Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 czerwca 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Gliwice-Zachód w Gliwicach Katarzyny Szołtysik

po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2019 r. sprawy

P. K., syna J. i G., ur. (...) w G.

oskarżonego z art.200 § 1 k.k. i art. 197 § 2 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

na skutek apelacji obrońcy i prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 18 grudnia 2018 roku, sygn. akt IV K 46/18

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2.  zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa.

SSO del. Adam Chmielnicki SSA Mirosław Ziaja SSA Małgorzata Niementowska

Sygn. akt II AKa 143/19

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Gliwicach rozpoznał sprawę P. K. oskarżonego o to, że:

I. w okresie od października 2012 r. do 03 marca 2014 r. na terenie Młodzieżowego Ośrodka Socjoterapii z/s w G. działając z góry powziętym zamiarem wielokrotnie co najmniej co drugi dzień, około 100 razy doprowadził małoletniego wówczas poniżej lat 15 K. K. ur. (...), przemocą polegającą na przytrzymywaniu mu rąk z tyłu na plecach jedną ręką, stojąc za nim i w ten sposób trzymając go, do poddania się innej czynności seksualnej poprzez włożenie drugiej ręki do jego majtek i dotykanie go po genitaliach i jednocześnie zmuszając małoletniego do dotykania jego członka (sprawcy), tj. o czyn z art. 200 § 1 k.k. i art. 197 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

II. w okresie od września 2013 r. do 03 marca 2014 r. na terenie Młodzieżowego Ośrodka Socjoterapii z/s w G. działając z góry powziętym zamiarem wielokrotnie co najmniej codziennie, doprowadził małoletniego wówczas poniżej lat 15 F. B. ur. (...) przemocą polegającą na przytrzymywaniu mu rąk z tyłu na plecach jedną ręką, stojąc za nim i w ten sposób trzymając go, do poddania się innej czynności seksualnej poprzez włożenie drugiej ręki do majtek i dotykanie go po genitaliach i jednocześnie zmuszając małoletniego do dotykania jego członka (sprawcy) nadto do siadania mu na kolanach, tj. o czyn z art. 200 § 1 k.k. i art. 197 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k.

w zw. z art. 12 k.k.

Wyrokiem z dnia 18 grudnia 2018 roku sygn. akt IV K 46/18 Sąd Okręgowy w Gliwicach:

1. oskarżonego P. K. uznał za winnego tego, że w okresie od lutego
2013 r. do 3 marca 2014 r. na terenie Młodzieżowego Ośrodka Socjoterapii w
G., działając z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu,
używając przemocy w postaci przytrzymywania za ręce małoletniego K.
K. ur. (...), wielokrotnie doprowadził go do poddania się innej
czynności seksualnej polegającej na dotykaniu pokrzywdzonego po genitaliach
oraz dotykaniu członka oskarżonego, przy czym w okresie od lutego 2013 r. do 8
maja 2013 r. czynu tego dopuścił się wobec małoletniego poniżej lat 15, czym
wyczerpał ustawowe znamiona przestępstwa z art. 197 § 2 k.k. i art. 197 § 3 pkt
2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 12 k.k. - i za to na mocy art. 197 § 3 pkt 2 k.k.
w zw. z art. 11 § 3 k.k. skazał go na karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności,

2. oskarżonego P. K. uznał za winnego tego, że w okresie od września
2013 r. do 3 marca 2014 r. na terenie Młodzieżowego Ośrodka Socjoterapii w
G., działając z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu,
używając przemocy w postaci przytrzymywania za ręce małoletniego poniżej lat
15 F. B. ur. (...), wielokrotnie doprowadził go do poddania się
innej czynności seksualnej polegającej na dotykaniu pokrzywdzonego po
genitaliach oraz dotykaniu członka oskarżonego, czym wyczerpał ustawowe
znamiona przestępstwa z art. 197 § 3 k.k. pkt 2 w zw. z art. 12 k.k. - i za to na mocy art. 197 § 3 pkt 2 k.k. skazał go na karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności,

3. na mocy art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego karę łączną 3
(trzech) lat pozbawienia wolności,

4. na mocy art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej kary
pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od
dnia 25.03.2014 r. godz. 10:30 do dnia 26.06.2015 r.,

5. na mocy art. 41 § 1a k.k. w zw. z art. 43 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego
zakaz wykonywania działalności związanych z wychowywaniem małoletnich lub
opieką nad nimi przez okres 10 (dziesięciu) lat,

6. na mocy art. 41 a § 2 k.k. w zw. z art. 43 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego
zakaz kontaktowania się zK. K. i F. B. w tym
zbliżania się na odległość mniejszą niż 100 (sto) metrów przez okres 10
(dziesięciu) lat,

7. na mocy art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz oskarżycieli
posiłkowych H., L. i K. K. kwotę 4.700 zł (cztery tysiące
siedemset złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów pomocy prawnej
udzielonej z wyboru,

8. na mocy art. 624 § 1 k.p.k. i art. 17 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o
opłatach w sprawach karnych zwolnił oskarżonego od ponoszenia opłaty i
kosztów sądowych, stanowiących wydatki poniesione w sprawie, którymi obciążył
Skarb Państwa.

Od wyroku tego apelację wnieśli obrońca oskarżonego oraz Prokurator Prokuratury Rejonowej Gliwice-Zachód w Gliwicach.

Obrońca oskarżonego na podstawie art. 425 k.p.k. i art. 444 k.p.k. zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonego.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. zarzucił:

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, tj. art. 7 k.p.k., a które polegało na dokonaniu oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób dowolny, a nie swobodny, z pominięciem zasad doświadczenia życiowego, wiedzy i logicznego rozumowania, poprzez uznanie za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego, które stoją w sprzeczności z zeznaniami pokrzywdzonych K. K. i F. B., podczas gdy wyjaśnienia oskarżonego znajdują oparcie w pozostałym materiale dowodowym, w szczególności w zeznaniach pracowników MOS G. oraz w zeznaniach wychowanków placówki, a zeznania pokrzywdzonych nie zostały potwierdzone inny dowodem,

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, to jest art. 7 k.p.k., a polegające na dokonaniu oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób dowolny, a nie swobodny, z pominięciem zasad doświadczenia życiowego, wiedzy i logicznego rozumowania poprzez uznanie za wiarygodne zeznań pokrzywdzonych i ich ocenę w oderwaniu od pozostałego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności bez przeprowadzenia ich oceny w świetle zeznań pracowników MOS G.,

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, to jest art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., które polegało na braku wskazania w treści uzasadnienia z jakich przyczyn wyjaśnienia oskarżonego nie zasługują na walor wiarygodności,

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a wynikający z wyżej wskazanych uchybień przepisom postępowania i niewłaściwe przyjęcie, że oskarżony dopuścił się popełnienia czynów, o których mowa w sentencji zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Podnosząc te zrzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Prokurator Prokuratury Rejonowej Gliwice-Zachód w Gliwicach działając na podstawie art. 425 § l i 2 k.p.k., art. 444 § l k.p.k. oraz art. 447 § 2 k.p.k. zaskarżył wyrok w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze, na niekorzyść oskarżonego.

Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 4 k.p.k. wyrokowi zarzucił rażącą niewspółmierność orzeczonych wobec oskarżonego P. K. kar jednostkowych 3 lat pozbawienia wolności oraz rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego P. K., na zasadzie pełnej absorpcji, kary łącznej 3 lat pozbawienia wolności podczas, gdy tak wymierzana kara jawi się jako rażąco niska, gdyż nie odzwierciedla należycie stopnia społecznej szkodliwości czynu i nie uwzględnia w wystarczającej mierze celów kary, zarówno w zakresie prewencji indywidualnej, jak i potrzeby kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, nie czyniąc przy tym zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że kara została wymierzona w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, nie uwzględniając przy tym częstotliwości, długotrwałości i powtarzalności inkryminowanych zachowań podjętych w ramach czynu ciągłego, a także nadużycia stosunku zaufania małoletnich i spowodowania trwałych konsekwencji w ich psychice.

Na mocy art. 427 § l k.p.k. oraz art. 437 § l k.p.k. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie rozstrzygnięcia o karach zasadniczych i orzeczenie wobec P. K.:

- za I czyn na mocy art. 197 § 3 pkt 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. kary 4 lat
pozbawienia wolności,

- za II czyn na mocy art. 197 § 3 pkt 2 k.k. kary 4 lat pozbawienia wolności,

- na mocy art. 85 k.k. i art. 86 § l k.k. kary łącznej w wymiarze 7 lat
pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Obie apelacja były bezzasadne.

Przed szczegółowym omówieniem przyczyn takiej oceny Sądu Apelacyjnego przypomnieć należy w skrócie dotychczasowy przebieg postępowania, w szczególności już uprzednio formułowane wytyczne Sądu Apelacyjnego w tej sprawie.

Pierwszym wydanym w rozpoznawanej sprawie wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z 26.06.15 sygnatura IVK 109/14 (k.393) P. K. skazany został za oba czyny (na szkodę K. K. i F. B.) na karę łączną 3 lat pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny w Katowicach uchylił tenże wyrok wyrokiem z 20.11.15r. sygnatura II AKa 428/15 stwierdzając uchybienia przy rozpoznawaniu sprawy przez Sąd Okręgowy, a konkretnie:

- brak konfrontacji w uzasadnieniu wyroku zeznań pokrzywdzonych z zeznaniami nauczycieli z ośrodka, co do charakterystycznych cech pokrzywdzonych

- brak wyjaśnienia przyczyn dla których psycholog M. P. wskazała na niską samoocenę, skłonność do uległości pokrzywdzonych, podczas gdy w relacjach nauczycieli byli oni osobami pewnymi siebie, sprawiającymi problemy wychowawcze - Sąd Apelacyjny wskazał, iż to powinno zostać wyjaśnione drodze uzupełniającej opinii psychologicznej, jak również to, czy wykazują oni skłonność do konfabulacji, przy czym psycholog powinien przeprowadzić badania, a tego nie zrobił

- brak wyjaśnienia przyczyn nadpobudliwości seksualnej pokrzywdzonego K. K., w szczególności dotyczącej osób tej samej płci, nie wyjaśniono także od kiedy zaczął przejawiać takie skłonności

- nie wyjaśniono w drodze opinii psychologicznych, czy pokrzywdzeni zachowywali się jak ofiary przemocy seksualnej, a jeśli nie to dlaczego

- psycholog M. P. wypowiedziała się, że zeznania świadków T. S., M. S., K. G. są szczere, a K. H. oparte na jego spostrzeżeniach, mimo, iż rozstrzygnięcie tej kwestii należało wyłącznie do sądu, a poza tym zabrakło w opinii szczegółowej analizy struktury wypowiedzi tych świadków uzasadniającej taką tezę

- nie przesłuchano wystarczająco dokładnie świadków T. S., M. S., K. G. i K. H., w tym co do tego, czy wobec F. B. dochodziło do takich aktów, do jakich miało dochodzić względem K. K.

- nie przesłuchano A. G. kolegi F. B.

- nie przesłuchano siostry K. K. i jej chłopaka, którym miał mówić o zdarzeniach będących przedmiotem aktu oskarżenia

Uwzględniając powyższe Sąd Apelacyjny nakazał:

- ponownie przesłuchać świadków T. S., M. S., K. G. i K. H. w szczególności na okoliczność czy wiedzą o ewentualnych zdarzeniach z udziałem F. B.

- ponownie przesłuchać świadków B. P., H. K., D. K. i K. L. na okoliczność tego, kiedy K. K. zaczął się wypowiadać na tematy związane z pożyciem seksualnym

- przeprowadzić opinię psychologiczną po badaniach psychologicznych przez biegłego innego niż M. P. uwzględniającą również okoliczności wskazane przez Sąd Apelacyjny

- przesłuchać świadków T. P. i M. T. i okazać im pełną sporządzoną przez nich dokumentację wzywając do ustosunkowania się

- przesłuchać A. G. kolegę B.

- przesłuchać siostrę F. K. i jej chłopaka.

Sąd Okręgowy ponownie rozpoznający sprawę dokonał omawianych czynności, z wyjątkiem przesłuchania świadka K. H., co okazało się niemożliwe i jego depozycję odczytano. Sąd Okręgowy przeprowadził dowód z opinii psychologicznej co do możliwości ponownego przesłuchania małoletnich (vide. Karta 551 i następne), ustalając, iż F. B. można uzupełniająco przesłuchać, natomiast co do Konrada Kubisia byłoby to psychologicznie niewskazane. Następnie Sąd Okręgowy przeprowadził dowód z opinii psychologa S. C. o K. K. (vide karta 607 i następne), w której stwierdzono, iż:

- należy przyjąć psychologiczną wartość relacji

- ma możliwość percepcji i odtwarzania spostrzeżeń

- jednak nie było możliwości przeprowadzenia badań więc nie można określić skłonności do konfabulacji

- nie był podatny na sugestie

- doświadcza psychologicznych skutków zdarzeń

Sąd Okręgowy przeprowadził też dowód z opinii psychologa S. C. o F. B. (vide karta 611 i następne) i opinii uzupełniającej (karta 624) w których stwierdzono, iż:

- należy przyjąć psychologiczna wartość relacji

- ma możliwość percepcji i odtwarzania spostrzeżeń

- ma dyskretne skłonności do konfabulacji jednak dotyczy to głównie informacji mniej znaczących dla sprawy

- nie był podatny na sugestie

- nie doświadcza poważniejszych psychologicznych skutków zdarzeń.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z 06.10.17 IVK 17/16 (k.648) skazał oskarżonego za oba czyny (na szkodę obu pokrzywdzonych), ale wyłączając z opisu czynu i kwalifikacji prawnej zgwałcenie, a pozostawiając jedynie czyny nierządne względem nieletnich dokonane w ciągu przestępstw, na karę 2 lat pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrok ten uchylił wyrokiem z dnia 01.02.18r. sygnatura II AKa 578/17. Sąd Apelacyjny wskazał, na następujące uchybienia:

- sąd nie przeprowadził dowodu z przesłuchania K. K. bezpośrednio, bowiem psycholog wskazała, że nie powinno się tego czynić, ale też dowodu tego nie przeprowadził na rozprawie poprzez odczytanie depozycji (naruszenie 410 kpk)

- błędne były ustalenia o braku dowodów świadczących o przemocy albowiem niemal wszyscy świadkowie, którzy w ogóle podawali informacje na temat zdarzeń będących przedmiotem zarzutów stawianych oskarżonemu, na nią wskazywali

- nie przesłuchano szczegółowo świadka M. T. na okoliczność przeprowadzonych rozmów z wychowankami i sporządzonych notatek, które należało jej okazać

Uwzględniając powyższe Sąd Apelacyjny nakazał usunięcie tych uchybień przy kolejnym rozpoznaniu sprawy i pogłębienie także opinii psychologicznych.

Po kolejnym rozpoznaniu sprawy uchybienia wyżej wymienione zostały usunięte. M.in. przeprowadzono uzupełniającą opinię psychologiczną biegłej psycholog S. C. (vide karta 767-768).

Przechodząc do omawiania zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy stwierdzić należy, co następuje.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia przepisów postępowania, polegającego na dokonaniu oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób dowolny, a nie swobodny, z pominięciem zasad doświadczenia życiowego, wiedzy i logicznego rozumowania, poprzez uznanie za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego, które stoją w sprzeczności z zeznaniami pokrzywdzonych K. K. i F. B., podczas gdy wyjaśnienia oskarżonego znajdują oparcie w pozostałym materiale dowodowym, w szczególności w zeznaniach pracowników MOS G. oraz w zeznaniach wychowanków placówki, a zeznania pokrzywdzonych nie zostały potwierdzone inny dowodem.

Zgromadzone dowody słusznie doprowadziły Sąd Okręgowy do wniosku dokładnie przeciwnego. Zeznania pokrzywdzonych faktycznie znalazły potwierdzenie w uzupełnianych w trakcie kolejnego rozpoznania sprawy depozycjach kolegów obu pokrzywdzonych świadków T. S., M. S., K. G. i K. H.. Na fakt zaistnienia zdarzeń będących kanwą oskarżenia wskazują też, jak trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy zeznania świadków T. P. i M. T.. Ten pierwszy wprawdzie zbagatelizował sygnały pochodzące od K. K., co nie znaczy, że ich nie otrzymał. Druga świadek z kolei wskazała, iż informacje przekazane jej przez pokrzywdzonego K. K. dostarczał jej on w zaufaniu, a jego postawa wskazywała na skrępowanie, zażenowanie i obawę. W tym kontekście Sąd Okręgowy słusznie stanął na stanowisku, iż teza oskarżonego, iż padł on ofiarą pomówienia, nie zasługuje na akceptację, albowiem pokrzywdzeni zwlekali z przekazaniem relacji o wydarzeniach i nie starali się dostarczyć informacji o nich zwierzchnikom oskarżonego, bądź bezpośrednio organom ścigania, jak miałoby to miejsce, gdyby w grę wchodził motyw zemsty z ich strony. Nie ustalono też żadnego realnego i poważnego powodu, który taką zemstę, przez fałszywe pomówienie, miałby uzasadniać.

Nie można też podzielić poglądu apelującego, iż Sąd Okręgowy dokonał oceny zeznań pokrzywdzonych w oderwaniu od pozostałego materiału dowodowego, w szczególności bez przeprowadzenia ich oceny w świetle zeznań pracowników MOS G.. Przeciwnie, o ile przy pierwszym rozpoznaniu sprawy istotnie zeznaniom pracowników MOS nie poświęcono wystarczającej uwagi, o tyle, wskutek zresztą wskazówek Sądu Apelacyjnego, zostało to dokonane później. Sąd Okręgowy trafnie też wskazał, iż zeznania te nie przeczą bynajmniej możliwości zaistnienia opisywanych przez pokrzywdzonych wydarzeń, a jedynie wskazują na brak wiedzy nauczycieli MOS o zdarzeniach będących przedmiotem aktu oskarżenia. Trafnie też wskazuje Sąd Okręgowy, iż ciążył na nich obowiązek opieki nad wychowankami ośrodka i mogą odczuwać poczucie winy w związku z tym, iż zdarzenia opisywane przez pokrzywdzonych umknęły ich uwadze. Nadto Sąd Okręgowy także trafnie skonstatował, iż zeznania niektórych pracowników MOS, w szczególności przywołanych już wyżej T. P. i M. T., ale także G. P., potwierdzały, przynajmniej pośrednio, prawdomówność pokrzywdzonych.

Co się tyczy zarzutu naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., polegającego na braku wskazania w treści uzasadnienia z jakich przyczyn wyjaśnienia oskarżonego nie zasługują na walor wiarygodności, to podzielić należy pogląd zawarty w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 8 grudnia 2010 r. sygnatura II AKa 192/10, gdzie stwierdzono, iż nawet przy potwierdzeniu braków formalnych w uzasadnieniu, nie oznaczają one wprost braku trafności wyroku, bo uzasadnienie ma zawsze charakter sprawozdawczy, przedstawiający argumentację Sądu z procesu wyrokowania i zostało sporządzone już po ogłoszeniu wyroku, a zatem nie mogło mieć bezpośredniego wpływu na jego treść, jak tego wymaga przepis art. 438 pkt 2 k.p.k.”. Analogiczny pogląd zaprezentował też Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygnatura II AKa 332/15, a także Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 kwietnia 2016 r., sygnatura II AKa 194/15. Stąd też ten zarzut przywołany w apelacji, nie mógł skutkować uchyleniem bądź zmianą zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Niezależnie o powyższego jednak wskazać należy, iż zarzut nie jest zasadny. Wbrew tezie apelującego Sąd Okręgowy wskazał wyraźnie z jakich przyczyn nie dał wiary oskarżonemu. Otóż nastąpiło to z tej przyczyny, iż dał wiarę depozycjom pokrzywdzonych, a także innym osobowym środkom dowodowym potwierdzającym prawdziwość tych depozycji, jak również za miarodajne uznał opinie psychologiczne, określające walor depozycji pokrzywdzonych w aspekcie psychologicznym.

Uwzględniając powyższe oczywistym staje się, iż także zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na niewłaściwym przyjęciu, że oskarżony dopuścił się popełnienia czynów mu zarzucanych, nie może być uznany za zasadny. Sąd Okręgowy trzykrotnie prowadził postępowanie dowodowe w tej sprawie, za każdym razem przesądzając winę oskarżonego, ale też za każdym razem zwiększając zakres środków dowodowych, które prowadziły do takiego rozstrzygnięcia. W aktualnym stanie rzeczy stwierdzić należy, iż nie ma już możliwości przeprowadzania dalszych dowodów, ale też nie ma takiej potrzeby, albowiem kategoryczne przesądzenie winy oskarżonego opiera się na w pełni przekonujących dowodach, zaś rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w przedmiocie winy oskarżonego jest prawidłowe, i właściwie umotywowane.

Co się tyczy zarzutu podniesionego w apelacji prokuratora, to również uznać go należy za bezzasadny.

Prokurator wyrokowi zarzucił rażącą niewspółmierność orzeczonych wobec oskarżonego P. K. kar jednostkowych 3 lat pozbawienia wolności oraz rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego P. K., na zasadzie pełnej absorpcji, kary łącznej 3 lat pozbawienia wolności wskazując, iż w jego ocenie, tak wymierzona kara jawi się jako rażąco niska, gdyż nie odzwierciedla należycie stopnia społecznej szkodliwości czynu i nie uwzględnia w wystarczającej mierze celów kary zarówno w zakresie prewencji indywidualnej, jak i potrzeby kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

W pierwszej kolejności ustosunkowując się do tego zarzutu zwrócić należy uwagę, iż od samego momentu sformułowania zarzutów aktu oskarżenia prokurator częściowo błędnie ocenił charakter przestępstwa popełnionego przez P. K. na szkodę K. K.. Oskarżonemu mianowicie zarzucono dopuszczanie się czynów z art. 200 § 1 k.k. i art. 197 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w okresie od października 2012 r. do 3 marca 2014 r., podczas gdy K. K. urodził się (...), a więc 09.05.2013 r. ukończył 15 lat, a zatem nie mógł już być podmiotem dotkniętym tak zdefiniowanymi przestępstwami. Co więcej dokładna analiza depozycji pokrzywdzonych, jak to też trafnie zauważył Sąd Okręgowy, nie pozwalała na przypisanie oskarżonemu przestępczego działania względem K. K. „co najmniej co drugi dzień”, ani też względem F. B. „co najmniej codziennie”. Owszem, jak prawidłowo ustalił Sąd Okręgowy, przestępcze działania oskarżonego względem obu pokrzywdzonych miały miejsce wielokrotnie, ale brak było powodów do twierdzenia, że tak często, jak to wynikało z zarzutów. W efekcie powyższego uznać można, iż zarzuty apelacji prokuratora opierają się na częściowo błędnie przez niego dokonanej rekonstrukcji stanu faktycznego sprawy, którą Sąd Okręgowy w wyroku, od którego apelację wniesiono, poprawił.

Jak wskazał Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 16 marca 2016 r. sygnatura II AKa 51/16: „rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji, a karą jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 53 k.k.”. Dalej jeszcze idzie teza zawarta w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 28 października 2011 r. sygnatura II AKa 216/11, gdzie stwierdzono, iż: „zmiana wysokości orzeczonej kary mogłaby w postępowaniu odwoławczym nastąpić jedynie wówczas, gdyby kara ta jawiła się jako "rażąco niewspółmierna". Owa niewspółmierność w ustawie została poprzedzona określeniem "rażąca", co wyraźnie zaostrza kryterium zmiany wyroku z powodu czwartej podstawy odwoławczej. Określenie "rażąca" należy bowiem odczytywać dosłownie i jednoznacznie jako cechę kary, która istotnie przez swą niewspółmierność razi (oślepia). Nawet gdyby orzeczona kara jawiła się sądowi odwoławczemu jako niewspółmierna, więc w badanym przypadku jako zbyt surowa, nie mogłoby to spowodować obniżenia kary, gdyby ta niewspółmierność nie miała charakteru rażącego”. Również Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 6 września 2012 r. sygnatura II AKa 325/12 zaakcentował, iż: „o rażącej niewspółmierności kary w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k. można mówić jedynie wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowo stosowanych dyrektyw wymiaru kary do tego stopnia, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby "rażąco" niewspółmierną - to jest w stopniu niedającym się wręcz zaakceptować”, zaś w wyroku z dnia 21 kwietnia 2016 r. II AKa 37/16 stwierdził wprost, że: „ kara rażąco niewspółmierna to wyłącznie taka kara, której nie da się zaakceptować z powodu różnicy o randze zasadniczej, wręcz "bijącej w oczy" pomiędzy nią a karą sprawiedliwą”. Zarówno zatem gramatyczna jak i teleologiczna wykładnia pojęcia „rażącej niewspółmierności” kary zawartego przez ustawodawcę w treści art. 438 pkt 4 k.p.k., jak i analiza jednolitego i konsekwentnego orzecznictwa polskich sądów, prowadzić musi do wyraźnej delimitacji zwykłej surowości (lub łagodności) kary od sytuacji, w której kara ta staje się ewidentnie niesprawiedliwa jako „rażąco niewspółmierna” do wagi czynu, czy czynów (jak w przypadku kary za ciąg przestępstw, czy kary łącznej) za których popełnienie została wymierzona. Na gruncie rozpoznawanej sprawy nie budzi wątpliwości, że zarówno orzekając kary jednostkowe, jak i karę łączną, Sąd Okręgowy uwzględniał osobiste przymioty oskarżonego i jego postawę i linię życiową przed popełnieniem przestępstwa, dochodząc do przekonania, że oskarżony zasługuje na karę relatywnie łagodną w stosunku do granic ustawowego zagrożenia za te rodzaje czynów, których się dopuścił. Sąd Okręgowy miał też na uwadze stosując zasadę absorpcji przy wymierzaniu kary łącznej bliski związek czasowy oraz przedmiotowy popełnionych przestępstw. Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, iż jakkolwiek orzeczona przez Sąd Okręgowy kara jest istotnie dość łagodna, nie jest z całą pewnością karą w nieuzasadniony, rażący sposób odbiegającą od przesłanek ustawowych wymiaru kary pozbawienia wolności. Nie ma przeto żadnych podstaw do dokonywania jej zmiany.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny utrzymał zaskarżony wyrok w mocy orzekając także o kosztach związanych z postępowaniem odwoławczym.