Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 września 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych
w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 8 września 2022 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi zamawiającego (...) spółki akcyjnej
w K.

przeciwko wykonawcy (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością
w O.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 22 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1453/22

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od zamawiającego (...) spółki akcyjnej
w K. na rzecz wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. kwotę 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

SSO Andrzej Sobieszczański

Sygn. akt XXIII Zs 110/22

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wykonawcy (...) sp. z o.o. w W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego (...) S.A. w O.

w punkcie 1 uwzględniła odwołanie w całości i nakazała zamawiającemu - (...) S.A. w O. usunięcie z pkt. III.1.8.) Ogłoszenia o zamówieniu klauzuli „Zatem oferta może być składana tylko przez jeden podmiot. Nie dopuszcza się w niniejszym postępowaniu złożenia oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia” oraz z Rozdziału XIV specyfikacji warunków zamówienia klauzuli „Ofertę może złożyć tylko jeden podmiot i nie dopuszcza złożenia oferty przez wykonawców występujących wspólnie.” i dostosowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w taki sposób, aby dopuszczalne było złożenie oferty również przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia;

w punkcie 2 kosztami postępowania obciążyła zamawiającego - (...) S.A. w O.:

2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3.600 zł poniesione przez strony tytułem kosztów wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, oraz kwotę 780, 74 zł tytułem kosztów dojazdu wraz z parkingiem odwołującego i opłaty skarbowej 17 zł poniesionej przez zamawiającego;

2.2. zasądziła od zamawiającego - (...) S.A. w O. na rzecz odwołującego - (...) Sp. z o. o. w W. kwotę 19 380, 74 zł tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem i wydatkami pełnomocnika oraz dojazdem na posiedzenie wraz z parkingiem.

Skargę od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wniósł zamawiający (...) S.A. w K. zaskarżając go w całości.

Wyrokowi temu skarżący zarzucił:

1)  naruszenie przepisu art. 22b ustawy z-dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1995) poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że przepis ten nie wyłącza możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

2)  naruszenie przepisu art. 58 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że przepis ten daje możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo, że usługę kontroli osób i bagażu w porcie lotniczym może świadczyć samodzielnie tylko jeden wykonawca,

3)  nie rozpoznanie istoty sprawy.

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o:

1)  zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania przeciwnika skargi odwołującego w całości;

2)  zasądzenie kosztów postępowania w postępowaniu przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej oraz w postępowaniu skargowym według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę odwołujący – wykonawca (...) sp. z o.o. w W. wniósł o oddalenie skargi na ww. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jako oczywiście bezzasadnej, stosownie do treści art. 588 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Ponadto wniósł o zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne, nie były bowiem one między stronami sporne, a ich podstawą były zawnioskowane przez strony dowody z dokumentów. W istocie podniesione w skardze zarzuty dotyczyły nie tyle będących podstawą rozstrzygnięcia okoliczności faktycznych, co dokonanej na ich podstawie oceny i analizy prawnej, tj. wzajemnej relacji i wpływu przepisu art. 22b ustawy z dnia 2 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1995 ze zm.) na przepisy art. 58 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). W szczególności zamawiający bronił swojego stanowiska, które legło u podstaw zakwestionowanych w odwołaniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, które wykluczały możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub większej liczby wykonawców.

Odnosząc się do tak zarysowanego przedmiotu sporu odzwierciedlonego w podniesionych przez skarżącego zarzutach podkreślić przede wszystkim należy, że zasadą wprost wyrażoną w art. 58 i nast. ustawy p.z.p. jest możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie przez dwóch i więcej wykonawców. Nie wdając się w analizę zagadnienia formy w jakiej wykonawcy mogą się ubiegać o udzielenie zamówienia, nie ma to bowiem większego znaczenia w rozpoznawanej sprawie (w tym zakresie wskazuje się np. na konsorcjum oraz spółkę cywilną), zwrócić należy uwagę, że Prawo zamówień publicznych nie przewiduje uprawnienia zamawiającego do ograniczenia możliwości uczestnictwa w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Brak jest też przepisów ograniczających liczbę tych wykonawców. Wyjaśnić należy, że konsorcjum jest jedną z form łączenia potencjałów wykonawców mniejszych, którzy samodzielnie nie są w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu lub ponosić ryzyka realizacji zamówienia i w celu uzyskania, a następnie wykonania zamówienia umawiają się o wspólny udział w postępowaniu.

Skarżący nie tylko w skardze, ale w całym postepowaniu wskazywał, że w zakresie usług ochrony lotnictwa cywilnego w portach lotniczych, zasada przewidująca możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez więcej niż jednego wykonawcę została wyłączona mocą art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia. Zdaniem skarżącego regulacja ta stanowi lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawu zamówień publicznych modyfikując jej postanowienia. Zgodnie z tym przepisem przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego w portach lotniczych jest obowiązany wykonywać tę działalność samodzielnie, bez możliwości powierzania wykonywania czynności z zakresu ochrony lotnictwa cywilnego w portach lotniczych innym podmiotom.

Analizę czy rzeczywiście przepis art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia rzeczywiście może być uznany za przepis szczególny wyłączający możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie przez dwóch lub więcej wykonawców, należy rozpocząć od wyjaśnienia rzeczywistego przedmiotu i zakresu jego zastosowania oraz ratio legis jego wprowadzenia. Otóż zdaniem Sądu Okręgowego rzeczywistą intencją ustawodawcy wprowadzającego przedmiotowy przepis było wyłączenie możliwości podwykonawstwa, tj. powierzenia wykonywania działalności w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego w portach lotniczych lub poszczególnych czynności w ramach tej działalności, podmiotom trzecim, nie dysponującym stosownymi koncesjami, kwalifikacjami czy doświadczeniem. Intencje ustawodawcy trafnie zostały odczytane w doktrynie, gdzie wyjaśniono, że „J ednym z dodatkowych warunków prowadzenia działalności związanej z ochroną lotnictwa cywilnego w portach lotniczych jest dyspozycja wskazana w art. 22b OchrOsMienU dotycząca możliwości posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich i powierzaniem wykonywania czynności tym podmiotom. Ze względów związanych z potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa publicznego (i dla tego celu potrzeba realizacji warunków szczegółowych) koncesjonariusz musi świadczyć usługę samodzielnie, we własnym zakresie, bez posiłkowania się działaniem ewentualnego podwykonawcy. Celem tego przepisu jest gwarancja jakości wykonywanych usług.” (tak K. Chałubińska-Jentkiewicz, J. Kurek (red.), Ustawa o ochronie osób i mienia. Komentarz, Warszawa 2020). Tak odczytywana regulacja art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia jest jak najbardziej racjonalna, zrozumiała i logiczna. Należy bowiem przyjąć, że zlecający ochronę tak newralgicznego obiektu jakim jest lotnisko ma prawo oczekiwać, że usługi w tym zakresie wykonywane będą bezpośrednio przez podmiot, z którym zawarta została umowa w tym zakresie cieszący się renomą i zaufaniem zlecającego. Nie zaś inny dowolnie przybrany przez bezpośredniego wykonawcę, na którego wybór zlecający nie ma już żadnego wpływu. Przepis ten służy również, a wręcz wyklucza możliwość obchodzenia systemu koncesyjnego, w jego braku można by sobie bowiem wyobrazić sytuację, w której posiadający koncesję bezpośredni wykonawca wykonywał będzie zlecone mu usługi przez podmioty takiej koncesji nie posiadające. Podsumowując, to chęć wykluczenia możliwości podzlecania ochrony lotnisk podmiotom trzecim, nie posiadającym stosownych kwalifikacji czy uprawnień była przyczyną wprowadzenia art. 22b do ustawy o ochronie osób i mienia. Co prawda rzeczywiście przepis ten mówiąc o „przedsiębiorcy” posługuje się liczbą pojedynczą, nie może to jednak oznaczać, jak tego chce skarżący, by czynności związane z ochroną lotniska w tym samym czasie mógł wykonywać tylko jeden podmiot.

Przedstawione rozważania wskazują, że przepis art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia nie daje podstaw by przyjąć, jat to forsował skarżący, że usługi w zakresie ochrony lotniska w danym momencie może wykonywać tylko jeden podmiot. Tym samym zgodzić należy się z oceną Krajowej Izby Odwoławczej, że wspomniany przepis art. 22b ust. o ochr. os. i m. nie pozostaje z regulacją art. 58 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzających zasadę możliwości wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia w stosunku lex specialis – lex generalis. Inny jest bowiem przedmiot regulacji obu grup przepisów, a co za tym idzie art. 22b ust. o ochr. os. i m. nie może derogować zasady możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez więcej niż jednego wykonawcę. Zaproponowana przez skarżącego wykładnia musiałaby prowadzić do nieakceptowalnego wniosku, że przepis art. 22b ust. o ochr. os. i m. wywiera o wiele dalej idące skutki na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, niż na gruncie samej ustawy o ochronie osób i mienia. O ile bowiem na gruncie ustawy o ochronie osób i mienia art. 22b wprowadza jedynie ograniczenia w zakresie możliwości skorzystania z podwykonawcy, o tyle na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych wyłączałby możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez więcej niż jednego wykonawcę.

W tym miejscu wskazać należy, że jednym z celów ustawodawcy przy konstruowaniu regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. było otwarcie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia jak najszerszej grupie podmiotów, tak by z jednej strony zwiększyć konkurencyjność i efektywność postepowań, a z drugiej zapewnić jak najbardziej harmonijny rozwój całej gospodarki. Środkiem mającym służyć realizacji tego celu jest właśnie możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wspólnie przez kilku wykonawców, którzy gdyby samodzielnie nie mieliby szans na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wszelkie zatem ograniczenia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez więcej niż jednego wykonawcę stoi w kontrze do wskazanego celu nowej regulacji zamówień publicznych, utrudnia mniejszym podmiotom udział w postępowaniu, nabywanie nowych kompetencji i doświadczeń, a co za tym idzie zamyka dostęp do rynku zamówień, czego efektem jest ograniczenia konkurencyjności. Nie budzi bowiem wątpliwości, że tylko nieliczne podmioty mają szansę samodzielnie spełnić często bardzo wysokie wymagania udziału w postepowaniach o udzielenie zamówienia i umożliwienie wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez większą liczbą podmiotów znacznie poszerza ten krąg zwiększając konkurencyjność i efektywność postępowań. Postulat otwarcia postepowań na jak najszerszą liczbę podmiotów i umożliwienie im udziału w postepowaniu został wprost wyrażony zarówno przez ustawodawcę europejskiego w motywie 2 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, a przez ustawodawcę polskiego w uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624 Sejmu VII Kadencji, s. 2.

Reasumując wszelkie ograniczenia możliwości wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia jako sprzeczne z rozwiązaniami ustawy prawo zamówień publicznych stanowiącymi wprost wyraz realizacji celów ustawodawcy zarówno europejskiego, jak i polskiego, nie mogą być domniemane, a musza wynikać wprost z wyraźnych, jednoznacznych regulacji ustawowych. Jak to już wyżej wyjaśniono szereg wątpliwości i brak jednoznaczności w tym zakresie wyklucza, by podzielić w tym zakresie stanowisko skarżącego.

Dlatego, jakkolwiek Krajowa Izba Odwoławcza nie wskazał wprost naruszenia przez zamawiającego art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, niemniej wydaje się, że sformułowane przez zamawiającego postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób wykluczający możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia, przepis ten narusza.

Wracając do okoliczności rozpoznawanej sprawy zwrócić należy uwagę, że dopuszczenie możliwości wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia samo przez się rodzi niebezpieczeństwa naruszenia regulacji art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia. Zamawiający w toku postępowania będzie miał bowiem pełną możliwość weryfikacji czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postepowaniu, ocenić ich doświadczenie i referencje. Trudno znaleźć argumenty przemawiające za tym, że proces weryfikacji i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie w znaczący sposób odbiegał i powodował dodatkowe trudności w stosunku do oferty wykonawcy występującego samodzielnie. Z całą natomiast pewnością dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia poszerzy krąg podmiotów zainteresowanych, zwiększy konkurencyjność i w konsekwencji umożliwi wybór lepszej, korzystniejszej cenowo oferty.

Końcowo zgodzić się też należy z oceną Krajowej Izby odwoławczej, że sam zamawiający jest niekonsekwentny. Z jednej strony wyklucza bowiem możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez więcej niż jednego wykonawcę, z drugiej zaś dopuszcza możliwość udziału w postepowaniu spółki cywilnej. W doktrynie słusznie wskazuje się, że wspólne ubieganie się o zamówienie zwykle przybiera formę konsorcjum, choć możliwe są także inne formy, np. spółki cywilnej ( Prawo zamówień publicznych. Komentarz. red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wyd. C.H. Beck 2022). Brak jest zatem podstaw by różnicować sytuację prawną konsorcjum i spółki cywilnej w zakresie możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Nie wdając się w pogłębioną analizę tego zagadnienia zwrócić należy jedynie uwagę, że spółka cywilna nie jest ani osobą prawną ani jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, której przepisy szczególne przyznają zdolność prawną (tzw. ułomną osobą prawną). Spółka cywilna nie ma ona zatem zdolności prawnej, zdolności do czynności prawnych, zdolności sądowej, ani procesowej. Posiadają je natomiast wspólnicy spółki cywilnej. Podobnie, stosowanie do treści art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. (tj. Dz.U. z 2021 r., poz. 162, ze zm.) przedsiębiorcą nie jest spółka cywilna, a jej wspólnicy w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Z kolei Umowa konsorcjum jest umową nienazwaną mającą swe oparcie w zasadzie swobody umów (art. 353 ¹ k.c.), stąd duża dowolność wykonawców w kształtowaniu wzajemnych relacji. Przy czym na podstawie art. 445 ustawy p.z.p. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak to trafnie wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z 10 września 2015 r. (II CSK 630/14) w celu wspólne go ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy mogą określić formę prawną wspólnego działania, która najlepiej będzie odpowiadała ich interesom (np. konsorcjum, spółka cywilna). Dopuszczalność zawierania umowy konsorcjum wynika z zasady swobody umów ( art. 353 ¹ KC). Konsorcjum nie ma osobowości prawnej; jest umową pomiędzy dwoma podmiotami lub większą ich liczbą (osobami prawnymi, fizycznymi, ułomnymi osobami prawnymi – spółkami osobowymi), zawieraną w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje osobny byt prawny posiadający zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Taką zdolność posiadają wyłącznie członkowie tworzący konsorcjum. Umowa konsorcjum może stanowić podtyp spółki cywilnej, być spółką cywilną albo mieć samodzielny charakter, jeżeli nie ma podstaw do ustalenia, że występują w niej istotne cechy spółki cywilnej.

Reasumując brak jest podstaw by za dopuszczalne uznać wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców związanych umową spółki cywilnej, a tych, których łączy umowa konsorcjum już nie.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, skargę tą oddalił.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 Pzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu skarżącego zamawiający (...) S.A. w K., którego skarga została w całości oddalona, na rzecz przeciwnika skargi. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi – wykonawcę (...) sp. z o.o. w W. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 12 500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.

Wypada zauważyć, że żaden przepis w/w rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem Sądu powinny tu znaleźć zastosowanie postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

SSO Andrzej Sobieszczański