Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 kwietnia 2014 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący – Sędzia SO Beata Stachowiak ( spr)

Sędziowie: Sędzia SO Urszula Kubowska-Pieniążek

Sędzia SO Jolanta Bojko

Protokolant Elżbieta Biała

po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia 2014 r. we Wrocławiu

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółka z o.o. z siedzibą w W.

przeciwko W. L.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Krzyków we Wrocławiu

z dnia 11 marca 2013 r.

sygn. akt I C 1060/11

I . oddala apelację;

II . zasądza od pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 300 zł kosztów

postępowania apelacyjnego;

III . nakazuje pozwanej, aby uiściła na rzecz Skarbu Państwa- Sąd Rejonowy dla

Wrocławia-Krzyków kwotę 858,65 zł tytułem zwrotu wydatków sądowych.

Sygn. akt II Ca 651/13

UZASADNIENIE

Zaskarżonym orzeczeniem Sąd Rejonowy zasądził od pozwanej W. L. na rzecz strony powodowej (...) sp. z o. o. we W. kwotę 4 192,63 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 05.01.2010r. do dnia zapłaty; zasądził od pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 1427 zł tytułem zwrotu kosztów procesu i nakazał pozwanej, aby uiściła na rzecz Skarbu Państwa kwotę 695,06 zł tytułem zwrotu wydatków sądowych.

Podstawę rozstrzygnięcia Sądu Rejonowego stanowiły następujące ustalenia faktyczne:

Pozwana W. L. od 1977 r. jest odbiorcą gazu dostarczanego do lokalu mieszkalnego położonego w W. przy ul. (...). Do 2000 r . gazomierz znajdował się w mieszkaniu pozwanej położonym w W. przy ul. (...) .W 2000 r. gazomierz przeniesiono z mieszkania pozwanej na korytarz klatki schodowej. W tym czasie w mieszkaniu pozwanej zainstalowane były: kuchenka gazowa 4-palnikowa z piekarnikiem i gazowy przepływowy pogrzewacz wody (...). W dniu 09.08.2004 r. dokonano wymiany dotychczasowego gazomierza o nr (...) i stanie licznika (...) na fabrycznie nowy gazomierz o numerze (...) ze stanem licznika „0”. Gazomierz oplombowano dwiema plombami laserowymi. Gazomierz zamontowano na korytarzu w klatce schodowej budynku. Wskazano, że odbiorniki gazowe w mieszkaniu pozwanej to kuchenka 4-palnikowa z piekarnikiem i przepływowy pogrzewacz wody (...). W dniu 01.09.2009 r. upoważnieni przedstawiciele (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. R. Ł. i A. C. przeprowadzili w lokalu pozwanej kontrolę mającą na celu sprawdzenie prawidłowości odbioru gazu. Przy kontroli była obecna pozwana W. L. oraz jej mąż H. L.. Podczas kontroli przedstawiciele strony powodowej dokonali sprawdzenia gazomierza, plomb, rodzaju i ilości odbiorników gazu oraz instalacji. Ustalono, że stan liczydła gazomierza wynosił (...). Odbiornikami gazu były: kuchenka z czterema palnikami i piekarnikiem oraz piec kąpielowy o mocy 17,4 kW. W toku kontroli stwierdzono zniekształcenie dolnej części plomby legalizacyjnej mechanizmu liczącego gazomierza, brak cech

legalizacyjnych oraz górnej części plomby legalizacyjnej mechanizmu liczącego, widoczne ślady zadrapań farby w dolnej części budki liczydła oraz na obudowie gazomierza przy budce liczydła. Ustalono, że gazomierz ustawiony był w korytarzu klatki schodowej, w miejscu ogólnie dostępnym; gazomierz nie posiadał szafki technicznej; brama wejściowa na klatkę schodową była zamykana i posiadała domofon; drzwi od podwórza były zamykane na klucz. W chwili kontroli zawory przed urządzeniami gazowymi były otwarte, a urządzenia gazowe czynne. Na podstawie twierdzeń pozwanej ustalono, iż na stałe w mieszkaniu przebywały dwie dorosłe osoby, a lokal ogrzewany był piecem na paliwo stałe, pozwana posiadała zapas opału - ok. 1,5 m3 drewna oraz ok. 1,5 t węgla. W związku z podejrzeniem nielegalnego poboru gazu, gazomierz został przez kontrolerów zdemontowany, umieszczony w foliowym worku, który oplombowano i zabrany do badania. Kontrolerzy wykonali fotografie pieca kąpielowego, pieca na paliwo stałe, gazomierza, wiązania po gazomierzu oraz budynku. Protokół kontroli pozwana podpisała bez zastrzeżeń. Na karcie dodatkowej protokołu pozwana zgłosiła nielegalny pobór gazu przy ul. (...). Następnie strona powodowa przekazała gazomierz do ekspertyzy jego producentowi - (...) S.A. z siedzibą w T.. Producent stwierdził, że gazomierz dostarczony został w zaplombowanym, nienaruszonym worku. Badania metrologiczne przeprowadzono w obecności przedstawiciela Obwodowego Urzędu Miar w T.. Ustalono, że błędy wskazań gazomierza przekraczają wartości dopuszczalne. Stwierdzono brak odcisku cech (...) Miar na plombie legalizacyjnej liczydła gazomierza, ściętą dolną część plomby legalizacyjnej liczydła gazomierza, brak wkładki ochronnej liczydła, brak lewego zaczepu tabliczki liczydła, przyklejenie tabliczki liczydła do ramki liczydła i widoczne zarysowania tabliczki liczydła, brak 5 sztuk przerzutek w liczydle, pokaleczone bieżnie czarnych bębenków cyfrowych liczydła, wyłamane czopy zabierające w bębenku cyfrowym liczydła wskazującym tysiące m3, pokaleczoną powierzchnię bębenka cyfrowego liczydła wskazującego setne części m3, na bębenku początkowym liczydła widoczne pozostałości bliżej nieokreślonej substancji klejącej, przesunięcie liczydła gazomierza do zębnika napędowego gazomierza, co spowodowało blokowanie pracy mechanizmu liczydła i stanowiło przyczynę zaniżonych wyników metrologicznych. Stwierdzono, że opisane uszkodzenia są wynikiem ingerencji osób niepowołanych; usunięcie plomby liczydła gazomierza umożliwia uzyskanie dostępu do mechanizmu liczydła i zaniżenie wskazań ilość zużywanego gazu. Obwodowy Urząd Miar w T. w dniu

20.10.2009 r. sporządził świadectwo ekspertyzy gazomierza, w którym stwierdził, iż gazomierz nie spełnia wymagań technicznych – błędy wskazań gazomierza przekraczają błędy graniczne dopuszczalne w użytkowaniu i nie może on być użytkowany. Stwierdzono, że mechanizm gazomierza funkcjonuje; brak jest odcisku cech legalizacyjnych, plomba jest luźno włożona w uszko osłony liczydła, dolna część plomby jest w połowie odcięta. Ustalono, iż przy obciążeniu 2Qmin = 0,08 m3/h błędy wskazań gazomierza wynoszą -55,0%, przy obciążeniu 0,2Qmax. = 1,2 m3/h wynoszą -55,35%, przy obciążeniu Qmax= 6,0 m3/h wynoszą -52,6%. W dniu 21.12.2009 r. strona powodowa sporządziła notę obciążeniową, w której obciążyła pozwaną obowiązkiem zapłaty kwoty 4 001,63 zł tytułem opłaty taryfowej za nielegalnie pobrany gaz z terminem płatności na dzień 04.01.2010 r. oraz notę obciążeniową na kwotę 191 zł tytułem opłaty za uszkodzenie gazomierza z terminem płatności na dzień 04.01.2010 r. Pismami z dnia 27.05.2010 r., 21.06.2010 r. i 06.05.2011r. strona powodowa wezwała pozwaną do zapłaty dochodzonej kwoty, jednakże pozwana odmówiła zapłaty. Cena referencyjna gazu we wrześniu 2009 r. wynosiła 1,0671 zł/1m3. W lokalu przy ul. (...) w W. znajdowały się 2 odbiorniki gazowe: kuchenka 4-palnikowa z piekarnikiem oraz pogrzewacz wody. Gazomierz o nr fabr. (...) jest technicznie niesprawny. Nie posiada on odcisku cech (...) Miar na plombie legalizacyjnej gazomierza, brakuje wkładki ochronnej liczydła i lewego zaczepu tabliczki liczydła; tabliczkę liczydła przyklejono do ramki liczydła, pokaleczono bieżniki czarnych bębenków gazomierza; wyłamano czopy zabierające w bębenku cyfrowym liczydła wskazującym tysiące m3; powierzchnię bębenka cyfrowego wskazującego setne części m3 pokaleczono; na bębenku początkowym liczydła widoczne są ślady pozostałości substancji klejącej; liczydło gazomierza przesunięto w lewo do zębnika napędowego, co spowodowało blokowanie pracy mechanizmu liczydła; widoczne są zadrapania na uszku pokrywy mechanizmu liczydła. Uwzględniając zamontowane w lokalu przy ul. (...) w W. urządzenia gazowe, pobór gazu odbywa się w obszarze Q=0,08-1,2 m3/h, co powoduje błąd wskazań gazomierza -55,17%. Zgodnie ze wskazaniami gazomierzy zainstalowanych w mieszkaniu pozwanej w okresie od 09.08.2004r. do 19.01.2005r. pozwana zużyła 71 m3 gazu, od 19.01.2005r. do 01.10.2006r. - 162 m3, od 01.01.2006r. do 07.11.2006r.- 132 m3, od 07.11.2006r. do 04.11.2007r.- 98 m3, od 05.11.2007r. do 12.11.2008r.- 102 m3, od 12.11.2008r. do 01.09.2009r.- 58 m3, od 02.09.2009r. do 03.11.2009r.- 38 m3, od 04.11.2009r. do 08.11.2010r.- 196 m3, od

09.11.2010r. do 21.11.2011r.- 150 m3. Decyzją z dnia 07.05.2009r. Prezes Urzędu Regulacji Energetyki zatwierdził ustaloną przez stronę powodową Taryfę nr 2 dla usług dystrybucji paliwa gazowego, obowiązującą do dnia 31.03.2010r. W myśl pkt 8.8.1 c) tej taryfy za nielegalne pobieranie paliwa gazowego uważa się pobieranie paliwa gazowego poprzez ingerencję w układ pomiarowo-rozliczeniowy, mającą wpływ na zafałszowanie pomiarów dokonywanych przez ten układ. W myśl pkt 8.8.2 taryfy w przypadku stwierdzenia nielegalnego poboru gazu, operator obciąża pobierającego opłatą stanowiącą pięciokrotność iloczynu ceny referencyjnej gazu, obowiązującej w miesiącu stwierdzenia nielegalnego poboru, oraz ryczałtowej ilości nielegalnie pobranego paliwa gazowego. W myśl pkt 8.8.3 taryfy dla kuchenki gazowej czteropalnikowej z piekarnikiem ilość ryczałtowa nielegalnie pobranego paliwa gazowego wynosi 250 m3, natomiast w przypadku podgrzewacza wody - 500 m3. W myśl pkt 8.8.5 taryfy w przypadku wymiany, montażu, demontażu uszkodzonego lub zniszczonego przez odbiorcę gazomierza lub innego urządzenia pomiarowego odbiorcę obciąża się obowiązkiem uiszczenia ceny nabycia nowego gazomierza lub innego urządzenia pomiarowego obowiązującej w dniu jego montażu powiększonej o kwotę 60 zł rekompensującej koszty związane z jego montażem lub demontażem i założeniem plomb zakładowych. Decyzją z dnia 30.12.2002r. Prezes Urzędu Regulacji Energetyki udzielił (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. koncesji na przesyłanie i dystrybucję paliw gazowych na okres od 01.01.2003r. do 01.01.2013r. Budynek przy ul. (...) w W. jest 2-piętrowy; na każdym piętrze są po 2 mieszkania. Mieszkanie pozwanej znajduje się na drugim, ostatnim piętrze. Sąsiednie mieszkanie od kilku lat jest niezamieszkałe. W lokalu nr (...) pozwana mieszka wraz ze swoim mężem. Na podstawie powyższych ustaleń faktycznych Sąd Rejonowy uznał, iż powództwo zasługiwało na uwzględnienie. Bezspornym w sprawie był fakt, że pozwaną łączyła ze stroną powodową umowa o dostarczanie gazu do lokalu mieszkalnego położonego w W. przy ul. (...). Na podstawie karty zgłoszenia Sąd ustalił, iż w dniu 09.08.2004r. dla lokalu pozwanej został założony fabrycznie nowy licznik poboru gazu o nr (...), ze stanem licznika „0”, który to gazomierz został zaplombowany dwiema plombami laserowymi: na wejściu i na wyjściu. Poprzedni licznik o nr (...), został zdjęty ze stanem liczydła (...). W ocenie Sądu pierwszej instancji strona powodowa wykazała dowodami z protokołu kontroli z dnia 01.09.2009r., zeznań świadków M. K., A. C. i R. Ł., fotografii

