Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 stycznia 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

po rozpoznaniu 19 stycznia 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania K. K.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o wymierzenie kary pieniężnej

na skutek odwołania K. K. od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 12 sierpnia 2019 r. Nr (...) (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od K. K. na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Ewa Malinowska

XVII AmE 294/19

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 12 sierpnia 2019 r. wydaną w sprawie (...) Prezes Urzędu Regulacji Energetyki na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 56 ust. 2, ust. 3 i ust. 6 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 755 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.) po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej K. K., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...), orzekł, że

1.  Przedsiębiorca, prowadząc obrót paliwem ciekłym - olejem napędowym, nie przestrzegał obowiązków wynikających z koncesji na obrót paliwami ciekłymi udzielonej decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 5 maja 2005 r. o udzieleniu koncesji Nr (...) ze zmianami, naruszając punkt 2.2.1. koncesji o treści „Koncesjonariuszowi nie wolno czynić przedmiotem obrotu paliw ciekłych, których parametry jakościowe są niezgodne z parametrami określonymi obowiązującymi przepisami i wynikającymi z zawartych umów",

2  za zachowanie określone w pkt 1 wymierzył Przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości (...) % przychodu z działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu paliwami ciekłymi osiągniętego w 2018 roku, tj. w kwocie (...) zł.

(decyzja k. 5-11)

Przedsiębiorca K. K. wniósł odwołanie od tej decyzji zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1.  naruszenie art. 56 ust. 1 pkt 12 PE

2.  naruszenie art. 56 ust. 3 PE

3.  naruszenie art. 56 ust. 6 PE

4.  naruszenie art. 355 § 2 k.c.

5.  naruszenie art. 7 i 77 k.p.a.

Zarzucając powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie jej zmianę poprzez odstąpienia od wymierzenia kary oraz o zasądzenie kosztów.

(odwołanie k. 12-18)

Prezes Urzędu Regulacji Energetyki wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów.

(odpowiedź na odwołanie k. 38-44)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Powód K. K. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) na podstawie koncesji na obrót paliwami ciekłymi, udzielonej decyzją Prezesa URE z dnia 5 maja 2005 r. Nr (...) ze zmianami. Zgodnie z pkt 2.2.1. wyżej wymienionej koncesji Koncesjonariuszowi nie wolno czynić przedmiotem obrotu paliw ciekłych, których parametry jakościowe są niezgodne z parametrami określonymi obowiązującymi przepisami i wynikającymi z zawartych umów.

(decyzja k. 211-221 akt adm.)

W dniach 17 kwietnia 2018 r., 10 sierpnia 2018 r., 31 sierpnia 2018 r. i 11 września 2018 r., inspektorzy (...)Skarbowego Delegatura w W. i (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej we W., przeprowadzili kontrolę jakości paliwa na stacji paliw Przedsiębiorcy w N. ul. (...). W czasie kontroli pobrano próbki oleju napędowego. Powód nie wniósł zastrzeżeń co do sposobu pobrania próbek i próbek kontrolnych oleju napędowego oraz ich zabezpieczenia. Podpisał też protokoły kontroli nie wnosząc zastrzeżeń.

(protokoły kontroli k. 6-7, 51-52, 132-136, 144-148 akt adm.)

Zgodnie ze sprawozdaniem z badań nr (...) z dnia 6 lipca 2018 r. oraz sprawozdaniem z badań nr (...) z dnia 9 października 2018 r. przeprowadzonych w Dziale Laboratorium Celnego (...) Urzędu Celno- Skarbowego w B., Terminalu samochodowym w K., stwierdzono, że w dniu pierwszej kontroli przeprowadzonej 17 kwietnia 2018 r. produkt oferowany jako olej napędowy w rzeczywistości stanowił mieszaninę oleju napędowego i frakcji oxo o zawartości 38,8 % (m/m), natomiast w dniu drugiej kontroli (10 sierpnia 2018 r.) produkt oferowany jako olej napędowy w rzeczywistości stanowił mieszaninę oleju napędowego i frakcji oxo o zawartości 35,2 % (m/m). Zgodnie ze sprawozdaniem z badań nr (...) z dnia 9 października 2018 r. przeprowadzonych w Dziale Laboratorium Celnego (...) Urzędu Celno- Skarbowego w B., Terminalu samochodowym w K., stwierdzono, że w dniu drugiej kontroli przeprowadzonej 10 sierpnia 2018 r. produkt oferowany jako olej napędowy w rzeczywistości stanowił mieszaninę oleju napędowego i frakcji oxo o zawartości 35,2 % (m/m).

(sprawozdania z badań k. 9, 56 akt adm.)

Zgodnie ze sprawozdaniem z badań nr (...) z dnia 5 września 2018 r. Zakładu (...) Instytutu Nafty i Gazu z siedzibą w K. stwierdzono, że oferowany w dniu trzeciej kontroli przeprowadzonej 31 sierpnia 2018 r. olej napędowy nie spełniał wymagań jakościowych w zakresie parametrów:

-

zawartość wody: wg wymagań jakościowych max. 200 (mg/kg), tolerancja 260 (mg/kg) podczas gdy wynik badania wykazał 310 (mg/kg),

-

stabilność oksydacyjna: wg wymagań jakościowych max. 25 (g/m3), tolerancja 32,9 (g/m3) podczas gdy wynik badania wykazał 61 (g/m3),

-

stabilność oksydacyjna: wg wymagań jakościowych min. 20 (h), tolerancja 17,5 (h) podczas gdy wynik badania wykazał 0,2 (h).

Ponadto, w próbce stwierdzono obecność nietypowych dla oleju napędowego składników nie węglowodorowych.

-

(sprawozdanie z badań k. 141-142)

W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 11 września 2018 r. ustalono, że produkt nie spełniał wymagań jakościowych określonych w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 9 października 2015 r. w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych ze względu na parametr stabilność oksydacyjna: wg wymagań jakościowych min. 20 (h), tolerancja 17,5 (h) podczas gdy wynik badania wykazał 11,5 [h]. Przekroczenie dopuszczalnej normy, z uwzględnieniem tolerancji, nastąpiło o 85,71% dla parametru stabilność oksydacyjna.

(protokół kontroli k. 144-148, sprawozdanie z badań k. 159-160 akt adm.)

Pismami z dnia 25 września 2018 r., z dnia 23 listopada 2018 r., z dnia 16 kwietnia 2019 r., znak Prezes Urzędu Regulacji Energetyki zawiadomił powoda o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z ujawnieniem w działalności prowadzonej przez Przedsiębiorcę nieprawidłowości, polegającej na nieprzestrzeganiu obowiązków wynikających z koncesji na obrót paliwami ciekłymi udzielonej decyzją z dnia 5 maja 2005 r. o udzieleniu koncesji Nr (...) ze zmianami.

Przedsiębiorca został wezwany do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień w przedmiotowej sprawie oraz udokumentowania przychodu z działalności koncesjonowanej.

(pisma k. 11, 60, 175 akt adm.)

W odpowiedzi na powyższe, powód wyjaśnił, że „ Paliwa zakupywane są od sprawdzonych dostawców z pomocą eksternej firmy (...) Sp. z o. o., która weryfikuje i również pośredniczy przy transakcjach zakupowych. Dostawy odbywały się całocysternowo, jednego produktu, środkami transportu od dostawcy. Zrzut paliwa do zbiorników odbywa się pod ciągłym nadzorem kierowcy cysterny i upoważnionego pracownika po uprzednim sprawdzeniu dokumentów i wizualnym sprawdzeniu produktu w pobranej próbce. Stacja zlewowa zabezpieczona jest jak również każdy króciec zlewowy kłódkami, a klucze przechowywane są w sejfie". Ponadto Przedsiębiorca załączył dokument „Ocena prawidłowości przeprowadzonej kontroli (jej wyników i wniosków), sporządzony przez W. M. (1) w dniu 15 października 2018 r., w którym jego autor wskazał, że „olej napędowy (ON) z niewłaściwą (klasyfikacja do pozycji 2710; stabilnością oksydacyjną oraz zawartością wody) znajdował się w dostawie". W nadesłanych wyjaśnieniach przedsiębiorca poinformował, że zaistniała sytuacja została spowodowana nie z jego winy i była prawdopodobnie wynikiem zakupu paliwa złej jakości.

(pisma k. 13-14, 62-64, 190-194, opinia k. 19-44, akt adm.)

Badania laboratoryjne próbek kontrolnych potwierdziły, że produkt nie spełniał wymagań jakościowych określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 9 października 2015 r. w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych.

(protokół k. 170-173 akt adm.)

Powód osiągnął przychód z działalności koncesjonowanej w roku 2018 w wysokości (...) zł.

(formularz k. 180 akt adm.)

Powyżej opisany stan faktyczny znajduje oparcie we wszystkich przeprowadzonych dowodach, które zostały przywołane przy ustalaniu podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Sąd pominął dowody w postaci opinii prywatnej sporządzonej przez W. M. (1), przesłuchania W. M. (1) jako świadka, i dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu jakości paliw jako nieprzydanych do rozstrzygnięcia, a co do przesłuchania W. M. (1) jako świadka również niedopuszczalnego, co zostanie omówione poniżej. Sąd przeprowadził także dowód z przesłuchania w charakterze strony K. K. k… jednak wobec sprzeczności występujących w tych zeznaniach Sąd nie dał im wiary w zasadniczej części, o czym będzie mowa poniżej.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja jest prawidłowa i znajduje uzasadnienie w przepisach prawa, a podnoszone przez powoda zarzuty nie mogą skutkować zmianą decyzji, ani też jej uchyleniem.

Stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 4 PE, wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie obrotu paliwami ciekłymi wymaga uzyskania koncesji. Fakt reglamentowania określonej działalności oznacza poddanie jej szczególnym rygorom ze względu na konieczność ochrony pewnych dóbr oraz swoistą gwarancję Państwa, że działalność ta będzie prowadzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Konsekwencją naruszenia warunków koncesji jest sankcja przewidziana w art. 56 ust. 1 pkt 12 PE, w myśl którego, karze pieniężnej podlega ten, kto nie przestrzega obowiązków wynikających z koncesji. Zgodnie z utrwalonym poglądem orzecznictwa, prezentowanym także przez Sąd orzekający w niniejszym składzie, odpowiedzialność ponoszona na podstawie wskazanego powyżej przepisu ma charakter obiektywny i wynika z samego faktu naruszenia określonych norm prawnych – w tym przypadku norm prawa energetycznego (tak np. Sąd Najwyższy w uzasadnieniach wyroków z 4.11.2010 r., sygn. akt III SK 21/10, System Informacji Prawnej LEX nr 737390 oraz z 1.06.2010 r., sygn. akt III SK 5/10, System Informacji Prawnej LEX nr 622205). Z tego też względu, odpowiedzialność ta istnieje w oderwaniu od winy, tj. dla ustalenia odpowiedzialności nie jest konieczne wykazanie zawinionego zachowania przedsiębiorcy, lecz wystarcza stwierdzenie faktu zaistnienia określonego naruszenia prawa tzn. bezprawności. Zatem przepis art. 56 ust. 1 pkt 12 ustawy PE stanowi samodzielną podstawę do wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej za nieprzestrzeganie warunków udzielonej koncesji. Stopień zawinienia podmiotu, który naruszył warunki koncesji uwzględnia się natomiast, w myśl art. 56 ust. 6 PE, przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej. Wina nie jest więc przesłanką decydującą o samej zasadzie odpowiedzialności.

Obiektywny charakter odpowiedzialności oznacza, że przedsiębiorca może uniknąć kary, gdy wykaże, że obiektywne okoliczności danej sprawy uniemożliwiają przypisanie mu naruszenia przepisów ustawy, z uwagi na podjęte przez tego przedsiębiorcę działania o charakterze ostrożnościowo-prewencyjnym. Z konstrukcji odpowiedzialności za naruszenie przepisów prawo energetycznego jako odpowiedzialności o charakterze obiektywnym wynika, że na przedsiębiorstwo energetyczne nie można nałożyć kary pieniężnej, jeżeli naruszenie przepisów ustawy Prawo energetyczne nie stanowi rezultatu jego zachowania (polegającego na działaniu lub zaniechaniu) lecz jest skutkiem niezależnych od niego, a więc pozostających poza jego kontrolą okoliczności o charakterze zewnętrznym uniemożliwiających nie tyle przypisanie takiemu przedsiębiorstwu winy (umyślnej lub nieumyślnej), co nie pozwalających na zbudowanie rozsądnego łańcucha przyczynowo skutkowego pomiędzy zachowaniem przedsiębiorstwa energetycznego, a stwierdzeniem stanu odpowiadającego hipotezie normy sankcjonowanej karą pieniężną określonej w art., 56 ust. 1 pkt 12 PE (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2010 r. III SK 21/10 LEX nr 737390)

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy należy stwierdzić, że zgodnie z warunkiem 2.2.1. koncesji na obrót paliwami ciekłymi, powodowi nie wolno czynić przedmiotem obrotu paliw ciekłych, których parametry jakościowe są niezgodne z parametrami określonymi obowiązującymi przepisami. Treść powołanego warunku koncesji w sposób wystarczająco precyzyjny i kompletny określa wymogi, jakim powinno odpowiadać paliwo wprowadzane do obrotu przez powoda. Zdaniem Sądu, koncesja w sposób jednoznaczny wskazuje, że powód nie może czynić przedmiotem obrotu paliwa, które nie odpowiada normom jakościowym wynikającym z przepisów prawa. W datach przeprowadzania kontroli na stacji paliw powoda obowiązywało Rozporządzenie Ministra Gospodarki z 9 października 2015 r. w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych (tekst jednolity z 2015 r. poz. 1680)

Z dowodów zgromadzonych przez Prezesa URE w toku postępowania administracyjnego w sposób jednoznaczny i niewątpliwy wynika, że w przypadkach opisanych w zaskarżonej decyzji, doszło do naruszenia przywołanego warunku 2.2.1. udzielonej powodowi koncesji na obrót paliwami ciekłymi. Wyniki badań laboratoryjnych próbek paliwa, pobranych na stacjach powoda w ramach kontroli przeprowadzonych na stacji paliw w N. ul. (...) w dniach 17 kwietnia 2018,10 sierpnia 2018 r., 31 sierpnia 2018 r., 11 września 2018 r. jednoznacznie wskazują na to, że olej napędowy, wprowadzony przez przedsiębiorcę do obrotu, nie spełniał wymogów jakościowych określonych w rozporządzeniu w zakresie wskazanym wyżej opisanym w sprawozdaniach z badań paliwa. Powód podpisał protokoły kontroli bez zastrzeżeń. Fakt dopuszczenia się przez powoda zarzuconego mu naruszenia jest zatem faktem obiektywnym.

Prezes URE był uprawniony do dokonania ustaleń faktycznych, w zakresie naruszenia warunku koncesji, w oparciu o dokumenty przedstawione przez właściwy organ kontroli jakości paliw - Służbę Celną. Według art. 2 ust. 1 pkt 7 i art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, do zadań tej Służby należy realizacja polityki celnej w części dotyczącej przywozu i wywozu towarów oraz wykonywanie innych zadań wynikających z przepisów odrębnych, a w szczególności wykonywanie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów prawa podatkowego w zakresie produkcji, przemieszczania i zużycia wyrobów akcyzowych, w szczególności ich wytwarzania, uszlachetniania, przerabiania, skażania, rozlewu, przyjmowania, magazynowania, wydawania, przewozu i niszczenia oraz w zakresie stosowania i oznaczania tych wyrobów znakami akcyzy. Zgodnie z art. 52 ustawy w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 3 ustawy dotyczącym sposobu przeprowadzania kontroli stosuje się odpowiednio przepisy rozdziału IV ordynacji podatkowej. Z kolei art. 173 Ordynacji podatkowej określa jakie są niezbędne elementy protokołu z czynności. Protokoły sporządzone przez funkcjonariuszy służby celnej zawierały wszystkie elementy wymienione w tym przepisie, a powód protokoły te podpisał. Przepisy ustawy o Służbie Celnej (art. 40 ustawy o Służbie Celnej), przewidują możliwość zgłoszenia przez kontrolowany podmiot zastrzeżeń odnośnie prowadzonej kontroli. Analogicznie kontrola przeprowadzona została także przez uprawnione od tego organy Inspekcji Handlowej.

W art. 28a PE przewidziano natomiast, że organ przeprowadzający kontrolę przedsiębiorstwa energetycznego, informuje Prezesa URE o stwierdzonych naruszeniach prawa, mogących stanowić naruszenia warunków wykonywania działalności określonych w koncesji lub w przepisach regulujących działalność gospodarczą objętą koncesją. Przepis art. 75 § 1 k.p.a. nakazuje dopuścić jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, przy czym dowodem mogą być w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Oczywistym jest zatem, że Prezes URE nie mając uprawnień do przeprowadzania kontroli na stacjach paliw oparł się na dokumentach pochodzących od organu przeprowadzającego kontrolę, o ile tylko dokumenty te nie zostały uprzednio skutecznie zakwestionowane przez kontrolowanego przedsiębiorcę. Powód w postępowaniu administracyjnym nie kwestionował prawidłowości pobrania próbek, ani parametrów wynikających z badań, ani protokołów. Skoncentrował się na wykazywaniu, że do nieprawidłowości doszło w łańcuchu dostaw paliwa. Przedstawił opinię prywatną sporządzoną przez W. M. (1) zatytułowaną : „Ocena prawidłowości przeprowadzonej kontroli (jej wyników i wniosków). ( k. 100-126 akt adm.)W opinii tej jednak nie zakwestionowano prawidłowości przeprowadzonej kontroli, ani wyników badań paliwa. Wnioski autora koncentrowały się wokół tego, że wadliwy olej napędowy znajdował się w dostawie, zaś firma powoda zrobiła wszystko, co możliwe, aby nikt jej nie zarzucił, że wprowadza do obrotu paliwo złej jakości. W postępowaniu sądowym powód wniósł o dopuszczenie dowodu z tej opinii.

Powód wniósł także ewentualnie o przeprowadzenie dowodu z zeznań jako świadka W. M. (2), który sporządzał powyższą opinię lub o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu paliw na okoliczność oceny, prawidłowości kontroli przeprowadzonych na stacji paliw oraz w zakresie, czy produkt oferowany przez powoda w tych dniach na stacji paliw spełniał wymogi jakościowe dla paliw ciekłych.

Sąd te dowody pominął, ponieważ: co do opinii pisemnej W. M. (1) jest ona nieprzydatna dla rozstrzygnięcia, bowiem ocena należytej staranności w zakresie obrotu paliwem należy do sądu na podstawie całokształtu okoliczności danej sprawy, zaś co do przesłuchania W. M. (1) w charakterze świadka, dowód ten jest niedopuszczalny, bo świadek ma zeznawać o faktach, a nie prezentować wiedzę ekspercką, bowiem do tego służy dowód z opinii biegłego. Co do wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w celu ustalenia czy produkt oferowany przez powoda spełniał wymogi jakościowe określone w rozporządzeniu z 9 października 2015 r., to dowód ten również jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia. Parametry wynikające z protokołów kontroli niezgodne są z tym rozporządzeniem w sposób w nich wskazany i w tym zakresie niepotrzebna jest opinia biegłego. Ponowne badanie próbek (chociaż powód o to nie wnosi) nie mogłoby być przeprowadzone, bowiem próbki te podlegają zniszczeniu zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Sam powód nie twierdzi, że oferował paliwo prawidłowej jakości, tylko wskazuje na to, że do zmiany parametrów paliwa doszło na wcześniejszym etapie dostaw . (np. pismo k. 91-92 akt adm.)

W konsekwencji, brak więc było podstaw do zakwestionowania ważności badań laboratoryjnych przeprowadzonych w toku kontroli Służby Celnej i Inspekcji Handlowej. Powyższe ustalenia prowadzą zatem do wniosku, że wprowadzając do obrotu paliwo, którego określone parametry nie spełniały norm jakości przewidzianych w przepisach prawa, powód naruszył warunek udzielonej mu koncesji. Jednocześnie powód w sposób skuteczny nie wykazał, że podjął działania ostrożnościowo prewencyjne, które uniemożliwiają przypisanie mu naruszenia przepisów ustawy, o czym będzie mowa poniżej.

Z uwagi na powyższe istniały podstawy do wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej w oparciu o art. 56 ust. 1 pkt 12 PE.

Stosownie do treści art. 56 ust. 3 PE, wysokość kary nie może przekroczyć 15% przychodu ukaranego przedsiębiorcy, wynikającego z działalności koncesjonowanej, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym. Natomiast zgodnie z dyrektywą wymiaru kary, zawartą w art. 56 ust. 6 PE, ustalając wysokość kary pieniężnej, Prezes URE uwzględnia stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia oraz dotychczasowe zachowanie podmiotu i jego możliwości finansowe. Z kolei art. 56 ust. 6a PE daje Prezesowi Urzędu możliwość odstąpienia od wymierzenia kary, jeżeli stopień szkodliwości czynu jest znikomy, a podmiot zaprzestał naruszania prawa lub zrealizował obowiązek.

Sąd Okręgowy w pełni podziela ocenę Prezesa URE, zarówno co do zasadności orzeczenia przedmiotowej kary, jak i jej wysokości.

W ocenie Sądu, w analizowanym przypadku Prezes URE trafnie przyjął, że stopnia szkodliwości czynu zarzuconego przedsiębiorcy nie można uznać go za znikomy, co uzasadniałoby skorzystanie przez organ z instytucji odstąpienia od wymierzenia kary. Należy podkreślić, że od koncesjonariusza wymaga się, aby przy wykonywaniu działalności regulowanej dokładał staranności, jaka winna cechować profesjonalnego uczestnika rynku. Wymóg zachowania przez tego rodzaju podmiot należytej staranności uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, rzetelności, zapobiegliwości, zdolności przewidywania, jak również znajomości obowiązujących przepisów prawa oraz konsekwencji wynikających z niego dla wykonywanej działalności gospodarczej. Ocena przedmiotowej staranności jest surowsza z uwagi na to, że w istotę działalności regulowanej wkomponowane jest wymaganie posiadania niezbędnej wiedzy specjalistycznej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, lecz także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej i ustalone zwyczajowo standardy wymagań. Powód wprowadzał do obrotu olej napędowy, który nie spełniał norm przewidzianych przez przepisy prawa. Ustawodawca wprowadzając normy jakościowe dla paliwa ma na celu zapewnienie odbiorcom paliwa najwyższej jakości i ochronę środowiska naturalnego przed wpływem szkodliwych czynników, dlatego nie można uznać, że stopień szkodliwości czynu był znikomy. Konsument nie miał możliwości sprawdzenia jakości nabywanego paliwa i ma prawo oczekiwać, że sprzedawca prowadzący koncesjonowaną działalność gospodarczą sprzedaje paliwo o jakości zgodnej z przepisami prawa.

W związku z tym brak jest podstaw do zastosowania art. 56 ust. 6a PE wobec niespełnienia jednej z przesłanek, które muszą być spełnione łącznie. Wskazać też należy, ze decyzja Prezesa URE w tym zakresie ma charakter uznaniowy.

Prezes URE trafnie przyjął, że wprowadzenia do obrotu paliwa o jakości niezgodnej z określonymi prawem normami cechowało się wysokim stopień szkodliwości. W wyniku kontroli przeprowadzonych w dniach 17 kwietnia i 10 sierpnia 2018 r. ustalono, że produkt oferowany w tych dniach na stacji paliw przedsiębiorcy nie stanowił oleju napędowego o kodzie CN (...), a sprzedawany był właśnie jako takie paliwo. Co do wyników kontroli przeprowadzonych w dniach 31 sierpnia i 11 września 2019 r. wskazać należy, że używanie paliwa nie spełniającego wymagań jakościowych w zakresie zawartości wody oraz stabilności oksydacyjnej wpływa negatywnie na eksploatację pojazdu, toksycznie oddziałuje na środowisko oraz zwiększa toksyczność spalin, co zostało wskazane również w przedłożonej przez Przedsiębiorcę opinii sporządzonej przez W. M. (1).

Oceniając stopień zawinienia przedsiębiorcy Prezes URE trafnie przyjął, że Przedsiębiorca nie zrobił wszystkiego co było możliwe w celu uniknięcia wprowadzenia do obrotu paliwa o jakości niezgodnej z obowiązującymi przepisami. To na przedsiębiorcy ciąży obowiązek stworzenia takiej organizacji obrotu, aby wykluczyć możliwość wprowadzenia do sprzedaży paliwa o jakości nieodpowiadającej obowiązującym przepisom. W koncesjonowaniu działalności należy upatrywać celu, jakim jest stworzenie takiego systemu dystrybucji paliw, w którym konsument może mieć pełne zaufanie do jakości paliwa. Przedsiębiorca nie wykazał się dostateczną dbałością o realizację ciążących na nim obowiązków. Przedsiębiorca wskazywał na to, że kupował paliwo u renomowanych dostawców i dysponował świadectwami jakości paliwa. Rację ma pozwany, że świadectwo jakości producenta lub bezpośredniego dostawcy nie jest dowodem należytej jakości paliwa dostarczonego konsumentowi na stacji paliw. Niektóre parametry jakościowe paliw mogą ulegać zmianie na skutek warunków na stacji paliw, zależą od czystości i szczelności zbiorników. Powód przesłuchany w charakterze strony przyznał, że ostatni raz przed kontrolą czyścił zbiorniki w 2014 r. czyli 4 lata wcześniej. Powód jako przedsiębiorca ma pełną swobodę działań, które podejmie, aby wywiązać się z obowiązków koncesyjnych. Powód twierdził, że przy każdej dostawie pobierane były próbki paliwa z cysterny dostarczającej paliwo. Sam powód wskazał, że „podczas pobierania próbki jesteśmy tylko w stanie sprawdzić paliwo wizualnie, ale nie pod względem fizykochemicznym”. Musi zrobić wyspecjalizowane laboratorium, których w Polsce jest kilka. Jednocześnie powód przyznał, że przed kontrolami na stacji paliw, które miały miejsce w roku 2018 nie skontrolował paliwa dowożonego do jego stacji paliw ani razu w poprzednich latach. Badania przeprowadził dopiero po negatywnym wyniku kontroli paliwa na prowadzonej przez niego stacji paliw. Oznacza to, że prawa konsumenta co zakupu paliwa należytej jakości nie zostały przez powoda prawidłowo zabezpieczone. Oczywiste jest, że badanie takie jest dla przedsiębiorcy dodatkowym kosztem i trudno żeby w praktyce badane było paliwo z każdej dostawy. Powód jednak pomimo, że zmienił dostawców paliwa, nie zbadał paliwa z dostawy ani razu, poprzestając na przedstawionych mu dokumentach, więc pobieranie próbek paliwa, w celu jedynie ich przechowywania w żaden sposób nie można uznać za przejaw należytej staranności w prowadzeniu działalności koncesjonowanej.

Wskazać jedna należy, że kontrole na stacji paliw prowadzonej przez powoda przeprowadzano czterokrotnie, za każdym razem parametry paliwa były nieprawidłowe. Powód przedłożył kserokopię (k. 66, oryginał k.83 akt adm.) „sprawozdanie z badań”, przeprowadzonych przez (...) Laboratorium S.A., które wskazywało na nieprawidłowe wyniki badania paliwa, co do zawyżonej zawartości wody i zaniżonej stabilności oksydacyjnej. Jak wynika z adnotacji na dokumencie paliwo zostało oddane do badania w dniu 30 października 2018 r. i dotyczyło próbki dostarczonej w plastikowym poj. 1 litr zabezpieczona plombą o nr „S. T. (...) opisanej: „metryka dla próbki z dostawy z dnia 14.06.2018 r. g. 13.00. Rodzaj paliwa ON, numer plomby (...), nr komory cysterny 1, nr rejestracyjny cysterny (...), nr zbiornika paliwowego 2, podpisy dostawcy i odbiorcy. W odniesieniu do tego dokumentu wskazać należy, że powód twierdzi, że o wadliwej jakości paliwa oferowanego na prowadzonej przez niego stacji paliw w odniesieniu do kontroli z 17 kwietnia 2018 r. dowiedział się w czasie kontroli w dniu 10 sierpnia 2018 r. Następnie przeprowadzona została kolejna kontrola w dniu 31 sierpnia 2018 r. i kolejna 11 września 2018 r. Powód twierdził też, że przeprowadzał kontrolę jakości paliwa na własną rękę czterokrotnie i że w aktach sprawy znajdują się wszystkie dokumenty z tych badań. Twierdził też, że prosił firmy o to, żeby uczestniczyły w przewożeniu tych próbek, ale nie chciały. Twierdzenia te nie znajdują odzwierciedlenia w aktach postępowania, jak również sprzeczne są z zasadami doświadczenia życiowego. Wskazać należy, że w aktach postępowania znajduje się jedynie opisany powyżej dokument dotyczący jednego badania (jak opisano z dostawy z dnia 14.06.2018 r.), powód nie przestawił żadnych innych wyników badań zleconych przez niego. Jednocześnie twierdził, że nie dysponował już próbką paliwa z tej dostawy, z której paliwo znajdowało się w zbiornikach w czasie kontroli, która miała miejsce 17.04. 2018 r. Niezrozumiałe zatem jest twierdzenie, że przeprowadził 4 badania paliwa na własny koszt po uzyskaniu wyników kontroli. Ponadto Powód twierdził, że pobiera próbki z każdej dostawy i przechowuje je przez okres kolejnych trzech dostaw. Niezrozumiałe jest, dlaczego badanie, którego wynik znajduje się na k. 66 zlecił dopiero po prawie 3 miesiącach od powzięcia wiadomości o nieprawidłowej jakości paliwa zbadanego w dniu 17.04.2018 r. Oczywiście powód nie znał wtedy jeszcze laboratoryjnych wyników kontroli z 10.08.208 r. 31.08.2018 r. i 11.09.2018 r., ale jaki sens miało pobieranie próbek z dostawy, jeżeli nawet w przypadku kiedy wystąpiły nieprawidłowości, jak twierdzi powód w dostarczanym paliwie, powód nie zdecydował się na zbadanie próbki paliwa, które znajdowało się w zbiornikach w czasie kolejnych kontroli i narażał konsumentów na to, że paliwo oferowane na prowadzonej przez niego stacji paliw miało nieprawidłowe parametry jakościowe. Niewiarygodne jest także, to, że dostawca paliwa nie był zainteresowany wspólnym przewiezieniem próbki do badań, skoro powód wskazywał na to, że nieprawidłowej jakości paliwo mogło się znajdować w dostawie. Ponadto wskazać należy, że jak wynika z oznakowania próbki paliwa, której badanie zlecił powód dotyczyło ono, według opisu, dostawy z 14.06.2018 r. W czasie kontroli, która miała miejsce 10.08.2018 r. w zbiornikach znajdowało się paliwo z dostawy z 11.07.2018 r., (protokół k. 52 akta adm.) więc była to inna partia paliwa. Jak zeznawał powód dostawy paliwa do jego stacji odbywają się raz na miesiąc, półtora miesiąca. Skoro powód jak twierdzi przechowuje próbki paliwa przez czas 3 kolejnych dostaw, dlaczego nie zlecił badania próbki paliwa z tej dostawy, z której paliwo znajdowało się w zbiornikach na stacji paliw w czasie kontroli, która miała miejsce 10 sierpnia 2018 r., 31 sierpnia 2018 r. (ta sama dostawa – protokół k. 134 akt adm.) czy 11 września 2018 r. z dostawy z 4 września 2018 r. – protokół k. 145 akt adm., tylko z dostawy z 14 czerwca 2018 r., której zgodnie z jego twierdzeniem nie powinien już przechowywać.

Reasumując twierdzenia powoda wobec licznych sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym i zasadami doświadczenia życiowego nie mogą być uznane za wiarygodne. Oceny tej nie zmienia również przedłożona do akt kserokopia nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym z k. 65, bowiem nie wiadomo jakich roszczeń dotyczy ten nakaz i jaki będzie ostateczny wynika sporu pomiędzy stronami.

Przedsiębiorca zatem nie dochował należytej staranności w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Oceniając całokształt okoliczności Prezes URE trafnie przyjął duży stopień zawinienia w niniejszej sprawie .

Oceniając możliwość finansowe przedsiębiorcy pozwany opierał się na informacjach przekazanych przez przedsiębiorcę, z których wynika, że w 2018 r. osiągnął on przychód ogółem w wysokości (...) zł, koszty uzyskania przychodu wyniosły (...) zł, a strata wyniosła 173 732,68 zł. Natomiast przychód z działalności objętej koncesją w zakresie obrotu paliwami ciekłymi wyniósł (...) zł. W związku z powyższym kara wymierzona Przedsiębiorcy nie przekroczyła limitu wyznaczonego w art. 56 ust. 3 ustawy - Prawo energetyczne, stanowiącego 15 % przychodu z działalności koncesjonowanej osiągniętego w poprzednim roku podatkowym, który w przedmiotowej sprawie wynosi (...)zł. Powód twierdząc na etapie odwołania, że jego przychód z działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu paliwami ciekłymi wyniósł (...)zł, nie przedstawił żadnych dowodów, które zaprzeczałyby ustaleniom Prezesa URE dokonanym na podstawie dokumentów przedłożonych przez powoda. Odnosząc się do Oświadczenia powoda z k. 78 wynika z niego, że przychód powoda z całej działalności gospodarczej był wyższy w latach 2019 i 2020 niż w stanowiącym podstawę obliczenia kary przychów z roku 2018 r. zaś strata zmniejszyła się z 173 732,68 zł do 8745 zł. Zatem argumenty powoda dotyczące pogorszenia sytuacji ekonomicznej związane z (...) 19 nie znajdują odzwierciedlenia w przedstawionym zestawieniu. Wskazać też należy, że to przychód stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej, zgodnie z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. nie zaś dochód czy też zysk. Przyjęcie kryterium dochodu do wymierzenia kary jest sprzeczne z art. 56 ust. 3 PE. Ponadto w przypadku, gdy przedsiębiorca nie osiągnie w danym roku dochodu lub poniesie stratę, zastosowanie przez Prezesa URE przepisu art. 56 ust. 1 PE, obligującego organ do nałożenia kary pieniężnej, byłoby niemożliwe. Wskazać też należy, że wszystkie koszty, które powód poniósł w związku z wynikami kontroli stwierdzającymi nieprawidłowe parametry paliwa oferowanego do sprzedaży na prowadzonej przez niego stacji paliw nie uzasadniają obniżenia wymierzonej mu kary pieniężnej, bowiem stanową konsekwencję braku należytej staranności w prowadzeniu działalności gospodarczej.

Sąd podziela stanowisko pozwanego, że biorąc pod uwagę duży stopień zawinienia powoda oraz znaczną szkodliwość społeczną czynu zasadne było wymierzenia kary, która stanowi (...) % przychodu z działalności objętej koncesją.

Pozwany uwzględnił także jako okoliczność łagodzącą fakt uprzedniej niekaralności powoda za naruszenie warunków koncesji.

Za utrzymaniem kary w wysokości ustalonej przez Prezesa URE przemawia nie tylko okoliczności, że kara pieniężna ma spełniać funkcję wychowawczą i prewencyjną, co oznacza, że ma ona zapobiegać podejmowaniu zakwestionowanej praktyki w przyszłości przez tego samego (prewencja szczególna), ale także innych przedsiębiorców (prewencja ogólna), ale ma ona także pełnić funkcję represyjną, tj. ma stanowić realnie odczuwalną dolegliwość dla ukaranego podmiotu.

Odnośnie do zarzutów naruszenia przepisów postępowania administracyjnego Sąd Okręgowy podziela utrwalone w judykaturze stanowisko, iż zasadniczo tego typu zarzuty są nieskuteczne przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ponieważ Sąd ten nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy (por. np.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 r., sygn. akt I CKN 265/98; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 r., sygn. akt I CKN 351/99; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 r., sygn. akt I CKN 1036/98; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., sygn. akt III SZP 2/05). Sąd Okręgowy uznaje, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych, to zarzuty w tym zakresie nie mogą być skuteczne, o ile uchybienia te mogą być sanowane w toku postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem tutejszy Sąd zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Sąd uznał, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, które mogłoby skutkować zmianą lub uchyleniem przedmiotowej decyzji, o czym była mowa powyżej.

Z tych wszystkich względów, stwierdzając brak podstaw do uwzględniania odwołania, na podstawie art. 479 ⁵³ § 1 k.p.c., Sąd Okręgowy oddalił odwołanie.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że na koszty należne Prezesowi URE złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 720 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

SSO Ewa Malinowska