Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt XXIII Zs 131/21

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 15 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako: KIO, Izba) w pkt. 1 - uwzględniła odwołanie wniesione przez (...) sp. z o.o. w J. w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. i nakazała zamawiającemu Skarbowi Państwa - Inspektoratowi Uzbrojenia w W. w pkt. 1.1. - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w pkt. 1.2. - dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy (...) Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych do złożenia certyfikatu na spadochron zapasowy wydanego wg EASA ETSO C23 min. Lit. „D” lub PIA TS-135 lub certyfikatu wydanego przez inny uprawniony organ narodowy lub wojskowy państwa należącego do NATO zgodnie z wymaganiem określonym w części XI pkt 3 ppkt 1) SIWZ. W pkt. 2 - oddaliła zarzuty odwołania w pozostałym zakresie. W pkt. 3 - kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. w części 1/2 oraz zamawiającego: Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w W. w części 1/2 i w pkt. 3.1. - zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J., tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, w pkt. 3.2. - zasądziła od zamawiającego Skarbu Państwa - Inspektoratu Uzbrojenia w W. na rzecz odwołującego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. kwotę 9 300 zł.

W uzasadnieniu KIO wskazała, że zamawiający - Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w W. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na realizację zadania pn.: Dostawa podstawowego spadochronu desantowego w ilości 900 szt. wraz z pakietem logistycznym, dokumentacją i szkoleniem na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) – dalej jako: „ustawa Pzp".

Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 października 2020 roku pod numerem (...).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 10 września 2021 roku wykonawca (...) sp. z o.o. z siedzibą w J. (dalej jako: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:

1) odrzuceniu oferty odwołującego pomimo braku podstaw takiej decyzji;

2) nie odrzuceniu oferty (...) Sp. z o.o. (dalej jako: (...)) pomimo zaistnienia podstaw odrzucenia oferty tego wykonawcy;

3) wyborze jako najkorzystniej oferty (...).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez:

1) jego błędne zastosowanie polegające na odrzuceniu oferty odwołującego pomimo braku przesłanek takiej decyzji;

2) jego niezastosowanie i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo zaistnienia ku temu przesłanek (niezgodność oferty z treścią SIWZ);

2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki (...) pomimo faktu, że jej treść nie odpowiada SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty.

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienia czynności wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej; odrzucenia oferty (...) jako niezgodnej z SIWZ; wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W dniu 13 września 2021 roku wykonawca (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (zwany dalej: „przystępującym” lub (...)) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy spełnia wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W dniu 13 października 2021 roku w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, a przystępujący złożył pismo, zawierające jego stanowisko w sprawie.

Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 13 października 2021 roku z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba wskazała, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

KIO ustaliła, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp.

Oceniając materiał dowodowy w sprawie, Izba wskazała, że dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami (dalej jako: „SIWZ”), oferty odwołującego i przystępującego, korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującym, w tym w zakresie wyjaśnień treści oferty, protokołów z posiedzeń komisji przetargowej, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego.

Ponadto, Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu załączonego przez odwołującego do odwołania, tj. oświadczenia spółki (...) wraz z tłumaczeniem, z wydruków ofert dwóch różnych toreb mechanika spadochronowego „(...)”, załączonych do pisma przystępującego.

Z kolei jeśli chodzi o artykuł prasowy pt.: (...), złożony przez odwołującego w toku rozprawy do akt sprawy, który jak wyjaśnił odwołujący został złożony jedynie „poglądowo”, Izba wzięła pod uwagę jako stanowisko własne strony.

Skład orzekający KIO wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniu, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, piśmie przystępującego oraz ustnie do protokołu posiedzenia i protokołu rozprawy z dnia 13 października 2021 roku.

KIO wskazała w uzasadnieniu, że przedmiotem zamówienia jest dostawa w 2022 r. podstawowych spadochronów desantowych ilości 900 szt. z pakietem logistycznym, dokumentacją i szkoleniem wraz z pakietem szkoleniowym.

W części XI SIWZ Opis sposobu przygotowania ofert:

1. w punkcie 2 zamawiający wskazał, że: „Ofertę należy złożyć w formie pisemnej na Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ wraz z załącznikami 3a, 3b, 3d, 3e oraz 3c- o ile dotyczy”;

2. w punkcie 3: „W celu potwierdzenia, że oferowany wyrób odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawca wraz z ofertą składa: certyfikat na spadochron zapasowy (typ spadochronu) wydany wg EASA ETSO C23 min. Lit. „D” lub PIA TS-135 lub certyfikat wydany przez inny uprawniony organ narodowy lub wojskowy państwa należącego do NATO”.

Z kolei w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, zamawiający wskazał:

a. w punkcie 7.1.2.2: „Wraz ze spadochronem Wykonawca dostarczy oprzyrządowanie do układania, jeżeli takie występuje i jest niezbędne do ułożenia spadochronu do skoku, w ilości nie mniej niż 1 (jeden) komplet na 2 (dwa) zestawy spadochronu.

Sposób oceny pkt 7.1.2.2:

Etap 1 - Deklaracja Wykonawcy”.

- w punkcie 9.4.4: „ZCzZ powinien obejmować Zestaw Naprawczy (ZN) i Zestaw Części Szybko Zużywających się (ZCSZ). ZCzZ powinien zapewnić eksploatację i naprawy spadochronów przez okres dwóch lat (10 tys. skoków) liczony od daty dostawy.

Sposób oceny pkt 9.4.4:

Etap 1 - Deklaracja Wykonawcy”.

- w punkcie 9.4.4.1: „W skład ZN powinny wchodzić elementy i materiały eksploatacyjne (m.in. taśmy, tkaniny czaszy, tkaniny pokrowców) wykorzystywane w procesie naprawy elementów spadochronów takich jak czasze, pokrowce, uprząż. ZN powinny być dostarczone w stosunku 1:300 (lub odpowiednio do ilości dostarczonych spadochronów).

Sposób oceny pkt 9.4.4.1:

Etap 1 - Deklaracja Wykonawcy”.

- w punkcie 9.4.4.2: „W skład ZCSZ powinny wchodzić elementy podlegające szybkiemu zużyciu w trakcie eksploatacji spadochronu (tzw. jednorazowe), co najmniej takie jak: sznury obrywne, nić do kontrowania, pierścienie gumowe, podkładki. ZCSZ powinny być dostarczone w stosunku 1:100.

Sposób oceny pkt 9.4.4.2:

Etap 1 - Deklaracja Wykonawcy”.

We wzorze załącznika nr 3a do SIWZ (Specyfikacja Wyrobu), stanowiącym załącznik nr 1a do Umowy, zamawiający wskazał, że: „Wykonawca wyszczególnia elementy spadochronu zaproponowane w ofercie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego”, przy czym we wzorze zawarł przykładowe rubryki tabeli z takimi nazwami elementów jak: „1. Spadochron główny, 2. Spadochron zapasowy, 3. Torba, 4. Nóż spadochronowy, 5. System mocowania oporządzenia osobistego skoczka”.

We wzorze załącznika nr 3b do SIWZ (Specyfikacja Pakietu Logistycznego), stanowiącym załącznik nr 1 b do Umowy, zamawiający wskazał, że: „Wykonawca wymienia wszystkie elementy wchodzące w skład pakietu logistycznego zaproponowanego w ofercie”, przy czym we wzorze wyszczególnił pozycje w tabeli pn.: „Zestaw Obsługowy”, „Zestaw Części Zamiennych w tym: zestaw naprawczy i zestaw części szybko zużywających się”, „Aparatura kontrolno-pomiarowa ”.

Odwołujący w swojej ofercie w złączniku nr 3a do SIWZ (stanowiącym złącznik nr 1a do Umowy) wyszczególnił w tabeli dot. Specyfikacji Wyrobu elementy tożsame jak wskazane we wzorze wskazanym przez zamawiającego: „1. Spadochron główny, 2. Spadochron zapasowy, 3. Torba, 4. Nóż spadochronowy, 5. System mocowania oporządzenia osobistego skoczka”. Jednocześnie w pozycji 1. Spadochron główny - odwołujący określił ilość - „900 sztuk”.

Natomiast w załączniku nr 3b do SIWZ (stanowiącym złącznik nr 1b do Umowy) w tabeli w części dot. Zestawu Części Zamiennych w tym zestaw naprawczy i zestaw części szybko zużywających się wyszczególnił pozycje: „Zestaw naprawczy” (Jm. - kpi., ilość - 3) oraz „Zestaw Części Szybko Zużywających się” (Jm. - kpi., ilość - 9)

Do oferty odwołujący ponadto załączył „Instrukcję obsługi” dot. głównego spadochronu desantowego, a także systemu spadochronu rezerwowego.

W dniu 29 czerwca 2021 roku zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty, w tym w zakresie wyjaśnienia czy wraz ze spadochronem będzie dostarczone oprzyrządowanie do układania, jeżeli występuje i jest niezbędne do ułożenia spadochronu do skoku, a także jakie elementy wchodzą w skład oferowanych zestawów ZO, ZN i ZCSZ i na podstawie jakich dokumentów został opracowany skład oferowanego pakietu logistycznego, który powinien zapewnić zamawiającemu eksploatację i naprawę spadochronów przez okres 2 lat?.

Odwołujący pismem z dnia 5 lipca 2021 roku złożył stosowne wyjaśnienia wskazując, że oprzyrządowanie do układania występuje i jest niezbędne do ułożenia spadochronu do skoku oraz zostało proporcjonalnie wliczone w cenę spadochronu głównego (w ilości 1 komplet na 2 zestawy spadochronu - łącznie w ilości 450 kpi.). Elementy do układania spadochronów zostały wymienione w Instrukcji RZ-21 pkt 3.3 oraz RZ-21R pkt 3.3, przy czym odwołujący wymienił w treści wyjaśnień poszczególne elementy (10). Dołączył do pisma: Wykaz zestawu obsługowego (ZO) wraz z elementami składowymi, Wykaz zestawu naprawczego (ZN) wraz z elementami składowymi, Wykaz zestawu części szybko zużywających się (ZCSZ) wraz z elementami składowymi, wyjaśnił, że skład oferowanego pakietu logistycznego został opracowany na podstawie rekomendacji producenta, jego wiedzy i doświadczenia oraz instrukcji użytkownika spadochronu.

Z kolei wykonawca (...) do swojej oferty załączył Decyzję Węgierskiego Urzędu Lotnictwa - Krajowego Zarządu Transportu potwierdzającą wystawienie Wojskowego Certyfikatu Typu dla systemu spadochronowego (...) („pod warunkiem spełnienia następujących warunków system spadochronowy jest niepodzielną jednostką składającą się ze spadochronu głównego (...), spadochronu zapasowego (...) oraz podsystemów uprzęży spadochronu (...)”.).

Wykonawca (...) zaoferował zestaw w skład którego wchodził oprócz spadochronu zapasowego (...), spadochron główny (...).

Ponadto, wykonawca (...) załączył do oferty stronę tytułową raportu stworzonego przez Agencję (...), przeznaczonego wyłącznie do „celów urzędowych”.

W dniu 1 września 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę (...) Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, której treść nie odpowiada treści SIWZ.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał m.in., że oferta nie zawiera oprzyrządowania do układania spadochronów, pomimo iż ono występuje i jest niezbędne, a jednocześnie treść wyjaśnień wykonawcy prowadzi do zmiany treści oferty, ponieważ w ofercie nie występuje żaden z wymienionych w wykazie wskazanym w treści wyjaśnień element oprzyrządowania do układania spadochronu do skoku, a także w ofercie nie występuje wymieniona w wyjaśnieniach ilość (450) oferowanych kompletów oprzyrządowania. Ponadto, zamawiający stwierdził, że dokonanie zmiany treści formularza ofertowego w istotnej części dotyczącej sposobu obliczenia ceny jest niedopuszczalne.

Oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie oferowanego pakietu logistycznego, albowiem wykonawca określił zbiorczo wartość 1 kompletu Zestawu Naprawczego i 1 kompletu Zestawu Części Szybko Zużywających się, bez wyspecyfikowania jakie elementy wchodzą w ich skład i jaka jest ich cena jednostkowa. „Specyfikacja pakietu logistycznego”, stanowiąca Załącznik nr 3b do „Formularza ofertowego” i składająca się na treść oferty nie podlega uzupełnieniu, a podanie nowych informacji niezawartych uprzednio w treści oferty jest niezgodne z treścią SIWZ.

Przechodząc do ocen prawnych KIO oceniła, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podlega uwzględnieniu w części odnoszącej się do oferty wykonawcy (...). Natomiast w odniesieniu do oferty odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Z kolei, jak wskazała KIO, z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści

Stosownie zaś do art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie polegające na odrzuceniu oferty odwołującego pomimo braku przesłanek takiej decyzji – zdaniem Izby nie potwierdził się.

W ocenie KIO decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była prawidłowa.

Jak przedstawiła KIO, wbrew bowiem postanowieniom SIWZ, w szczególności pkt 7.1.2.2 OPZ, zgodnie z którym „wraz ze spadochronem Wykonawca dostarczy oprzyrządowanie do układania, jeżeli takie występuje i jest niezbędne do ułożenia spadochronu do skoku, w ilości nie mniej niż 1 (jeden) komplet na 2 (dwa) zestawy spadochronu” i treści załącznika nr 3a do SIWZ, gdzie wykonawca był zobowiązany wyszczególnić wszystkie elementy spadochronu zaproponowane w ofercie zgodnie z wymaganiami zamawiającego, z treści oferty złożonej przez wykonawcę nie wynika, że zaoferował on oprzyrządowanie do układania spadochronu i w jakiej ilości.

Jedynie z treści „Instrukcji obsługi” (RZ 21) Głównego spadochronu desantowego i Systemu spadochronu rezerwowego wynika, że takie oprzyrządowanie występuje.

Odwołujący podnosił, że treść oferty należy rozpatrywać łącznie, tj. także z załączonymi dokumentami, w tym z „Instrukcją obsługi”. Zdaniem odwołującego „Instrukcja obsługi” ma być potwierdzeniem tego, że treść złożonej przez niego oferty obejmowała także oprzyrządowanie do układania spadochronu.

Izba podkreśliła, że w toku rozprawy sam odwołujący przyznał, iż zestaw do układania spadochronu jest elementem spadochronu, a mimo to nie wyszczególnił go w odrębnej pozycji w Specyfikacji Wyrobu (OPZ), stanowiącym załącznik nr 3a do SIWZ, pomimo takiego obowiązku nałożonego przez zamawiającego na wykonawców w OPZ. Także ze sposobu opisania pozycji „Spadochron główny” nie wynika, że obejmuje ona oprzyrządowanie do układania spadochronu.

W ocenie KIO zamawiający nie może domniemywać treści oferty. W omawianym zaś przypadku, nawet jeśli uznać, że w istocie wykonawca w sposób domniemany deklarował zaoferowanie zestawów do układania spadochronów jako niezbędnej części zestawu spadochronowego, to z treści oferty nie sposób wywieść, jaką konkretnie liczbę tych zestawów oferował. Powyższe nie wynika bowiem ani z samej treści „Instrukcji obsługi”, na którą powoływał się odwołujący, ani z wypełnionego przez niego formularza załącznika nr 3a do SIWZ, w ramach którego wykonawca był zobowiązany do wyszczególnienia zaoferowanych elementów spadochronu i ich wyceny.

Dopiero z treści wyjaśnień oferty złożonych przez odwołującego w toku postępowania wynika, że zaoferował 1 komplet na 2 zestawy spadochronu - łącznie w ilości 450 kpi. oraz, że wliczył je proporcjonalnie w cenę głównego spadochronu. Podkreślić należy, że zamawiający sformułował wymóg dostarczenia co najmniej 1 kompletu oprzyrządowania do układania spadochronu na 2 zestawy spadochronu, jeśli ono występuje i jest niezbędne, ale wykonawca mógł zaoferować je w większej liczbie.

W załączniku nr 3a do SIWZ (Specyfikacja Wyrobu) w pozycji 1. „Spadochron główny”, w ramach której odwołujący miał wycenić także zestawy do układania spadochronu, jest odwołanie jedynie do ilości: „900 szt.”. Gdyby przyjąć twierdzenia odwołującego, iż oprzyrządowanie do układania spadochronów zostało wycenione w ramach pozycji „Spadochron główny”, to należałoby przyjąć, że oferuje liczbę 900 szt. zestawów, co stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami samego wykonawcy, złożonymi w toku postępowania.

Ponadto, jak zauważyła Izba, w wyjaśnieniach treści oferty odwołujący wskazał, jakie elementy wchodzą w skład zestawu do układania spadochronów, powołując się przy tym na Instrukcję RZ-21 i RZ-21R pkt 3.3, w sytuacji, gdy nie wszystkie elementy wymienione w treści wyjaśnień znajdują odzwierciedlenie we wskazanych punktach „Instrukcji obsługi”(dot. narzędzi do pakowania). Przykładowo w wyjaśnieniach wykonawca wskazuje na takie elementy do układania spadochronu jak: nożyczki czy szpilka mocująca, co nie wynika z przywołanych punktów Instrukcji obsługi RZ-21 i RZ-21 R.

Tym samym, za zamawiającym Izba uznała, że z żadnego miejsca w ofercie nie wynika, że odwołujący w istocie oferuje oprzyrządowania do układania spadochronów i to w oznaczonej liczbie kompletów. Izba podzieliła przy tym stanowisko zamawiającego, że uznanie wyjaśnień odwołującego w tym zakresie prowadziłoby do zamiany treści oferty, niedopuszczalnej w świetle przepisów ustawy Pzp.

Dodać należy, że zdaniem KIO, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sposób oczywisty nie ma tutaj zastosowania, ponieważ zamawiający nie może poprawić oferty wpisując za wykonawcę co zaoferował.