gazomierza oraz przesłuchania pozwanej , iż podczas kontroli w dniu 01.09.2009 r. stwierdzono zniekształcenie dolnej części plomby legalizacyjnej mechanizmu liczącego gazomierza, brak cech legalizacyjnych oraz górnej części plomby legalizacyjnej mechanizmu liczącego, widoczne ślady zadrapań farby w dolnej części budki liczydła oraz na obudowie gazomierza przy budce liczydła. Z kolei z pisma (...) S.A. z dnia 27.10.2009 r. ,zeznań świadka R. O. oraz świadectwa ekspertyzy z dnia 20.10.2009 r. sporządzonego przez Obwodowy Urząd Miar w T. wynika , iż gazomierz ten został uszkodzony w taki sposób ,że zaniżał wskazania ilości zużywanego przez pozwaną gazu . Gazomierz nr (...) nie spełnia wymagań technicznych – błędy wskazań gazomierza przekraczają błędy graniczne dopuszczalne w użytkowaniu i nie może on być użytkowany. Przy obciążeniu 2Q. = 0,08 m3/h błędy wskazań gazomierza wynoszą -55,0%, przy obciążeniu 0,2Q.. = 1,2 m3/h wynoszą -55,35%, przy obciążeniu Q.= 6,0 m3/h wynoszą -52,6%. Takie błędy wskazań gazomierza przekraczały wartości dopuszczalne. Fakt uszkodzenia gazomierza potwierdził w swej opinii także biegły sądowy T. J., który stwierdził, iż gazomierz jest technicznie niesprawny, uszkodzenia powstały na skutek ingerencji, a nie samoistnie, zaś uwzględniając zamontowane w lokalu przy ul. (...) w W. urządzenia gazowe, pobór gazu odbywa się w obszarze Q=0,08-1,2 m3/h, co powoduje błąd wskazań gazomierza in minus 55,17%. W ocenie Sądu opinia biegłego T. J. była prawidłowa i rzetelna, a wyprowadzone w niej wnioski zostały uznane za logiczne i wyczerpująco uzasadnione. W tej sytuacji Sąd Rejonowy stwierdził , iż w okresie między 09.08.2004 r. a 01.09.2009 r. w lokalu przy ul. (...) w W. doszło do nielegalnego poboru gazu. Pozwana ponosi odpowiedzialność za nielegalny pobór gazu, gdyż to ona była odbiorcą gazu, a ingerencja w układ pomiarowo-rozliczeniowy powodowała zafałszowanie pomiarów dokonywanych przez gazomierz, zaniżając je o 55,17 %. Sąd Rejonowy wskazał również ,iż wbrew zarzutom pozwanej strona powodowa nie musi dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych . Przeciwnie z treści art. 57 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne wynika ,iż w wypadku nielegalnego pobierania energii przedsiębiorstwo energetyczne ma do wyboru dwie możliwości: pobranie opłaty w wysokości określonej w taryfach za nielegalnie pobraną energię albo dochodzenie odszkodowania na zasadach ogólnych. W niniejszej sprawie strona powodowa mogła, zatem skutecznie domagać się od pozwanej opłaty taryfowej. W ocenie Sądu pierwszej instancji należało przyjąć, iż to albo sama pozwana, albo osoba

działająca na jej zlecenie i w jej interesie dokonała ingerencji w układ pomiarowy, tylko, bowiem pozwana mogła odnieść korzyść z ingerencji w układ pomiarowy powodującej zaniżenie wskazań liczydła. Sprawca tej ingerencji podjął kroki mające na celu zatuszowanie faktu ingerencji (np. przyklejenie tabliczki liczydła do ramki liczydła, włożenie plomby w uszko osłony liczydła), w tym zaś interes mogła mieć tylko pozwana. Nie zmienia tej oceny fakt, iż gazomierz umieszczony był na klatce schodowej, albowiem – jak zeznała pozwana – mieszkanie pozwanej znajduje się na ostatnim piętrze; na piętrze są tylko 2 lokale mieszkalne, przy czym mieszkanie obok lokalu pozwanej jest od kilku niezamieszkałe, zaś wejście do klatki schodowej jest zamykane. W tym okolicznościach za niewiarygodne Sąd Rejonowy uznał zarzuty pozwanej, że ingerencji w gazomierz na korzyść pozwanej dokonały osoby trzecie, nieznane pozwanej. Nadto na pozwanej spoczywał ciężar wykazania, że nielegalne pobieranie paliw lub energii wynikało z wyłącznej winy osoby trzeciej, za którą odbiorca nie ponosi odpowiedzialności, a pozwana nie przedstawiła żadnego dowodu na tę okoliczność. Strona powodowa uprawniona była do żądania od pozwanej opłaty wynikającej z taryfy. Strona powodowa prawidłowo obliczyła wysokość odszkodowania na podstawie taryfy dla usług dystrybucji paliw gazowych nr 2 przy przyjęciu ,iż w mieszkaniu pozwanej znajdowała się kuchenka gazowa 4-palnikowa z piekarnikiem oraz podgrzewacz wody .Zgodnie z wyliczeniami przeprowadzonymi przez biegłego T. J., który szczegółowo określił rzeczywiste możliwości pobierania paliwa gazowego przez pozwaną, wynikające z mocy i rodzaju zainstalowanych odbiorników, z uwzględnieniem przeciętnych ilości, jakie potrzebne były do gotowania i podgrzania wody w mieszkaniu pozwanej w tym czasie, na skutek ingerencji w układ pomiarowy, wskazania licznika zaniżone były o 55,17%. Mając na uwadze tę okoliczność oraz fakt, że licznik wykazał zużycie paliwa w wysokości 623 m3 Sąd Rejonowy stwierdził, że gazomierz wykazał jedynie 44,83% paliwa, jakie przez niego przepłynęło. Pozostałe 55,17% nie zostało opomiarowane. Oznacza to, że rzeczywisty pobór gaz wyniósł 1.389,69 m3 (1.389,69 x 44,83% = 623). Licznik wskazywał, bowiem pobór tylko 44,83% przepływającego przez niego paliwa (skoro błąd pomiaru to zaniżenie o 55,17%). Przyjąć, zatem należało, iż w okresie od 09.08.2004 r. do 01.09.2009r. pozwana mogła zużyć 1 389,69 m3 gazu, z czego zapłaciła jedynie za 623 m3. Pozostała ilość gazu, tj. 766 m3 (.1389,69 – 623 = 766 m3) przewyższa nawet przyjętą w taryfie ryczałtową ilość 750 m3. Uwzględniając treść pkt 8.8.5 taryfy, strona powodowa zasadnie też obciążyła pozwaną obowiązkiem zapłaty

odszkodowania za uszkodzenie gazomierza w sposób wyłączający możliwość jego dalszej eksploatacji. Wysokości tej opłaty pozwana nie kwestionowała. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c.

W apelacji od całości powyższego wyroku pozwana podniosła następujące zarzuty:

1) zarzut obrazy prawa procesowego, a to art. 233 §1 k.p.c. poprzez nierozważenie wszechstronne zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności:

- uznanie za wiarygodny protokołu kontroli gazomierza w sytuacji, gdy kontrola ta nastąpiła z inicjatywy powódki, a kontrolę sporządziła osoba mająca interes majątkowy w wykazaniu nieprawidłowości w zużyciu gazu;

- nieustalenie, w jakim celu pozwana miałaby dokonywać przeróbki licznika, skoro szacunkowe koszty takiej operacji sięgają około 500 zł, a roczny koszt zużycia przez pozwaną gazu wynosi około 400 zł, zaś w okresie od 2008 r. do 2013 r. pozwana ponosiła takie same rachunki za zużycie gazu i gdyby miała zużyć większą ilość gazu od 2009 r. to wskazania zużycia byłyby wyższe niż dotychczas;

- pominięcie okoliczności, że pozwana nie posiada instalacji gazowej, a jej lokal wyposażony jest w dwupalnikową kuchenkę gazową, a zatem nie mogła zużyć wskazanej ilości gazu;

- przyjęcie, że roszczenie zostało udowodnione, mimo iż powódka nie wykazała, jaką ilość gazu pozwana nielegalnie pobrała;

2) zarzut obrazy prawa procesowego, a to art. 505 ³ § 2 k.p.c. w zw. z art. 130 ¹ k.p.c. poprzez połączenie w jednym pozwie dwóch roszczeń z odrębnych podstaw tj. odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy w związku ze zużyciem gazu i z czynu niedozwolonego w związku ze zniszczeniem gazomierza

3) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że pozwana otrzymała nowy gazomierz ze stanem zużycia „O”, podczas gdy z protokołu z dnia 9.08.2004 r. wynika, że stan zużycia wyniósł „03183 m ³”.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu według norm przepisanych za obie instancje.

Sąd Odwoławczy podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Rejonowy, uznając je za własne, a nadto dokonał ich uzupełnienia:

W kolejnych latach zarejestrowane przez gazomierz nr (...), a następnie nr (...) i nr (...) zużycie gazu wyniosło w roku umownym : 1999-2000 – 185 m ³, 2000-2001

– 98 m ³, 2001-2002 – 131 m ³, 2002-2003 – 95 m ³, 2003-2004 – 109 m ³,2004-2005 – 167 m ³ ,2005-2006 – 155 m ³ ,2006-2007 – 99 m ³ , 2007-2008- 99 m ³ ,2008-2009-107 m ³ ,2009-2010 – 190 m ³,2010-2011-145 m ³ ,2011-2012-145 m ³,.

Dowód : - faktury VAT za lata 2000-2005 – k. 330-360;

- opinia uzupełniająca – k 393-404.

Wskazania gazomierza za okres od 09.08.2004 r. do 01.09.2009 r. były zaniżone i wyniosły 623 m ³, będąc obarczone 55,17% - owym błędem. Rejestry wodomierzy nr (...) i (...) tuż po ich zamontowaniu wskazywały większe zużycie pobieranego gazu od wskazań w dalszych okresach eksploatacji.

Wskazania zużycia gazu w okresie od 2003 r. do 09.08.2004 r. i od 5.11.2007 r. do 3.09.2009 r. były adekwatne do eksploatacji gazu w kuchence jednego palnika o mocy 1,45 kW w czasie około 2 godzin na dobę bez używania gazowego przepływowego podgrzewacza wody użytkowej. Wykazywane przez uszkodzony gazomierz zużycie gazu przez pozwaną w latach 2004-2009 było znacznie niższe od zużycia normatywnego w lokalu o podobnym przeznaczeniu .Zużycie to było szczególnie niskie w 2007 r. Wielkość zużycia paliwa gazowego w tym okresie nie stwarzała możliwości przygotowania posiłków i produkcji ciepłej wody użytkowej .

Uszkodzony gazomierz nie mógł rejestrować prawidłowego poboru paliwa .

Dowód : - opinia uzupełniająca – karta 393-404, k.441.

Sąd zważył, co następuje:

Apelacja była całkowicie niezasadna.

Sąd pierwszej instancji poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne ,które Sąd Okręgowy przyjął za swoje ,i dokonał należytej oceny materiału dowodowego .Mając jednak na uwadze stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r., sygn. III CZP 107/09 , iż przedsiębiorstwo energetyczne może obciążyć odbiorcę energii elektrycznej opłatami określonymi w art. 57 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. Nr 54, poz. 348 z późn. zm.) tylko wtedy, gdy taka energia została rzeczywiście pobrana ,Sąd drugiej instancji zgodnie z art.382 k.p.c. przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe z faktur sprzedaży paliwa gazowego za okres od 2000 r. do 2013 r. z tytułu opłat za eksploatację gazu przez pozwaną, jak również dowód z uzupełniającej opinii biegłego.

