Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 stycznia 2019 roku

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej w Katowicach Katarzyny Wychowałek-Szczygieł

po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2019 r. sprawy

W. B., s. S. i M., ur. (...) w J.,

oskarżonego z art. 296 § 1,1a,2 i 3 k.k., art. 268a § 1 k.k.,

na skutek apelacji prokuratora i obrońcy

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 21 maja 2018 roku, sygn. akt V K 150/14

1.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego W. B.:

- w pkt 1 tiret 6 w części dotyczącej zawartej w dniu 26 lipca 2011 roku umowy dzierżawy (...) sp. z o.o. z firmą (...) sp. z o.o. w ten sposób, że z opisu eliminuje słowa „art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku o portach i przystaniach morskich poprzez brak uzyskania zgody ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa, wyrażonej w decyzji administracyjnej, w porozumieniu z ministrem do spraw gospodarki morskiej na czynność prawną w postaci oddania w dzierżawę nieruchomości gruntowych, położonych w granicach portów i przystani morskich, podczas gdy przedmiotowe wydzierżawione tereny są położone w granicach portów i przystani morskich”,

- w pkt 1 w ten sposób, że w podstawie wymiaru kary w miejsce art. 296 § 4 kk przyjmuje przepis art. 296 § 3 kk i podwyższa karę pozbawienia wolności do wysokości 5 /pięciu/ lat,

- uchyla orzeczenie z pkt 5 i 6 wyroku i na mocy art. 85 kk i art. 86 §1 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. z art. 4 § 1 kk łączy kary pozbawienia wolności wymierzone wobec oskarżonego W. B. i orzeka karę łączną 5 /pięciu/ lat pozbawienia wolności na poczet, której na mocy art. 63 § 1 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 roku w zw. z art. 4 § 1 kk zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności w dniu 20.11.2013 roku;

2.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zasądza od oskarżonego W. B. na rzecz oskarżyciela posiłkowego Towarzystwo (...) spółka z o.o. kwotę 1200 zł /jeden tysiąc dwieście złotych/ tytułem zwrotu poniesionych kosztów pełnomocnictwa za II instancję;

4. zasądza od oskarżonego W. B. na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania odwoławczego oraz opłatę za obie instancję w kwocie 10 400 /dziesięć tysięcy czterysta/ złotych.

SSO del. Arkadiusz Cichocki SSA Michał Marzec SSA Grzegorz Wątroba

II AKa 489/18

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 21 maja 2018 roku uznał oskarżonego W. B. za winnego popełnienia czynów:

- z art. 296 § 1, 1a, 2 i 3 kk i za to na mocy art. 296 § 4 kk i art. 33 § 2 i 3 kk skazał go na karę 2 lat pozbawienia wolności i 250 stawek dziennych grzywny po 200 złotych każda, z orzeczeniem na mocy art. 46 § 1 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 30.06.2015 roku w zw. z art. 4 § 1 kk obowiązku częściowego naprawienia szkody w kwocie 602 378,69 złotych i na mocy art. 41 § 1 kk w zw. z art. 43 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 30.06.2015 roku w zw. z art. 4 § 1 kk zakaz pełnienia funkcji w zarządach spółek prawa handlowego na okres 5 lat;

- z art. 268a § 1 kk i za to na mocy tego przepisu skazał go na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności

Na mocy art. 85 kk i art. 86 § 1 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 30.06.2015 roku wymierzył karę łączną 2 lat pozbawienia wolności z zaliczeniem na jej poczet na mocy art. 63 § 1 kk w brzmieniu obwiązującym do dnia 30.06.2015 roku w zw. z art. 4 § 1 kk okresu rzeczywistego pozbawienia w sprawie w dniu 20.11.2013 roku.

Apelację od tego wyroku wnieśli prokurator i obrońca oskarżonego.

Obrońca oskarżonego zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego art. 268a § 1 kk poprzez jego zastosowanie, art. 6 kk w zw. z art. 11 ust. 1 kk w zw. z art. 296 § 1, 1a, 2 i 3 kk poprzez nieuprawnione przyjęcie, że wszystkie przypisane oskarżonemu zachowanie stanowią jeden czyn z art. 296 § 1, 1a, 2 i 3 kk, art. 296 § 2 kk poprzez przypuszczalne przypisanie oskarżonemu tego czynu i wymierzenie kary na mocy art. 296 § 4 kk, obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, art. 8 kpk poprzez brak samodzielnego rozstrzygnięcia przez sąd kwestii zawarcia umowy z dnia 26 lipca 2011 roku ze spółką (...), art. 7 kpk w zw. z art. 92 kpk w zw. z art. 410 kpk poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów w zakresie wszystkich stawianych zarzutów, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych polegających na przyjęciu, że oskarżony dopuścił się przestępstwa z art. 296 § 1, 1a, 2 i 3 kk. Obrońca wniósł o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego bądź uchylenie wyroku do ponownego rozpoznania.

Prokurator zarzucił rażącą niewspółmierność kary i środka karnego i wniósł o zmianę wyroku poprzez wymierzenie za czyn z art. 296 § 1, 1a, 2 i 3 kk kary 5 lat pozbawienia wolności, 360 stawek dziennych grzywny po 300 złotych każda i zakaz pełnienia funkcji w zarządach spółek prawa handlowego na okres 10 lat.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Z wniesionych apelacji częściowo zasadna okazał się apelacja prokuratora.

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego:

Analizę zarzutów apelacji obrońcy należy rozpocząć od zarzutów obrazy prawa materialnego, gdyż one w apelacji wyprzedzają zarzut błędu w ustaleniach faktycznych.

Nie można zgodzić się z zarzutem obrazy art. 268a § 1 kk skoro Sąd Okręgowy jednoznacznie ustalił w przyjętym stanie faktycznym, że oskarżony nie będąc do tego uprawnionym, usunął dane informatyczne przechowywane w na wykupionym przez (...) sp. z o.o. z/s w K. serwerze D. po odwołaniu go przez Radę Nadzorczą w dniu 14 października 2011 roku. Obrońca nie kwestionuje braku uprawnień oskarżonego do usuwania tych danych. Twierdzi, natomiast, że skoro w swych wyjaśnieniach oskarżony twierdził, że był przekonany, iż usuwa dane wyłącznie ze swego komputera, to nie można przypisać mu umyślnego przestępstwa z art. 268a § 1 kk. Obrońca może oczywiście kwestionować prawidłowość ustaleń faktycznych sądu I instancji, co zresztą roni i od czego Sąd Apelacyjny odniesie się w dalszej części rozważań, ale skoro Sąd Okręgowy, o czym przekonuje treść wyroku, nie dał wiary oskarżonemu opierając się na znajdujących się w materiale dowodowym danych informatycznych i ustalił, że oskarżony umyślnie usunął dane z serweraD., to o obrazie prawa materialnego art. 268a § 1 kk nie może być mowy.

Nie jest zasadny zarzut apelacji, formułowany jako obraza prawa materialnego art. 6 kk w zw. z art. 11 § 1 kk w zw. z art. 296 § 1, 1a, 2, 3 kk. Błędny jest pogląd apelacji, iż czynności wykonawcze podjęte przez oskarżonego, realizujące znamiona przestępstwa z art. 296 § 1 kk, winny być traktowane jako odrębne przestępstwa w rozumieniu art. 91 § 1 kk. Koncepcja apelacji zaprezentowana na potrzeby uzasadnienia tego zarzutu, iż każdorazowe pojedyncze zachowanie oskarżonego wyczerpujące znamion czynu z art. 296 kk, w sytuacji gdy nie spięcia ich klamrą art. 12 kk, winny być oceniane osobno, jako odrębne przestępstwa nie jest prawidłowa. Zgodnie z powszechnie akceptowaną w doktrynie i orzecznictwie linią interpretacyjną, przez "zajmowanie się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą" rozumieć należy wszelkie zachowania polegające na: "(...) rozstrzyganiu w tych sprawach, współdziałaniu w nich lub wpływaniu na rozstrzygnięcia, a więc na rozporządzaniu mieniem, dokonywaniu czynności prawnych, dotyczących mienia lub spraw majątkowych wreszcie, na udzielaniu rady, jeśli jest się do tego z jakiegokolwiek tytułu zobowiązanym" (por. L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego..., s. 580; O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 110; P. Kardas, Sporne problemy wykładni..., s. 117 i n.). W pojęciu zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą mieści się zarówno jednorazowe jak i wielokrotne dokonywanie tego rodzaju czynności. Teza apelacji, że kolejne czynności należy oceniać jako odrębne przestępstwa, a wszystkie łącznie stanowiłyby ciąg przestępstw z art. 91 § 1 kk jest błędna. Konsekwencja takiej wykładni znamion art. 296 kk staje się konieczność ustalania wysokości szkody wyrządzonej tym przestępstwem w wysokości sumy szkód wszystkich tych zachowań. Nie można natomiast teoretycznie wykluczyć, że w wypadku gdy wszystkie te zachowania objęte są podjętym uprzednio zamiarem i dokonywane w krótkich odstępach czasu, to mogą one być spięte klamrą art. 12 kk. Tyle, że niniejszej sprawie Sąd Okręgowy tych przesłanek art. 12 kk nie ustalił.

Należy podnieść, że dla oceny, iż popełniony został czyn opisany w art. 296 § 1 i 3 k.k., z uwagi na formę znamion czasownikowych, możliwym jest przypisanie sprawcy odpowiedzialności karnej w sytuacjach, gdy skutek przestępczy następuje w wyniku, jednego, wielu lub kompleksu działań osoby odpowiedzialnej do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej. W takich sytuacjach możliwym jest przypisanie odpowiedzialności, bez konieczności przywoływania art. 12 k.k., względnie dzielenia przestępczego zachowania, na poszczególne jednostkowe czynności /wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 29 grudnia2016 r. II AKa 252/16 LEX nr 2278250/.

Choć zarzut obrazy prawa materialnego art. 296 § 2 kk nie jest zasadny, z powodów jasno przedstawionych w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, do których apelacja w ogóle się nie odnosi, to apelacja obrońcy słusznie podnosi niekonsekwencje zaskarżonego wyroku w zakresie podstawy prawnej skazania i wymiaru kary. W pierwszej kolejności należy wskazać, że przyjęta przez ustawodawcę technika legislacyjna przy konstruowaniu typu nieumyślnego z § 4 art. 296 kk wprost wskazuje, że nieumyślność działania może odnosić się tylko do dwóch odmian przestępstwa nadużycia zaufania tj. podstawowej z art. 296 § 1 oraz kwalifikowanej z art. 296 § 3, różniących się wielkością wyrządzonej przez działającego szkody. Taka technika legislacyjna sprawia, że kwalifikacja prawna ma charakter złożony i w każdym przypadku przyjęcia nieumyślności konieczne jest powołanie w podstawie skazania dwóch przepisów art. 296, tj. art. 296 § 4 oraz odpowiednio art. 296 § 1 lub art. 296 § 3. Sąd Okręgowy w podstawie skazanie w pkt 1 wyroku nie powołał § 4 art. 296 kk. Opis czynu nie zawiera stwierdzeń odnoszących się do nieumyślności. Także rozważania prawne zawarte w pisemnym uzasadnieniu wyroku w żadnym fragmencie nie odnoszą się do nieumyślności działania oskarżonego, wręcz przeciwnie wskazują wyłącznie na ustalenia w przedmiocie umyślności jego działania. Na stronie 105 uzasadnienia znajduje się, odnoszące się wprost do kary, stwierdzenie Sądu Okręgowego, że konsekwencją popełnienia przez oskarżonego kwalifikowanej postaci przestępstwa z art. 296 kk było przyjęcie wyższego ustawowego dolnego progu zagrożenia. W tym kontekście powołanie w podstawie wymiaru kary art. 296 § 4 kk, a nie jak winno być prawidłowo art. 296 § 3 kk, wskazuje na popełnienie przez Sąd Okręgowy oczywistej omyłki pisarskiej. Nie wymaga bliższego uzasadnienia stwierdzenie, że omyłka ta nie może być poprawiona w trybie art. 105 kpk. Możliwe jest to jednak poprzez merytoryczną zmianę wyroku w pkt 1 poprzez przyjęcie w podstawie wymiaru kary przepisu art. 296 § 3 kk, w miejsce art. 296 § 4 kk. Zmiana ta mieści się w granicach i kierunku wniesionej apelacji prokuratora na niekorzyść oskarżonego w części dotyczącej kary. Choć apelacja wprost do wskazanej omyłki się nie odnosi, to jednak będąc skierowana na niekorzyść oskarżonego i wnosząc o karę 5 lat pozbawienia wolności za przypisany umyślny czyn z art. 296 § 1, 1a, 2 i 3 kk pośrednio kwestionuje zasadność powołania w kwalifikacji prawnej przepisu art. 296 § 4 kk, którego górna granica zagrożenia wynosi przecież 3 lata.

Zarzut obrazy przepisów postępowania art. 8 kpk jest o tyle trudny do oceny, jako że obrońca nie wskazał na jakiej podstawie formułuje ten zarzut i w jakim zakresie. W procedurze karnej obowiązuje zasada tzw. samodzielności jurysdykcyjnej sądów, która wynika wprost z art. 8 § 1 k.p.k. Zgodnie z tym przepisem: sąd karny rozstrzyga samodzielnie zagadnienia faktyczne i prawne oraz nie jest związany rozstrzygnięciem innego sądu lub organu. Norma wyrażona art. 8 § 1 k.p.k. jest ściśle związana z zasadą swobodnej oceny dowodów i w istocie tą zasadę uzupełnia. Z pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Sąd Okręgowy naruszył tę zasadę. To, że przyjęte przez sąd I instancji oceny prawne są tożsame z treścią innego wyroku nie może być rozpatrywane jako naruszenie zasady samodzielności jurysdykcyjnej. Natomiast należy zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 8 § 2 kk prawomocne rozstrzygnięcia sądu kształtujące prawo lub stosunek prawny są jednak wiążące i taki charakter dla niniejszej sprawy ma wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 11 grudnia 2013 roku w zakresie w jakim uznał, umowę dzierżawy z dnia 26 lipca 2011 roku między (...) a (...) za nieważną.

Pozostałe zarzuty apelacji obrońcy oskarżonego dotyczą błędu w ustaleniach faktycznych w zakresie przypisanego oskarżonemu sprawstwa, będącego skutkiem naruszenia przepisów prawa procesowego art. 7 kpk w zw. z art. 92 kpk w zw. z art. 410 kpk. Należy zatem stwierdzić, że ustalenia faktyczne w zakresie wszystkich zachowań przypisanych oskarżonemu są prawidłowe. Sąd I instancji oparł się na wynikach przewodu sądowego i jego oceny nie zawierają błędów logicznych czy faktycznych. Ustalenia faktyczne w zakresie winy oskarżonego mają pełne potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym sprawy. Sąd Okręgowy przeprowadził pełne postępowanie dowodowe, a zebrane dowody ocenił bez przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów określonej dyspozycją art. 7 kpk i zasady oparcia się na całokształcie materiału dowodowego ujawnionego na rozprawie z art. 410 kpk. Na marginesie można tylko dodać, że powołanie w zarzutach obrazy art. 92 kpk jest zbędne, gdyż przepis art. 410 kpk ma charakter lex specialis w stosunku do art. 92 kpk i wystarczyło na nim poprzestać.

Zachowanie się sprawcy czynu zabronionego z art. 296 kk wyznaczają trzy elementy: formalna szczególna powinność określonego zachowania się sprawcy na rzecz pokrzywdzonego, nadużycie przez sprawcę swoich uprawnień lub niedopełnienie przez niego obowiązków oraz powstanie szkody u pokrzywdzonego jako wynik realizacji przez sprawcę znamion czynnościowych. Wszystkie te elementy muszą wystąpić łącznie, a pomiędzy nimi powinien istnieć związek przyczynowo-skutkowy (wyrok SA we Wrocławiu z 5 września 2012 r., II AKa 155/12, LEX nr 1223512).

W świetle treści obu apelacji bezsporne jest spełnienie przez oskarżonego pierwszego z tych elementów. Oskarżony od 30 kwietnia 2010 roku do października 2011 roku pełnił funkcję prezesa zarządu Towarzystwa (...) sp. z o.o. w K. i na mocy obowiązujących go przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 roku kodeks spółek handlowych, umowy spółki z dnia 4.12.2002 roku i regulaminu Zarządu Spółki, był obowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi oraz działalnością gospodarczą spółki. Spełnienie drugiego z elementów wymagało wykazania, że oskarżony zawierając umowy wynikające z zarzutu nie dopełnił ciążącym na nim obowiązków bądź przekroczył przysługujące uprawnienia i jak wynika z opisu czynu sąd I instancji, to ustalił. W przeciwieństwie do pierwszego ze wskazanych wyżej elementów, ten jest kwestionowany przez obrońcę w ograniczonym zakresie. Obrońca oskarżonego kwestionuje wprost ten element w ustaleniach sądu I instancji tylko co do zarzutu związanego z umową z (...), zaś w pozostałym zakresie swą ocenę ściśle wiąże z trzecim z wymienionych elementów twierdząc, że skoro żadna z pozostałych zawartych przez oskarżonego umów w imieniu Spółki (...) nie była niekorzystna dla spółki, to mieściła się w uprawnieniach i obowiązkach oskarżonego. Treść apelacji nie pozostawia wątpliwości, że trzeci ze wskazanych elementów sprawczych przestępstwa z art. 296a kk, jest podstawowym przedmiotem apelacji i jest wprost przez obrońcę w niej kwestionowany. Zarzuty apelacji we wskazanym zakresie zostaną poniżej kolejno omówione.

Odnośnie współpracy z Kancelarią (...):

Bezsporna jest, że w dniu 19 września 2008 roku (...) zawarła z Kancelarią Adwokacką (...) umowę o obsługę prawną. Zgodnie z postanowieniami tej umowy w rozliczeniach były stosowane dwie stawki: 450 zł dla zwykłych zleceń i 900 złotych dla zleceń pilnych na żądanie (...) z terminem wykonania do 24 godzin. Z umowy tej nie wynikało, że istnieje jakaś inna grupa zleceń, które z uwagi np. na stopień skomplikowania winny być rozliczane według innych stawek. Czas wykonania zlecenia, a nie stopień jego skomplikowania, był wyłączną przesłanką wysokości wynagrodzenia. Zlecenie z dnia 29 października 2010 roku rozliczone według tych zasad byłoby wyliczone według stawki 450 złotych za godzinę jako, że zlecenie doradztwa zostało udzielone Kancelarii w dniu 29 października 2010 roku, zaś Ł. K. raport przedłożył z datą 15 listopada 2010 roku. Obrońca w apelacji podnosi, że umowa na zlecenie z dnia 29 października 2010 roku została zawarta w ramach umowy z dnia 19 września 2008 roku. Skoro tak, to nie było powodu do podwyższania stawki za to zlecenie do kwoty 900 złotych za godzinę pracy Kancelarii. Teza apelacji, że stawka 900 złotych ze zleceń pilnych była uzasadniona stopniem skomplikowania zlecenie nie jest przekonywująca. Jak już podniesiono stawka 900 złotych, zgodnie z intencją umowy, dotyczyła tylko zleceń, które miały być wykonane do 24 godzin, a nie w ciągu 655 godzin jak miało miejsce w wypadku przedmiotowego zlecenia. Argumentacja powołana w apelacji na poparcie tej tezy odnosząca się do ocen wynikających z wyjaśnień oskarżonego oraz zeznań Ł. K. nie jest obiektywna, gdyż osoby te były zainteresowani takim uzasadnieniem. Przyjęta w aneksie stawka 900 złotych nie była automatyczną podstawą wyliczeń, gdyż wobec zastosowania upustu została obniżona do kwoty 700 złotych, co już świadczy o pozorności odwołania do umowy z dnia 19 września 2008 roku. W świetle opinii biegłego stopień skomplikowania transakcji, której dotyczyła opinia, był złożony. W oczywisty sposób miało to swoje przełożenia na ilość godzin poświęconych realizacji zlecenia, więc stosowanie wyższej stawki za godzinę nie było uzasadnione z punktu widzenia interesu (...). Wreszcie z materiału dowodowego nie wynika, iż Kancelaria (...) odmówiła wykonania zlecenia za stawkę 450 złotych za godzinę pracy, a oskarżony jako Prezes spółki starał się znaleźć inny podmiot gotowy wykonać tę pracę i to znaleźć go w trybie ofertowym, gdyż zgodnie z obowiązującymi przepisami, tak to winno przebiegać. Biegli w swej opinii także potwierdzili, że wypłacone Kancelarii (...) wynagrodzenie za zlecenie z dnia 20 października 2010 roku nie było adekwatne do wartości świadczonych usług z uwagi na zastosowanie mechanizmu podwyższającego. Skala pracy Kancelarii była wyjątkowo duża, opiewała na 655 godzin i zastosowanie podwyższonej stawki, skutkowało wypłaceniem zawyżonego wynagrodzenia o kwotę 151 000 złotych. Sąd Okręgowy słusznie tym wyliczeniom opinii biegłych dał wiarę i w takiej wysokości ustalił szkodę. Zarzut apelacji, iż mogą istnieć wątpliwości co do umyślności działania oskarżonego jest nie przekonywujący. Zgodnie z treścią art. 115 § 4 kk korzyścią majątkową jest korzyść zarówno dla siebie jak i dla kogo innego. Skoro wykonanie zlecenie rozliczono w oparciu o zaważone w sposób nieuzasadniony stawki godzinowe, to oznacza, że Kancelaria Adwokacka (...) odniosła w tego tytułu korzyść majątkową. Skoro oskarżony jednoosobowo za Zarząd Spółki udzielił takiego zlecenia, to jest oczywiste, że chciał wypłacić zawyżona kwotę wynagrodzenia za wykonana pracę i tym samym działał umyślnie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Odnośnie najmu lokalu w W.:

Obszerną cześć wywodów apelacji dotycząca tego zarzutu zajmuje obrońcy próba wykazania, że wynajęcie przez oskarżonego apartamentu (...) w (...) w W. w okresie od 15 sierpnia 2010 roku do dnia 30 sierpnia 2011 roku miało związek z wykonywanie przez niego obowiązków Prezesa Zarządu (...). Obrońca nie dostrzega, że nabycie 25 % akcji (...) S.A. przez (...) czy też wykonywanie uprawnień właścicielski wobec szeregu spółek, których właścicielem lub współwłaścicielem była (...) nie jest wystarczającym argumentem za niewinnością oskarżonego w zakresie przypisanym mu wyrokiem. Przede wszystkim (...) S.A. był podmiotem zewnętrznym wobec (...) i wszystkie wydatki poczynione przez (...), w związku z obowiązkami pełnionymi przez oskarżonego w (...) S.A. winny być refakturowane i ostatecznie poniesione przez ten podmiot. Także teoretyczne wywody apelacji w zakresie obowiązków wykonywanych przez oskarżonego w (...) S.A. nie mają żadnego przełożenia na konkrety. Tym bardziej, że sam obrońca w apelacji stwierdza, że z uwagi na upływ czasu nie jest możliwe ustalenie jaki procent czasu spędzanego w W. oskarżony poświęcał na realizacje obowiązków służbowych. Bezsporne jest, że przed wynajęciem apartamentu (...) oskarżony wynajmował inne mieszkanie, czego koszty ponosił (...). Zmiana tego stanu i wynajęcie mieszkania na koszt spółki (...) nie było, z punktu widzenia tej spółki, ekonomicznie uzasadnione. Wielkość tego mieszkania i fakt, iż oskarżony zajmował z rodziną przekonuje, że celem była własna korzyść, a nie potrzeby spółki. Oskarżony w swych wyjaśnieniach podał, że wynajęcie mieszkania było uzgodnione z ówczesnym wiceministrem Z. G.. Skoro oskarżony twierdzi, że wynajem mieszkania wymagał akceptacji wiceministra, to świadczy to, iż przekraczało to także według niego czynność zwykłego zarządu. Św. G. takiej akceptacji, także w toku konfrontacji, nie potwierdził. Z ustaleniami tymi koresponduje treść opinii biegłych, z której wynika, że wynajem mieszkania nie był celowy ani ekonomicznie uzasadniony. Całkowity koszt wynajmu mieszkania za okres 15 sierpnia 2010 roku do 30 sierpnia 2011 roku wyniósł 110 961 złotych. Faktury w tej wysokości zostały wystawione i opłacone przez (...). Słusznie w tej wysokości ustalono wysokość szkody.

Odnośnie najmu samochodu B. (...):

Miesięczna stawka czynszu za samochód m-ki B. (...) zawarta umową z dnia 30 kwietnia 2010 roku na okres 3 lat, od 30 kwietnia 2010 roku do 30 kwietnia 2013 roku wynosiła 5 490 złotych brutto. W okresie od lipca 2010 roku do 4 czerwca 2012 roku (...) z tego tytułu wypłaciło wynajmującej spółce 117 000 złotych. Gdyby umowa została wykonana w całości wypłacony czynsz wynosiłby 197 640 złotych. Ostatecznie samochód ten został wykupiony przez nowy zarząd spółki (...) za dodatkową kwotę 123 000 złote brutto, co oznacza, że poniesione koszty zakupu wyniosły łącznie 240 000 złotych. Tak więc dzięki późniejszym działaniom, które miały miejsce po zwolnieniu oskarżonego, spółka (...) nabyła przedmiotowy samochód za kwotę niewiele ponad 40 000 złotych przekraczającą kwotę wynajmu w sytuacji, w której umowa najmu z dnia 30 kwietnia 2010 roku możliwości wykupu samochodu w ogóle nie przewidywała. Okoliczność ta, niezależnie od innych okoliczności, dobitnie świadczy o ekonomicznie nieuzasadnionych warunkach umowy najmu samochodu B. (...). Wynajęcie tego samochodu nie było także celowe. W czasie zawarcia umowy najmu B. (...) oskarżony dysponował jako prezes (...) samochodem V. (...). Użytkowany przez oskarżonego V. (...) właściwie przez cały ten czas nie parkował na parkingu (...), gdyż jak oskarżony wyjaśnił, służył mu wyłącznie do dojazdu na lotnisko i zwykle na parkingu lotniskowym parkował. Z opinii biegłych wynika, że łączny koszt wynajmu samochodu B. (...) i jego eksploatacja wyniosły 178 606,41 złotych. Kwota rzeczywistej szkody w majątku spółki, po odliczeniu kosztów eksploatacji wozu przez krótki okres przez W. B., wyniosła 145 095,71 złotych. Przy jej obliczaniu uwzględniono, że od 10 sierpnia 2011 roku spółka (...) miała drugiego członka zarządu i posiadanie drugiego samochód mogło stać się uzasadnione. Powtórzona w apelacji argumentacja związana z koniecznością użytkowania przez oskarżonego dwóch samochodów jednego do dojazdów na trasie lotnisko – siedziba spółki i drugiego do podróży po mieście stołecznym, jak określa to apelacja, jest na tyle naiwna, że trudno się do niej racjonalnie odnieść. Należy wskazać, że argumentacja oskarżonego dotycząca konieczności wynajmu samochodu B. (...) była wprost powiązana z jego obowiązkami w (...) S.A. Tymczasem był to podmiot zewnętrzny wobec (...) i ekonomicznie nieuzasadnione było ponoszenie przez tę spółkę kosztów za (...) S.A. Wywody apelacji odnoszące się do konieczności wynajęcia samochodu B. (...) są o tyle bez znaczenia, ze w ogóle nie zakładają, że oskarżony winien wykonywać konieczne podróże jednym, posiadanym przez spółkę samochodem, z ewentualnym dojazdem na lotnisko taksówką. Oskarżony w swych wyjaśnieniach podał, że wynajęcie samochody B. (...) było, tak jak wynajem mieszkania, uzgodnione z ówczesnym wiceministrem Z. G.. Skoro oskarżony twierdzi, że wynajem mieszkania wymagał akceptacji wiceministra, to świadczy to, iż według niego czynność ta przekraczało zakres zwykłego zarządu. Tego rodzaju umowy wymagały zatem akceptacji Rady Nadzorczej. Św. G. takiej akceptacji, także w toku konfrontacji, nie potwierdził.

Odnośnie umowy o współpracę z (...):

Wywody apelacji prowadzą do jednoznacznego wniosku, że ustalenia sądu I instancji w przedmiocie przebieg zdarzeń, który doprowadził do zawarcia oraz realizacji umowy o współpracę (...) z (...) jak i mechanizm wyliczenia szkody wynikający z realizacji umowy jest dla obrońcy jasny i nie kwestionowany. Różnica w ocenie ustalonego stanu faktycznego sprowadza się do tezy apelacji, że kwota uznana przez Sąd Okręgowy za szkodę w mieniu spółki (...), to w rzeczywistości zysk spółki (...). Obrońca nie dostrzega, że spółka (...) w czasie podpisania umowy nie było absolutnie przygotowana do wypełnienia funkcji określonej w umowie. Cele zawartej umowy o współprace nie miały charakteru teoretycznego, lecz wprost wynikały z jej treści. Formalnie oskarżony nie przeprowadził żadnej analiz czy spółka (...) posiada ekonomiczne i organizacyjnie możliwości do wykonania zadań wynikających z umowy. Praktycznie nie było to konieczne, gdyż oskarżony doskonale wiedział, że nie ma takich możliwości. Spółka (...) została przecież zawiązana na polecenie oskarżonego przez Kancelarię (...) w dniu 28 lutego 2011 roku. Sam fakt zawarcia umowy z tą spółką dzień po podjęciu decyzji o jej powołaniu, samo w sobie przekonuje o intencji oskarżonego. Spółka była w fazie organizacji i została zarejestrowana dopiero w dniu 12 maja 2011 roku. Przed tą datą była wyłącznie podmiotem w organizacji, gdyż nie posiadał NIP, nie była zgłoszona do ZUS i nie prowadziła księgowości. W dacie zawarcia umowy z dnia 1 marca 2011 roku spółka nie posiadał żadnego zaplecza technicznego i osobowego do prowadzenia działalności. W szczególności nie zatrudniała żadnej osoby posiadającej licencję zawodową zarządcy nieruchomości i nie mogła wykonywać czynności administracyjnych jakimkolwiek majątkiem, tym bardziej na rzecz osób trzecich. Mimo to, zgodnie z treścią zawartej umowy pełne wynagrodzenie było wypłacane spółce (...) od początku tej umowy, gdyż pierwsza wpłata przez (...) miała miejsce w końcu marca 2011 roku. Sąd Okręgowy ustalił wysokość szkody w wysokości kwoty faktycznie wypłaconej przez (...) na mocy umowy z dnia 2011 roku w wysokości 900 000 złotych pomniejszonej o wydatki uzasadnione spółki. Próby wykazania w apelacji, że wskazana różnica stanowi zysk spółki (...) nie wytrzymuje krytyki. Abstrahując od wskazanej powyżej argumentacji przemawiającej za tezą, że przedmiotowa umowa nie była prawidłowo wykonywana przez (...), to należy zwrócić uwagę, że spółka celowa jest powołana przez podmiot gospodarczy, w tym wypadku (...), do realizacji wyodrębnionych działań gospodarczych czy zadań inwestycyjnych. Rozliczenia między nimi mają charakter rynkowy. Nawet gdyby jednak przyjąć wynikające w opinii biegłych tezę, że wynagrodzenie spółki celowej, jaką rolę miała spełniać zgodnie z umową (...), może być wyższa niż poniesione przez nią koszty, to nie oznacza, że wynagrodzenie za pracę może być określone dowolnie, bez jakiegokolwiek odniesienia do rzeczywistych nakładów pracy i poniesionych kosztów. Zgodnie z umową z dnia 1 marca 2011 roku wynagrodzenie za pracę miało charakter ryczałtowy i ostateczny, uwzględniający zarówno poniesione koszt, pracowali w niej pracownicy (...) i byli przez swą macierzystą spółkę wynagradzani. Wbrew twierdzeniom obrońcy w czasie zawierania umowy (...) była podmiotem zewnętrznym w stosunku do (...), gdyż spółka ta nie posiadała żadnych udziałów (...). Wszystkie akcje należały wtedy do Kancelarii (...). Opinia biegłych w pełni koresponduje z powyższymi ocenami. Apelacja w ogóle nie odnosi się do aneksu do umowy współpracy z dnia 1 marca 2011 roku, która została zawarta w dniu 20 sierpnia 2011 roku. Nota bene w tym czasie oskarżony nie był już jedynym członkiem Zarządu i nie miał prawa zawrzeć tego aneksu jednoosobowo. Aneksem tym wprowadzono niekorzystne dla spółki (...) zmiany w wynagrodzeniu na rzecz (...). Wyżej zaprezentowane wywody są wystarczające do postawienia tezy, że było to ekonomicznie zupełnie nieuzasadnione. Tym bardziej, że było to niezgodne z postanowieniami umowy z dnia 1 marca 2011 roku. Zawarcie takiego aneksu do umowy nie zostało poprzedzone wykazaniem przez spółkę (...) zwiększenia kosztów wykonania zadań celowych do których dotyczyła umowa. Próby przerzucenia odpowiedzialności za zawarcie umowy z dnia 1 marca 201 roku i wysokości wynikającego z tej umowy wynagrodzenia na J. M. nie mają uzasadnienia w materiale dowodowym sprawy. Sąd Okręgowy jednoznacznie ustalił, że J. M. działała na polecenie oskarżonego.

Odnośnie umowy z (...)

Treść opisu czynu przypisanego oskarżonemu wskazuje, że nie dopełnienie przez niego obowiązków przy zawieraniu umowy z dnia 26 lipca 2011 roku z (...) spółka z o.o. Sąd Okręgowy wiąże z naruszeniem przepisów art. 5a ust. 1 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 roku o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa, art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku o portach o przystaniach morskich oraz art. 228 pkt 3 ksh z wbrew obowiązującym go przepisów, które były przy tym niekorzystne dla spółki (...).

Apelacja ma rację w zakresie zarzutów dotyczących błędnego ustalenia przez sąd meriti naruszenia przez oskarżonego art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku o portach i przystaniach morskich. Nie ulega wątpliwości, że umowa z dnia 26 lipca 2011 roku nie została zawarta na okres dłuższy niż 10 lat, więc wynikający ze wskazanego przepisu ustawy wymóg uzyskania zgody Ministra do spraw Skarbu Pastwa nie był wymagany. W tym zakresie opis czynu przypisanego należało zmienić poprzez wyeliminowanie stwierdzenia naruszenia tego przepisu.

Nie można się natomiast zgodzić z zarzutami apelacji obrońcy, co do nie naruszenia pozostałych wskazanych w opisie czynu przepisów. Dla Sądu Apelacyjnego nie ulega wątpliwości, że oskarżony wbrew obowiązkowi art. 5a ust. 1 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 roku o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa przed zawarciem umowy z dnia 26 lipca 2011 roku nie uzyskał zgody ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa. Argumentacja apelacji zasadza się na założeniu, że przedmioty majątkowe będące przedmiotem dzierżawy wynikającej z umowy z dnia 26 lipca 2011 roku nie stanowiły aktywów trwałych, lecz obrotowe, i jako takie takiej zgody nie wymagały. Wskazane przedmioty majątkowe były w zakwalifikowane przez (...) w 2010 roku jako składniki obrotowe, ale w bilansie 2011 roku już jako składniki trwałe. Dla potrzeb niniejszych rozważań wystarczy wskazać, że składniki obrotowe majątku, to takie składniki, które są przeznaczone do zbycia lub zużycia w ciągu 12 miesięcy, zaś aktywa trwałe to takie składniki, które nie są nabyte w celu odsprzedaży, lecz w celu osiągnięcia korzyści ekonomicznych w przyszłości. Obrońca powtarza tezę oskarżonego, że nieruchomości będące przedmiotem umowy z (...) miały być wniesione do spółki (...) przed upływem roku i w związku z tym miały charakter wyłącznie środków obrotowych. Przede wszytki oskarżony ani w chwili zawierania umowy, ani później zgody wymaganych podmiotów na taka czynność przeniesienia własności nie miał, co zostało już podniesione w niniejszym uzasadnieniu. Co ważniejsze § 4 ust. 11 umowy dzierżawy z dnia 26 lipca 2011 roku przewidywał możliwość ubiegania się przez K. sprzedaży przedmiotu dzierżawy po okresie 12 miesięcznego udokumentowanego wykorzystania przedmiotu umowy do działalności stoczniowej. Z tego postanowienia umowy wprost wynika, że oskarżony podpisując umowę w imieniu spółki (...) wiedział, że spółka nie ma zamiaru tych nieruchomości w ciągu 12 miesięcy się pozbyć i chce czerpać z nich korzyści majątkowe także po tym terminie. Zatem w świetle ustawy o rachunkowości składniki majątkowe z umowy ze spółką (...) stanowił przedmiot trwały i najpóźniej w chwili zawierania umowy wymagały przekwalifikowania, co w rzeczywistości nastąpiło dopiero po zwolnieniu oskarżonego ze spółki (...).

Zarzuty apelacji kwestionujące naruszeni przepisów art. 228 pkt 3 ksh wynikają z tezy, iż nieruchomości stanowiące część dawnej Stoczni (...) nie stanowiły zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Polemikę apelacji w tym zakresie w oczywisty sposób ułatwia to, że w przepisach prawa brak jest definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Jednak wypracowany przez lata dorobek doktryny pozwala na stanowcze ustalenia w tym zakresie. Nie ma potrzeby na ten dorobek się powoływać, gdyż treść apelacji, w szczególności powołanie się na wyroki SN czy też NSA, wskazuje, że jest on apelującemu znany i nie kwestionowany. W zakresie konkretów argumentacja apelacji w tym zakresie sprowadza się do wskazania, że brak wyodrębnionej księgowości, brak pracowników, brak zobowiązań związanych z przedmiotem dzierżawy i brak możliwości zaklasyfikowania przedmiotu dzierżawy jako samodzielnego przedsiębiorstwa powoduje, że nie sposób potraktować tych nieruchomości jako zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Tymczasem przedmiotem dzierżawy był zespół składników majątkowych w oparciu, o który można było prowadzić działalność gospodarczą. Możliwość prowadzenia takiej działalności stoczniowej była oczywista także dla oskarżonego skoro w § 4 ust. 11 umowy dzierżawy z dnia 26 lipca 2011 roku wprost zawarł stwierdzenie o możliwości prowadzenia takiej działalności. Umowa miała za przedmiot zorganizowany zespół składników na których możliwe było prowadzenie działalności stoczniowej. To, że w rzeczywistości działalność ta po podpisaniu umowy nie była prowadzona nie ma znaczenia dla powyższych ocen, gdyż rzecz nie polega na faktycznym prowadzeniu takiej dzielności, ale jej możliwości prowadzenia. Uzupełniająco dla tych wywodów można dodać, że w sprawie toczącej się przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. VII GC 82/12 zakończonej wyrokiem z dnia 11 grudnia 2013 roku biegły J. J. wydał opinie, z której wynikało, że zespół składników majątkowych będących przedmiotem umowy dzierżawy z dnia 26 lipca 2011 roku umożliwiał budowę statków. Konsekwencją takich ustaleń jest uznanie, że oskarżony wbrew wskazanym przepisom nie uzyskał zgody Zgromadzenia Wspólników na wydzierżawienie nieruchomości byłej Stoczni (...) nabytych przez T. S.. Zawarte w apelacji fragmenty zeznań św. K. czy F. dotyczące tych kwestii, nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności oskarżonego, gdyż ich wątpliwości nie mogą mieć wpływu na zakres odpowiedzialności oskarżonego, tym bardziej, że wskazywana w apelacji aktywność świadków K. i F. w tej kwestii ograniczała się wyłącznie do wyrażenia swych wątpliwości, a nie ich wyjaśnienia. Teza apelacji, że przyjęcie ocen co do środków trwałych i zorganizowanej części przedsiębiorstwa wymaga zmiany ustaleń faktycznych nie wytrzymuje krytyki, gdyż przyjęcie, przez Sąd Okręgowy, iż oskarżony naruszył przepisy art. 5a ustawy o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa art. 228 pkt 3 ksh oznacza, że takie ustalenia poczynił.

Przechodząc do oceny merytorycznej treści umowy dzierżawy z dnia 26 lipca 2011 roku należy stwierdzić, że kluczem do oceny zasadności tej umowy, abstrahując od innych argumentów, jest to, że spółka (...) zawierając umowę z dnia 26 lipca 2011 roku (...) na dzierżawę gruntów, a następnie aneks z dnia 4 sierpnia 2011 roku, nie prowadziła i nie była pod żadnym względem gotowa do prowadzenia działalności stoczniowej. Kwestia ta została szczegółowa omówiona w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i w tym miejscu nie ma potrzeby tych ustaleń powtarzać. Oskarżony przedstawił F. F., reprezentującego spółkę (...), w czasie rozmów w Ministerstwie Skarbu Państwa i na terenie (...), jako inwestora zainteresowanego dzierżawą majątku nabytego przez (...) i osobę deklarującą możliwość uruchomienia na tym terenie działalności stoczniowej. Nastąpiło to w czasie, gdy (...) podpisała już list intencyjny ze spółką Konsorcjum (...) dotyczący realizacji wspólnego przedsięwzięcia związanego z dostawami komponentów do tunelu łączącego Niemcy z Danią w sytuacji, w której Konsorcjum było zainteresowane istotną częścią majątku po (...). W tym czasie spółka (...), która został założona dopiero w grudniu 2010 roku, miała minimalny kapitał zakładowy – 5000 złotych, prowadziła działalność w zakresie produkcji materiałów oraz chemii budowlanej na potrzeby innej spółki. Co istotne F. F. zeznał, że możliwością działalności stoczniowej na terenie byłej Stoczni (...) zainteresował się na propozycję adw. F. ze spółki (...), a więc osoby związanej z oskarżonym. Rozszerzenie działalności spółki (...) o potencjalną działalność stoczniową nastąpiło dopiero w lipcu 2011 roku, a więc czasie negocjacji i podpisania listu intencyjnego z Konsorcjum (...). Nastąpiło to kilka dni przed podpisaniem listu intencyjnego z (...) i kilkanaście dni przed podpisaniem umowy dzierżawy majątku po (...). Ta okoliczność sama w sobie świadczy o pozorności zawarte umowy i później aneksu do niej. Nie miały one na celu realizacji ich postanowień, ale osiągnięcie korzyści majątkowej. Wymownie świadczy o tym także to, że o ile w umowie z dnia 26 lipca 2011 roku mowa byłą wyłącznie o działalności stoczniowej, to aneks zmienił to na działalność głównie stoczniową. Oskarżony przedstawiał F. F. na spotkaniach w Ministerstwie Skarbu Państwa, wbrew oczywistym faktom, jako inwestora mogącego uruchomić na terenie (...) działalność stoczniową. Tymczasem spółka (...) nie tylko nie miała takich możliwości, ale nawet nie podjęła żadnych działań umożliwiających prowadzenie takiej działalności stoczniowej. Oskarżony rekomendując tę spółkę o tym wiedział, gdyż kontrola tej spółki na minimalnym poziomie te fakty ujawniała, a skoro oskarżony tę spółkę rekomendował, to taka kontrolę winien przeprowadzić. Okolicznością potwierdzającą tę ocenę jest to, że dla osób z Zarządu Spółki (...) zawarcie umowy było zaskakujące i niezrozumiałe. Spółka (...) była zupełnie nieprzygotowana do podjęcia działalności stoczniowej. Sąd Okręgowy w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazuje materiał dowodowy, który o takich ustaleniach przesądza. Apelacja do niego się nie odnosi. Sąd Okręgowy szczegółowo omówił także sposób wyliczenia szkody wyrządzonej przez oskarżonego, a apelacja odnosi się do tych wyliczeń wyłącznie w ten sposób, że kwestionuje zasadność przyjęcia czynszu dzierżawnego za teren Stoczni na poziomie 1 287 051,34 miesięcznie. Zdaniem apelującego spółka (...) była jedynym podmiotem, który zgodził się na dzierżawę całego terenu po dawnej Stoczni (...) i nie ma podstaw do uznania, że można było osiągnąć wyższy czynsz dzierżawny niż wynikający z umowy z (...). Obrońca zupełnie pomija, że oskarżony nie mógł o tym wiedzieć, gdyż żadnych ustaleń w tym kierunku nie prowadził. Obrońca pomija także, że wysokość potencjalnego czynszu dzierżawnego została ustalona w oparciu o opracowane w lutym 2011 roku „Warunki brzegowe umów dzierżawy terenów po Stoczni (...)”. W dokumencie tym określono na 5 lat maksymalny okres dzierżawy tych terenów /umowa z(...) została zawarta na 10 lat/ oraz ustalono wysokość czynszu wobec wszystkich podmiotów zainteresowanych dzierżawą na kwotę 1 034 000 złotych netto + media /stawka spółki (...) wyniosła 666 667 złotych netto./ (...) prowadziła negocjacje dotyczące dzierżawy terenu Stoczni z szeregiem spółek, szczegółowo wymienionych w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Wskutek negocjacji prowadzonych z (...) sp. z o.o. stawkę wstecznie ustalono na kwotę 984 000 złotych netto + media i taką samą stawkę zastosowano do umów dzierżawy z (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. Oskarżony w lutym 2011 roku w mailu kierowanym do Prezesa zarządu (...) sp. z o.o. proponował co prawda niższą stawkę - 1 160 000 złotych brutto, ale przy założeniu, że dzierżawca ponosi określone dodatkowe koszty. Pracownicy działu księgowego (...) dokonali obliczeń stawki czynszu dzierżawnego dla spółki (...) przy uwzględnieniu stawek stosowanych wobec innych dzierżawców. Stawkę tę określono na kwotę 1 287 051,34 złote. Świadek J. M., na którą również powołuje się obrońca w apelacji, jednoznacznie zeznała, że (...)winien płacić czynsz dzierżawny obliczony wobec tej stawki. Podobną stawka wynika z opinii rzeczoznawców majątkowych z Instytutu (...) w S.. Oskarżony zawierają umowę z dnia 26 lipiec 2011 roku posiadał pełną wiedzę w tym zakresie. Zawierając umowę z dnia 26 lipca 2011 roku na kwotę istotnie niższą w wysokości 666 667 złotych netto, działał na szkodę spółki i wyrządził jej szkodę w wysokości wynikającej z opinii biegłych, na której słusznie oparł się sąd I instancji. Nieważność tej umowy stwierdzono dopiero wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 11 grudnia 2013 i słusznie wysokość szkody jest liczona do tego dnia.

Odnośnie umowy o pracę z M. W. (1):

Argumentacja apelacji powołana na poparcie zarzutu dotyczącego umowy o pracę z M. W. jest wybiórcza. To, że M. W. nie podjął pracy w spółce (...) mimo zawartej umowy o pracę jest bezsporna. Obrońca swe wywody w zakresie podważania ustaleń sądu I instancji ogranicza do tezy, że skoro oskarżony tylko tydzień po zawarciu tej umowy był Prezesem zarządu spółki i w tym czasie przebywał za granicą, to nie wiedział o nie podjęciu pracy i nie może ponosić odpowiedzialności. Przede wszystkim obrońca nie dostrzega, że umowa o pracę z dnia 4 października 2011 roku z M. W. została zawarta przez oskarżonego jednoosobowo. Od dnia 10 sierpnia 2011 roku zarząd spółki (...) był ponownie dwuosobowy, więc oskarżony nie mógł zawrzeć po tej dacie tej umowy jednoosobowo. Zgodnie z § 13 umowy spółki do składania oświadczeń w imieniu spółki w takiej sytuacji wymagane było współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka i prokurenta. Oskarżony nie dopełniając obowiązku podpisania umów wespół z drugim członkiem zarządu spółki (...) bądź prokurentem w sposób oczywisty przekroczył przysługujące mu uprawnienia. M. W. był szkolnym kolegą oskarżonego. Został zatrudniony w charakterze doradcy zarządu (...) mimo, że zatwierdzony przez Radę Nadzorczą Schemat Organizacyjny tej spółki takiego stanowiska nie przewidywał. Umowa nie określała zadań, miejsca ani czasu pracy M. W. za to precyzyjnie określała jego wysokie, nie wiadomo czym uzasadnione, zarobki. Ustalenie sądu I instancji, iż powyższa umowa miała charakter fikcyjny ma pełne oparcie w materiale dowodowym sporawy. Tylko odwołanie oskarżonego z funkcji Prezesa zarządu spowodowało, że wynagrodzenie to nie zostało wypłacone, więc ustalenia w przedmiocie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia szkody majątkowej są w pełni uzasadnione.

Odnośnie usunięcia danych z serwera D.:

Bezsporne jest, że oskarżony po odwołaniu go z funkcji Prezesa Zarządu (...) usunął dane informatyczne przechowywane na wykupionym przez spółkę serwerze D.. Oskarżony przyznał tę okoliczność już w mailu wysłanym jako odpowiedź na zadane mu pytanie przez przedstawicieli spółki. Twierdzenia oskarżonego, że usunął wyłącznie kopie plików D. znajdujących się na jego komputerze nie wytrzymuje krytyki, gdyż dla osoby o wykształceniu, wiedzy i inteligencji oskarżonego jest oczywiste, że pliki znajdujące się na koncie D., a ewentualne kopie tych plików znajdujące się na komputerze oskarżonego to dwie różne informacje. Aby usunąć kopie plików ze swego komputera nie potrzeba używać specjalnych haseł. Bezsporne jest, że przedmiotowe konto na serwerze D. była wynajmowane i opłacane przez T. S.. Oskarżony będąc Prezesem Zarządu dysponował hasłem do niego i mógł z niego korzystać. Nie było to prywatne konto W. B.. Po odwołaniu z funkcji Prezesa utracił uprawnienia do korzystania z konta, w tym prawo do oceny, które pliki są bezużyteczne i nadają się do usunięcia. Oskarżony w swych wyjaśnieniach nie podawał, że usunął pliki osobiste, ale bezużyteczne dla spółki. Przedmiotem czynności sprawczych przestępstwa z art. 268 a § 1 kk nie jest trwałe usunięcie danych komputerowych ale takie ich usunięcie, które choć w istotny sposób zakłóca automatyczne ich przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie. Zachowanie oskarżonego tę znamię realizowało.

Odnośnie apelacji prokuratora:

Konsekwencją apelacji prokuratora była zmiana wyroku w zakresie postawy prawnej wymiaru kary, o czym była już mowa powyżej.

Zarzut rażącej łagodności wymierzonej oskarżonemu kary okazał się zasady. Sąd I instancji w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jasno wskazuje, że konsekwencją przypisania oskarżonemu kwalifikowanej postaci przestępstwa wyrządzenia szkody w obrocie gospodarczym z art. 296 § 3 kk musi być wymierzenie kary z uwzględnieniem podniesienia dolnej granicy dolnego zagrożenia do wysokości 1 roku pozbawienia wolności. Sąd meriti nie dodaje, że górna granica zagrożenia wynosi w wypadku tego czynu 10 lat pozbawienia wolności. W tym ujęciu orzeczona kara w zaskarżonym wyroku jest bardzo zbliżona do dolnej granicy zagrożenia. Taki wymiar kary nie uwzględnia w wystarczającym stopniu istotnej okoliczności obciążającej jaką jest wysokości wyrządzonej szkody. Z nieznanych przyczyn Sad Okręgowy w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku skupia się na wykazaniu niezasadności orzeczenia wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania w sytuacji, w której wymierzenie kary wolnościowej byłoby zupełnie społecznie niezrozumiałe i nie adekwatne do stopnia społecznej szkodliwości czynu. Sąd Okręgowy nie tłumaczy dlaczego, przy niewyobrażalnej dla przeciętnego człowieka kwocie szkody przekraczającej 36 milion złotych, kara wymierzona wobec oskarżonego jest tak mocno zbliżona do dolnej granicy zagrożenia. Wskazane w uzasadnieniu okoliczności łagodzące w postaci uprzedniej niekaralności i pozytywnej opinii nie są na tyle doniosłe, by uzasadnić tak łagodną represje wobec oskarżonego. Oskarżony lekką ręką wyprowadzając ze spółki (...) pieniądze lub pozbawiając jej możliwych korzyści wyrządził spółce szkodę w wielkich rozmiarach. Wykazał się przy tym nie tylko wysokim stopniem winy, ale okazał wyjątkowe lekceważenie dla porządku pranego. Wysoka szkoda wyrządzona w majątku spółki będącej właściwie w całości własnością Skarbu Państwa stanowi na tyle istotną okoliczność obciążającą, że musi znaleźć swe odzwierciedlenie w wymiarze kary. Tylko kara mieszcząca się w środku ustawowego zagrożenia może zrealizować te cele. Przy miarkowaniu kary nie można jednak tracić z pola widzenia, że ograniczenie Zarządu Spółki wyłącznie do osoby oskarżonego ułatwiało przestępczy proceder. Dlatego zdaniem Sądu Apelacyjnego, należy podzielić apelację prokuratora, że kara 5 lat pozbawienia wolności jest adekwatna do stopnia społecznej szkodliwości czynu, stopnia zawinienia oskarżonego i w wystarczającym stopniu będzie stanowić odpłatę za popełniony czyn. Kara w niższym wymiarze nie realizowałaby także funkcji prewencji ogólnej. Konsekwencją takiej zmiany stała się konieczność wymierzenia kary łącznej pozbawienia wolności. Sąd Apelacyjny wymierzył ją w wysokości 5 lat, kierując się podobnie jak sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, zasadą absorpcji. Słusznym dopełnieniem kary jest orzeczona wobec oskarżonego grzywna i środek karny zakazu pełnienia funkcji w zarządach spółek prawa handlowego na maksymalny okres 5 lat. Zostały orzeczona w wysokości stanowiącej środek ustawowego zagrożenia i dlatego Sąd Apelacyjny nie znalazł argumentów na ich zmianę. Orzeczona kara, jako całość, stanowi wystarczającą i adekwatną odpłatę za popełniony przez oskarżonego czyn.

Orzeczenie o kosztach postępowania jest konsekwencją wydanego wyroku.

SSO del. Arkadiusz Cichocki SSA Michał Marzec SSA Grzegorz Wątroba