W ocenie Izby wbrew postanowieniom SIWZ, w szczególności pkt 9.4.4.1. i 9.4.4.2 OPZ i treści załącznika nr 3b do SIWZ odwołujący nie wyszczególnił w treści oferty, jakie elementy powinny wchodzić w skład Zestawu Naprawczego (ZN) i Zestawu Części Szybko Zużywających się (ZCSZ). Jednocześnie w pkt 9.4.4.1 OPZ zamawiający wskazał przykładowe (sformułowanie: „m.in.”) elementy i materiały eksploatacyjne, jakie winny wchodzić w skład ZN, a w pkt 9.4.4.2 OPZ wskazał, jakie elementy podlegające szybkiemu zużyciu „co najmniej” powinny wchodzić w skład ZCSZ. Z kolei w opisie załącznika 3b do SIWZ zamawiający wskazał na obowiązek wymienienia przez wykonawcę wszystkich elementów wchodzących w skład pakietu logistycznego zaproponowanego w ofercie. Tymczasem odwołujący w swojej ofercie wskazał jedynie zbiorczo na „Zestaw Naprawczy” - Jm. - kpi. w ilości 3 i podał łączną cenę tego zestawu oraz podobnie zbiorczo wskazał na „Zestaw Części Szybko Zużywających się” - Jm. - kpi. w ilości 9 i podał łączną cenę tego zestawu. Dopiero w ramach wyjaśnień treści oferty wskazał jakie elementy wchodzą w skład „Zestawu Naprawczego i Zestawu Części Szybko Zużywających się”.

Wobec powyższego jak oceniła KIO, zamawiający słusznie uznał, że oferta odwołującego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie oferowanego pakietu logistycznego, w skład którego wchodzą m.in. Zestaw Naprawczy (ZN) i Zestaw Części Szybko Zużywających się (ZCSZ). Tak jak wskazał zamawiający - w powołanych powyżej pkt 9.4.4.1. i 9.4.4.2 OPZ - określił pojęcie „elementu” w odniesieniu do ww. zestawów oraz minimalne czy przykładowe wymagania co do składu tych zestawów. Natomiast odwołujący w ofercie wskazał zbiorczo wartość tych zestawów, bez wyspecyfikowania, jakie elementy wchodzą w ich skład i jaka jest ich cena jednostkowa. Z żadnego miejsca w ofercie nie wynika, jaki jest w istocie skład oferowanych zestawów.

Wskazanie przez wykonawcę jedynie z nazwy ww. zestawów nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, jak podkreśliła Izba w swoim uzasadnieniu.

Uznanie wyjaśnień odwołującego w tym zakresie, jak oceniła KIO, prowadziłoby do zamiany treści oferty, która jest niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że oferta odwołującego także w odniesieniu do wymagań dotyczących oferowanego pakietu logistycznego nie odpowiada treści SIWZ.

Jak przedstawiła Izba zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo zaistnienia ku temu przesłanek (niezgodność oferty z treścią SIWZ) potwierdził się.

Zgodnie z wymaganiem określonym w części XI pkt 3 ppkt 1 SIWZ: „W celu potwierdzenia, że oferowany wyrób odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawca wraz z ofertą składa certyfikat na spadochron zapasowy (typ spadochronu) wydany wg EASA ETSO C23 min. Lit. „D” lub PI A TS-135 lub certyfikat wydany przez inny uprawniony organ narodowy lub wojskowy państwa należącego do NATO”.

Wykonawca (...) dołączył do oferty Decyzję Węgierskiego Urzędu Lotnictwa - Krajowego Zarządu Transportu potwierdzającą wystawienie Wojskowego Certyfikatu Typu dla systemu spadochronowego (...) Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy, oświadczył, że ww. certyfikat nie spełnia wymagań zamawiającego i, że nie dokonywał oceny oferty wykonawcy (...) na podstawie ww. certyfikatu. Powyższe zresztą potwierdził przystępujący wskazując w złożonym przez siebie piśmie, że zamawiający nie dokonał wyboru jego oferty na podstawie certyfikatu, do którego zastrzeżenia zgłasza odwołujący.

Zamawiający wskazał, że do oferty wykonawca (...) dołączył także stronę tytułową certyfikatu dla spadochronu zapasowego (...), wystawionego przez Agencję (...), z której wynikało, że składający ofertę nie miał uprawnienia do uzyskania dostępu do treści tego dokumentu. Natomiast zamawiający, jako podmiot administracji rządowej, uzyskał dostęp do treści certyfikatu dla spadochronu zapasowego (...), wystawionego przez Agencję (...) Stanów Zjednoczonych i na podstawie Memorandum Departamentu Wojsk Lądowych USA z 14.07.2021 r. ocenił, że oferowany spadochron zapasowy (...) posiada certyfikat typu wydany przez (...), potwierdzający spełnienie wymagań zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że potwierdził się zarzut odwołującego, w ramach którego podnosił, że wykonawca (...) załączył do oferty niewłaściwy certyfikat.

Do oferty wykonawca ten załączył bowiem certyfikat Węgierskiego Urzędu Lotnictwa - Krajowego Zarządu Transportu, obejmujący system spadochronowy (...), w skład którego wchodził także spadochron główny (...), niebędący przedmiotem oferty przystępującego, z treści którego wynikało, że dotyczy on wyłącznie zestawu spadochronowego, o którym mowa w tym certyfikacie, a także, że spadochron posiada inne parametry niż wymagano w SIWZ. Jednocześnie zamawiający, jak i przystępujący, nie kwestionowali, iż certyfikat ten nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ.

Za skuteczne i prawidłowe złożenie certyfikatu, o którym mowa w części XI pkt 3 ppkt 1 SIWZ nie można uznać złożenia jedynie strony tytułowej certyfikatu wystawionego przez (...). Postanowienia SIWZ, ukształtowane przez samego zamawiającego, nie dawały mu podstaw do „wyręczania” wykonawcy i występowania zamiast wykonawcy do odpowiednich organów o udostępnienie dokumentu certyfikatu. Takie działanie zamawiającego, w świetle jednoznacznego postanowienia SIWZ, zgodnie z którym to wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu na spadochron zapasowy (typ spadochronu) wydany wg EASA ETSO lub przez inny uprawniony organ narodowy lub wojskowy państwa należącego do NATO, należy uznać za niedopuszczalne, a także niezgodne z zasadami, wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości. Należy bowiem zauważyć, że - jak wynika ze stanowisk stron i przystępującego przedstawionych podczas rozprawy - przedstawienie odpowiedniego certyfikatu było najtrudniejszym elementem w złożeniu oferty. Tym samym brak możliwości uzyskania przez wykonawcę takiego certyfikatu (np. owego „amerykańskiego”, którego nie przedstawił przystępujący) mógł spowodować, że wykonawcy odstąpili od złożenia oferty. Natomiast gdyby zamawiający nie żądał w SIWZ przedstawienia wraz z ofertą tego certyfikatu lub wskazał, że sam o niego wystąpi do ambasady USA, sytuacja dotycząca ofert złożonych w tym postępowaniu mogłaby przedstawiać się inaczej. Poza tym, ostatecznie zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty przystępującego nie uzyskując w ogóle dostępu do certyfikatu, którego złożenia wymagał od wykonawców.

Jak wskazała Izba, nie może stanowić usprawiedliwienia dla takiego działania, nawet okoliczność, iż wykonawca z przyczyn obiektywnych nie mógł uzyskać dostępu do certyfikatu (z uwagi na obostrzenia w dostępie do dokumentów wynikające po stronie wystawcy certyfikatu - jak to miało miejsce w omawianej sprawie). W takich przypadkach wykonawca winien - w odpowiednim terminie - wnosić o zmianę postanowień SIWZ, a z drugiej strony zamawiający winien rozważyć ze swojej strony, w jaki sposób ukształtować postanowienia SIWZ tak, by dać sobie możliwość weryfikacji, czy dany przedmiot zamówienia jest certyfikowany w odpowiedni sposób, a jednocześnie uwzględnić obiektywne przeszkody leżące po stronie wykonawców w dostępie do takich certyfikatów, o ile zamawiający faktycznie posiada taką wiedzę, że ten dostęp jest niemożliwy ze strony wykonawcy, a jedyną drogą jest uzyskanie dostępu przez uprawnione podmioty administracji rządowej.

Tym samym powyższa okoliczność nie miała wpływu na ocenę Izby w tej kwestii.

Nadto, jak podkreślono w uzasadnieniu wyroku, sam zamawiający przyznał w toku rozprawy, że ani komisja przetargowa, ani ktokolwiek ze strony zamawiającego, nie miał możliwości zapoznania się z samym dokumentem certyfikatu, gdyż w istocie nie został on udostępniony i przekazany przez odpowiedni departament Rządu USA, lecz zamawiający zapoznał się jedynie z informacją Departamentu Wojsk Lądowych USA (Memorandum z 14.07.2021 r.) potwierdzającą, że oferowany przez przystępującego spadochron zapasowy posiadaj odpowiedni certyfikat typu, zgodny z wymaganiami określonymi w części XI pkt 3 ppkt 1 SIWZ.

Skoro zatem wykonawca (...) nie złożył wymaganego certyfikatu, albowiem nie sposób uznać złożenia jedynie strony tytułowej certyfikatu za zadośćuczynienie wymaganiom, określonym w SIWZ, to należy uznać, że treść jego oferty w tym zakresie nie odpowiada treści SIWZ.

Niemniej jednak Izba uznała, że dokument ten podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa wart. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W ocenie Izby dokument ten ma charakter przedmiotowy. Z treści SIWZ wynika, że ma on potwierdzać, iż oferowane dostawy spełniają wymogi zamawiającego. Tym samym wymagany certyfikat podlega uzupełnieniu w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Dlatego też KIO uznała, że zamawiający przed ewentualnym odrzuceniem oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uprzednio zobowiązany był do wezwania wykonawcy do złożenia przedmiotowego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza - w sentencji - nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy (...) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia certyfikatu na spadochron zapasowy wydanego wg EASA ETSO lub certyfikatu wydanego przez inny uprawniony organ narodowy lub wojskowy państwa należącego do NATO zgodnie z wymaganiem określonym w części XI pkt 3 ppkt 1) SIWZ.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki (...) pomimo faktu, że jej treść nie odpowiada SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty, Izba wskazała, że naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której zarzuca się wadliwą ocenę ofert w odniesieniu do kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu, a zatem nie odnosi się do rozstrzyganej sprawy.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej te progi na kwotę 15 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.

Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części.

Wobec uwzględnienia odwołania w części, biorąc pod uwagę wynik postępowania powyżej powołane przepisy ustawy Pzp i rozporządzenia, Izba ustaliła, że koszty postępowania odwoławczego ponoszą odwołujący i zamawiający w częściach po 1/2.

Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł (...) sp. z o.o. w Z.. Zaskarżonemu w części uwzględniającej odwołanie wyrokowi skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 555 ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11.09.2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.), dalej „n.p.z.p.”, poprzez orzeczenie co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, tj.:

a. co do zarzutu, że Zamawiający nie powinien był występować do organów USA o przedstawienie dokumentów objętych tajemnicą, których samodzielnie nie mógł uzyskać wykonawca w sytuacji, gdy taki zarzut nie został sformułowany w odwołaniu,

b. co do zarzutu, że Zamawiający nie powinien był uznać za spełniony wymóg przedstawienia certyfikatu na podstawie Memorandum Departamentu Wojsk Lądowych USA z dnia 14.07.2021 r. w sytuacji, gdy taki zarzut nie został sformułowany w odwołaniu;

2. naruszenie art. 542 ust. 1 n.p.z.p. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i wyciągnięcie z materiału dowodowego wniosków sprzecznych z tym materiałem, polegające na błędnym zrozumieniu pojęcia „certyfikat” i uznaniu, że przedstawione przez Armię USA Memorandum nie może być uznany za certyfikat z uwagi na swoją nazwę „Memorandum” a nie „certyfikat” w sytuacji, gdy o klasyfikacji danego dokumentu powinna decydować jego treść a nie nazwa, a z posiedzeń Komisji Przetargowej wynika, że treść dokumentu „Memorandum” odpowiada pojęciu certyfikatu, który zgodnie z powszechnie przyjętą definicją jest dokumentem potwierdzającym spełnienie określonych norm, a takie właśnie potwierdzenie zawiera w swojej treści „Memorandum” przedstawione przez Armię USA;

3. naruszenie art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. poprzez uwzględnienie odwołania w części, pomimo że nie doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 29.01.2004 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.), dalej „s.p.z.p.”, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że oferta Skarżącego nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na rzekome nieprzedłożenie certyfikatu w sytuacji, gdy dokument odpowiadający treściowo pojęciu certyfikatu, tj. Memorandum wystawione przez organ wojskowy USA został przedstawiony Zamawiającemu;

5. naruszenie art. 7 ust. 1 s.p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zwrócenie się na wniosek wykonawcy do organu wojskowego innego państwa o przedstawienie dokumentów objętych tajemnicą, których nie może uzyskać sam wykonawca, stanowi naruszenie równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości z tego względu, że inni wykonawcy mieliby rzekomo z powodu niemożności przedstawienia certyfikatu rezygnować ze składania ofert w sytuacji, gdy jak podnosi sama Izba w takim wypadku wykonawcy się zwracać o zmianę treści SIWZ, co stoi w sprzeczności ze stwierdzeniem, że wykonawcy z tego powodu mieliby rezygnować z udziału w postępowaniu.

Mając powyższe na względzie skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na rzecz skarżącego od przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia wniósł o oddalenie skargi w całości.

(...) sp. z o.o. w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

XXIII Zs 131/21

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył , co następuje:

(...) sp. z o.o. w Z. jako niezasadna podlegała oddaleniu.

Na wstępie analizy niniejszej sprawy należy wskazać na zmiany i zakres obowiązywania przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych, z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: dPzp), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). W przedmiotowej sprawie skarga wniesiona została po wejściu w życie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r., a co za tym idzie podlega ona rozpoznaniu na podstawie przepisów tej ustawy. Wynika to wprost z treści art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych. Sąd Okręgowy uznał jednak, że zasadność zarzutów skargi oceniona musi być przy uwzględnieniu przepisów obowiązujących do dnia 31 grudnia 2020 r., tj. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Należało bowiem uwzględnić, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczyło odwołanie skarżącego do KIO, a w konsekwencji skarga do tutejszego Sądu zostało wszczęte pod rządami ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r., poz. 1843 ze zm.).

Skarżący podniósł zarzut naruszenia art. 555 nPzp i art. 542 ust. 1 nPzp.

Żaden z tych zarzutów nie mógł doprowadzić do zmiany wyroku KIO.

W ocenie Sądu Okręgowego zarzut naruszenia art. 555 nPzp sformułowany w skardze okazał się niezasadny. Zarzuty sformułowane w odwołaniu przez spółkę (...) oscylowały wokół faktu, iż oferta (...) została wybrana mimo braku spełnienia wymagania zawartego SIWZ, jakim było niedołączenie do oferty wymaganego certyfikatu. Sednem zarzutu (...) była zatem niezgodność oferty skarżącego z SIWZ. Wobec tego Izba w sposób wyczerpujący i kompleksowy musiała rozważyć okoliczności prawne oraz faktyczne związane z faktem wybrania oferty (...) przez zamawiającego, w szczególności rozważyć, czy pojedyncza strona dokumentu armii amerykańskiej spełnia warunki zamawiającego.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Sąd nie dopatrzył się bowiem naruszenia art. 542 ust. 1 nPzp. W ocenie Sądu Okręgowego Izba w sposób prawidłowy i staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe oraz w sposób wnikliwy i wszechstronny rozważyła wszystkie zaoferowane jej dowody i twierdzenia. Izba ponadto prawidłowo ustaliła stan faktyczny sprawy, a z poczynionych ustaleń wyciągnęła właściwe wnioski prawne. W szczególności wskazać należy, iż ocena materiału dowodowego została dokonana z uwzględnieniem reguł rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego oraz odpowiednio stosowanymi przepisami postępowania cywilnego, była oceną wszechstronną, nie naruszającą granic oceny swobodnej, była też zgodna z zasadami doświadczenia życiowego, nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych.

Jak podkreśla się w orzecznictwie, skuteczny zarzut naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów nie może być czystą polemiką ze stanowiskiem sądu I instancji. Biorąc pod uwagę treść tego przepisu i powyższe rozważania na tle art. 579 ust. 2 nPZP miarodajne dla oceny zasadności przedmiotowego zarzutu będzie posłużenie się orzecznictwem wypracowanym na tle przepisu art. 233 KPC. W myśl art. 233 § 1 KPC sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według swego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Przepis ten. przy uwzględnieniu treści art. 328 § 2 KPC, nakłada na sąd orzekający obowiązek: po pierwsze - wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału, po drugie - uwzględnienia wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, po trzecie - skonkretyzowania okoliczności towarzyszących przeprowadzeniu poszczególnych dowodów mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności, po czwarte - wskazania jednoznacznego kryterium oraz argumentacji pozwalającej - wyższej instancji i skarżącemu - na weryfikację dokonanej oceny w przedmiocie uznania dowodu za wiarygodny bądź też jego zdyskwalifikowanie, po piąte - przytoczenia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia dowodów, na których sąd się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności (por. wyrok SN z dnia 29.09.2000 r. V CKN 94/00).

Dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 § 1 KPC nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest tu wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu w tym zakresie. W szczególności skarżący powinien wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłuszne im je przyznając (por. wyrok SN z dnia 23.01.2001 r., IV CKN 970/00).

Jak trafnie przyjmuje się przy tym w orzecznictwie sądowym, jeżeli z określonego materiału dowodowego sad wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 KPC) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27.9.2002 r. II CKN 817/00). Tylko w przypadku wykazania, że brak jest powiązania, w świetle kryteriów wyżej wzmiankowanych, przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym, możliwe jest skuteczne podważenie oceny dowodów dokonanej przez sąd; nie jest tu wystarczająca sama polemika prowadząca do wniosków odmiennych, lecz wymagane jest wskazanie, w czym wyraża się brak logiki lub uchybienie regułom doświadczenia życiowego w przyjęciu wniosków kwestionowanych (wyr. SN z 27.9.2002 r., IV CKN 1316/00 , wyr. SN z 27.9.2002 r., II CKN 817/00 , wyr. SA w Krakowie z 12.9.2017 r., I ACa 347/17). Nie wystarczy zatem samo przekonanie strony o innej, niż przyjął sąd, wadze i znaczeniu poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie, niż ocena dokonana przez ten sąd. Skarżący musi, odwołując się do argumentów jurydycznych, wykazać, że sąd naruszył wynikające z art. 233 § 1 KPC zasady oceny wiarygodności i mocy dowodów i że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Tymczasem skarżący, jak już wyżej podkreślono, nie wskazał w skardze, w jaki sposób Izba naruszyła przepis art. 542 ust.1 nPzp w zw. z art. 559 ust.2 nPZP. Izba ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności treści SIWZ, wyprowadziła wnioski poprawne logicznie, zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego. Sąd Okręgowy nie dopatrzył się dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Skarżący podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z 2004 r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że oferta skarżącego nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na rzekome nieprzedłożenie certyfikatu w sytuacji, gdy dokument odpowiadający treściowo pojęciu certyfikatu, tj. Memorandum wystawione przez Armię USA zostało przedstawione zamawiającemu.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z 2004 r. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

W ocenie Sądu oferta skarżącego nie odpowiadała treści SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo dokonała wykładni językowej części XI pkt 3 ppkt 1 SIWZ „ w celu potwierdzenia, że oferowany wyrób odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawca wraz z ofertą składa certyfikat na spadochron zapasowy (typ spadochronu) wydany wg EASA ETSO C23 min. Lit. „D” lub PI A TS-135 lub certyfikat wydany przez inny uprawniony organ narodowy lub wojskowy państwa należącego do NATO”.

W analizowanym przypadku bezwzględne pierwszeństwo ma interpretacja literalna zapisów SIWZ - (to wykonawca po pierwsze „składa”, a po drugie składa „certyfikat”) – z czym zresztą zgadza się sam zamawiający. Oznacza to, że postawione przez zamawiającego wymagania należy rozumieć w sposób dosłowny, gdyż wtedy najlepiej realizowana jest wola zamawiającego. Zasady interpretacji spornych postanowień SIWZ zostały wyjaśnione przez KIO w wyroku z 7 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 943/19). Izba wskazała, że warunki udziału w postępowaniu należy odczytywać wprost. Podkreśliła, że niedopuszczalne jest dokonywanie na etapie oceny ofert wykładni rozszerzającej, która mogłaby prowadzić do modyfikacji warunku poprzez wprowadzenie wymagań nie wyrażonych w treści dokumentacji. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia.

Mając na uwadze powyższe, ponownego podkreślenia wymaga, że podstawowym typem wykładni prawa jest wykładnia językowa, wobec której systemowa i funkcjonalna mają charakter subsydiarny. Jest tak ponieważ wykładnie systemowa i funkcjonalna przeprowadzane są najczęściej wtedy, gdy ta językowa nie daje jednoznacznych ustaleń. Wykładnia językowa, zwana też gramatyczną polega na ustalaniu znaczenia tekstu (treści i zakresu wyrażeń użytych w tekście) poprzez odwołanie się interpretatora do przesłanek, które tworzą kontekst językowy występowania określonych zwrotów czy wyrażeń w języku prawnym. Można wskazać niektóre z dyrektyw językowych, które określają, jak ustalać znaczenie tekstu prawnego, biorąc pod uwagę kontekst językowy:

1) domniemanie języka naturalnego (potocznego): interpretowanym zwrotom nie można bez dostatecznych powodów przypisywać swoistego znaczenia prawnego, ale gdy ustali się, że takie znaczenie mają, wówczas należy się nim posługiwać bez względu na to, jakie znaczenie maja równokształtne zwroty w języku potocznym;

2) domniemanie znaczenia specjalnego: jeżeli określony termin należy do specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć znaczenie, jakie termin ten ma właśnie w tej dziedzinie;

3) nakaz przestrzegania definicji legalnych: jeżeli w systemie prawnym wiążąco ustalono znaczenie określonych zwrotów prawnych, to należy ich używać w tym właśnie znaczeniu;

4) dyrektywa, która zakłada, że w języku prawnym nie ma synonimów .

(Wprowadzenie do nauk prawnych – Leksykon Tematyczny pod red. A. Batora, Warszawa 2016 r., str. 294-295 i 296-297).

Przenosząc powyższe rozważania teoretyczne na grunt przedmiotowej sprawy, Sąd Okręgowy pragnie podkreślić, że dokument przedłożony przez wykonawcę nosił nazwę memorandum. Sąd Okręgowy mając na uwadze dyrektywy, domniemania i nakazy uznaje za KIO, że memorandum nie można uznać za certyfikat wymagany przez zamawiającego w świetle zapisów zawartych w części XI pkt 3 ppkt 1 SIWZ. Co więcej podkreślenia wymaga, że memorandum i certyfikat nie są synonimami.

Jak wskazuje Słownik Języka Polskiego PWN memorandum to: „pismo dyplomatyczne bez adresu, podpisu i pieczęci, przedstawiające najczęściej poglądy rządu na sprawy będące przedmiotem rokowań” ( memorandum w: Słownik Języka Polskiego PWN online, https://sjp.pwn.pl/szukaj/memorandum.html) Należy zauważyć, że wykonawca nie dowiódł, aby przedstawiony dokument miał cechy certyfikatu pomimo, że został nazwany memorandum, wobec czego zgodnie z ugruntowanymi w nauce prawa dyrektywami językowymi nie można dowolnie nadawać nowych znaczeń ugruntowanym już terminom bez odpowiedniego wykazania, że jest to dopuszczalne w danym przypadku.

W świetle powyższego, za skuteczne i prawidłowe złożenie certyfikatu, o którym mowa w części XI pkt 3 ppkt 1 SIWZ, nie można również uznać złożenia jedynie strony tytułowej certyfikatu wystawionego przez Agencję(...).

Ponadto sam zamawiający przyznał w toku rozprawy, że ani komisja przetargowa, ani ktokolwiek ze strony zamawiającego, nie miał możliwości zapoznania się z samym dokumentem certyfikatu, gdyż w istocie nie został on udostępniony i przekazany przez odpowiedni departament Rządu USA, lecz zamawiający zapoznał się jedynie z informacją Departamentu Wojsk Lądowych USA (Memorandum z 14.07.2021 r.) potwierdzającą, że oferowany przez przystępującego spadochron zapasowy posiada odpowiedni certyfikat zgodny z wymaganiami określonymi w części XI pkt 3 ppkt 1 SIWZ.

Ponadto trzeba zauważyć, że w toku sprawy nie udało się ustalić, czy dany organ rządu Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej miał prerogatywy do certyfikacji spadochronów będących przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego. Z treści dokumentu, jak przedstawiła KIO w treści uzasadnienia, jasno wynika, że memorandum zostało sporządzone wyłącznie do użytku urzędowego. Już tylko na marginesie należy wskazać, że certyfikat węgierski również nie spełniał wymagań zamawiającego.

Z przedstawionych względów, zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019 r.) należało oddalić.

Skarżący podniósł także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 roku, który to stanowił, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Z omawianego artykułu Pzp wynikają cztery fundamentalne dla Prawa zamówień publicznych zasady ogólne, a mianowicie: zasada równości, mówiąca o równym traktowaniu podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, zasada uczciwej konkurencji, nakazująca przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji zasada proporcjonalności i przejrzystości. Ustawa wskazuje zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. Z kolei obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji oraz rozwiązań ustawowych i dotyczy takich sytuacji, jak np. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji czy też może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług, nieuzasadnionym celem udzielania zamówienia. Zachowaniu uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości służy też wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak publikacja ogłoszeń o zamówieniu w określonych publikatorach, a w przypadku dopuszczalnego ograniczenia konkurencji przez zastosowanie trybów "nieprzetargowych" – określenie minimalnej liczby wykonawców, których zamawiający powinien zaprosić do postępowania. Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest najczęściej naruszaną zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Reguła ta bywa bowiem naruszana zawsze w sytuacji, gdy dochodzi do naruszenia przepisu ustawy. Naruszenie zasad określonych w omawianym przepisie znajduje zatem odzwierciedlenie w licznych orzeczeniach KIO oraz Sądu Okręgowego. Zgodnie z orzecznictwem w zakresie czynów nieuczciwej konkurencji należy stwierdzić, że zasada równego traktowania oferentów jest obowiązkiem ustawowym nałożonym na zamawiającego (wyr. SO w Katowicach z 23.11.2004 r., III Ca 490/04, niepubl.; wyr. KIO z 21.10.2013 r., KIO 2283/13, Legalis). Oznacza to, że w trakcie postępowania zamawiający powinien na równi traktować podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne przez zaniechanie m.in. wskazania warunków lub kryteriów preferujących niektóre podmioty (orz. KIO z: 21.6.2012 r., KIO/KD 54/12, Legalis; 14.7.2015 r., KIO 1361/15, Legalis). Należy zważyć, że normy zawarte w art. 7 ust. 1 PrZamPubl kierowane są przede wszystkim do zamawiającego i stanowią klauzule generalne adresowane do zachowań przewidzianych wyłącznie w przepisach Prawa zamówień publicznych. W związku z powyższym w orzecznictwie wyraża się zapatrywanie, że art. 7 ust. 1 PrZamPubl nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze powinien odnosić się do czynności lub zaniechania wynikającego z Prawa zamówień publicznych (tak wyr. KIO z 15.1.2015 r.: KIO 2777/14, Legalis oraz KIO 2811/14, Legalis). Z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych mamy więc do czynienia w każdym przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania czynności wbrew obowiązkom lub zakazom zawartym w Prawie zamówień publicznych (tak wyr. KIO z 27.8.2014 r., KIO 1563/14, KIO 1653/14).

W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości, że fundamentem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest to, aby to ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca spełnił wszystkie warunki przewidziane w SIWZ przez zamawiającego. Tymczasem postanowienia SIWZ, ukształtowane przez samego zamawiającego, nie dawały mu żadnych podstaw do „wyręczania” wykonawcy i występowania zamiast wykonawcy do odpowiednich organów o udostępnienie dokumentu certyfikatu. Takie działanie zamawiającego, w świetle jednoznacznego postanowienia SIWZ, zgodnie z którym to wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu na spadochron zapasowy (typ spadochronu) wydany wg EASA ETSO lub przez inny uprawniony organ narodowy lub wojskowy państwa należącego do NATO, należy uznać za niedopuszczalne, a także niezgodne z w/w zasadami, wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy nPzp. Gdy zamawiający wchodzi w obowiązki wykonawcy narusza to równowagę tak niezbędną w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego w ocenie Sądu Zamówień Publicznych powyższy zarzut wskazany w skardze należało oddalić jako niezasadny.

Zamawiający zobowiązał w części XI pkt 3 ppkt 1 SIWZ ubiegającego o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę do przedłożenia odpowiedniego certyfikatu. Jak ustalono w toku sprawy, wykonawca zamiast wymaganego certyfikatu przedstawił memorandum oraz nie spełniający wymogów określonych w SIWZ certyfikat węgierski. Oznacza to, iż wybranie oferty niezgodnej z wymogami SIWZ naruszyłoby uczciwą konkurencję, wobec czego nie można zgodzić się z argumentami skarżącego, że brak w postaci nieprzedłożenia odpowiedniego certyfikatu w jego ofercie nie wpływał lub nie mógł mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Jak słusznie wskazała Izba, nie może stanowić usprawiedliwienia dla takiego działania, nawet okoliczność, iż wykonawca z przyczyn obiektywnych nie mógł uzyskać dostępu do certyfikatu (z uwagi na obostrzenia w dostępie do dokumentów wynikające po stronie wystawcy certyfikatu - jak to miało miejsce w omawianej sprawie). Skoro zatem wykonawca (...) nie złożył wymaganego certyfikatu, albowiem nie sposób uznać złożenia jedynie strony tytułowej certyfikatu za zadośćuczynienie wymaganiom, określonym w SIWZ, to należy uznać, że treść jego oferty w tym zakresie nie odpowiada treści SIWZ.

Zasada jest taka, że przed wykonaniem czynności, która w sposób negatywny może wpłynąć na interes wykonawcy, obowiązkiem zamawiającego zgodnie z art. 87 oraz 26 ust. 4 jest wyjaśnić wszelkie wątpliwości. Art. 26 ust. 3 obliguje zamawiającego do wezwania uzupełnienia oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp (dokumenty dot. wiarygodności wykonawcy oraz potwierdzające przedmiot zamówienia zawarty w ofercie). Można uzupełniać dokumenty ale nie można uzupełniać oferty. Jeżeli żądane dokumenty wskazujące, o jakich parametrach będzie dostarczany nie zostały złożone, żądanie uzupełnienia tych dokumentów byłoby żądaniem uzupełnienia oferty, a to zgodnie z art. 87 ust. 1 jest niedopuszczalne. Jeżeli dokument miał potwierdzać (tak jak w przedmiotowym przypadku), że oferowany sprzęt spełnia warunki techniczne przedmiotu zamówienia to taki dokument może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W tym zakresie zaskarżone rozstrzygnięcie KIO należało uznać za prawidłowe.

Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO (sygn. KIO/1765/10) uzupełnieniu podlegać mogą wyłącznie oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, ale tylko wtedy, gdy oferta nie podlega odrzuceniu.

Skarżący podniósł także zarzut naruszenia naruszenie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp z 2019 r. Wskazany przepis stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W ocenie skarżącego jednak nie doszło do takiego naruszenia.

Wymaga wskazania, iż ustalenie, czy uwzględnienie danego zarzutu ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania, konkursu czy systemu kwalifikowania wykonawców, wymaga odrębnej oceny z uwzględnieniem konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych. Poza tym jakiekolwiek naruszanie przepisów Pzp przez zamawiającego, nie mające bezpośredniego związku z rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie zamówienia, nie będzie miało wpływu na wynik postępowania (Pzp, Komentarz pod red. M. Jaworskiej, Warszawa 2021 r., Legalis).

Odnosząc to do przedmiotowego postępowania wskazać należy, że sytuacja, w której wykonawca nie spełnił jednego z wymogów wskazanego w SIWZ, jakim było dołączenie wymaganego certyfikatu należało zakwalifikować jako naruszenie przepisów, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 Pzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu wykonawcę, którego skarga została w całości oddalona. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi – (...) sp. z o.o. w J. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 12 500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.

Wypada zauważyć, że żaden przepis w/w rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem Sądu zastosowanie powinny tu znaleźć postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

Już tylko na marginesie należy wskazać, że przepisy Pzp nie określają, kto jest przeciwnikiem skargi. W orzecznictwie przyjmuje się, że postępowanie inicjowane skargą jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną postępowania jest skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). Sąd Najwyższy w postanowieniu z 19.06.2007 r., sygn. III CZP 25/07, wskazał, iż postępowanie zainicjowane skargą na orzeczenie Izby jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze trybu procesowego, a przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie dają podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość stron. Przy czym zauważenia wymaga, że skargę na orzeczenie Izby mogą wnieść nie tylko strony postępowania, ale także jego uczestnik (w tym przypadku (...) sp. z o.o. w Z.), który przystępując do postępowania odwoławczego po jednej ze stron musi wykazać interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. W takiej sytuacji trudno jest przypisywać status przeciwnika skargi zamawiającemu z pominięciem roli, w jakiej występował przed Izbą zamawiający i skarżący (...) oraz wbrew ich rzeczywistym interesom. Obecnie zamawiający w odpowiedzi na skargę (...) wnosi o jej oddalenie, podczas gdy na etapie postępowania odwoławczego skarżący zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego. Oznacza to zatem, że ewentualna zmiana wyroku Krajowej Izby Odwoławczej – na korzyść skarżącego (...) - odpowiadałaby w pełni interesowi Zamawiającego, skoro ten wybrał ofertę (...) sp. z o.o. w Z. jako najkorzystniejszą, i której wyboru bronił przed KIO wspólnie ze skarżącym. W takim przypadku przeciwnikiem skargi jest jedynie (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w J.. Dlatego też, Sąd Okręgowy w pkt III wyroku oddalił wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania skargowego. Zamawiający był wyłącznie przystępującym po stronie skarżącego, albowiem pozytywne rozstrzygnięcie dla spółki (...) (przystępujący po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym) pozostawałoby w pełnej zgodzie z intencjami zamawiającego. Pozycja procesowa zamawiającego była analogiczna do pozycji interwenienta ubocznego w zwykłym postępowaniu cywilnym. Nie było natomiast w tym zakresie konieczne zgłoszenie interwencji ubocznej przez zamawiającego. Sąd Okręgowy stoi bowiem na stanowisku, że przystępujący, jeśli wyrazi taką wolę, jest uczestnikiem postępowania skargowego bez konieczności zgłaszania interwencji ubocznej.

Sygn. akt XXIII Zs 132/21:

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 15 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako: KIO, Izba) w pkt. 1 - uwzględniła odwołanie wniesione przez (...) sp. z o.o. w J. w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. i nakazała zamawiającemu Skarbowi Państwa - Inspektoratowi Uzbrojenia w W. w pkt. 1.1. - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w pkt. 1.2. - dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy (...) Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych do złożenia certyfikatu na spadochron zapasowy wydanego wg EASA ETSO C23 min. Lit. „D” lubPIATS-135 lub certyfikatu wydanego przez inny uprawniony organ narodowy lub wojskowy państwa należącego do NATO zgodnie z wymaganiem określonym w części XI pkt 3 ppkt 1) SIWZ. W pkt. 2 - oddaliła zarzuty odwołania w pozostałym zakresie. W pkt. 3 - kosztami postępowania obciąża wykonawcę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. w części 1/2 oraz zamawiającego: Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w W. w części 1/2 i w pkt. 3.1. - zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego, (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J., tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł, tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, w pkt. 3.2. - zasądziła od zamawiającego Skarbu Państwa - Inspektoratu Uzbrojenia w W. na rzecz odwołującego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. kwotę 9 300 zł.

W uzasadnieniu KIO wskazała, że zamawiający - Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w W. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na realizację zadania pn.: Dostawa podstawowego spadochronu desantowego w ilości 900szt. wraz z pakietem logistycznym, dokumentacją i szkoleniem na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) - zwanej dalej: „ustawą Pzp".

Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 października 2020 roku pod numerem (...).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 10 września 2021 roku wykonawca (...) sp. z o.o. z siedzibą w J. (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechać zamawiającego polegających na:

1) odrzuceniu oferty odwołującego pomimo braku podstaw takiej decyzji;

2) nie odrzuceniu oferty (...) Sp. z o.o. (dalej jako: (...)) pomimo zaistnienia podstaw odrzucenia oferty tego wykonawcy;

3) wyborze jako najkorzystniej oferty (...).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez:

1) jego błędne zastosowanie polegające na odrzuceniu oferty odwołującego pomimo braku przesłanek takiej decyzji;

2) jego niezastosowanie i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo zaistnienia ku temu przesłanek (niezgodność oferty z treścią SIWZ);

4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki (...) pomimo faktu, że jej treść nie odpowiada SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty.

Izba wskazała, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Oceniając materiał dowodowy w sprawie, Izba wskazała, że dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami (dalej zwanej: „SIWZ”), oferty odwołującego i przystępującego, korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującym, w tym w zakresie wyjaśnień treści oferty, protokołów z posiedzeń komisji przetargowej, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego.

W części XI SIWZ Opis sposobu przygotowania ofert:

3. w punkcie 2 zamawiający wskazał, że: „Ofertę należy złożyć w formie pisemnej na Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ wraz z załącznikami 3a, 3b, 3d, 3e oraz 3c- o ile dotyczy”;

4. w punkcie 3: „W celu potwierdzenia, że oferowany wyrób odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawca wraz z ofertą składa: certyfikat na spadochron zapasowy (typ spadochronu) wydany wg EASA ETSO C23 min. Lit. „D” lub PIA TS-135 lub certyfikat wydany przez inny uprawniony organ narodowy lub wojskowy państwa należącego do NATO”.

Z kolei w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, zamawiający wskazał:

b. w punkcie 7.1.2.2: „Wraz ze spadochronem Wykonawca dostarczy oprzyrządowanie do układania, jeżeli takie występuje i jest niezbędne do ułożenia spadochronu do skoku, w ilości nie mniej niż 1 (jeden) komplet na 2 (dwa) zestawy spadochronu.

Sposób oceny pkt 7.1.2.2:

Etap 1 - Deklaracja Wykonawcy”.

Sposób oceny pkt 9.4.4:

Etap 1 - Deklaracja Wykonawcy”.

Sposób oceny pkt 9.4.4.1:

Etap 1 - Deklaracja Wykonawcy”.

Sposób oceny pkt 9.4.4.2:

Etap 1 - Deklaracja Wykonawcy”.

Do oferty odwołujący ponadto załączył „Instrukcję obsługi” dot. głównego spadochronu desantowego, a także systemu spadochronu rezerwowego.

Wykonawca (...) zaoferował zestaw w skład którego wchodził oprócz spadochronu zapasowego (...), spadochron główny O.-11.

Ponadto, wykonawca (...) załączył do oferty stronę tytułową raportu stworzonego przez (...), przeznaczonego wyłącznie do „celów urzędowych”.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał m.in., że oferta nie zawiera oprzyrządowania do układania spadochronów, pomimo iż ono występuje i jest niezbędne, a jednocześnie treść wyjaśnień wykonawcy prowadzi do zmiany treści oferty, ponieważ w ofercie nie występuje żaden z wymienionych w wykazie wskazanym w treści wyjaśnień element oprzyrządowania do układania, a także w ofercie nie występuje wymieniona w wyjaśnieniach ilość (450) oferowanych kompletów oprzyrządowania. Ponadto, zamawiający stwierdził, że dokonanie zmiany treści formularza ofertowego w istotnej części dotyczącej sposobu obliczenia ceny jest niedopuszczalne.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Stosownie zaś do art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ocenie KIO decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była prawidłowa.

Jedynie z treści „Instrukcji obsługi” (RZ 21) Głównego spadochronu desantowego i Systemu spadochronu rezerwowego wynika, że takie oprzyrządowanie występuje.

W ocenie KIO zamawiający nie może domniemywać treści oferty. W omawianym zaś przypadku, nawet jeśli uznać, że w istocie wykonawca w sposób domniemany deklarował zaoferowanie zestawów do układania spadochronów jako niezbędnej części zestawu spadochronowego, to z treści oferty nie sposób wywieść, jaką liczbę tych zestawów oferował. Powyższe nie wynika bowiem ani z samej treści „Instrukcji obsługi”, na którą powoływał się odwołujący, ani z wypełnionego przez niego formularza załącznika nr 3a do SIWZ, w ramach którego wykonawca był zobowiązany do wyszczególnienia zaoferowanych elementów spadochronu i ich wyceny.

Dodać należy, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sposób oczywisty nie ma tutaj zastosowania zdaniem KIO, ponieważ zamawiający nie może poprawić oferty wpisując za wykonawcę co zaoferował.

W ocenie Izby wbrew postanowieniom SIWZ, w szczególności pkt 9.4.4.1. i 9.4.4.2 OPZ i treści załącznika nr 3b do SIWZ odwołujący nie wyszczególnił w treści oferty, jakie elementy powinny wchodzić w skład Zestawu Naprawczego (ZN) i Zestawu Części Szybko Zużywających się (ZCSZ). Jednocześnie w pkt 9.4.4.1 OPZ zamawiający wskazał przykładowe (sformułowanie: „m.in.”) elementy i materiały eksploatacyjne, jakie winny wchodzić w skład ZN, a w pkt 9.4.4.2 OPZ wskazał, jakie elementy podlegające szybkiemu zużyciu „co najmniej” powinny wchodzić w skład ZCSZ. Z kolei w opisie załącznika 3b do SIWZ zamawiający wskazał na obowiązek wymienienia przez wykonawcę wszystkich elementów wchodzących w skład pakietu logistycznego zaproponowanego w ofercie. Tymczasem odwołujący w swojej ofercie wskazał jedynie zbiorczo na „Zestaw Naprawczy” - Jm. - kpi. w ilości 3 i podał łączną cenę tego zestawu oraz podobnie zbiorczo wskazał na „Zestaw Części Szybko Zużywających się” - Jm. - kpi. w ilości 9 i podał łączną cenę tego zestawu. Dopiero w ramach wyjaśnień treści oferty wskazał jakie elementy wchodzą w skład Zestawu Naprawczego i Zestawu Części Szybko Zużywających się”, i

Wobec powyższego, jak oceniła KIO zamawiający słusznie uznał, że oferta odwołującego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie oferowanego pakietu logistycznego, w skład którego wchodzą m.in. Zestaw Naprawczy (ZN) i Zestaw Części Szybko Zużywających się (ZCSZ). Tak jak wskazał zamawiający - w powołanych powyżej pkt 9.4.4.1. i 9.4.4.2 OPZ - określił pojęcie „elementu” w odniesieniu do ww. zestawów oraz minimalne czy przykładowe wymagania co do składu tych zestawów. Natomiast odwołujący w ofercie wskazał zbiorczo wartość tych zestawów, bez wyspecyfikowania, jakie elementy wchodzą w ich skład i jaka jest ich cena jednostkowa. Z żadnego miejsca w ofercie nie wynika, jaki jest w istocie skład oferowanych zestawów.

Wskazanie przez wykonawcę jedynie z nazwy ww. zestawów nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, jak podkreśliła Izba w swoim uzasadnieniu.

Uznanie wyjaśnień odwołującego w tym zakresie, jak oceniła KIO, prowadziłoby do zamiany treści oferty, niedopuszczalnej w świetle przepisów ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że oferta odwołującego także w odniesieniu do wymagań dotyczących oferowanego pakietu logistycznego nie odpowiada treści SIWZ.

Wykonawca (...) dołączył do oferty Decyzję Węgierskiego Urzędu Lotnictwa - Krajowego Zarządu Transportu potwierdzającą wystawienie Wojskowego Certyfikatu Typu dla systemu spadochronowego (...). Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy, oświadczył, że ww. certyfikat nie spełnia wymagań zamawiającego i, że nie dokonywał oceny oferty wykonawcy (...) na podstawie ww. certyfikatu. Powyższe zresztą potwierdził przystępujący wskazując w złożonym przez siebie piśmie, że zamawiający nie dokonał wyboru jego oferty na podstawie certyfikatu, do którego zastrzeżenia zgłasza odwołujący.

Zamawiający wskazał, że do oferty wykonawca (...) dołączył także stronę tytułową certyfikatu dla spadochronu zapasowego (...), wystawionego przez Agencję (...), z której wynikało, że składający ofertę nie miał uprawnienia do uzyskania dostępu do treści tego dokumentu. Natomiast zamawiający, jako podmiot administracji rządowej, uzyskał dostęp do treści certyfikatu dla spadochronu zapasowego (...), wystawionego przez Agencję (...) i na podstawie Memorandum Departamentu Wojsk Lądowych USA z 14.07.2021 r. ocenił, że oferowany spadochron zapasowy (...) posiada certyfikat typu wydany przez Agencję (...), potwierdzający spełnienie wymagań zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że potwierdził się zarzut odwołującego, w ramach którego podnosił, że wykonawca (...) załączył do oferty niewłaściwy certyfikat.

Do oferty wykonawca ten załączył bowiem certyfikat Węgierskiego Urzędu Lotnictwa - Krajowego Zarządu Transportu, obejmujący system spadochronowy (...), w skład którego wchodził także spadochron główny (...), nie będący przedmiotem oferty przystępującego, z treści którego wynikało, że dotyczy on wyłącznie zestawu spadochronowego, o którym mowa w tym certyfikacie, a także, że spadochron posiada inne parametry niż wymagano w SIWZ. Jednocześnie zamawiający, jak i przystępujący, nie kwestionowali, iż certyfikat ten nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ.

Za skuteczne i prawidłowe złożenie certyfikatu, o którym mowa w części XI pkt 3 ppkt 1 SIWZ nie można uznać złożenia jedynie strony tytułowej certyfikatu wystawionego przez Agencję(...). Postanowienia SIWZ, ukształtowane przez samego zamawiającego, nie dawały mu podstaw do „wyręczania” wykonawcy i występowania zamiast wykonawcy do odpowiednich organów o udostępnienie dokumentu certyfikatu. Takie działanie zamawiającego, w świetle jednoznacznego postanowienia SIWZ, zgodnie z którym to wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu na spadochron zapasowy (typ spadochronu) wydany wg EASA ETSO lub przez inny uprawniony organ narodowy lub wojskowy państwa należącego do NATO, należy uznać za niedopuszczalne, a także niezgodne z zasadami, wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości. Należy bowiem zauważyć, że - jak wynika ze stanowisk stron i przystępującego przedstawionych podczas rozprawy - przedstawienie odpowiedniego certyfikatu było najtrudniejszym elementem w złożeniu oferty. Tym samym brak możliwości uzyskania przez wykonawcę takiego certyfikatu (np. owego „amerykańskiego”, którego nie przedstawił przystępujący) mógł spowodować, że wykonawcy odstąpili od złożenia oferty. Natomiast gdyby zamawiający nie żądał w SIWZ przedstawienia wraz z ofertą tego certyfikatu lub wskazał, że sam o niego wystąpi do ambasady USA, sytuacja dotycząca ofert złożonych w tym postępowaniu mogłaby przedstawiać się inaczej. Poza tym, ostatecznie zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty przystępującego nie uzyskując w ogóle dostępu do certyfikatu, którego złożenia wymagał od wykonawców.

Tym samym powyższa okoliczność nie miała wpływu na ocenę Izby w tej kwestii.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Wobec uwzględnienia odwołania w części, biorąc pod uwagę wynik postępowania powyżej powołane przepisy ustawy nPzp i rozporządzenia, Izba ustaliła, że koszty postępowania odwoławczego ponoszą odwołujący i zamawiający w częściach po 1/2.

Skargę na powyższe orzeczenie wniósł (...) sp. z o.o. w J.. Zaskarżonemu w części wyrokowi KIO w zakresie pkt. 1.2. oraz pkt. 2. zarzucono naruszenie:

1. art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) nPzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843 ze zm. - dalej Pzp2004) poprzez jego błędne zastosowanie polegające na dopuszczeniu przez KIO uzupełnienia certyfikatu wymaganego dla oferowanych spadochronów w sytuacji, gdy przedmiotowy certyfikat nie stanowił tzw. dokumentu przedmiotowego, a część oferty wykonawcy, która nie może podlegać procedurze uzupełnień, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp2004;

2. art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 poprzez:

1) jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu zasadności odrzucenia oferty Skarżącego przez Zamawiającego pomimo braku przesłanek takiej decyzji,

2) jego niezastosowanie i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty (...) pomimo zaistnienia ku temu przesłanek (niezgodność oferty z treścią SIWZ).

Mając powyższe na względzie skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i na podstawie art. 588 ust. 2 nPzp zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie oddalającym odwołanie i w zakresie pkt 1.2 sentencji poprzez uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Skarżącego i wyboru oferty (...),

2) odrzucenia oferty (...) jako niezgodnej z SIWZ,

3) wyboru oferty Skarżącego jako najkorzystniejszej.

Skarżący zawnioskował także o udzielenie zabezpieczenia poprzez zobowiązanie zamawiającego do powstrzymania się z zawarciem ewentualnej umowy ws. przedmiotowego zamówienia do dnia rozstrzygnięcia postępowania skargowego, ponowne rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 nPzp w zw. z art. 589 ust. 2 nPzp, zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę (...) sp. z o.o. w Z. wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Skarga (...) jako niezasadna podlegała oddaleniu.

Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, nie zmienił też ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi)W związku z powyższym Sąd ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. W istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic swobodnej oceny, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

Zarzut naruszenia art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) nPzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843 ze zm. - dalej Pzp2004), należało oddalić, ponieważ Izba jest zobowiązana do całościowego zbadania sprawy, pominięcie jednego z elementów mogłoby ewentualnie stanowić obrazę prawa procesowego i stanowić asumpt do zaskarżenia orzeczenia Izby. Jednakże KIO zgodnie z intencją odwołującego (...) nie pozostawiła wątpliwości w swoim uzasadnieniu wyroku, że ani certyfikat węgierski oraz ani memorandum złożone przez spółkę (...) nie mogły stanowić o spełnieniu wymogu zamawiającego, określonego w części XI pkt 3 ppkt 1)SIWZ - w postaci „certyfikatu” na spadochron zapasowy wydany wg EASA ETSO C23 m.in. litera „D” lub PIA TS-135 lub „certyfikatu” wydanego przez inny uprawiony organ narodowy lub wojskowy państwa należącego do NATO. Przy czym, Sąd Okręgowy podziela pogląd KIO, że dokument ten podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa wart. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W kwestii pozostałego zarzutu art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Sąd Okręgowy wskazuje, że z formularza ofertowego jednoznacznie wynikało iż należy wymienić w ofercie wszystkie części składowe spadochronu oraz elementy pakietu logistycznego. W ocenie Sądu samo oświadczenie, co wchodzi w zakres oferty jest niewystarczające. Nie warunkuje one składu zestawu, ponieważ ten mógł być różny.

W ocenie Sądu Okręgowego zamawiający w sposób nie pozostawiający żadnych wątpliwości przedstawił w punkcie 9.4.4.1. oraz 9.4.4.2. opisu przedmiotu zamówienia, że ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinien wskazać w zakresie oferowanego pakietu logistycznego ich ilość, cenę jednostkową oraz wartość. W formularzu oferty wyraźnie wskazano, że wykonawca wymienia wszystkie elementy wchodzące w skład pakietu logistycznego. Wynikało to również z samej konstrukcji formularza, który po wskazaniu danego zestawu zawierał wolne rubryki do wskazania w nich elementów poszczególnego zestawu. Brak ich wypełnienia musiał skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019 r.), skargę tą oddalił.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi – Skarbu Państwa - Agencji Uzbrojenia w W. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 12 500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.

Jednocześnie w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do zasądzenia kosztów postępowania skargowego na rzecz podmiotu przystępującego do sprawy po stronie zamawiającego tj. (...) sp. z o.o. w Z.. Przystępujący nie jest stroną postępowania skargowego lecz uczestnikiem postępowania funkcjonującym zawsze po którejś ze stron (w tym wypadku po stronie przeciwnika skargi – zamawiającego). Z tej przyczyny Sąd Okręgowy w pkt III wyroku oddalił wniosek (...) sp. z o.o. w Z. o zasądzenie kosztów postępowania skargowego. Podkreślić należy, że w niniejszym postępowaniu przeciwnikiem skargi, czyli stroną postępowania skargowego był wyłącznie zamawiający, natomiast wyżej powołany wykonawca był wyłącznie przystępującymi po stronie przeciwnika skargi. Oznaczało to, że pozycja procesowa tej spółki była analogiczna do pozycji interwenienta ubocznego w zwykłym postępowaniu cywilnym. Nie było natomiast w tym zakresie konieczne zgłoszenie interwencji ubocznej przez przystępującego. Sąd Okręgowy stoi bowiem na stanowisku, że przystępujący, jeśli wyrazi taką wolę, jest uczestnikiem postępowania skargowego bez konieczności zgłaszania interwencji ubocznej. Przystępujący nie jest nigdy stroną postępowania skargowego. Wobec czego, uczestnikowi nie przysługuje żądanie od przegranego zwrotu kosztów postępowania skargowego. Taki wniosek podlegał więc oddaleniu.

Sędzia Sylwia Paschke

XXIII Zs 131/21

Powołane przepisy:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE