Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 143/22

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1. CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Radomsku z dnia 1 grudnia 2021 roku w sprawie II K 164/21

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.1.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2. Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5. Ustalenie faktów

1.1.3. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

1.1.4. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6. Ocena dowodów

1.1.5. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1.1.6. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Zarzut rażącej obrazy przepisów prawa materialnego polegającą na niezastosowaniu w odniesieniu do czynu zarzucanego oskarżonemu przepisu art. 1 § 3 k.k.s. statuującego jedną z naczelnych zasad polskiego prawa karnego zasadę winy. Tym samym w zaskarżonym wyroku oskarżony poniósł odpowiedzialność karną bez rzeczywistego ustalenia jego winy, której koniecznym komponentem są ustalenia dotyczące umyślności lub też nieumyślności czynu zabronionego (art. 4 §§ 1-3 k.k.s.), jakich w odniesieniu do oskarżonego oraz zgromadzonego w sprawie materiału w zaskarżonym wyroku w należyty sposób nie poczyniono. Zastępując poczynienie we wskazanym zakresie obiektywnych rozważań - również odnośnie szczegółowej i merytorycznej treści wyjaśnień oskarżonego - lakonicznym - obiektywnie nieprawdziwym stwierdzeniem - że zawarcie w grze możliwości sprawdzenia wyniku kolejnej planszy stanowi jedynie upozorowanie logicznego charakteru gry i braku jej losowości. Przy czym w okolicznościach niniejszej spraw Sąd Rejonowy potwierdził, że przedmiotowe urządzenia działają dokładnie w taki sposób, w jaki opisał to w swych wyjaśnieniach oskarżony:

„Gracz mógł poprzez naciśnięcie przycisku (...) uzyskać informację o wzorze pozwalającym na wyliczenie numeru kolejnych plansz" (s. 4 uzasadnienie zaskarżonego wyroku) - a tym samym w kilkanaście sekund nawet bez uiszczania do danego urządzenia jakichkolwiek środków pieniężnych - gracz mógł poznać wygląd i wartość każdego swojego kolejnego ruchu.

Przeto, pomimo, że w toku postępowania sądowego nie stwierdzono (również w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku) aby jakiekolwiek stwierdzenie oskarżonego zawarte w złożonych przez niego wyjaśnieniach nie polegało na prawdzie. Pomijając i ignorując tym samym zarówno naturalną i powszechną definicję losowości (w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku próżno szukać takowej, jaką przyjął Sąd Rejonowy), jak również kwestię - potwierdzonej w toku postępowania sądowego - prawdziwości asercji opinii jednostki badającej WIŁ - poprzedzającej datę inkryminowanego czynu, a zatem podmiotu specjalistycznego wiarygodnego i miarodajnego dla Ministra Finansów, stwierdzającego brak nawet elementu losowości w grze na urządzeniu Futura. Analogicznie ignorujące, że brak występowania w grach na urządzeniach Futura elementu losowości potwierdzają w każdej sprawie biegli powołani na etapie postępowania sądowego - nie związani, czy to służbowo, czy ekonomicznie z finansowym organem postępowania przygotowawczego, którzy dokonują faktycznego badania informatycznego - w odróżnieniu od biegłego funkcjonariusz celnego J. T., który na rzeczonych urządzeniach nie przeprowadził ani jednej gry, ani nie zbadał kodu źródłowego.

Co najistotniejsze w zaskarżonym wyroku nie wskazano, z jakiego materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie miałoby wynikać nastawienie psychiczne oskarżonego do popełnienia zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu - zaniechano zwłaszcza jakiejkolwiek oceny oczywistych logicznych konotacji oskarżonego z ogólnie przyjętym rozumieniem losowości, że skoro każdy może w standardowych warunkach poznać, przed przystąpieniem do gry jej wynik - to taka gra nie jest losowa.

Tym samym Sąd Rejonowy pominął, iż oskarżony działał w przekonaniu, że urządza (czemu nigdy nie przeczył) legalne przedsięwzięcie - jakie nie jest objęte zakresem zastosowania ustawy o grach hazardowych, bowiem rzeczona regulacja nie dotyczy zdarzeń, jakie są pozbawione kluczowej cechy losowości - jakiej czego wydaje się świadomie nie dostrzega Sąd Rejonowy - rozumienie jest bezsporne (jak rzadko) zarówno przez judykaturę i doktrynę:

- „Losowość to sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. (...Fakt, że wynik gry na automacie jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora nie podważa losowego charakteru tych gier w rozumieniu omawianego art. 2 ust. 5 ustawy. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2012 r., w sprawie sygn. akt V KK 420/11 zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie „ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). 2. Zainstalowanie w automacie do gry, o jakim stanowi art. 2 ust. 5 przywołanej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, generatora liczb pseudolosowych i w konsekwencji zaistnienie stanu tzw. sztucznej losowości, nie pozbawia gry „charakteru losowego"." [wyrok Sądu Okręgowego w Łomży z dnia 31.10.2018 r., w sprawie o sygn. akt II Ka 244/18]

- „Losowość" zaś oznacza niemożność przewidzenia od początku przebiegu gry, której wynik zależy od przypadku. Chodzi przy tym o wynik całej gry - zob. np. wyrok NSA z 5.7.2007 r., IIGSK 87/07, Legalis, a także wyrok NSA z 27.10.1999r., USA 1095/99, niepubl.; wyrok NSA z 16.7.1999 r., II SA 841/99, niepubl; wyrok NSA z 16.12.1999 r., II SA 1513/99, Biuletyn Skarbowy 2001, Nr 1, s. 29; wyrok NSA z 5.1.2000 r., II SA 1201/99, Biuletyn Skarbowy 2001, Nr 3, s. 29." [Hazard. Studium kryminologiczne i prawne, prof. dr hab. Leszek Wilk-s. 12]

Prawidłowość rozumowania oskarżonego została potwierdzona w orzeczeniach złożonych w toku niniejszego postępowania przez interwenienta.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Na wstępie stwierdzić należy, iż podniesiony w apelacji zarzut naruszenia prawa materialnego został sformułowany niefortunnie, zawierając w swojej treści przeróżne aspekty sprawy. Analiza treści owego zarzutu prowadzi do wniosku, iż zawiera on w sobie także negowanie dokonanych przez Sąd meriti ustaleń faktycznych, tudzież podnosi naruszenie przepisów postępowania, w tym także tych dotyczących oceny dowodów. Kwestie te pojawiają się następnie w ramach kolejnych zarzutów. Ponadto o obrazie prawa materialnego można mówić jedynie wtedy, gdy ma ona charakter samoistny. W orzecznictwie Sądu Najwyższego i doktrynie wielokrotnie podkreślano, że naruszenie prawa materialnego polega na jego wadliwym zastosowaniu (niezastosowaniu) w orzeczeniu, które oparte jest na trafnych i niekwestionowanych ustaleniach faktycznych. Natomiast jeżeli zarzucona wadliwość zaskarżonego orzeczenia ma dotyczyć – jak także podnosi się w omawianej tu apelacji – przyjęcia za jego podstawę błędnych ustaleń, to ocenie instancyjnej może podlegać wyłącznie trafność ustaleń faktycznych, a nie obraza przepisów prawa materialnego. Odwołanie się do zarzutu rażącego naruszenia prawa materialnego może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy skarżący zarzuca dokonanie błędnej wykładni zastosowanego przepisu, zastosowanie nieodpowiedniego przepisu lub niezastosowanie określonego przepisu w sytuacji, gdy jego zastosowanie jest obowiązkowe, ale pod jednym warunkiem – a mianowicie, że czyni to bez kwestionowania dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych. Innymi słowy rzecz ujmując – obraza prawa materialnego może być przyczyną odwoławczą jedynie wtedy, gdy ma ona charakter samoistny (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 maja 2005 roku - II KK 478/04; postanowienie z dnia 9 stycznia 2002 roku - V KKN 319/99; Stanisław Zabłocki: Nowa Kodyfikacja Karna - K.P.K. Krótkie Komentarze - Ministerstwo Sprawiedliwości 1997, z. 4, str. 77).

Razić także musi nadmierne rozbudowywanie zarzutu (tego i następnych), rozszerzanie go o elementy, które z powodzeniem mogłaby znaleźć się w uzasadnieniu apelacji, powtarzanie tych samych argumentów i tez z orzecznictwa. Taki sposób formułowania zarzutu utrudnia dokonanie kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku, a także usystematyzowane przedstawienie motywów, jakimi kierował się Sąd odwoławczy. Oczywiście, Sąd Okręgowy podejmie trud czytelnego przedstawienia powodów, jakimi się kierował przy rozpoznaniu apelacji.

Przechodząc już do merytorycznych rozważań, podnieść trzeba, że rozpatrywany tu zarzut sprowadza się w zasadzie do dwóch zagadnień, za to od razu kluczowych, dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Mianowicie, czy gry urządzane na opisanych w akcie oskarżenia automatach miały charakter losowy, a więc były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy oraz czy oskarżonemu (w sytuacji uznania, iż urządzane przez niego gry naruszały przepisy art.6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku – Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) można przypisać winę umyślną.

Wbrew stanowisku zaprezentowanemu w apelacji obrońcy oskarżonego, należy w pełni zgodzić się z Sądem Rejonowym, iż gry na automatach, które były przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie były grami o charakterze losowym. Automaty te umożliwiały bowiem grę, której wynik zależał od zatrzymania wirtualnych bębnów przez samo urządzenie. Na układ symboli na zatrzymanych bębnach, czyli na ewentualną wygraną, bądź przegraną, osoba grająca nie miała żadnego wpływu. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w pożądanym ustawieniu, a co za tym idzie, nie mógł sam zdecydować o wyniku gry, w której uczestniczył. Ustawienie sekwencji symboli nie zależało od gracza, ale od automatu, a więc z pozycji grającego – od przypadku. Aktywność gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie i zakończenie samej gry.

Nie ma przy tym istotnego znaczenia istnienie możliwości skorzystania przez gracza z opcji (...). Ponad wszelką wątpliwość istniała bowiem możliwość przeprowadzania gry, bez wykorzystania tego przycisku, i w rzeczywistości tak było to przez grających praktykowane (por. zeznania pracownika obsługi lokalu z przedmiotowymi automatami – V. D.).

Inaczej – zdaniem Sądu odwoławczego – należałoby ocenić charakter gier urządzanych na zakwestionowanych automatach, gdyby uczestnik musiał grać w taki sposób, aby do przejścia do następnego kroku, koniecznym było dokonanie obliczeń, bądź rozwiązanie zagadnienia matematyczno - logicznego. Tymczasem tak nie było, gdyż – jak jednoznacznie wskazuje na to zebrany w sprawie materiał dowodowy – można było na przedmiotowych automatach rozgrywać gry, zdając się całkowicie na los (i tak też grający w rzeczywistości czynili).

Jak trafnie wyjaśnił to Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 9 listopada 2021 roku – I KZP 4/21 (dotyczącego, nota bene, sprawy dotyczącej automatów Futura), dla uznania gry za losową nie jest konieczne, aby zawierała ona tylko i wyłącznie komponenty losowe, gdyż wystarczające jest, aby w ogóle zawierała takie elementy. Tak więc nawet w sytuacji, gdy w danej grze współistnieją elementy wiedzy, refleksu, spostrzegawczości itd. oraz elementy przypadkowe, narzucone przez program gry, to jest to równoznaczne z tym, że zawiera ona element losowości, który przesądza, że jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, a więc że dane urządzanie może być eksploatowane jedynie w kasynie (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 3 kwietnia 2019 r., III SA/Gl 1050/18). Znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub na decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma więc wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować się grać dalej lub zakończyć grę. Możliwość podjęcia takiej decyzji nie jest jednak ani istotą pojedynczej gry, ani nie dowodzi żadnego udziału gracza i jego wpływu na przebieg gry (por. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Poznaniu z dnia 3 grudnia 2019 r., III SA/Po 538/19, w Poznaniu z dnia 4 grudnia 2019 r., III SA/Po 622/19, w Gorzowie z dnia 22 lipca 2020 r., II SA/Go 101/20). Ponadto, nie ma jakichkolwiek podstaw do utożsamiania pojęcia nieprzewidywalności wyniku gry, jako cechy znamionującej jej losowość, z wiedzą gracza albo możliwością jej zdobycia co do puli wyników, jakimi gra może się zakończyć. I w reasumpcji: pojęcia „losowy charakter gry” oraz „element losowości”, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, oznaczają „nieprzewidywalność” wyniku gry dla osoby korzystającej z urządzenia do gier hazardowych bez względu na budowę takiego automatu, w tym oprogramowania nim sterującego, a stan „nieprzewidywalności” nie jest przy tym eliminowany wskutek możliwości uprzedniego sprawdzenia wyniku gry za pomocą dostępnej funkcji oprogramowania.

Podsumowując tę część rozważań stwierdzić należy, iż Sąd I instancji słusznie uznał, że zabezpieczone w przedmiotowej spawie automaty służyły do urządzania gier o charakterze losowym, a zatem zachodziła konieczność uzyskania na taką działalność koncesji i prowadzić ją w kasynie, których to wymogów oskarżony nie dopełnił.

Drugą kwestią podlegającą ocenie Sądu odwoławczego jest to, czy Sąd Rejonowy słusznie przyjął, iż oskarżony w ramach przypisanego mu czynu działał umyślnie, co jest warunkiem karalności z art. 107 § 1 k.k.s. W przekonaniu Sadu Okręgowego, rację ma Sąd meriti, który na tak postawione pytanie udzielił odpowiedzi twierdzącej.

Trzeba bowiem mieć na uwadze, że oskarżony jest autorem i producentem oprogramowania do automatów Futura. Jest prezesem spółki L., która jest jedynym dystrybutorem tych automatów na terenie Polski, a gry hazardowe, prowadzone na automatach Futura były urządzane w lokalu wynajętym przez przedstawiciela spółki (...). Nie może zatem budzić żadnych wątpliwości, iż oskarżony chciał urządzać gry będące przedmiotem niniejszej sprawy, a więc należy mu przypisać winę umyślną w zamiarze bezpośrednim. Oskarżony prezentuje natomiast pogląd, iż był (i nadal jest) przekonany o tym, że urządzane przez niego gry, na automatach pozbawionych – jego zdaniem – cechy losowości, nie były objęte regulacjami ustawy o grach hazardowych. W istocie oskarżony oraz obrona powołują się więc na kontratyp błędu, o którym mowa w art. 10 § 4 k.k.s. Z wyjaśnień oskarżonego wynika bowiem, iż przeanalizował on orzecznictwo Sądu Najwyższego, a zwłaszcza wyrok z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie V KK 420/11 i opracował oprogramowanie do automatu, który pozwalał na rozgrywanie gier nie zawierających elementu losowości. Cały czas był przekonany, iż gry rozgrywane na automatach Futura nie są grami hazardowymi. Zasięgnął także ekspertyz i opinii technicznych oraz opinii prawnej.

Kwestię zaistnienia powyższego kontratypu rozważał Sąd Rejonowy i słusznie uznał, że w rozpoznawanej sprawie nie można przyjąć, iż oskarżony działał w błędzie, co do legalności urządzanych gier, ani tym bardziej, że błąd ten był usprawiedliwiony (niezawiniony). Jeżeliby bowiem oskarżony rzeczywiście był przekonany o swoich racjach, to po co w takim razie zwracał się o opinie prawne, czy też zlecał przeprowadzenie ekspertyz technicznych. Człowiek będący w błędzie nie zdaje sobie przecież sprawy z możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej. Oskarżony zaś taką możliwość zakładał i się przed nią zabezpieczał – nie był więc w błędzie.

Poza tym jeżeli oskarżony rzeczywiście chciał być pewny, że gra na jego urządzeniu nie podlega rygorom wskazanym w ustawie o grach hazardowych, to zamiast bazowania na swoim wewnętrznym przekonaniu oraz zlecania różnym podmiotom wykonania ekspertyz, mógł wykonać rzecz zupełnie oczywistą, jaką jest wykorzystanie trybu z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku. W myśl tej regulacji minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 powyższej ustawy do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak wynika z powyższego, regulacja ta ma służyć przedsiębiorcy, który zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku. Tymczasem oskarżony nie występował we wskazanym wyżej trybie z wnioskiem do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie, czy gry na automacie Futura, oferowane w celach komercyjnych, są grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Pominięcie tego, oczywistego dla każdego (a zwłaszcza osoby zajmującej się tym tematem), kroku, świadczyć jedynie może o tym, że oskarżony po prostu spodziewał się decyzji dla siebie niekorzystnej. Przemawia to za przyjęciem jako uprawnionej tezy, iż oskarżony, pod pozorem skonstruowania urządzenia nie podpadającego pod ustawę o grach hazardowych, pozostawił możliwość jego użytkowania, jako urządzenia pozwalającego na prowadzenie gry o charakterze losowym, a więc zakładał, że na urządzeniach tych będą odbywały się gry hazardowe. Jak już bowiem podnoszono, na automacie Futura istniała możliwość przeprowadzenia gry bez używania przycisku (...) i stosowania wyliczeń matematycznych, aby uzyskać wiedzę na temat następnego układu symboli. Można było z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością zakładać, że tylko marginalna ilość grających będzie korzystać z przedmiotowych automatów, stosując przycisk (...) i dokonując matematycznych działań (co zresztą potwierdził przewód sądowy w niniejszej sprawie). Trzeba przecież mieć na uwadze, że automaty zostały umieszczone w pomieszczeniu, które wyglądało jak klasyczny salon gier hazardowych, z oklejonymi folią witrynami, zamkiem otwieranym od wewnątrz przez obsługę. Same automaty Futura do złudzenia przypominały automaty, na których prowadzone są gry o charakterze losowym typu ,,slot machine” (z obracającymi się wirtualnymi bębnami). Ponadto wiedzą powszechną jest, że niewiele osób czyta wyświetlane regulaminy. Nawet gdyby gracz regulamin taki przeczytał, zrozumiał zasady i uruchomił przycisk (...), daleko wątpliwym jest, czy skorzystałby on z tego sposobu użytkowania urządzenia (mozolnego obliczania kalkulatorem numeru kolejnych plansz, zapisywania ich sobie, odnajdywania tych numerów w tabeli, poprzez nawigowanie przyciskami, po to by przekonać się, czy za 7 lub 8 razem wypadnie wygrana punktowa i analizować, czy opłaca mu się w tę grę zagrać). Przecież osoby odwiedzające tego rodzaju przybytki przychodzą po to, aby oddawać się hazardowi, poczuć przypływ adrenaliny, przeżyć swojego rodzaju emocje, a nie dokonywać żmudnych matematycznych obliczeń. Oskarżony stworzył zatem urządzenie na którym, od strony formalnej, powinno się było prowadzić grę opartą na dokonywaniu obliczeń matematycznych i pozbawioną elementu losowości, jednocześnie pozostawiając także możliwość prowadzenia na nim gry o charakterze losowym, zakładając (słusznie zresztą), że w taki właśnie sposób grający będą go wykorzystywać. Zabieg taki, wraz z zabezpieczeniem się opiniami technicznymi i prawnymi, miały mu natomiast zapewnić swoiste ,,alibi” i uchronić przed odpowiedzialnością karno – skarbową. Oceniając więc całościowo postępowanie oskarżonego trzeba stwierdzić, że miało ono postać zaplanowanego z góry obejścia przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku wraz z uwzględnieniem ryzyka interwencji organów celno – skarbowych i przygotowaniem się na taką ewentualność. Takie zachowanie absolutnie nie mieściło się w kategorii usprawiedliwionej nieświadomości karalności zarzucanego czynu. W orzecznictwie słusznie wskazuje się, że podejmowanie zachowań sprzecznych z prawem z założeniem, iż wątpliwości interpretacyjne uchronią sprawcę przed odpowiedzialnością karną, z uwagi na możliwość powołania się na działanie w warunkach błędu, z pewnością nie może zostać zakwalifikowane jako działanie w warunkach błędu, co do karalności (por. m.in.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2018 r., III KK 331/17; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2018 r., III KK 433/17).

Wniosek

o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego oraz zwrot podmiotowi uprawnionemu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. rzeczonych urządzeń, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu celem ponownego rozpoznania.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Powyższe wnioski okazały się niezasadne, gdyż przedstawione przez obronę argumenty zmierzające do wykazania, iż oskarżony nie popełnił zarzucanego mu przestępstwa nie zdołały przekonać sądu odwoławczego.

Aktualnie obowiązujący przepis art. 437 § 2 k.p.k. w zasadzie zakazuje uchylania wyroków sądów I instancji i przekazywania sprawy do ponownego rozpoznania temu sądowi. Uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania może nastąpić wyłącznie w wypadkach wskazanych w art. 439 § 1 k.p.k., art. 454 k.p.k. lub jeżeli jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości. W przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione warunki wskazane w powyższym przepisie, zezwalające na uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

3.2 .

Zarzut rażącej obrazy przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, tj. przepisów art. 6 k.p.k. w zw. z art. 117 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. - polegającą na przeprowadzeniu rozprawy w dniu 1 grudnia 2021 r. oraz zamknięciu przewodu sądowego pomimo, usprawiedliwionej nieobecności oskarżonego na rozprawie oraz złożonego przezeń wniosku o odroczenie rozprawy z powodu obecności oskarżonego we własnej sprawie o sygn. akt II K 35/21 tego dnia przed Sądem Rejonowym we Włocławku, co uniemożliwiło oskarżonemu wzięcie udziału w rozprawie oraz podjęcie obrony we własnej sprawie przed Sądem Rejonowym, w tym wygłoszenia mowy końcowej.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

W myśl art. 438 pkt 2 k.p.k. relewantne znaczenie dla sądu badającego sprawę w trybie kontroli instancyjnej, ma tylko taka obraza przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zapadłego wyroku.

Oceniając sytuację procesową, zaistniałą na rozprawie sądowej w dniu 1 grudnia 2021 roku, na której doszło do zamknięcia przewodu sądowego i zaplanowano przemowy stron, wskazać należy na wysoce nielojalne zachowanie oskarżonego. O terminie rozprawy wyznaczonej na dzień 1 grudnia 2021 roku został on bowiem zawiadomiony już w dniu 2 listopada 2021 roku. Pomimo to nie zgłosił Sądowi Rejonowemu w Radomsku zaistnienie kolizji terminów, co pozwoliłoby na ewentualną zmianę terminu rozprawy. Uczynił to dopiero w przeddzień rozprawy i to w godzinach popołudniowych. Słusznie Sąd I instancji ocenił takie zachowanie jako taktyczny wybieg, mający na celu bezzasadne przedłużenie postępowania.

Nawet jeśliby uznać, iż Sąd Rejonowy powinien w zaistniałej sytuacji jednak odroczyć rozprawę, to i tak tego rodzaj uchybienie procesowe nie miało wpływu na treść zapadłego wyroku. Oskarżony w postępowaniu przed Sądem Rejonowym złożył wszak wyczerpujące wyjaśnienia, w których przedstawił swoje argumenty (k. 638 – 641). Brak przemowy w ramach głosów stron został też konwalidowany w toku dalszego postępowania. W trakcie postępowania odwoławczego oskarżony miał bowiem możliwość wygłoszenia nielimitowanego czasem przemówienia, z czego zresztą skorzystał (także z prawa repliki – k. 983). Racje oskarżonego zostały także szeroko przedstawione w obszernej apelacji jego obrońcy.

Ponadto ewentualne naruszenie art. 406 § 1 k.p.k. i tak nie mogłoby spowodować uchylenia zaskarżonego wyroku. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, art. 437 § 2 zdanie drugie k.p.k., w brzmieniu obowiązującym od 1.07.2015 roku stanowi wyraźnie, że uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania może nastąpić wyłącznie w wypadkach wskazanych w art. 439 § 1 k.p.k., art. 454 k.p.k. lub jeżeli jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości. Nowe brzmienie tego przepisu łączy się z przyjęciem koncepcji szerszego merytorycznego orzekania przez sąd odwoławczy. W konsekwencji należy uznać, że naruszenie art. 406 § 1 k.p.k. nie stanowi podstawy uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. To uchybienie może być natomiast konwalidowane na etapie postępowania odwoławczego przez przedstawienie w apelacji stanowiska skarżącego, co do oczekiwanego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 28 października 2021 roku – II AKa 198/21; Dariusz Świecki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom I, wyd. III, WKP 2017 teza 13 do art. 406 k.p.k.).

Wniosek

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Z przyczyn wskazanych wyżej, podniesiony zarzut nie okazał się zasadny, a jednocześnie nie zostały spełnione warunki wskazane w art. 437 § 2 zd. 2 k.p.k. zezwalające na uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

3.3.

Zarzut rażącej obrazy przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, tj. przepisów art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., zasadzające się w dokonaniu dowolnej, a nie swobodnej oceny następujących dowodów: wyjaśnień oskarżonego, opinii biegłego funkcjonariusza celnego J. T. wraz z uzupełnieniem, opinii WIŁ, opinii (...), opinii biegłych: A. W., Z. S., B. B., protokołów eksperymentów wraz z płytami z ich nagraniami, nagrań z kompletnego przebiegu rozgrywki złożonych w toku postępowania przez interwenienta - z naruszeniem zasad prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - w szczególności w następującym zakresie:

I. Ustalenia przez Sąd Rejonowy na podstawie wskazanych materiałów, iż zawarcie w grze możliwości sprawdzenia wyniku kolejnej planszy stanowi jedynie upozorowanie logicznego charakteru gry i braku jej losowości. Przy jednoczesnym stwierdzeniu, że: „Gracz mógł poprzez naciśnięcie przycisku (...) uzyskać informację o wzorze pozwalającym na wyliczenie numeru kolejnych plansz" (s. 4 uzasadnienie zaskarżonego wyroku) - a tym samym w kilkanaście sekund nawet bez uiszczania do danego urządzenia jakichkolwiek środków pieniężnych - gracz mógł poznać wygląd i wartość każdego swojego kolejnego ruchu.

II. Ustalenia przez Sąd Rejonowy na podstawie wskazanych materiałów, iż kiedykolwiek gra na przedmiotowych urządzeniach Futura miałaby być grą zręcznościową (sic!): „Nadto nawet naciśnięcie przycisku (...) nie zmienia losowego charakteru gry o tyle, że uzyskany wzór pozwalający na obliczenie numeru kolejnych plansz nie pozwalał na rozgranie gry zręcznościowej." (s. 10 uzasadnienie zaskarżonego wyroku).

III. Ustalenia przez Sąd Rejonowy na podstawie wskazanych materiałów, iż nie udowodniono, że gry na przedmiotowych automatach nie zawierają elementu losowości, a przez to nie są grami hazardowymi - zaś opinia WIŁ dotyczy urządzeń z innym oprogramowaniem.

1. Przy jednoczesnym braku zanegowania prawdziwości jakiejkolwiek technicznej zasady działania rzeczonych urządzeń wskazywanych przez oskarżonego: „Gracz mógł poprzez naciśnięcie przycisku (...) uzyskać informację o wzorze pozwalającym na wyliczenie numeru kolejnych plansz" (s. 4 uzasadnienie zaskarżonego wyroku) - a tym samym w kilkanaście sekund nawet bez uiszczania do danego urządzenia jakichkolwiek środków pieniężnych - gracz mógł poznać wygląd i wartość każdego swojego kolejnego ruchu.

2. Przy jednoczesnym braku zanegowania faktu, iż sumy kontrolne pliku math.dll - odpowiedzialnego za nielosowy przebieg działania programów zatrzymanych urządzeń są tożsame - SHA 256: .. .dald7 w:

a. opinii WIŁ jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do badania automatów do gry - jaka stwierdza kluczową okoliczność, którą pomija w swych uzupełnieniach biegły funkcjonariusz T. - s. 5 opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do wykonywania badań automatów - k. 366 akt sprawy: Wskazanie, czy gry oferowane przez automat do gier zawierają element losowości: nie. Opis elementu losowości gier oferowanych przez badany automat do gier: W trakcie badania nie zaobserwowano, aby gry oferowane przez badany automat do gier zawierały element losowości; b. w dwóch opiniach biegłego Z. S., c. w opinii biegłego A. W., d. w opinii biegłego dr B. B..

IV. Przyjęcia bez wskazania jakiejkolwiek podstawy faktycznej i prawnej takowego, iż oskarżony działając z zamiarem bezpośrednim urządzał gry hazardowe, gdy faktycznie zgodnie z ustaleniem Sądu Rejonowego - polegają na prawdzie wyjaśnienia oskarżonego, co do technicznych możliwości poznania wyniku gry - zanim jeszcze do danego urządzenia zostanie uiszczona jakakolwiek opłata.

O relewantności przedmiotowego zarzutu stanowi okoliczność, iż skoro zdaniem Sądu Rejonowego urządzenia umożliwiają poznanie wyniku gry - jeszcze przed rozpoczęciem gry, co tym samym wyklucza losowość gry, warunkującą podleganie gry pod ustawę hazardową - to urządzanie i prowadzenie takich gier nie może wypełniać znamion strony przedmiotowej czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. Innymi słowy nie można urządzać i prowadzić wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych gier, jakie nie zostały ujęte w rzeczonej regulacji.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Apelacja nie wykazała w skuteczny sposób, aby rozumowanie Sądu meriti, przy ocenie zgromadzonych w sprawie dowodów było wadliwe, bądź nielogiczne. Zarzuty przedstawione w apelacji mają w istocie charakter polemiczny i opierają się na wybiórczej oraz subiektywnej ocenie zebranych w sprawie dowodów. Nie można w żaden sposób podzielić twierdzeń skarżącego, iż Sąd Rejonowy dokonał dowolnej i niepełnej oceny wiarygodności zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym osobowych źródeł dowodowych. Stwierdzić natomiast należy, iż Sąd I instancji wnikliwie rozważył wszystkie istotne dowody, przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego, a w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, przekonywująco wykazał, dlaczego jednym dowodom należało dać wiarę, a innym z kolei – waloru takiego odmówić.

W szczególności Sąd meriti podał przekonywujące powody, dla których nie dał wiary wyjaśnieniem oskarżonego, w zakresie, w którym negował on, aby urządzał gry o charakterze losowym, podlegające uregulowaniom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku. Argumentacja Sądu I instancji jest w pełni poprawna i w całości mieści się w granicach wyznaczonych treścią art. 7 k.p.k.

Sąd meriti nie popadł w szczególności w żadną sprzeczność, jak sugeruje skarżący. To, że Sąd Rejonowy przyjął, iż urządzenia Futura umożliwiają jeszcze przed rozpoczęciem gry, poprzez użycie przycisku (...), uzyskanie informacji o wzorze pozwalającym wyliczyć numer kolejnych plansz, nie oznacza jeszcze, że automaty te nie podlegały ustawie o grach hazardowych. Jak wynika to już z wcześniejszych rozważań, a przede wszystkim ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, na przedmiotowych automatach można przeprowadzać grę mającą charakter losowy, której wynik zależy od zatrzymania wirtualnych bębnów przez urządzenie. Na układ symboli na zatrzymanych bębnach, czyli na ewentualną wygraną, bądź przegraną, osoba grająca nie ma wówczas żadnego wpływu. Grający nie ma realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu. Wynik takiej gry nie zależy od gracza, a od urządzenia i z punktu widzenia grającego, jest nieprzewidywalny.

Sąd Rejonowy prawidłowo także ocenił dowody w postaci opinii biegłego J. T., opinii technicznych przedłożonych przez obronę oraz opinii biegłych, wydanych do innych sprawach karnych, które toczyły się przeciwko oskarżonemu. Podnieść także trzeba, co zauważył również Sąd meriti, że w istocie żadna z opinii znajdujących się w aktach sprawy nie miała decydującego wpływu na treść zaskarżonego wyroku. Przypomnieć tu należy, iż dowód z opinii biegłego może być dopuszczony wówczas, gdy w sprawie zachodzi potrzeba stwierdzenia okoliczności mającej istotne znaczenie dla rozstrzygania i aby to ustalić konieczne są wiadomości specjalne (art. 193 § 1 k.p.k.). Rolą biegłych jest podzielenie się swoją specjalistyczną wiedzą (np. wyjaśnienie procesu technologicznego, dokonanie skomplikowanych wyliczeń czy też objaśnienie pojęć technicznych), a tym samym ułatwienie sądowi dokonania oceny dowodów, a na jej podstawie ustaleń faktycznych. W kompetencjach biegłego nie mieści się formułowanie w swojej opinii tez odnoszących się do oceny prawnej czynu. W szczególności, co aktualizuje się w przedmiotowej sprawie, poza zakresem kompetencji biegłego było w ogóle wypowiadanie się, czy gra miała ,,charakter losowy”, czy też ,,zawierała elementy losowości”. Tego rodzaju ocen mógł dokonać wyłącznie sąd (i w mniejszej sprawie tego dokonał), opierając się na przeprowadzonych w sprawie dowodach różnego rodzaju, w tym m.in. na poczynionych przez biegłych ustaleniach dotyczących budowy, specyfikacji technicznej automatów Futura, sposobu działania tych urządzeń i opisu przebiegu gier, które można na nich prowadzić.

Zwrócić należy uwagę, iż biegli z Wojskowego Instytutu Łączności (na których tak chętnie powołuje się w apelacji) zawarli w swojej opinii, i to dwukrotnie, zastrzeżenie, że ,,sporządzona opinia nie rozstrzyga charakteru gry urządzanej z wykorzystaniem badanego automatu lub urządzenia, w myśl ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych”. Nawet zatem przyjmując podnoszone w apelacji zastrzeżenie dotyczące tożsamości oprogramowania, w tym sum kontrolnych, opinia ta (jak zresztą każda inna ) nie mogła przesądzać, czy urządzane przez oskarżonego gry na automatach Futura miały losowy charakter w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku.

Niczego też nie może zmienić zarzucanie Sądowi Rejonowemu, iż ten przyjął – wbrew oczywistym faktom – że gra na urządzeniach Futura miałaby być grą zręcznościową. Jest to bowiem oczywisty lapsus językowy, zaistniały w jednym miejscu uzasadnienia zaskarżonego wyroku i nie ma żadnego wpływu na zasadność zapadłego w spawie końcowego rozstrzygnięcia.

Kwestia ustalenia przez Sąd Rejonowy, iż gry na przedmiotowych automatach pozwalały na przeprowadzeniu gry o charakterze losowym, czyli gry podlegającej rygorom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, została już omówiona w ramach zarzutu 3.1.

Wniosek

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Podniesiony zarzut zmierzający do wykazania, iż oskarżony nie dopuścił się popełnienia przypisanego mu czynu nie okazał się zasadny, a jednocześnie nie zostały spełnione warunki wskazane w art. 437 § 2 zd. 2 k.p.k. zezwalające na uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

3.4.

Zarzut rażącej obrazy przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, tj. przepisów art. 167 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., wyrażającą się w zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego sądowego aniżeli funkcjonariusza celnego J. T. odnośnie zasad działania przedmiotowych urządzeń - w szczególności zaś oprogramowania dotyczącego gier - gdy, jak wskazano w piśmie interwenienta z dnia 15 października 2021 r., tenże biegły wykazuje się zarówno brakiem kompetencji, jak i obiektywizmu. Nadto zaś biegły funkcjonariusz celny nie rozegrał na rzeczonych urządzeniach ani jednej gry, nie zbadał również kodu źródłowego programu gry. Powyższe uniemożliwiło wykazanie - wobec stanowiska Sądu Rejonowego odnoszącego dowodzone zasady działania, jako „kamuflaż" - kwestii kluczowej dla niniejszego postępowania, iż gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma ani charakteru losowego, ani nawet nie zawiera elementu losowości.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Niezasadnym jest zarzut, iż Sąd Rejonowy nie dopuścił dowodu z opinii kolejnego biegłego. Opinie autorstwa J. T. Sąd Rejonowy uznał jako opinie jasne i przekonywujące. Nie można uznać, aby Sąd I instancji dopuścił się błędu w tym zakresie, albowiem ww. biegły dysponuje wiadomościami specjalnymi, niezbędnymi do stwierdzenia okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Opinie jego autorstwa są pełne i jasne, gdyż udzielają odpowiedzi na wszystkie postawione pytania, na które, zgodnie z zakresem posiadanych wiadomości specjalnych i udostępnionym mu materiałem dowodowym, biegły powinien udzielić odpowiedzi. Uwzględniają także wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia konkretnej kwestii okoliczności oraz zawierają uzasadnienia wyrażonych w nich ocen i poglądów. Jednocześnie sformułowania opinii pozwalają na zrozumienie wyrażonych w niej ocen i poglądów oraz sposobu dochodzenia do nich, a wnioski końcowe są jednoznaczne.

Nie wystąpiły także żadne okoliczności, które nakazywałyby wątpić w bezstronność biegłego J. T., ani też w jego przygotowanie zawodowe i fachowość przy wydawaniu opinii. J. T. jest stałym biegłym z listy przy Sądzie Okręgowym w Przemyślu. Okoliczność, że jest on również pracownikiem (...) (...) w P. nie oznacza, iż miałby być on zainteresowany skazaniem oskarżonego. Obrona, poza sugestiami, nie przedstawiła żadnych konkretnych dowodów na poparcie twierdzeń, że biegły z racji pracy w państwowej jednostce miałby opiniować w sposób niekorzystny dla oskarżonego.

Zauważyć należy, iż opinia biegłego podlega ocenie sądu, jak każdy inny dowód. Przeprowadzone w niniejszej spawie opinie biegłego zostały poddane przez Sąd Rejonowy ocenie i sąd ten przekonywująco wykazał, jakie były powody uznania, że opinie biegłego J. T. zasługiwały na walor wiarygodności. Dokonana przez Sąd meriti ocena opinii biegłego nie nosi przy tym cech dowolności, a zatem pozostaje pod ochroną przepisu art. 7 k.p.k.

Przy tak oczywistej ocenie wartości dowodowej przeprowadzonych opinii, zupełnie niecelowym było przeprowadzanie dowodu z opinii innego biegłego. Przypomnieć należy, iż podstawą zdyskwalifikowania opinii biegłego i żądania przeprowadzenia kolejnej jeszcze opinii, nie może być to, że strona nie jest zadowolona z niekorzystnych dla siebie wniosków dotychczasowej opinii. Jeżeli opinia biegłego jest przekonująca i zupełna dla sądu, który swoje stanowisko w tym względzie uzasadnił, to fakt, iż opinia taka nie jest przekonywająca (niepełna) dla stron procesowych, nie jest przesłanką dopuszczenia kolejnej opinii w oparciu o przepis art. 201 k.p.k. Wynika to także z utrwalonego orzecznictwa, że przytoczyć tu można chociażby: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 2006 r. - III KK 455/05, czy też postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2018 r. - IV KK 492/18.

Wniosek

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

3.5.

Zarzut rażącej obrazy przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, tj. przepisów art. 424 § 1 pkt. 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., poprzez zaniechanie wyjaśnienia w należyty sposób motywów:

I. przyjęcia przez Sąd Rejonowy zamiaru bezpośredniego w odniesieniu do materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszym postępowaniu - jaki temu całkowicie zaprzecza - bowiem oskarżony zgodnie z zasadami logicznego rozumowania konotował, że skoro można poznać wynik gry jeszcze przed przystąpieniem do niej - jaka to okoliczność została potwierdzona przez Sąd Rejonowy - to nie ma do czynienia z przedsięwzięciem losowym, a zatem takie nie losowe - a deterministyczne gry nie są objęte zakresem zastosowania ustawy hazardowej,

II. dlaczego oskarżony miałby przyjąć, że oczywiście błędne i bezpodstawne są następujące ugruntowane stanowiska:

1. „Losowość to sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. (...) Fakt, że wynik gry na automacie jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora nie podważa losowego charakteru tych gier w rozumieniu omawianego art. 2 ust. 5 ustawy. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2012 r., w sprawie sygn. akt V KK 420/11 zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie „ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). 2. Zainstalowanie w automacie do gry, o jakim stanowi art. 2 ust. 5 przywołanej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, generatora liczb pseudolosowych i w konsekwencji zaistnienie stanu tzw. sztucznej losowości, nie pozbawia gry „charakteru losowego"." [wyrok Sądu Okręgowego w Łomży z dnia 31.10.2018 r., w sprawie o sygn. akt II Ka 244/18]

2. „Losowość" zaś oznacza niemożność przewidzenia od początku przebiegu gry, której wynik zależy od przypadku. Chodzi przy tym o wynik całej gry - zob. np. wyrok NSA z 5.7.2007r., IIGSK87/07, Legalis, a także wyrok NSA z 27.10.1999r., IISA 1095/99, niepubl; wyrok NSA z 16.7.1999r ., IISA 841/99, niepubl; wyrok NSA z 16.12.1999r., IISA 1513/99, Biuletyn Skarbowy2001, Nr 1, s. 29; wyrok NSA z 5.1.2000r., IISA 1201/99, Biuletyn Skarbowy 2001, Nr 3, s. 29. "[Hazard. Studium kryminologiczne i prawne, prof. dr hab. Leszek Wilk - s. 12]

- tym samym dlaczego oskarżony miałby dokonywać oceny zasad działania urządzeń wskazanych w akcie oskarżenia w sposób odmienny aniżeli dokonały tego: jednostka badająca Ministra Finansów - WIŁ - Wojskowy Instytut Łączności, biegły sądowy Z. S., biegły sądowy A. W., jednostka specjalistyczna (...), biegły sądowy B. B..

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Powyższy zarzut stanowi powielenie argumentacji przytaczanej w zarzucie omówionym już w dziale 3.1, tym razem jednak poprzez kwestionowanie sposobu sporządzenia uzasadnienia wyroku przez Sąd I instancji. Jednakże nie można zgodzić się ze skarżącym odnośnie zarzutu sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób sprzeczny z wymogami wskazanymi w art. 424 § 1 k.p.k. Uzasadnienie to zawiera bowiem m.in. ustalony poprawnie stan faktyczny, ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów, a także wyjaśnienie podstawy prawnej skazania. Wbrew twierdzeniom apelacji, Sąd Rejonowy odniósł się także w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do kwestii winy i zamiaru oskarżonego. Sąd Rejonowy nie popełnił w tym zakresie żadnego uchybienia, o czym była już mowa w dziale 3.1 niniejszego uzasadnienia.

Nie chodzi przy tym o to, że przytaczane po raz kolejny w apelacji ,,definicje” terminu ,,losowość” są niepoprawne. Przestępczość czynu oskarżonego polegała na czym innym. Tak jak już wyżej na to wskazywano, stworzone przez oskarżonego oprogramowanie, zainstalowane w automatach Futura dawało realną możliwość prowadzenia gry losowej (i tak były one wykorzystywane w praktyce), z pominięciem całego trybu prowadzenia wyliczeń, uruchamianego przyciskiem (...).

Wniosek

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

3.6.

Zarzut błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jakie miały wpływ na treść zaskarżonego wyroku - naturalną konsekwencją rażących uchybień wskazanych w powyższych zarzutach, jest w okolicznościach niniejszej sprawy całkowicie wadliwe przyjęcie przez Sąd Rejonowy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, iż:

a. Gra na urządzeniach FUTURA wskazanych w akcie oskarżenia jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

b. Oskarżony z zamiarem bezpośrednim popełnił czyn zabroniony z art. 107 § 1 k.k.s., co jednak nie zostało w jakikolwiek sposób oparte na materiale zgromadzonym w sprawie.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Skarżący podnosi tu w istocie te same zarzuty, co w punktach poprzedzających, tym razem nadając im postać błędu w ustaleniach faktycznych, jakiego miał się dopuścić Sąd Rejonowy wydający zaskarżony wyrok. Rozważania Sądu odwoławczego odnośnie powyższych zarzutów szczegółowo zostały przedstawione w pkt 3.1. niniejszego uzasadnienia.

Jeszcze raz podnieść należy, iż ocena zgromadzonych w sprawie dowodów została dokonana przez Sąd I instancji wszechstronnie, we wzajemnym ich kontekście z innymi dowodami, zgodnie z wiedzą i doświadczeniem życiowym. Także i ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji są prawidłowe, gdyż stanowią wynik, nie budzącej żadnych zastrzeżeń oceny zebranych w sprawie dowodów.

Wniosek

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

za wyjątkiem niżej opisanej zmiany, dotyczącej wymiaru kary – pozostały zakres zaskarżonego wyroku.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Jak już wyżej wskazano w pkt 3.1 – 3.6, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia apelacji w kierunku zmiany zaskarżonego wyroku i uniewinnienia oskarżonego od zarzucanego mu czynu, bądź uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Tak więc, poza modyfikacją wymiaru kary, o której mowa niżej, zaskarżony wyrok – jako słuszny i odpowiadający prawu – należało utrzymać w mocy .

1.8. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

Wymiar kary grzywny.

Zwięźle o powodach zmiany

Art. 447 § 1 k.p.k. stanowi, że apelację co do winy uważa się za zwróconą przeciwko całości wyroku. Ponieważ obrońca wniósł apelację, co do winy, Sąd odwoławczy zbadać musiał także pozostałe rozstrzygnięcia zaskarżonego wyroku, w tym dotyczące wymiaru kary.

W przekonaniu Sądu odwoławczego, Sąd Rejonowy wymierzył oskarżonemu zbyt surową karę grzywny. O ile co do wysokości jednej stawki dziennej grzywny, nie można wnosić większych zastrzeżeń, to okoliczności sprawy nie dawały podstaw do wymierzenia oskarżonemu grzywny w ilości aż 400 stawek dziennych.

Sąd meriti dostrzegł tylko jedną okoliczność łagodzącą polegającą na tym, że w czasie popełnienia zarzucanego czynu, oskarżony nie był jeszcze karany sądownie. Nie wziął natomiast w dostatecznym stopniu pod uwagę, iż czasokres działania oskarżonego był bardzo krótki. Z poczynionych ustaleń faktycznych wynikałoby, że w niniejszej sprawie oskarżony urządzał gry hazardowe przez bardzo krótki czas, rzędu 8 - 10 dni. Okoliczność ta musi zostać uwzględniona przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości popełnionego przestępstwa. W takiej sytuacji wymiar kary grzywny w kwocie aż 40 tysięcy złotych, jawi się jako zupełnie nieproporcjonalny, wręcz rażąco niesprawiedliwy.

Dlatego też należało zmienić zaskarżony wyrok w ten sposób, że wymiar orzeczonej wobec oskarżonego kary grzywny obniżono do 150 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych. Kara grzywny właśnie w takim wymiarze jest karą adekwatną do ujawnionych okoliczności sprawy, stopnia zawinienia, społecznej szkodliwości czynu oraz stanu finansowego i możliwości zarobkowych oskarżonego. Spełni ona w sposób właściwy, cel zapobiegawczy oraz wychowawczy, jak również cele w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

1.9. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6. Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

O kosztach postępowania odwoławczego, Sąd orzekł na podstawie art. 634 k.p.k. w zw. z art. 627 k.p.k. Wysokość opłaty za obie instancje Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o treść art. 10 ust.1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity: Dz.U. z 1983 r. Nr 49, poz.223 z późn. zm.).

7. PODPIS

1.11. Granice zaskarżenia
Kolejny numer załącznika					1
Podmiot wnoszący apelację					Obrońca oskarżonego
Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja					Całość wyroku
0.1.1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia
☒ na korzyść ☐ na niekorzyść		☒ w całości
		☐ w części	☐		co do winy
			☐		co do kary
			☐		co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia
0.1.1.3.2. Podniesione zarzuty
Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji
☐	art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu
☒	art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu
☒	art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia
☒	art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia
☐	art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka
☐	art. 439 k.p.k.
☐	brak zarzutów
0.1.1.4. Wnioski
☒	uchylenie			☒	zmiana

IV Ka 143/22

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE