Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt XXIII Zs 98/22

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 października 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych

w składzie:

Przewodnicząca: sędzia Alicja Dziekańska

Sędziowie: Aleksandra Komór (spr.)

Sylwia Paschke

Protokolant: Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w 19 października 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego (...) W.

przystępującego po stronie zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przeciwników skargi:

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.;

Związku (...) w W.;

M. M. (1);

J. Z.;

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.;

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w W.;

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.;

Przedsiębiorstwa Usług (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.,

na skutek skarg zamawiającego (Zs 98/22) oraz przystępującego po stronie zamawiającego (Zs 91/22);

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 16 maja 2022r., sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22.

orzeka:

I. w przedmiocie skargi (...) W. (sygn. akt Zs /98 /22);

1. oddala skargę;

2. zasądza od (...) W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

3. zasądza od (...) W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

4. zasądza od (...) W. na rzecz Związku (...) w W. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

5. zasądza od (...) W. na rzecz M. M. (1) 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

6. zasądza od (...) W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

7. zasądza od (...) W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w W. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

8. zasądza od (...) W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

9. zasądza od (...) W. na rzecz Przedsiębiorstwa Usług (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego.

II. w przedmiocie skargi Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (sygn. akt Zs 91 /22);

1. oddala skargę;

2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

3. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

4. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Związku (...) w W. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

5. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz M. M. (1) 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

6. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

7. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w W. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

8. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego;

9. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Przedsiębiorstwa Usług (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. 12500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego.

Aleksandra Komór Alicja Dziekańska Sylwia Paschke

Sygn. akt XXIII Zs 98/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - (...) W., prowadziło postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki na: „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych w W. od 1.07.2022r: (dzielnice: B., T.; O., U., W.; Ś.; B. i W.) i od 1.10.2022r. (M.)" (numer referencyjny: (...)). Zamawiający zamieścił w dniu 18 lutego 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem (...) ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wykonawcą, z którym zamawiający zamierza zawrzeć umowę jest Miejskie Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej jako (...)). Jak wynika z treści ogłoszenia wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 973.781.801 zł, a zatem wartość zamówienia przekracza progi unijne.

Na czynność wyboru trybu i wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia (...) odwołania wnieśli: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (sygn. akt KIO 561/22), (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (sygn. akt KIO 563/22), Związek (...) w W. (sygn. akt KIO 573/22), (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w B. (sygn. akt KIO 574/22), M. M. (1) prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą (...) w Ł. (sygn. akt KIO 575/22), J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą (...) w G. (sygn. akt KIO 577/22), (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (sygn. akt KIO 579/22), (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w W. (sygn. akt KIO 581/22), (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. (sygn. akt KIO 587/22), Przedsiębiorstwo Usług (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. (sygn. akt KIO 589/22).

Zamawiający w pismach z 14 marca 2022 r. oraz z 7 kwietnia 2022 r. odniósł się do zarzutów i wniosków dowodowych, w tym wniosków o powołanie biegłego oraz o skierowanie pytań prejudycjalnych przez Krajowa Izbę Odwoławcza, wskazując na ich bezzasadność.

Do postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22) po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo (...) w W. sp. z o. o. w W..

Wyrokiem z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w pkt. I:

A. w zakresie odwołania (...) sp. z o.o. (sygn. akt KIO 561/22):

1.1 uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

-: naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. w zw. z art. art. 214 ust. 5 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia (...) zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b,
-: naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 9 p.z.p. poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia (...), którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy (...) nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby (...) osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy,

i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: (...)) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w W..

2.1 oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

B. w zakresie odwołania (...) sp. z o.o. (sygn. akt KIO 563/22)

1.1 uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

-: naruszenia art 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. poprzez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej ( (...)) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona,
-: naruszenia art. 214 ust. 9 p.z.p. poprzez wprowadzenie podwykonawstwa i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: (...)) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w W..

2.1 Oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

C. w zakresie odwołania Związku (...) w W. (sygn. akt KIO 573/22):

1.1 uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

-: naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in house, w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., a w szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności (...) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego,
-: naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. art. 214 ust. 9 p.z.p. poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia (...), podczas gdy (...) nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu (...) W. odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie jest możliwe, aby (...) osobiście wykonało wszystkie części zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia,

2.1 oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

D. w zakresie odwołania (...) sp. z o.o. (sygn. akt KIO 574/22) Izba oddaliła odwołanie w całości.

E. w zakresie odwołania M. M. (1) prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą (...) (sygn. akt KIO 575/22):

1.1 uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

-: naruszenia art 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art 214 ust. 5 p.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez Miejskie Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę,
-: naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 9 p.z.p. poprzez wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom,

2.1 oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

F. w zakresie odwołania J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą (...) (sygn. akt KIO 577/22):

1.1 uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu:

-: naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego

2.1 oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

G. w zakresie odwołania (...) Sp. z o. o. (sygn. akt KIO 579/22):

1.1 uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

-: naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego (...) w sposób niezgodny z przewidzianymi w p.z.p. warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p.

2.1 oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

H. w zakresie odwołania (...) sp. z o.o. sp. k. (sygn. akt KIO 581/22):

1.1 uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

-: naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b p.z.p. w związku z art. 214 ust. 5 p.z.p. oraz art. 12 ust. 1 lit. b w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 p.z.p. w zw. z pkt. 4 ppkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące (...) W.,
-: naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w związku z art. 214 ust. 9 p.z.p. w zw. z art. 58 k.c. - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez zamawiającego wykonawcy (...) W., którego przedmiotem ma być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy (...) nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby (...) osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce

2.1 oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

I. w zakresie odwołania (...) Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 587/22):

1.1 uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów:

-: naruszenia art. 214 ust 1 pkt 11 lit. b p.z.p. w zw. z art 214 ust. 5 p.z.p. poprzez zamiar udzielenia zamówienia in house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka, iż ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę,
-: naruszenia art. 214 ust. 9 p.z.p. poprzez zamiar udzielenia zamówienia in house osobie prawnej, która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy pomocy podwykonawców,

i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: (...)) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w W..

2.1 oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

J. w zakresie odwołania Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 589/22):

1.1 uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu:

-: naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p., poprzez przyjęcie, że zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej ( (...)) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z przekazanych przez zamawiającego dokumentów spełnienie tej przesłanki nie wynika

2.1 oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

W pkt. II wyroku Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła odpowiednio zamawiającego i odwołujących w sprawach połączonych stosunkowo do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych, w pkt. 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 150.000 zł uiszczoną przez odwołujących w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 561/22, sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 573/22, sygn. akt KIO 574/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 577/22, sygn. akt KIO 579/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22 tytułem wpisów od odwołań, a także kwotę 66.021,96 zł tytułem łącznej kwoty kosztów stron poniesionych w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania w związku z dopuszczalnymi kosztami pełnomocników odwołujących (sprawy o sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 573/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 579/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22) oraz kosztami pełnomocnika zamawiającego we wszystkich sprawach odwoławczych.

W pkt. 2.2 Krajowa Izba Odwoławcza zasądziła od zamawiającego na rzecz:

2.2.1 Odwołującego (...) Sp. z o.o. kwotę 5.700 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 561/22;

2.2.2 Odwołującego Związku (...) kwotę 5.280 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 573/22;

2.2.3 Odwołującego M. M. (1) prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą (...) kwotę 5.280 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 575/22;

2.2.4 Odwołującego J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą (...) kwotę 3.800 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 577/22;

2.2.5 Odwołującego(...) Sp. z o.o. kwotę 3.800 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 579/22;

2.2.6 Odwołującego (...)Sp. z o.o. sp. k. kwotę 5.280 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 581/22;

2.2.7 Odwołującego(...) Sp. z o.o. kwotę 7.208,78 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 587/22.;

2.2.8 Odwołującego (...) Sp. z o.o. kwotę 1.950 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt akt KIO 589/22.

W pkt. 2.3. wyroku z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza zasądziła od odwołującego (...) sp. z o.o. na rzecz zamawiającego – (...) W. kwotę 3.600 tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 574/22, a w pkt. 2.4 zasądziła od odwołującego (...) Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego – (...) W. kwotę 1.380 zł tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 563/22.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Izba wskazała, iż zaliczyła w poczet materiału dowodowego treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych z 18 lutego 2022 r. (nr (...)) wraz z załącznikami, tj. Analiza potrzeb i wymagań zamawiającego z 17.02.2022 r., Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta (...) W. z audytu spełnienia przez Miejskie Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Ustawy prawo zamówień publicznych z 17.02.2022 r. , Zestawienie – strumień odpadów dla zadań 2,3,4,7 i 9, jako dokumenty wskazane przez zamawiającego w celu wykazania spełnienia przesłanek z art. 214 ust 1 pkt 11 p.z.p. dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Iza uwzględniła również treść Umowy Wykonawczej w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów z 12.12.2017 r. na podstawie, której (...) powierzono realizację zadania własnego gminy z zakresu utrzymania czystości i porządku. Ponadto, Izba uwzględniła dowody zgłoszone przez strony w zakresie w jakim miały one znaczenie dla rozpoznania podstawy poszczególnych zarzutów.

Wnioski odwołujących o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dodatkowych dokumentów mających uzupełniać informacje niezbędne do oceny spełnienia przesłanek Izba oddaliła uznając, iż istotnymi dla oceny decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki są informacje ujawnione przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, jako wyznaczające podstawę faktyczną i prawną wyboru trybu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.

Izba oddaliła wnioski odwołujących o powołanie biegłego z zakresu rachunkowości uznając, iż w sprawie spór nie odnosił się do podanych wyliczeń i analiz biegłego rewidenta – wskazanych w Raporcie danych księgowych, ale miał on wymiar zgoła odmienny, gdyż dotyczył wykładni i stosowania przepisu Ustawy p.z.p. określającego jedną z przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in- house.

Izba oddaliła wniosek (...) (sygn. akt KIO 563/22) o powołanie biegłego, który miałby wydać opinię co do prawa na okoliczności, jakie towarzyszyły wydawaniu orzeczeń w sprawach in-house na przestrzeni ostatnich lat. Zgłoszony środek dowodowy w ocenie składu orzekającego nie miał żadnej podstawy i nie zawierał żadnej tezy dowodowej.

Izba oddaliła wnioski o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznając, iż dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house.

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach, jak zostało dalej podniesione zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba wskazała, że żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie sformułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że 14 stycznia 2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na „Odbiór odpadów komunalnych z dzielnic (...) W. B., T., O., U., W., Ś., B., W. i M.", na które wniesione zostały 24 stycznia 2022 r. odwołania, w których kwestionowano zasadność wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.

Zamawiający unieważnił to postępowanie 7 lutego 2022 r., tj. na dzień przed wyznaczonym przez Krajową Izbę Odwoławczą terminem posiedzenia w sprawach połączonych o sygn. KIO 181/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22, KIO 205/22.

Postępowanie zostało unieważnione jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz ze względu na fakt, że w prowadzonym w trybie z wolnej ręki postępowaniu negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Negocjacje zamawiający prowadził ze spółką, nad którą ma sprawować kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami.

Następnie, 18 lutego 2022 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (nr ref. (...), którego przedmiot stanowi odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz częściowo zamieszkują mieszkańcy, położonych w W., od 1.07.2022 (zadania/dzielnice i szacowany strumień w Mg: 2. B., T. [380.105,262]; O., U., W. [269.676,834]; Ś. [163.628,642]; B. i W. [372.205,952]) i od 1.10.2022 3. M. [309.943,917 Mg] przez 48 m-cy.

Główny kod CPV zamówienia to (...) – Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych, dodatkowe kody CPV: (...) – Usługi transportu odpadów, (...) – Usługi gospodarki odpadami.

Poza ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy, zamawiający na swoich stronach opublikował również Analizę potrzeb i wymagań, sporządzoną na podstawie art. 83 p.z.p., do której załączył Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta (...) W. z audytu spełniania przez (...) warunku o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. oraz zestawienie strumienia odpadów dla zadań 2, 3, 4, 7 i 9.

Następnie Izba w toku postępowania ustaliła, iż zamawiający zamierzał powierzyć realizację zamówienia spółce Miejskie Przedsiębiorstwo (...) (...) W. sp. z o.o. Po analizie uznał natomiast za optymalny dla zaspokojenia jego potrzeb i dopuszczalny tryb z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 (lit.a-c) p.z.p., w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Zamawiający w Analizie, jako zadanie własne, mające stanowić przedmiot zamówienia udzielonego na rzecz (...) wskazał odbiór odpadów komunalnych, z wyłączeniem zagospodarowania odpadów komunalnych, gdyż zadanie to realizuje w imieniu (...) (...) Sp. z o.o. – jednoosobowa spółka, której wyłącznym właścicielem jest (...) W., w oparciu o przepisy ustawy o gospodarce komunalnej.

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż dotychczas, w celu organizacji odbierania odpadów komunalnych postępowanie na odbiór podzielone było na 9 zadań, obejmujących jedną lub więcej dzielnic, a obowiązujące nadal umowy zawarte zostały na okres do: 30 czerwca 2022 r. (zadania 1, 4, 7 i 9), 30 września 2022 r. (zadanie nr 3) i 31 grudnia 2022 r. (zadania nr 2, 5, 6 i 8). W związku z powyższym zachodzi konieczność zapewnienia dalszej realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych w terminach od 1 lipca 2022 r. i 1 października oraz w okresie od 1 listopada 2022 r. do 1 stycznia 2023 r.

Zamawiający zaplanował w pierwszej kolejności udzielenie zamówienia obejmującego zadania nr 2, 3, 4, 7 i 9, natomiast pozostałe zadania (1, 5, 6 i 8) zostaną zakontraktowane w ramach innego postępowania, którego sposób przeprowadzenia zostanie przeanalizowany i ustalony w przyszłości.

Stanowisko w zakresie zasadności zarzutów KIO zaprezentowała zbiorczo, tj. w odniesieniu do poszczególnych przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki oraz pozostałych kwestii poruszanych w poszczególnych odwołaniach, z wyłączeniem odwołania o sygn. akt KIO 574/22 - wykonawcy (...) sp. z o.o., do którego KIO odniosła się oddzielnie.

Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a p.z.p.– zarzut wspólny dla odwołujących w sprawach: sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22.

KIO oddaliła zarzut braku wykazania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a p.z.p., poprzez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje nad osobą prawną ( (...)) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli. KIO uznała, iż relacje właścicielskie zamawiającego i (...) wskazują na możliwość kierowania sprawami spółki, co wynika zarówno z umowy spółki, jak i przepisów regulujących funkcjonowanie spółki z o.o. w obrocie prawnym. KIO wskazała, że dla oceny spełnienia tej przesłanki nie ma znaczenia, czy usługi świadczone na rzecz zamawiającego były realizowane w trybie umowy zawartej z (...), jako wykonawcy wyłonionemu w trybie konkurencyjnym. Tym samym KIO oceniła, iż Odwołujący nie przedstawili w tej materii przekonujących dowodów, które mogłyby świadczyć o ograniczonej kontroli zamawiającego nad (...).

Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) p.z.p. – zarzut wspólny dla odwołujących w sprawach: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22.

KIO uwzględniła odwołania w zakresie wspólnie podnoszonego w odwołaniach zarzutu braku wykazania, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej ( (...)) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego, gdyż z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych 90% zostały uwzględnione przychody osiągnięte przez (...) w związku z zawartą pomiędzy zamawiającego, a (...) umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów, a także przychody ze sprzedaży energii elektrycznej oraz odbioru odpadów po-Covidowych. KIO uznała, iż dotychczasowe orzecznictwo Trybunału dotyczące instytucji in-house pozwala wskazać na zasadnicze tezy, w świetle których przychód zaliczany na potrzeby wykazania przesłanki 90% musi być powiązany bezpośrednio z realizacją zadania powierzonego przez jednostkę kontrolowaną. W niniejszej sprawie to właśnie położenie akcentu na ten związek prowadziło do uwzględnienia zarzutów odwołania. Zamawiający zaliczył do przychodu z powierzonych (...) do realizacji zadań tę część, jaką (...) uzyskuje nie z racji faktycznego świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów, ale udziału w organizacji tego zagospodarowania, co następowało w formule ogłaszanych przetargów nieograniczonych na wybór wykonawców usługi. W ocenie KIO sprowadzenie przychodu wyłącznie do ustalenia, czy zagospodarowanie mieści się w zakresie zadania powierzonego w Umowie Wykonawczej do realizacji przez (...), bez uwzględnienia sposobu, w jaki zagospodarowanie faktycznie było zapewnione, prowadziło do wypaczenia istoty relacji Miasto - Spółka, jako podmiotu którego zasoby pozwalają na wykonanie powierzonego zadania. KIO uznała również, iż do wymaganych 90% działalności (...) z zadań powierzonych nie powinny być również wliczane przychody osiągnięte przez (...) ze sprzedaży energii elektrycznej powstałe w związku z zagospodarowaniem odpadów (instalacja przy ul. (...), Zakład (...)). Zastrzeżenia Odwołujących były uzasadnione, gdyż za bezpośrednie powiązanie z realizacją zadań powierzonych nie można uznać powiązania opartego wyłącznie na zasadach rozliczania. KIO przychyliła się również do zastrzeżeń, jakie Odwołujący podnosili wobec zaliczenia przychodu z odbioru tzw. odpadów ,,poCovidowych”, gdyż odpady te podlegają kwalifikacji jako odpady medyczne (o kodzie odpadu 18), które nie są objęte zakresem powierzenia oraz brak jest jakiejkolwiek informacji o tym, na jakiej podstawie były świadczone — brak obligatoryjnego elementu „powierzenia”.

Art. 214 ust 1 pkt 11 lit c) p.z.p. – podniesiony w odwołaniu o sygn. akt KIO 563/22.

Zarzut, w ocenie Izby zasadniczo opierał się na wykazaniu wpływu jaki na ocenę spełnienia przesłanki dotyczącej braku bezpośredniego udziału kapitału prywatnego w kontrolowanej osobie prawnej mają środki wykorzystywane w bieżącej działalności (...) na pokrycie kosztów, pochodzące ze źródeł prywatnych w postaci środków trwałych (umowy leasingu maszyn, pojazdów), kredytów, zabezpieczeń, dywidend. KIO oddaliła zarzut uznając, iż dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla in-house znaczenie ma okoliczność niesporna, iż 100% kapitału zakładowego (...) należy do Miasta - jednostki kontrolującej.

Art. 214 ust. 9 p.z.p. – zarzut wspólny dla odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 561/22; 563/22; 573/22; 575/22; 581/22; 587/22.

Rozstrzygając w zakresie tego zarzutu, KIO miała na uwadze założenie akceptowane przez zamawiającego przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu in-house Spółce, a wynikające z dotychczasowej praktyki udzielania na zewnątrz zamówień przez (...) na transport odpadów, co nie uległo zmianie. Ma to wiodące znaczenie, gdyż podejmowane na rozprawie próby wykazania jednak zdolności (...) do samodzielnego zabezpieczenia transportu prowadziło faktycznie do zmiany tego założenia już po wszczęciu postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia in-house. W ocenie KIO, dla oceny decyzji zamawiającego należało przyjąć, iż usługa transportowa miałaby w części być zlecana przez (...) podmiotom trzecim w zakresie, tzw. transportu dalszego, tak jak działo się to dotychczas. KIO uznała, iż transport odpadów, niezależnie od tego, czy kończy się bezpośrednio na instalacji, czy też zrealizowany zostanie od stacji przeładunkowej do instalacji, stanowi główny przedmiot zamówienia. Nadto KIO wskazała, iż nie ma podstaw do odmiennego traktowania transportu odpadów w zależności od miejsca, w którym miałby on się zakończyć, bez czego usługa odbioru odpadów nie może zostać efektywnie zakończona. Ponieważ zamawiający od początku dopuszczał konieczność kierowania transportu odpadów do podmiotów zewnętrznych, co było podyktowane sytuacją faktyczną (...), która ogłasza przetargi na transport odpadów, jakie (...) dotychczas odbierała, akceptacja decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, oznaczałaby zgodę na naruszenie warunków in-house, których istota zawiera się w konieczności wykorzystania własnych zasobów do realizacji zamówienia. Tym samym KIO uznała stanowisko odwołujących za zasadne i uwzględniła w tym zakresie odwołania.

Zarzut nadużycia pozycji dominującej (art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKIK): KIO 561/22; 573/22; 575/22; 577/22; 579/22; 581/22; 587/22; 589/22.

KIO stanęła na stanowisku, iż ocena zachowania zamawiającego w związku z decyzją o powierzeniu wykonania zamówienia własnej spółce, jako mająca prowadzić do naruszenia pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 uokik nie leży w kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej, która orzeka wyłącznie w zakresie zgodności czynności zamawiającego z przepisami regulującymi udzielanie zamówień publicznych. Jak wynika z postulatów odwołujących, KIO miałaby dokonać badania rynku i wpływu decyzji o udzieleniu zamówienia in-house spółce komunalnej na funkcjonowanie rynku odbioru śmieci w W.. KIO wskazała, iż ocena, czy decyzja zamawiającego prowadzi jednocześnie do naruszenia mieszczącego się w niedopuszczalnym działaniu na gruncie przepisu szczególnego leży w kompetencji innego organu - Prezes UOKiK, jak również Komisji Europejskiej, czy tez sądów powszechnych. Chociaż ustawa p.z.p. w części nawiązuje do zachowań regulowanych w przepisach innych ustaw, to zawsze zawiera szczególne odesłanie do tych przepisów, ze wskazaniem konsekwencji prawnych, jakie rodzą one na gruncie ustawy p.z.p.. W przypadku przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki, takie odesłanie nie zostało wprowadzone, a tym. samym dla zastosowania trybu znaczenie mają te przesłanki, które ustawodawca wprowadził wprost w p.z.p.

Niedozwolona pomoc publiczna: KIO 563/22 – zarzuty nr 11 i 12.

W odniesieniu do tego zarzutu, podobnie jak w przypadku zarzutu związanego z naruszeniem ustawy uokik, KIO uznała, iż przepisy p.z.p. w zakresie kompetencji organu orzekającego w pierwszej instancji w sprawach odwołań na czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ograniczone zostały do oceny zgodności decyzji z przepisami p.z.p.. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.112008 r., sygn. akt III SK 12/08.

Naruszenie zasad - zarzuty wspólne dla odwołań oznaczonych sygn. akt: KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 589/22.

Oddalając zarzuty KIO uznała, iż naruszenie zasad ogólnych zostało podniesione w zarzutach sformułowanych nie tyle, jako konsekwencja braku spełnienia przesłanek ustawowych do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c p.z.p., ale jako samodzielna podstawa dla uznania, iż czynność wyboru trybu (niezależnie od tych przesłanek), jako naruszająca podstawowe zasady, nie może być uznana za zgodną z p.z.p.. KIO podzieliła stanowisko zamawiającego prezentowane w odpowiedzi na odwołanie i wskazała, iż traktuje je jako własne. KIO podkreśliła, iż naruszenie zasad ustawowych w kontekście zarzutów wobec czynności i zaniechać zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga powiązania z konkretnym przepisem p.z.p. nakładającym na zamawiającego obowiązek określonego zachowania. Skoro ustawodawca ustalając przesłanki zamówienia in-house nie wprowadził żadnych dodatkowych warunków, w tym nakazujących ocenę skutków, jakie dla rynku właściwego może mieć udzielenie zamówienia jednemu podmiotowi z pominięciem innych uczestników rynku, żądania odwołujących nie miały podstawy prawnej. Zdaniem KIO ocena ewentualnego skutku, jaki dla rynku usług (...) miałaby mieć decyzja zamawiającego o realizacji zamówienia z wykorzystaniem własnej spółki, nie mieściła się w warunkach, od których spełnienia uzależnione zostało udzielenie zamówienia in-house. KIO wskazała, iż to wymogi jasno sprecyzowane przez ustawodawcę w odniesieniu do przesłanki in-house (art.214 ust. 1 p.z.p.) wyznaczają zamawiającemu granice swobody przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia wewnętrznego. Tym samym KIO nie odnosiła się do kwestii związanych z kształtowaniem się cen za odbiór odpadów w przetargach publicznych i oświadczenia (...) o utrzymaniu cen na poziomie nie przekraczającym średniej ceny ważonej, jakości świadczenia usług przez dotychczasowych wykonawców, w tym (...), czy też korzyści, jakie dla zabezpieczenia potrzeb zamawiającego (mieszkańców) miałoby udzielenie zamówienia spółce miejskiej z pominięciem trybu konkurencyjnego.

Braki ogłoszenia - zarzuty wspólne dla odwołań o sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 587/22.

KIO oceniła, iż zarzuty wobec treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie zasługiwały na uwzględnienie. Sposób przedstawienia informacji mógł mieć znaczenie dla wyniku sprawy wyłącznie w zestawieniu z zarzutem braku wykazania spełnienia przesłanki trybu, a nie jako samodzielna podstawa do podważenia czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. KIO podkreśliła, iż zamawiający zamieścił wszystkie niezbędne dane, na podstawie których odwołujący mogli sformułować zarzuty merytorycznie podważające stanowisko co dopuszczalności udzielenia zamówienia w formule in-house. Dodatkowe informacje, których brak był wytykany w uzasadnieniu zarzutów nie miały bezpośredniego wpływu na ocenę czynności zamawiającego w świetle przesłanek trybu i tym samym nie miały wpływu na wynik postępowania.

Pozostałe zarzuty z odwołania (...) (sygn. akt KIO 563/22).

Zarzuty te podlegały w całości oddaleniu. KIO podzieliła w tym zakresie stanowisko prezentowane przez zamawiającego (pkt od 152 do 157 oraz 161 i 162 odpowiedzi z 14 marca 2022 r.), które zasadniczo nie wymaga uzupełnienia. KIO oceniła, iż odwołujący formułując tak liczne zarzuty, zdaje się poszukiwał każdego możliwego argumentu, który mógłby chociaż pośrednio być przypisany do samego udzielenia zamówienia w formule zamówienia wewnętrznego, co jednak nie mogło doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Tylko zarzuty mające faktyczny związek z warunkami dotyczącymi in-house, w tym w szczególności dotyczące znaczenia, jakie dla wykazania spełnienia przesłanek miały okoliczności wskazane w ogłoszeniu i dokumentach przywołanych, mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a przez to, w przypadku ich zasadności prowadzić do uwzględnienia odwołania.

Odwołanie (...) sp. z o.o., w B. (sygn. akt KIO 574/22).

KIO uznała, iż odwołanie poza wskazaniem na naruszenie zmawiającego opisane ogólnie, jako dotyczące wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki i naruszenia przesłanek, nie zawiera żadnych podstaw faktycznych, które precyzowałyby która z przesłanek ustawowych nie zachodzi i na jakiej podstawie taka ocena miałaby być uzasadniona. Odwołujący jedynie w żądaniu nakazania unieważnienia czynności wskazał na naruszenie przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki. W świetle takiej konstrukcji odwołania KIO uznała, iż nie ma podstaw do ustalenia w jakim zakresie zarzuty kierowane są wobec decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki. KIO oceniając zarzut związana jest nie tylko wskazaniem na przepis prawa, ale również okolicznościami faktycznymi, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego. KIO uprawniona jest do oceny czynności zamawiającego jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.

Podsumowując całość rozważań Krajowa Izba Odwoławcza w części uznała zasadność zarzutów, w których zakwestionowane zostało spełnienie przesłanki ustawowej dla udzielenia zamówienia w formule in-house spółce (...), nad którą zamawiający, sprawuje kontrolę. Ponadto, mając na uwadze stanowisko zamawiającego, co do znaczenia usługi transportu odpadów, jako mogącej być zlecanej przez (...) podmiotom trzecim (na takich samych zasadach jak jest to przyjęte w umowach zawartych z (...) w trybie konkurencyjnym), KIO stwierdziła, iż decyzja o udzieleniu zamówienia in-house w tych okolicznościach nie mogła być utrzymana. Prowadziło to do uwzględnienia w części odwołań o sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 w części zarzutów wspólnych dotyczących przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki opisanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b p.z.p. oraz naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 9 p.z.p..

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i 4 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 r. grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania przez odwołującego wysokości 15.000,00 zł. w każdej ze spraw oraz koszty pełnomocników odwołujących i zamawiającego wykazane rachunkami złożonymi przed zamknięciem rozprawy. Izba w sentencji orzeczenia dokonała na podstawie art. 575 p.z.p. rozliczenia kosztów stron stosunkowo do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych.

Skargę od powyższego rozstrzygnięcia wywiódł zamawiający, zaskarżając Wyrok z dnia 16 maja 2022 r. w części, tj. w zakresie, w którym KIO uwzględniła odwołania o sygnaturach akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 i nakazała unieważnienie czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalszych czynności podjętych dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (nr referencyjny: (...)) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w W. (skarga nr 1 – zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 98/22).

Skarżący podniósł zarzuty naruszenia:

1. art. 505 ust. 2 p.z.p. przez przyznanie Związkowi (...) ( (...)), jako organizacji wpisanej na listę prowadzoną przez Prezesa UZP, o której mowa w ww. przepisie, uprawnienia do zaskarżenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, pomimo, iż uprawienie takie nie wynika ze wskazanego przepisu, a tym samym zaniechanie oddalenia odwołania (...) bez orzekania o zasadności jego zarzutów ewentualnie art. 538 pkt 2 p.z.p. przez zaniechanie odrzucenia odwołania (...) jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony,

2. art. 542 ust. 1 w zw. z art. 559 ust. 2 oraz w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. przez naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego - w szczególności postanowień Umowy Wykonawczej z dnia 12 grudnia 2017 r. w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów, zawartej pomiędzy Miastem i (...) („Umowa Wykonawcza”) - co skutkowało uznaniem przez KIO, że przychody uzyskiwane przez (...) od Miasta w ramach wykonywania Umowy Wykonawczej nie mogą być zakwalifikowane jako przychody z zadań powierzonych przez Miasto w zakresie, w jakim służą pokryciu kosztów przetworzenia odpadów w instalacjach obcych,

3. art. 542 ust. 1 w zw. z art. 559 ust. 2 oraz w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. przez naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego - w szczególności postanowień Umowy Wykonawczej - co skutkowało uznaniem przez KIO, że przychody uzyskiwane przez (...) ze sprzedaży energii pochodzącej ze spalania odpadów nie mogą być zakwalifikowane jako przychody związane z wykonywaniem zadań powierzonych przez Miasto,

4. art. 542 ust. 1 w z w. z art. 559 ust. 2 oraz w zw. z art 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. przez naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego - w szczególności postanowień umów dotyczących odbioru tzw. odpadów poCovidowych i treści Raportu Biegłego Rewidenta załączonego do Analizy Potrzeb i Wymagań sporządzonej przez zamawiającego - co skutkowało uznaniem przez KIO, że przychody uzyskane przez (...) wykonania umów na odbiór odpadów poCovidowych nie mogą być zakwalifikowane jako przychody związane z wykonywaniem zadań powierzonych przez Miasto,

5. art. 542 ust. 1 w zw. z art. 559 ust. 2, w zw. z art. 552 ust. 1 oraz w zw. z art. 214 ust. 9 p.z.p. przez naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego - w szczególności umów i wyliczeń przedłożonych przez (...) dotyczących potencjału transportowego Spółki - co skutkowało uznaniem przez KIO, że Spółka nie będzie w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia osobiście, a Zamawiający i (...) zamierzają naruszyć dyspozycję art. 214 ust. 9 p.z.p., pomimo składanych przez zamawiającego i (...) odmiennych deklaracji w tym przedmiocie,

6. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z ust. 5 p.z.p. przez jego niewłaściwą wykładnię i zastosowanie oraz uznanie, iż przepis ten nie pozwala na zaliczenie do sumy przychodów z zadań powierzonych uzyskiwanych przez (...) od Miasta - (i) przychodów z tytułu wykonywania Umowy Wykonawczej w zakresie, w jakim służą pokryciu kosztów przetworzenia odpadów w instalacjach obcych, (ii) przychodów z odbioru odpadów poCovidowych oraz (iii) przychodów ze sprzedaży energii pochodzącej ze spalania odpadów,

7. art. 214 ust. 9 p.z.p. przez jego niewłaściwą wykładnię I zastosowanie oraz uznanie, że przepis ten stanowi dodatkową przesłankę wszczęcia i prowadzenia postępowania z wolnej ręki, że został naruszony przez (...) i zamawiającego, a także że stanowi podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na tym etapie.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uwzględnienie skargi oraz zmianę wyroku KIO przez oddalenie wszystkich odwołań wskazanych powyżej, względnie odrzucenie odwołania (...) i oddalenie pozostałych, zmianę postanowień kosztowych zawartych w wyroku i orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego według jego wyniku, tj. obciążenie odwołujących pełnymi kosztami postępowania. Skarżący wniósł również o zasądzenie kosztów procesu, w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Przystępujący po stronie zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo (...) w W. sp. z o. o. w W. wniósł o uwzględnienie skargi.

Przeciwnik skargi (...) sp. z o. o. wniosła o odrzucenie skargi, z uwagi na niedoręczenie jej odpisu przeciwnikowi skargi (...) sp. z o. o., ewentualnie o oddalenie skargi oraz zasądzenie na rzecz (...) sp. z o. o. kosztów postępowania, w tym kosztów postępowania przed KIO według norm przepisanych.

Pozostali przeciwnicy skargi wnieśli o oddalenie skargi w całości i zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Stanowiska w sprawie nie zabrała J. Z..

Skargę od powyższego rozstrzygnięcia wywiódł również przystępujący po stronie zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., zaskarżając wyrok z dnia 16 maja 2022 r. w części uwzględniającej zarzuty Odwołujących (skarga nr 2 – zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 91/22).

Skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 5 p.z.p. oraz w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 p.z.p. w zw. z pkt 4 ppkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych (Dz.U. z 2020 r., poz. 2439), poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że skarżący nie spełnia wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej uznanie, że zamawiający w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości nie wykazał zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie zamówienia publicznego, podczas gdy skarżący spełnia wskazane przesłanki co zostało prawidłowo wykazane przez zamawiającego,

2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p., poprzez nieprawidłową, wykładnię pojęcia: „zadań powierzonych” i uznanie, że zadaniami takimi są tylko te wykonywane osobiście przez podmiot, któremu zamawiający zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia w trybie z wolnej ręki, kiedy to ustawodawca nie wprowadził definicji wskazanego terminu i nie ma przesłanek funkcjonalnych, aby interpretować wskazany termin tak jak dokonują tego odwołujący, a także poprzez uznanie, że spełnianie przesłanki art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. należy oceniać poprzez weryfikację faktycznej realizacji umów, kiedy pozostaje to poza dyspozycją wskazanej normy,

3. art. 214 ust. 9 p.z.p. oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w zw. z art. 214 ust. 9 p.z.p. oraz w zw. z art. 58 k.c. poprzez:

a) jego zastosowanie i wywiedzenie przesłanki dopuszczalności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki nieznanej ustawie tj. posiadania odpowiedniego potencjału, który umożliwiałby - oprócz świadczenia głównego usług odbioru odpadów - osobiste świadczenie usług w zakresie ich transportu, kiedy to powyższe przesłanki dopuszczalności zostały ujęte w zamkniętym katalogu w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a-c p.z.p.,

b) jego zastosowanie i uznanie, że wskazany przepis tj. art. 214 ust. 9 p.z.p. ma zastosowanie na etapie zawierania umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki i stanowi podstawę unieważnienia czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki jak i czynności następczych, kiedy to wskazany przepis ma zastosowanie do etapu realizacji umowy i nie było możliwe stwierdzenie jego naruszenia w chwili wyrokowania,

c) jego zastosowanie i uznanie za główny przedmiot zamówienia objęty zakazem powierzenia podwykonawcy, usług transportu odpadów z własnych punktów przeładunkowych Skarżącego do zewnętrznych instalacji, pomimo iż obowiązek spełnienia świadczenia jak i jego zakres nie jest pewny i znany na etapie postępowania,

4. art. 552 ust. 1 p.z.p., ewentualnie art. 542 ust. 1 p.z.p. poprzez brak uwzględnienia przez Izbę, że w toku postępowania złożono podparte dowodami stanowisko skarżącego, wskazujące na możliwość samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia, że Skarżący nie posiada wystarczającego potencjału,

5. art. 542 ust. 1 p.z.p. w zw, z art. 559 ust. 2 p.z.p. oraz w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11
lit. b p.z.p. przez naruszenie zasad swobodnej oceny dowodów i zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego - w szczególności:

a) postanowień Umowy Wykonawczej z dnia 12 grudnia 2017 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym i Skarżącym („Umowa Wykonawcza”) - co skutkowało uznaniem przez KIO, że przychody uzyskiwane przez skarżącego od zamawiającego w ramach wykonywania Umowy Wykonawczej nie mogą być zakwalifikowane jako przychody z zadań powierzonych przez zamawiającego w zakresie, w jakim służą pokryciu kosztów przetworzenia odpadów w instalacjach obcych,

b) postanowień Umowy Wykonawczej - co skutkowało uznaniem przez KIO, że przychody uzyskiwane przez skarżącego ze sprzedaży energii pochodzącej ze spalania odpadów nie mogą być zakwalifikowane jako przychody związane z wykonywaniem zadań powierzonych przez Zamawiającego,

c) postanowień umów dotyczących odbioru tzw. odpadów poCovidowych i treści Raportu Biegłego Rewidenta załączonego do Analizy Potrzeb i Wymagań sporządzonej przez zamawiającego - co skutkowało uznaniem przez KIO, że przychody uzyskane przez skarżącego związane z wykonaniem umów na odbiór odpadów poCovidowych nie mogą być zakwalifikowane jako przychody związane z wykonywaniem zadań powierzonych przez zamawiającego,

d) umów i wyliczeń przedłożonych przez skarżącego dotyczących potencjału transportowego skarżącego - co skutkowało uznaniem przez KIO, że skarżący nie będzie w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia osobiście, a zamawiający i skarżący zamierzają naruszyć dyspozycję art. 214 ust. 9 p.z.p., pomimo składanych przez zamawiającego i skarżącego odmiennych deklaracji w tym przedmiocie.

W oparciu o treść powyższych zarzutów skarżący wniósł o zmianę zaskarżanego wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie złożonych odwołań oraz o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego, a także o zasądzenie od odwołujących (Przeciwników skargi) na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zamawiający (...) W. (skarżący nr 1) poparł skargę i wniósł o jej uwzględnienie.

Postanowieniem z dnia 13 lipca 2022 r. Sąd Okręgowy w Warszawie połączył sprawę o sygn. akt XXIII Zs 91/22 ze sprawą o sygn. akt XXIII Zs 98/22 do ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia gdyż są one ze sobą w związku oraz postanowił prowadzić połączone sprawy pod sygn. akt XXIII Zs 98/22.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Sąd Okręgowy nie uwzględnił wniosków o skierowanie pytań prawnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ocenie Sądu Okręgowego treść wnioskowanych pytań nie znajduje odniesienia do przedmiotowego stanu faktycznego, jak również nie ma znaczenia dla wydania wyroku w niniejszej sprawie.

Za oddaleniem wniosku o skierowanie do TSUE pytania prawnego przemawia fakt, że udzielenie odpowiedzi na to pytanie nie wydaje się być koniecznym i niezbędnym do wydania wyroku w przedmiotowej sprawie. Głównym przedmiotem sprawy jest rozstrzygnięcie czy doszło do prawidłowego wyliczenia przychodów (...) pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego stanowiących podstawę do wykazania przesłanek umożliwiających zawarcia umowy w trybie in-house. Natomiast sformułowane pytania, mają prowadzić jedynie do czysto teoretycznego rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje natomiast, że nie jest w jego kompetencjach rozpatrywanie pytań o charakterze akademickim czy generalnym (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 16.07.1992 r., C-83/91, W. M. przeciwko (...) AG, EU:C: 1992:332, pkt 32; wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 26.03.2020 r., C-558/18 i C-563/18, Miasto Ł. przeciwko Skarbowi Państwa i in., EU:C:2020:234, pkt 53).

Nie zasługiwały na uwzględnienie również wnioski o odrzucenie skarg. Jak wynika bowiem z treści art. 580 ust. 2 p.z.p. na skarżącym ciąży obowiązek jednoczesnego przesłania odpisu skargi przeciwnikowi, jednakże na gruncie niniejszego postępowania wyrokiem z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (...) sp. z o.o. w B., sygn. akt KIO 574/22 (lit. D pkt. 1.1.). Wobec powyższego, skarga nie dotyczy odwołania tego wykonawcy, a co za tym idzie brak jest uzasadnienia dla twierdzenia, że również (...) należy zaliczyć do grona przeciwników skargi i doręczyć mu jej odpis. Jednocześnie Sąd Okręgowy w pełni zgadza się z treścią postanowienia Sądu Najwyższego z dn. 11 lutego 2016r. sygn. akt V CZ 90/15, które zachowuje swoją aktualność w obecnym stanie prawnym, gdzie wskazano, iż niedoręczenie odpisu skargi przeciwnikowi skargi stanowi formalny usuwalny brak skargi, którego nieuzupełnienie nie ma wpływu na skuteczność jej wniesienia i nie prowadzi do odrzucenia skargi.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

W ocenie Sądu Okręgowego, wniesione skargi zamawiającego oraz przystępującego po stronie zamawiającego nie zasługiwały na uwzględnienie jako bezzasadne.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów postawionych w odwołaniach, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalszych czynności podjętych dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny (...)) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w W.. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skarg sprowadzają się do prezentowania przez skarżących własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne.

Sąd Okręgowy co do zasady podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku z wyłączeniem możliwości uznania art. 214 ust. 9 p.z.p., za przesłankę warunkującą udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału zgodnie z art. 542 ust. 1 w zw. z art. 559 ust. 2 p.z.p.. W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Należy wskazać, że w zaskarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 21.5.2008 r., I ACa 953/07, niepubl.). Skarżący tymczasem nie wykazali, na czym miałyby w kontekście powyższego polegać naruszenia Izby, czy jej wadliwe rozumowanie. To że skarżący prezentują odmienną ocenę niż Izba nie może w żaden sposób decydować o wadliwości jej rozstrzygnięcia. W szczególności, w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącymi, że Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała zasadność zarzutów, w których zakwestionowane zostało spełnienie przesłanki ustawowej dla udzielenia zamówienia w formule in-house spółce (...) nad którą zamawiający sprawuje kontrolę.

Przechodząc wprost do oceny zarzutów podniesionych w obu skargach, Sąd Okręgowy wskazuje, iż zarzuty naruszenia prawa materialnego, podniesione w złożonych środkach ochrony prawnej zostaną omówione wspólnie, gdyż zostały zawarte zarówno przez (...) W. oraz Miejskie Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w W..

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest spełnienie przez zamawiającego przesłanek wynikających z art. 214 ust. 1 pkt 11 b) p.z.p. w stosunku do Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w W., co będzie przedmiotem rozważań Sądu Okręgowego. Bezsporne pozostawały ustalenia, w zakresie powierzenia (...) zadania polegającego na zagospodarowaniu odpadów, a także iż wyżej wymienione zadanie (...) wykonuje w instalacjach własnych w zakresie około 20% przychodów a w pozostałym zakresie zagospodarowania odpadów jest realizowane przez podmioty trzecie.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego publicznego osobie prawnej, jeśli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

W myśl z kolei przepisu art. 214 ust. 5 p.z.p. do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt. 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Skarżący, w złożonych środkach ochrony prawnej podnoszą, iż z uzasadnienia wyroku z dnia 16 maja 2022 r. wynika, iż Izba dokonała wykładni omawianych przepisów w sposób sprzeczny z ich literalnym brzmieniem, co doprowadziło do naruszenia podstawowej zasady wykładni prawa. Jednakże w ocenie Sądu Okręgowego powyższe regulacje należy interpretować nie tylko zgodnie z wykładnią językową, ale również celowościową, funkcjonalną, systemową, czy też pro unijną, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, gdzie Izba podniosła m. in., że sprowadzenie przychodu wyłącznie do ustalenia, czy zagospodarowanie mieści się w zakresie zadania powierzonego w Umowie Wykonawczej do realizacji przez (...), bez uwzględnienia sposobu, w jaki zagospodarowanie faktycznie było zapewnione, prowadziło do wypaczenia istoty relacji Miasto – Spółka, jako podmiotu którego zasoby pozwalają na wykonanie powierzonego zadania. Samo sprowadzenie przychodu do kategorii rachunkowej, tj. sposobu prezentacji w dokumentach finansowych, bez powiązania z faktyczną realizacją świadczenia, prowadzi do wypaczenia instytucji in-house i przesłanek wyłączających faktyczny udział w realizacji zadań własnych podmiotów, nad którymi zamawiający nie sprawuje kontroli.

Prezentowane przez skarżących stanowisko nie znajduje również poparcia w literaturze, gdzie podnosi się, iż Trybunał Sprawiedliwości UE w swoim orzecznictwie odwołuje się do wykładni językowej, systemowej, celowościowej oraz funkcjonalnej, przy czym główny nacisk wywiera na te ostatnie metody wykładni. Wykładnia celowościowo-funkcjonalna ma bowiem za zadanie odzwierciedlenie celu i funkcji danego przepisu, zatem najpełniej wyraża zamiar ustawodawcy unijnego1. Istotna jest także analiza znaczenia normy prawnej z uwagi na jej usytuowanie w systemie danego aktu prawnego czy systemu prawnego biorąc pod uwagę całokształt prawa UE, który konstytuuje zamówienia in-house jako wyjątek od zasady konkurencyjności.

Także w orzeczeniu z 10.04.1984 r., C-14/83, S. C. and E. K. v. Land (...), ECLI:EU:C: 1984:153, TSUE stwierdził, iż stosując prawo krajowe, w tym zwłaszcza przepisy wydane w celu wprowadzenia w życie dyrektywy, sąd krajowy jest zobowiązany interpretować prawo, uwzględniając brzmienie i cel dyrektywy. Zatem dokonując wykładni przesłanki przychodowej w przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowego kierował się wykładniami celowościowo-funkcjonalną, które oparte są na celach traktowych oraz na usytuowaniu tej instytucji w systemie prawa zamówień publicznych. Dokonując interpretacji omawianego przepisu, obierając się wyłącznie tak jak wnoszą skarżący na wykładni językowej, nie odnosząc jej do systemu zamówień publicznych, prowadziłoby do wypaczenia idei zamówień in-house.

Przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania podstawowego trybu konkurencyjnego muszą być interpretowane ściśle, bowiem stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 129 ust. 2 p.z.p. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane zawsze, natomiast udzielenie zamówienia publicznego w pozostałych trybach może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie. Tym samym udzielenie zamówienia w innym trybie, niż przetarg nieograniczony bądź ograniczony wymaga wykazania ziszczenia się określonych przesłanek ustawowych. Zgodnie bowiem z art. 16 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Z zasady przejrzystości postępowania wynika natomiast obowiązek należytego i starannego informowania o przyczynach wyboru trybu in-house oraz starannego uzasadnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że spełnione zostały odpowiednie przesłanki ustawowe. Zamówienie wewnętrzne jest bowiem sposobem wykonywania zadań przez zamawiających, jednak odrębnie niż ma to miejsce przy standardowych zamówieniach publicznych, zadania wykonuje się przy wykorzystaniu zasobów własnych i zasobów podmiotów ściśle od zamawiających uzależnionych, co jest kluczowe w odniesieniu do przedmiotowego postępowania. Z powyższego konsekwentnie wynika, że aby uzyskać zamówienie wewnętrzne, podmiot otrzymujący zamówienie musi dysponować zasobem do jego realizacji, zamawiający zaś udzielający takiego zamówienia musi mieć świadomość, że podmiot podległy jest zdolny do wykonania takiego zamówienia i takie zamówienie wykona.

Z uprzednich względów, decyzja o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, a więc trybie, który ze swojej natury wyłącza uczciwą konkurencję między wykonawcami, powinna być poprzedzona szczególnie wnikliwą analizą pod kątem zasadności tego trybu oraz ścisłą analizą spełnienia przesłanek ustawowych pozwalających na taki rodzaj zamówienia. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych C-20/01 i C-28/01, Komisja przeciwko Niemcom każdy wyjątek od stosowania tego obowiązku podlega w rezultacie wykładni zawężającej. Dalej wskazano, iż na podmiocie, który zamierza z niego skorzystać, spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo. Również w orzeczeniu z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03, (...) przeciwko G. B. i (...), Trybunał orzekł o konieczności stosowania wykładni zawężającej w odniesieniu do wyłączeń spod zasad udzielania zamówień publicznych.

Regulacje dotyczące tzw. zamówień in-house zostały wprowadzone do dyrektywy 2014/24/UE jako wyraz akceptacji utrwalonej linii orzeczniczej TSUE zapoczątkowanej przede wszystkim wyrokiem z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 (...) v. (...) i (...), Rec. 1999, s. I-8121.

W art. 12 dyrektywy klasycznej przewidziano szczegółowe przesłanki, których spełnienie wyłącza obowiązek stosowania dyrektywy do ich udzielenia. Ustawodawca unijny pozostawił państwom członkowskim swobodę decyzji co do tego, czy zamierzają przenieść wyłączenie z art. 12 dyrektywy klasycznej na grunt prawa krajowego. Jednocześnie zagwarantowana przez ustawodawcę unijnego swoboda państw członkowskich w kwestii przeniesienia przedmiotowego wyłączenia na grunt prawa krajowego oznaczała również możliwość transpozycji zamówień in-house przy jednoczesnym zaostrzeniu warunków jej stosowania. Implementując art. 12 dyrektywy klasycznej, przepisy art. 214 ust 1 pkt 11-13 p.z.p. regulują zamówienia udzielane przez podmioty z sektora finansów publicznych, tj. jednostki samorządu terytorialnego, organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa, sądy i trybunały, a także inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz podmioty prawa publicznego - osobom prawnym, jeżeli podmioty te (zamawiający) sprawują nad osobami prawnymi kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami.

W tym miejscu zasadnym jest odniesienie się do wyroku TSUE z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03, gdzie Trybunał podjął próbę doprecyzowania zakresu kontroli sprawowanej przez instytucję zamawiającą nad osobą prawną, której ma zostać udzielone zamówienie poprzez wskazanie, iż w odniesieniu do przedmiotu kontroli Trybunał w wyroku (...), ustanawiającym omawiany wyjątek, nie ograniczył jej do określonych decyzji kontrolowanej jednostki. Sama kontrola decyzji o udzielaniu zamówień ogólnie lub nawet konkretnej decyzji o udzieleniu zamówienia nie jest zatem wystarczająca. Mając na uwadze brzmienie i cel kryterium kontroli analogicznej do sprawowanej nad własnymi służbami, należy raczej wymagać możliwości całkowitej kontroli. Nie powinna się ona jednak ograniczać do strategicznych decyzji rynkowych, ale obejmować również poszczególne decyzje z zakresu zarządzania.

Jak wskazuje się w doktrynie w celu usunięcia wątpliwości dotyczących zakresu stosowania dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień publicznych ustawodawca unijny zdecydował się na doprecyzowanie w art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego podlegają wyłączeniu. W motywie [31] preambuły do dyrektywy 2014/24/UE znalazło się także stwierdzenie o konieczności rozstrzygnięcia wątpliwości zgodnie z zasadami określonymi w stosownym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Ustawodawca unijny podkreślił, iż celem unijnych regulacji nie jest ingerencja w swobodę organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań w drodze wykorzystania ich własnych zasobów lub poprzez współpracę z innymi podmiotami publicznymi - pod warunkiem, że tego rodzaju porozumienia nie skutkują zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców.2

W tym miejscu Sąd Okręgowy pragnie zauważyć, iż szczególnej uwagi wymaga ta część motywu [31] preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE, w której prawodawca wspólnotowy objaśnia, że zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi - akcentując kwestię wykonywania przez organy publiczne powierzonych im zadań poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów.

Dyrektywa 2014/24/UE w sposób czytelny wskazuje, iż unijna regulacja zamówień in- house ma umożliwiać wykonywanie tych zadań siłami własnymi podmiotu wewnętrznego. Warunku tego nie spełnia kontraktowanie realizacji zadania, którego dokona podmiot wewnętrzy, gdyż wówczas organ publiczny w myśl Dyrektywy 2014/24/UE nie wykona zadania przy pomocy zasobu własnego, lecz zakontraktuje zasób cudzy korzystając z pośrednictwa podmiotu wewnętrznego.

U podstaw wyłączenia zamówień udzielanych podmiotom wewnętrznym spod obowiązku stosowania reguł udzielania zamówień publicznych leży zatem przekonanie, że organy publiczne mają możliwość wypełniania ciążących na nich zadań w interesie publicznym własnymi środkami, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych, nienależących do ich służb.

Istotą bowiem omawianego przepisu jest wykazanie, że przychód pochodził z zadań powierzonych przez zamawiającego wykonawcy (...).

Poprzez „zadania powierzone” należy rozumieć zadania zlecone w różnej formie przez zamawiającego podległej osobie prawnej. Bez znaczenia pozostaje przy tym źródło przychodu, zlecający zadanie nie musi być jednocześnie płatnikiem za daną usługę. Do progu 90% działalności nie należy zatem zaliczać zadań pochodnych w formie dostaw, usług i robót budowlanych, z których spółka czerpie dodatkowy przychód. Jeśli przychody uzyskiwane przez spółkę dotyczą sfery objętej zadaniami powierzonymi, ale pozostają neutralne dla tych zadań (np. spółka gminna gospodaruje wysypiskiem śmieci i obok opłat za odbiór gminnych odpadów dodatkowo przyjmuje odpady od podmiotów trzecich za wynagrodzeniem), to taka działalność dodatkowa nie wchodzi w zakres wymaganych 90% działalności. Przez działalność w ramach „zadań powierzonych” należy rozumieć działalność niekomercyjną osób prawnych (tj. świadczoną na rzecz/w imieniu zamawiającego, który taką działalność tej osobie prawnej powierzył). Takie stanowisko zostało zawarte także w wyroku TSUE w sprawie (...), zgodnie z którym w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część działalności na rzecz instytucji zamawiającej, w szczególności na rzecz będących jego wspólnikami i kontrolujących go jednostek samorządu terytorialnego, do działalności tej nie należy zaliczać działalności zleconej temu podmiotowi przez organ administracji publicznej niebędący jego wspólnikiem na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które również nie są wspólnikami tego podmiotu ani nie sprawują nad nim kontroli.

Należy w z tym miejscu zwrócić uwagę na ustawę o samorządzie gminnym, gdzie w art. 6 ust. 1 wskazano, iż do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Z kolei w art. 7 ust. 1 u.s.g. wskazano, iż zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W tym przepisie wymieniono także otwarty katalog zadań własnych gminy, wśród których znalazły się sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz (pkt 3). Zgodnie z art. 9 ust. 1 u.s.g. w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. W ust. 4 tego przepisu wskazano, że zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gmin y, określone w art. 7 ust. 1, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.

Jak prawidłowo w tym zakresie ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza, świadczenie usług publicznych przez (...) na podstawie Umowy Wykonawczej odbywa się w granicach powierzenia dokonanego Uchwałą nr (...)Rady Miasta (...) W. z dnia 6 lipca 2017 r. w sprawie wyboru sposobu i formy wykonywania zadania własnego (...) W. polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 6068) oraz Aktem Założycielskim, zgodnie z którym celem (...) jest wykonywanie zadania własnego Miasta, w tym odbiór oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych – Usługa Publiczna.

Kluczowe bowiem w przedmiotowej sprawie było zakwalifikowanie przychodów pochodzących z zagospodarowania w zakresie, w jakim zagospodarowanie odpadów wykonywane było przez podmioty trzecie, a nie przez przystępującego po stronie zmawiającego. Odnosząc się bezpośrednio do treści Umowy Wykonawczej, wskazać należy, iż powierzenie (...) do realizacji zadania własnego gminy na podstawie Uchwały, w zakresie dotyczącym zagospodarowania odpadów, jedynie w części zakładało samodzielne zabezpieczenie potrzeb zamawiającego w tym zakresie zasobami własnymi (...). Powyższe wynika wprost z § 3 ust. 1 Umowy Wykonawczej z 12 grudnia 2017 r., gdzie wskazano, iż powierzana (...) usługa obejmuje także wyłanianie, jako zmawiający, podmiotów trzecich prowadzących instalacje do przetwarzania odpadów w zakresie, w jakim zagospodarowanie odpadów nie będzie następowało w instalacjach prowadzonych przez (...).

Wbrew twierdzeniom skarżących, główny przedmiot zamówienia obejmować będzie transport odpadów, ich przemieszczenie z miejsca wytworzenia do miejsca odzysku, unieszkodliwiania lub miejsca ich gromadzenia i jest nierozerwalnie związany z odbiorem odpadów (§ 2 ust. 1 pkt 3 umowy), dopiero wtedy dochodzi do wykonywania zadania własnego (...) W. polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych.

Należy wskazać, iż art. 214 ust. 9 p.z.p. nie stanowi samodzielnej przesłanki udzielenia zamówienia in-house, gdyż odnosi się on wprost do wykonawcy któremu udzielono już zamówienia. Zatem nie jest uzasadnione uznanie przez Izbę, w ocenie Sądu, że powołany przepis został naruszony przez (...) i zamawiającego oraz, że stanowi podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na tym etapie.

Jest on wyrazem szczególnego charakteru zamówień typu in-house i w swojej treści stanowi, że wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Jeśli danego zamówienia wewnętrznego osoba prawna nie jest w stanie wykonać samodzielnie lub nie wykonuje samodzielnie pomimo posiadania niezbędnych zasobów i podzleca zamówienie kolejnym podmiotom, to ze swojej istoty zamówienie wewnętrzne przestaje mieć taki charakter. Przekazanie realizacji zamówienia wewnętrznego podmiotom komercyjnym oznacza, że ze swojej istoty zamówienie wewnętrzne przestaje być takowym, a staje się zwykłym zamówieniem publicznym (mającym charakter komercyjny) udzielonym z ominięciem konkurencyjnych trybów p.z.p.3

Główny przedmiotem zamówienia są zasadnicze, przeważające zobowiązania, które cechują dane zamówienie, natomiast zobowiązania drugorzędne są świadczeniami ubocznymi, spełniającymi role instrumentalną względem świadczenia głównego, służącymi jego realizacji lub go uzupełniającymi.
Przy ustalaniu, co jest głównym przedmiotem zamówienia, zamawiający powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wartość poszczególnych świadczeń. Zatem mając na uwadze, iż głównym przedmiotem zamówienia w przedmiotowej sprawie pozostaje zagospodarowanie odpadów, to okoliczność, iż (...) uzyskuje tylko około 20% przychodów z działalności wykonywanej zasobami własnymi, wbrew twierdzeniom skarżących potwierdza fakt, iż nie jest możliwe uznanie samego odbierania odpadów główny przedmiotem zamówienia a pozostałe istotne elementy takie jak dalszy transport i utylizacja jako działalność uboczną, gdyż stanowią one integralną część tego zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu Okręgowego prawidłowo Krajowa Izba Odwoławcza, nie zaliczyła do omawianego wskaźnika art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) p.z.p., przychodów z zadań powierzonych uzyskiwanych przez (...) od zamawiającego z tytułu wykonywania Umowy Wykonawczej w zakresie, w jakim służą pokryciu kosztów przetworzenia odpadów w instalacjach obcych, przychodów z odbioru odpadów poCovidowych oraz przychodów ze sprzedaży energii pochodzącej ze spalania odpadów. Okolicznością bezsporną w sprawie był fakt uzyskania przedmiotowych przychodów w około 20 % z zasobów własnych (...), gdyż takie stanowisko wszystkie strony zajęły w trakcie trwania postępowania odwoławczego. Dopiero w piśmie z 16 października 2022r. i na rozprawie przed Sądem w dniu 19 października 2022r., skarżący zaczęli kwestionować prawidłowe ustalenia Izby w tym zakresie, wskazując, iż nie dokonała ona wyliczeń w jaki procencie (...) nie realizuje zadań powierzonych środkami własnymi. Zrzut ten składany przez strony na etapie postępowania skargowego w stosunku do faktów które nie były przez nie kwestionowane zarówno w postępowaniu odwoławczym jak i skardze jest spóźniony i podlega pominięciu.

Ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące braku możliwości zaliczenia przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej na rzecz osób trzecich , w poczet spełniania przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) p.z.p. są prawidłowe. Sprzedaż energii na rynku jest działalnością wykonywaną na rynku komercyjnym i wykraczającą poza regulacje gospodarki komunalnej i zadań użyteczności publicznej. Tym samym jest to typowa działalność, z której przychód nie powinien być brany pod uwagę z punktu widzenia omawianej przesłanki przychodowej. Sąd Okręgowy nie uwzględnił także zarzutu skarżących w zakresie zaliczenia przychodu z odbioru tzw. odpadów „poCovidowych”, gdyż nie wykazano, że są one objęte zakresem powierzenia. Izba prawidłowo wskazała, że (...) w sprawozdaniu finansowym za rok 2020 nie wykazało przychodu z realizacji tych umów jako części przychodów operacyjnych uzyskiwanych z umów z Miastem (...) W. (pkt V.1 Informacji dodatkowej do Sprawozdania finansowego). Z Raportu wynika jedynie, że pod określeniem umów na odbiór odpadów „poCovidowych” mieszczą się określone umowy. Zatem brak możliwości zweryfikowania założeń przyjętych do wyliczenia procentu działalności (...) dotyczącej zadania powierzonego, prowadzi do uznania, iż ta kategoria przychodu nie jest możliwa do zaliczenia. Należy także podkreślić, co twierdzą sami skarżący, iż przychody z kategorii odpadów „poCovidowych” oraz przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej stanowiły mniej niż 1 % omawianych przychodów, a zatem wartości te nie wpłynęły na możliwość ustalenia, że (...) uzyskało pożądany wskaźnik 90% przychodów.

Wymóg osobistego wykonania kluczowych części zamówienia jest założeniem, że podmiot otrzymujący zamówienie wewnętrzne jest samodzielnie zdolny do jego realizacji. W przypadku bowiem nieograniczonego dopuszczenia możliwości podwykonawstwa świadczeń wynikających z zadań powierzonych zamówieniem wewnętrznym, w sytuacji w której zamawiający podzlecaliby podmiotom trzecim wykonywanie uzyskanych zamówień w szczególnym, ograniczającym konkurencję trybie z wolnej ręki, mielibyśmy do czynienia z istotnym zagrożeniem dla prawidłowości funkcjonowania tego mechanizmu udzielania zamówień. Jak bowiem wskazano w poprzedniej części uzasadnienia, taka praktyka pozostawałaby w sprzeczności z wyjątkowym charakterem rozwiązania przyjętego w omawianych przepisach prawa zamówień publicznych oraz naruszałaby zasadę konkurencyjności przy zamawianiu dostaw, usług i robót budowlanych przez zamawiających i podmioty przez nich kontrolowane. Należy wskazać, iż podstawą i celem przedstawionych regulacji jest ochrona konkurencyjności.

Należy w tym miejscu odnieść się do opinii prawnych złożonych w sprawie, w zakresie możliwości zastosowania przepisów in-house do sytuacji, w której kontrolowana spółka nie prowadzi działalności wymaganej przez zamawiającego, tylko zleca większość takich czynności osobom trzecim. W szczególności warto zwrócić uwagę na orzeczenie, które zostało powołane w treści opinii sporządzonej przez prof. R. C., a mianowicie wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia z dnia 5 października 2017 r. (...) przeciwko „(...), gdzie w pkt. 79 podniesiono, iż instytucja zamawiająca może posługiwać się podmiotami instrumentalnymi wewnątrz przedstawionych już granic w celu zlecenia im pewnych zadań, które zasadniczo powinny być przedmiotem zamówienia publicznego, lecz są z niego zwolnione. Wyjątek ten nie jest sam w sobie kontrowersyjny z prawnego punktu widzenia, w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (i obecnie art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24). Jednakże w wypadku gdy samym podmiotom instrumentalnym brakuje wystarczających środków aby samodzielnie sprostać zleceniom instytucji zamawiającej i są zobowiązane korzystać z podmiotów trzecich, aby je zrealizować, znikają względy uzasadniające wyjątku in house i wychodzi na jaw w rzeczywistości ukryte (pod)zamówienie publiczne, w którego ramach instytucja zamawiająca nabywa poprzez pośrednika (podmiot instrumentalny) towary i usługi od podmiotów trzecich, bez stosowania dyrektyw, które powinny regulować jego udzielenie. Słusznie zatem dalej w treści omawianej opinii prawnej zostało wskazane, iż z orzecznictwa wynika jednoznacznie, że podmiot in-house musi sam realizować zamówienie w zakresie zadania głównego przedmiotu zamówienia, w przeciwnym razie dochodzi do nadużycia wyjątku, co prowadzi do obejścia zasady nakazującej realizację trybów konkurencyjnych. Analogiczne stanowisko zostało zaprezentowane również w opinii specjalistycznej prof. C. B..

Przychylając się do przedstawionej powyżej argumentacji Sąd Okręgowy z tych względów nie podzielił przeciwnego stanowiska zawartego w opiniach dr A. S.. Odnosząc się do natomiast opinii Prezesa UZP należy także wskazać, iż stanowi ona stanowisko w zakresie przedmiotowej regulacji a nie odnosi się do realiów niniejszej sprawy, zatem nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do zarzutu zamawiającego (sygn. akt XXIII Zs 98/22) w zakresie naruszenia art. 505 ust. 2 p.z.p. przez przyznanie Związkowi (...), jako organizacji wpisanej na listę prowadzoną przez Prezesa UZP, o której mowa w ww. przepisie, uprawnienia do zaskarżenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, należy wskazać, iż nie zasługiwał on na uwzględnienie. Skarżący, w złożonym środku ochrony prawnej podnosił, iż uprawienie takie nie wynika ze wskazanego przepisu, co powinno prowadzić do odrzucenia odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W pierwszej kolejności należy wskazać art. 505 ust. 2 p.z.p., który stanowi, iż środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 p.z.p., oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.

Natomiast art. 469 pkt 15 p.z.p. nakłada na Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych obowiązek prowadzenia i ogłaszania na stronie internetowej Urzędu listy organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. Jak wynika z informacji zawartej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie listy organizacji uprawnionych do wnoszenia odwołań, na mocy decyzji nr (...) Związek (...) w W. od dnia 8 maja 2018 r. posiada takie uprawnienie. Jak podniesiono w uzasadnieniu do projektu ustawy p.z.p, nowe obowiązki Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczą wspierania zamawiających w prawidłowym przeprowadzaniu postępowania oraz wykorzystaniu odpowiednich narzędzi, jakie daje im ustawa (zob. uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624).

Prawidłowo w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, iż po stronie podmiotu, jakim jest Związek (...) w W. nie zachodzi konieczność wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, jak w przypadku wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w doktrynie rolą podmiotów wskazanych w art. 505 ust. 2 Pzp jest przede wszystkim zapewnienie równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. O legitymacji organizacji przesądza nie sam fakt wpisu na listę, którego dokonanie jest czynnością materialno-techniczną, ale wydanie decyzji o wpisie, o której mowa w art. 470 ust. 2 p.z.p. 4.

Wbrew twierdzeniem zamawiającego przepis art. 130 ust. 1 pkt 1 Pzp nie stanowi definicji legalnej pojęcia „ogłoszenie wszczynające postępowanie" w ogóle nie posługuje się tym pojęciem w zakresie zamówień z wolnej ręki. Powołany przepis wskazuje tylko, że zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego.

Doktryna definiuje „ogłoszenie wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia" jako przekazanie do publikacji informacji o prowadzeniu postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający zamieścił w dniu 18.02.2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem (...) ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki.

(...) złożyło odwołanie od czynność wyboru trybu i wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, którą było ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. W ocenie Sądu czynność ta realizuje przesłanki art. 505 ust. 2 p.z.p., gdyż to ogłoszenie jest pierwsza czynnością zamawiającego skierowaną od innych podmiotów, umożliwiającym im skorzystanie ze środków ochrony prawnej.

Sąd Okręgowy wyraził swoje stanowisko odnośnie zarzutów podnoszonych przez strony, o ile miały one istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, zgodnie ze poglądem zawartym w wyroku SN z 29.10.1998 r., II UKN 282/98, OSNAPiUS 1999, Nr 23, poz. 758.

W tym stanie rzeczy, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy oddalił skargi osobno co do każdej z połączonych spraw, o czym orzekł w punkcie I. 1 oraz punkcie II. 1 wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 p.z.p.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., w zw. z art. 589 p.z.p. stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrali postępowanie skargowe w całości, dlatego też zostali obciążeni kosztami procesu poniesionymi przez przeciwników skarg w całości. O wysokości kosztów zastępstwa procesowego Sąd Okręgowy orzekł na mocy § 2 pkt 7 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej 12500 zł, biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zaskarżenia czyli wartość przedmiotu zamówienia. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należą do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając powyższe przepisy.

Aleksandra Komór Alicja Dziekańska Sylwia Paschke

1 A. Kowalczyk, A. Szymańska [w:] A. Kowalczyk, A. Szymańska, Zamówienia sektorowe. Komentarz, Warszawa 2022, Przedmowa, s. 33.

2 A. Sołtysińska [w:] H. Talago-Sławoj, A. Sołtysińska, Komentarz do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE [w:] Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Warszawa 2016, art. 12.

3 H. Nowak, M. Winiarz [red.[, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021.

4 P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 505

XXIII Zs 98/22

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE