował się przy tym wokół dokumentu w postaci Końcowej Karty Obmiaru (...) nr 40 (karta 212), to w tym dokumencie bowiem powódka oznaczyła ilość robót, którą – na podstawie obmiarów (...) spółki (...) i geodetów K. S. – obliczono na 28.028,89 m ³ nasypów. Wartość ta została przedstawiona w tabeli, stanowiącej część dokumentacji powykonawczej, oznaczonej jako: „Wykonanie nasypów wraz z formowaniem i zagęszczaniem z gruntu zagęszczalnego” (karta 690). W skład podanej objętości nasypów wchodzą następujące ilości robót ziemnych przy nasypach:

nasyp na szlaku:

wymiana gruntu pod zatoką autobusową (po stronie prawej, w km 9+136,2 do km 9+246,4:

ilość wynikająca z Protokołu Konieczności – PK nr 9 (po stronie lewej):

w sumie:

Wyżej wskazane ilości robót nie zostały natomiast zaakceptowane przez inspektora nadzoru z ramienia pozwanego województwa, który dokonując korekty popełnił jednak dwa błędy: w pozycji nasyp na szlaku wpisał 18.309 m ³ nie uwzględniając aneksu nr (...) i zwiększonego w nim zakresu robót (w ten sposób zaniżając objętość nasypów) oraz w pozycji nasyp PK nr 9 poprzez wpisanie dwukrotnie 12,80 m ³ (tj. 25,60 m ³) zawyżając objętość nasypów.

Wyliczenia geodezyjne objętości nasypów ziemnych - co przyznawała sama powódka w piśmie procesowym z dnia 17 marca 2017 r. oraz doprecyzowała na rozprawie dnia 30 marca 2017 r. powołując się na określone regulacje prawne - z natury rzeczy obarczone są pewnym marginesem błędu.

Przyjąć więc trzeba, że zawarte w dokumentacji powykonawczej obliczenia ilości wykonanych robót, na których opierała się powódka konstruując żądanie pozwu (por. karta 690 oraz załączona do pozwu płyta CD) były obarczone pewnym marginesem błędu. Stosowano przy tym metodę – jak wskazała powódka w piśmie procesowym z dnia 17 marca 2017 r. – polegającą na tym, że powierzchnię boczną wyliczano przy użyciu programu kalkulacyjnego obliczając powierzchnię figur prostych składających się na daną powierzchnię. Ogólna powierzchnia składała się z sumy N figur, a obliczenie każdej figury zawierało pewne zaokrąglenie do drugiego miejsca po przecinku, co powodowało, że suma wszystkich figur składowych mogła być różna od powierzchni obliczonej dla jednej dużej figury. Uzyskany przez geodetę w wyniku tych wyliczeń wynik - jak już wskazywano wyżej - wynosi 28.028,89 m ³ objętości nasypu (bez humusu).

Następnie – już w toku mediacji, do której strony zostały skierowane przez Sąd po zawiśnięciu sporu – geodeta K. S. dokonał kolejnych – bardziej szczegółowych obliczeń z użyciem specjalistycznego oprogramowania, które po wskazaniu całej figury, składającej się z figur prostych, podawało jej łączną powierzchnię bez konieczności rozbijania na figury proste, a to było podstawą do obliczania objętości tych figur. Ponadto - jak wyjaśniła sama powódka w piśmie procesowym z dnia 17 marca 2017 r. - w przypadku sporządzania obmiarów na etapie mediacji uwzględniono elementy małe, takie jak różnica w szerokości warstw górnej i dolnej asfaltu (schodkowanie krawędzi jezdni, fundamenty krawężników), które zostały pominięte we wcześniejszych obliczeniach zgodnie z zwyczajowo przyjętymi zasadami obowiązującymi przy większości kontraktów na wykonanie robót budowlanych, gdyż ich wpływ jest minimalny i wynosi około 1% na stronę nasypu. Tymczasem rząd błędu pomiarów wynosi co do zasady 3%. Tym samym pomiary dokonane na etapie mediacji były dokładniejsze (choć również obarczone marginesem błędu) i wykazały, że wykonane zostały nasypy na szlaku (bez humusu) w ilości nie 28.028,89 m ³, ale w ilości 27.713,76 m ³ , na co wskazuje tabela (...) (karta 755-758v).

Ponadto pełnomocnik powódki na rozprawie dnia 30 marca 2017 r. przyznał wprost, że dokumentacja i wyliczenia sporządzona przez K. S. na etapie postępowania mediacyjnego są dokładniejsze, niż sporządzone przez niego w ramach dokumentacji powykonawczej. Skoro zaś to dokumentacja sporządzona na etapie mediacji jest dokładniejsza, toteż to ta dokumentacja bliższa jest rzeczywistemu rozmiarowi wzbogacenia się pozwanego województwa i to ona stanowiła podstawę dla obliczeń wysokości kwoty zasadnego roszczenia powódki, dochodzonego w niniejszej sprawie.

Pozwane województwo zapłaciło zatem za następującą ilość robót w zakresie nasypów:

a różnica między ilością prac rzeczywiście wykonanych (według dokładniejszego wyliczenia geodezyjnego, dokonanego na etapie mediacji) a ilością prac, za które zapłacono, wynosi wobec tego:

Iloczyn tej różnicy i niespornej między stronami stawki jednostkowej za wykonanie robót w zakresie nasypów wynosi zatem:

Powyższe okoliczności zostały ustalone na podstawie przeprowadzonych w toku postępowania dowodów z dokumentów, które nie były kwestionowane przez strony, jak również nie budziły wątpliwości Sądu co do ich wiarygodności. Sąd miał przy tym na uwadze – jak już wskazano – okoliczność, iż to wyliczenia dokonane przez K. S. na etapie mediacji były wyliczeniami dokładniejszymi niż wyliczenia poczynione wcześniej na potrzeby dokumentacji powykonawczej, dlatego też objętość nasypów uzyskaną podczas wyliczeń dokonywanych na etapie postępowania mediacyjnego przyjęto jako bliższą rzeczywistemu rozmiarowi wzbogacenia pozwanego (art. 322 k.p.c.).

Ponadto dla ustalenia stanu faktycznego w sprawie istotne znaczenia miały także zeznania świadków, którzy pozwolili na ustalenie, jak przebiegała realizacja robót budowlanych, jak również na ustalenie w czym właściwie tkwiło sedno sporu między stronami. Szczególne znaczenie dla sprawy miały zeznania osób sporządzających będący zarzewiem sporu dokument w postaci Końcowej Karty Obmiaru (...) nr 40, tj. B. S. (1) i K. W.. Zeznania tych świadków, tak jak i pozostałych osób przesłuchanych w sprawie, zostały uznane za wiarygodne. Należy mieć jednak na uwadze, że świadkowie będący przedstawicielami obu stron na budowie podczas składanych zeznań przedstawiali swoje subiektywne stanowisko co do rozumienia wykonywanej przez geodetów dokumentacji powykonawczej, w szczególności odnoszące się do tego, czy w wyliczonej przez geodetów objętości nasypu znajduje się warstwa humusu. Dowody te zmierzały więc nie tyle do ustalenia, czy w wyliczonej przez geodetów objętości nasypu faktycznie znajduje się warstwa humusu, ile do ustalenia, w jaki sposób strony odczytywały tą dokumentację. Właśnie odmienny sposób jej odczytywania wywołał spór, którego efektem jest niniejszy proces. Natomiast dopiero zeznania świadka K. S. - geodety wykonującego pomiary - pozwoliły na ustalenie, że w podawanej przez niego objętości nasypu nie znajdowała się warstwa humusu (świadek zeznał, że pomiary nasypu były podawane bez humusu). Wiarygodność powyższego stwierdzenia została zweryfikowana poprzez wyliczenia dokonane przez biegłego sądowego.

Dowodem mającym istotne znaczenie dla sprawy była właśnie opinia biegłego sądowego M. U., bowiem zgodnie z art. 278 § 1 k.p.c. w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych sąd po wysłuchaniu wniosków stron co do liczby biegłych i ich wyboru może wezwać jednego lub kilku biegłych w celu zasięgnięcia ich opinii. W niniejszej sprawie wiedzy specjalnej wymagało w istocie ustalenie, czy w toku sporządzania dokumentacji powykonawczej oraz sporządzania dokumentacji na etapie postępowania mediacyjnego geodeci K. S. poprawnie dokonali obliczeń, oraz czy z obliczeń tych wynika, że uwzględniają one warstwę humusu, czy też nie.

Biegły w pierwszej złożonej opinii pisemnej dokonał m.in. analizy obliczeń sporządzonych przez geodetów w kontekście wybranych trzech przekrojów spośród wszystkich przekrojów poprzecznych wykonanych na długości całego odcinka drogi objętego robotami budowlanymi w ilości 662 i dzielącymi drogę na 661 odcinków, a zgromadzonymi w odrębnych segregatorach dołączonych do akt sprawy. Biegły dokonał tego sprawdzenia poprzez samodzielne wykonanie tych obliczeń dla trzech wybranych przekrojów (por. wyliczania i rysunki biegłego, karta 693-695). Poprzez te wyliczenia biegły zmierzał do ustalenia, czy podane przez geodetów ilości nasypów (karta 690) zawierają warstwę humusu, czy też nie. Ostatecznie ustalił, że te obliczenia geodetów zostały wykonane prawidłowo i nie obejmują humusu, albowiem świadczy o tym to, że niedokładności w obliczeniach występują dopiero w drugim miejscu po przecinku (karta 678), jeśliby zaś warstwa humusu została wliczona do objętości humusu, niedokładności te występowałyby w pierwszym miejscu po przecinku. Przedstawiona przez powódkę dokumentacja obejmująca obliczenie ilości wykonanych robót w zakresie objętości nasypów nie obejmuje zatem – wbrew stanowisku pozwanego województwa – warstwy humusu.

Opinia biegłego w omawianym zakresie została uznana przez Sąd za wiarygodny dowód w sprawie. Biegły sporządził opinię pisemną, która następnie została przez biegłego ustnie wyjaśniona na rozprawie, a w zakresie w jakim szczegółowość pytań stron wymagała odpowiedzi pisemnej - w pisemnej opinii uzupełniającej. Nie ma żadnych podstaw aby zanegować wykonaną przez biegłego opinię w zakresie, w jakim stwierdza ona, że wyliczone przez geodetów objętości nasypów nie obejmują warstwy humusu. Wskazuje na to kontrola opinii biegłego, dokonana z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania i źródeł poznania, wskazująca na to, że dowód ten ze względu na swoją treść, zakres, poziom merytoryczny, przyjętą przez biegłego metodologię, jest w omawianym zakresie dowodem wiarygodnym i przydatnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Trzeba mieć przy tym na względzie, że Sąd może oceniać opinię biegłego wyłącznie pod względem fachowości, rzetelności czy logiczności, może pomijać oczywiste pomyłki czy błędy rachunkowe, nie może jednak nie podzielać poglądów biegłego, czy w ich miejsce wprowadzać własnych stwierdzeń [por. wyrok S.N. z dnia 19 grudnia 1990 r., I PR 148/90].

Nieuzasadnione są zarzuty pozwanego odnoszące się do tego, że sporządzenie opinii wymagało instruktażu od specjalisty w zakresie geodezji, zdaniem pozwanego to geodeta wyznaczył bowiem biegłemu metodologię sporządzania opinii. Do uwag tych biegły odniósł się w czasie ustnego przesłuchania na rozprawie (por. karta 712 verte oraz nagranie na płycie CD). Biegły wyjaśnił, że wprawdzie rozmawiał z geodetą, który nie był członkiem ekipy wykonującej pomiary objętej sporem drogi i w czasie tej rozmowy poznał niestosowany wcześniej przez biegłego matematyczny sposób przeprowadzania obliczeń. Powyższe nie dyskwalifikuje fachowości opinii, biegły posiadał bowiem wiedzę specjalną wymaganą do sporządzenia opinii w sprawie jeszcze przed rozmową z rzeczonym geodetą, tyle tylko, że opinię sporządziłby stosując inny matematyczny sposób wyliczenia. Zdaniem Sądu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie wystąpiły żadne okoliczności dyskwalifikujące fachowość, rzetelność czy też wysoki poziom wiedzy merytorycznej, jaką dysponuje biegły. (w tym zakresie zwrócić należy chociażby uwagę na fakt sporządzenia przez biegłego rysunków i wyliczeń - karta 693-695 oraz na ustne wyjaśnienia biegłego przedstawione na rozprawie, dotyczące chociażby wyjaśnienia na czym polegają "rzędne").

Oceniając dowód z opinii biegłego wyjaśnić również trzeba, że biegły zrozumiał zakres opinii, określony w postanowieniu o dopuszczeniu tego dowodu, jako obejmujący szczegółowe rozliczenie wszystkich robót ziemnych na budowie, w tym wykopów, nasypów, zdjęcia warstw humusu o różnych grubościach, humusowania wykopów i humusowania nasypów (co biegły uczynił w załączonej do opinii tabeli - karta 682), było to jednak zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Biegły dokonał bowiem całościowego rozliczenia robót ziemnych, wyliczając w jakim zakresie wystąpiła nadpłata bądź też niedopłata za poszczególne rodzaje robót ziemnych, nie to było jednak przedmiotem żądania pozwu. Sąd miał jednak na uwadze, że samo przekroczenie przez biegłego zakresu powierzonego mu zadania nie dyskwalifikuje w całości jego wypowiedzi i nie pozbawia charakteru środka dowodowego tych jego stwierdzeń, do wyjaśnienia których został powołany i które wymagały wiadomości specjalnych [por. wyrok SN z 17.11.1967 r., I PR 355/67]. Ponadto Sąd nie jest związany opinią biegłego w zakresie jego wypowiedzi co do kwestii zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji sądu, ustalenia i oceny faktów oraz sposobu rozstrzygnięcia sprawy [por. wyrok SN z 6.2.2003 r., IV CKN 1763/00].

Tym samym te wyliczenia, które nie były przydatne dla rozstrzygnięcia, zostały przez Sąd pominięte.

Nadmienić należy w tym miejscu, że znaczna część uwag strony pozwanej, sformułowana pod adresem biegłego na tle sporządzonej przez niego opinii i opinii uzupełniającej, odnosiła się do tej części stanowiska biegłego, które nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia i zostało pominięte. Istotne znaczenie dla sprawy miała jedynie uwaga przedstawiana jako czwarta z kolei w piśmie procesowym ze 30 września 2016 r. (karta 703), do której biegły odniósł się w opinii uzupełniającej pod pozycją E (karta 732). Wyjaśnić jednocześnie trzeba, że samo wyliczenie wartości wzbogacenia, co sprowadzało się do obliczenia różnicy między wartością robót faktycznie wykonanych, a wartością robót za które zapłacono, nie było przedmiotem opinii biegłego. Wyliczenie to, sprowadzające się do prostego matematycznego działania (odejmowania) nie wymagało wiadomości specjalnych. Nadmienić trzeba, że uwaga przedstawiona jako czwarta z kolei w piśmie procesowym ze 30 września 2016 r. została ostatecznie uwzględniona przez Sąd przy obliczaniu wartości wzbogacenia, jako ilość faktycznie wykonanych robót przyjęto bowiem wartość wyliczoną przez geodetów na etapie postępowania mediacyjnego, tj. 27.713,76 m ³, jako bardziej szczegółową (mimo tego, że biegły przy dokonywaniu swoich obliczeń posługiwał się wartością uzyskaną w ramach geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej - 28.028,89 m ³).

Część uwag pozwanego odnosiła się również do znaczenia, jakie biegły nadał geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej. Pozwany podnosił (m.in. w piśmie procesowym z 30 września 2016 - karta 702 oraz z 15 lutego 2017 r. - karta 740), że powódka pomimo umownego obowiązku nie przedstawiła dokumentacji przy końcowym rozliczeniu robót, na którą powołuje się w sprawie i która była podstawą opinii biegłego. Powyższe zostało ostatecznie wyjaśnione na rozprawie w dniu 30 marca 2017 r., gdzie okazano pełnomocnikowi pozwanego wydruk z płyty CD - karta 764 - potwierdzający odbiór geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej przez przedstawiciela pozwanego. Pełnomocnik pozwanego potwierdził ostatecznie powyższy fakt wyjaśniając, że jego uwagi dotyczą obecnie tego, iż strona pozwana nie otrzymała dokumentacji z segregatorów załączonych do akt sprawy wcześniej, niż na etapie postępowania mediacyjnego, tymczasem gdyby te dokumenty doręczono wcześniej, na etapie odbioru, niewykluczone, że do procesu i do sporu między stronami w ogóle by nie doszło.

Mając na względzie powyższe rozważania Sąd uznał dowód z opinii biegłego sądowego za wiarygodny i w przedstawionym wyżej zakresie przydatny dla rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu nie było jednocześnie podstaw do wyłączenia biegłego – czego domagało się pozwane województwo – które zarzucało, że biegły wskazał wynikającą z akt sprawy ilość wykonanych robót ziemnych w ilości 28.028,89 m ³, a nie w ilości 27.713,76 m ³, jak również powołując się na styl wypowiedzi biegłego, który w zbyt ostrych (zdaniem pełnomocnika pozwanego) słowach ustosunkował się do pisma pozwanego po sporządzeniu opinii uzupełniającej (pozostałe zarzuty dotyczyły części opinii, która była zbędna dla rozstrzygnięcia sprawy). O ile co do pierwszego z tych zarzutów odniesiono się już we wcześniejszej części rozważań, gdzie wskazano, że opinia biegłego potrzebna była w zakresie ustalenia poprawności merytorycznej (specjalistycznej) dokonania obliczeń objętości warstwy humusu, a nie w zakresie prostej arytmetyki, o tyle dłuższego wyjaśnienia wymaga kwestia zarzutu drugiego.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że wyłączenie biegłego następuje na wniosek strony – zgodnie bowiem z art. 281 k.p.c. aż do ukończenia czynności biegłego strona może żądać jego wyłączenia z przyczyn, z jakich można żądać wyłączenia sędziego. Gdy strona zgłasza wniosek o wyłączenie biegłego po rozpoczęciu przez niego czynności, obowiązana jest uprawdopodobnić, że przyczyna wyłączenia powstała później lub że przedtem nie była jej znana. Pozwane województwo zastrzeżenia co do bezstronności biegłego zaczęło zgłaszać dopiero po sporządzeniu przez niego opinii uzupełniającej, a zatem już po tym, jak biegły zakończył swoje czynności w niniejszej sprawie, wcześniej zaś nie miało zastrzeżeń ani co do osoby biegłego, ani co do jego przygotowania merytorycznego (nie miało zastrzeżeń zarówno na etapie sporządzenia opinii podstawowej, jak i składania ustnych wyjaśnień na rozprawie). Uwag co do bezstronności biegłego pozwane województwo nie zgłaszało w toku rozprawy, na której biegły ustnie wyjaśniał sporządzoną pierwszą opinię pisemną. Ponadto zaznaczyć trzeba, że argumentacja pozwanego nie odnosiła się ściśle do opinii uzupełniającej i do konkretnych jej elementów, które wskazywałyby na brak kompetencji biegłego i na jego stronniczość – jedynym zaś powodem złożenia wniosku o jego wyłączenie zdaje się być styl wypowiedzi biegłego, który przyjął ton taki, jak ton pełnomocnika pozwanego w piśmie z dnia 30 września 2016 r., w którym pełnomocnik pozwanego zarzucił biegłemu brak rzetelności. O ile Sąd w niniejszej sprawie uznał styl wypowiedzi biegłego za nieodpowiedni, to jednak nie przesądza to o zaistnieniu przesłanek jego wyłączenia. Biegły został zobowiązany do złożenia oświadczenia w przedmiocie tego, czy zna osobiście pełnomocnika pozwanego i czy łączą go z nim jakiekolwiek stosunki mogące wpływać na bezstronność biegłego, w odpowiedzi biegły złożył pismo z dnia 16 marca 2017 r. z wyjaśnieniem, że nie zna pełnomocnika pozwanego na żadnej płaszczyźnie. W tym stanie rzeczy styl wypowiedzi biegłego należało uznać nie tyle za wyraz stronniczości biegłego, ile za odpowiedź na sposób przedstawienia uwag do opinii przez pełnomocnika pozwanego. Dla oddalenia wniosku o wyłączenie biegłego istotne znaczenie miała nie tylko ta okoliczność, ale podnoszony już wyżej, doniosły dla rozpoznania omawianego wniosku fakt, że uwagi pozwanego pojawiły się w końcowym etapie wykonywanej przez biegłego pracy oraz odnoszą się wyłącznie do stylu opinii uzupełniającej. Ponadto zaznaczyć też trzeba, że samo kwestionowanie prawidłowości opinii biegłego nie może być podstawą jego wyłączenia [por. postanowienie SN z 25.01.2013 r. w sprawie III CSK 54/12]. Tym samym Sąd nie znalazł podstaw do wyłączenia biegłego w niniejszej sprawie i na rozprawie oddalił wniosek w tym zakresie.

O kosztach postępowania na podstawie art. 108 § 1 zdanie drugie k.p.c. rozstrzygając z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik sprawy i pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu po uprawomocnieniu się wyroku, przy założeniu, że powódka wygrała proces w 96,70%, albowiem domagała się zapłaty kwoty 314.708,13 zł, podczas gdy powództwo okazało się uzasadnione tylko co do kwoty 304.308,84 zł.