Dowody te dały podstawę do ustalenia ,iż w okresie ,kiedy pozwana miała zamontowany licznik nr (...) doszło faktycznie do nielegalnego poboru gazu .

Dowody w postaci faktur VAT nie były przez pozwaną kwestionowane ,co pozwoliło na uznanie ich mocy dowodowej, co do ilości gazu wykazywanego przez kolejne gazomierze zamontowane odpowiednio w latach 2000-2004 –nr (...) ,2004-2009 –nr (...) , 2009-2013 –nr (...) . Pozwana nie podważyła wiarygodności opinii biegłego sądowego ani sporządzonej w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji, ani opinii uzupełniającej opracowanej w postępowaniu apelacyjnym .Biegły poddał szczegółowej analizie wszystkie zgromadzone w sprawie dowody dotyczące wykazanego zużycia gazu w poszczególnych okresach czasu z uwzględnieniem danych dotyczących zużycia w gospodarstwie pozwanej zimnej wody ,norm urzędowych określającymi przeciętne zużycie wody , rodzaju urządzeń gazowych posiadanych przez pozwaną , ilości osób zamieszkujących w lokalu w spornym okresie i na tej podstawie zaprezentował spójne i logiczne wnioski .

Jednocześnie biegły wyczerpująco ustosunkował się do wszystkich zarzutów zgłoszonych przez pozwaną w piśmie z dnia 28.01.2014 r. W szczególności biegły wyjaśnił ,iż przyjął do obliczeń pewne założenia dotyczące zużycia wody ,które wynikały z danych przekazanych przez pozwaną .Ponieważ jednak nie zostały biegłemu udostępnione materiały źródłowe –faktury czy rachunki dokumentujące zużycie wody ,biegły oparł swoje wyliczenia na normach urzędowych ,przyjmując przy tym wielkość dolną graniczną zużycia wody wynosząca 40 l/dobę/osobę. Postępowanie biegłego w tym zakresie należało w pełni zaakceptować . Z dokonanych przez biegłego w oparciu o powyższe założenia wyliczeń wynika ,iż wskazywane przez uszkodzony licznik zużycie gazu odpowiadałoby korzystaniu przez pozwaną jedynie z jednego palnika kuchenki gazowej przez dwie godziny dziennie ,bez używania gazowego przepływowego podgrzewacza wody użytkowej .Zatem taka ilość paliwa gazowego nie stwarzała możliwości przygotowania posiłków i produkcji cieplej wody użytkowej . Nie jest przy tym zrozumiały zarzut apelacyjny ,iż pozwana nie posiadała ”instalacji gazowej” ,a jedynie korzystała z kuchenki dwupalnikowej.

Z protokołu kontroli z 01.09.2009 r. oraz zeznania świadka A. C. wynika jednoznacznie ,iż w lokalu pozwanej zamontowana była kuchenka gazowa czteropalnikowa z piekarnikiem oraz gazowy przepływowy podgrzewacza wody użytkowej .Faktom tym pozwana w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji nie przeczyła .Przeciwnie już na pierwszej rozprawie mąż pozwanej, jako jej pełnomocnik

oświadczył ,iż urządzenia znajdujące się w lokalu to kuchenka gazowa i junkers, a okoliczność tę pozwana przyznała w swoim przesłuchaniu (k.133 akt) .

Dodać przy tym należy , iż wykazane jednostkowe zużycie gazu w fakturach za poszczególne miesiące nie jest wystarczające dla zakwestionowania wniosków opinii , jeśli się weźmie pod uwagę obliczenia zbiorcze . Wynika z nich ,iż w dwóch pierwszych latach po zamontowaniu gazomierza nr (...) zużycie paliwa gazowego wynosiło odpowiednio 167 m ³ w 2004-2005 r . i 155 m ³ w 2005-2006 ,a już tylko po 99 m ³ w 2006-2008 r. Znaczne zaniżenie zużycia paliwa gazowego dotyczyło zwłaszcza lat 2006-2007 i 2007-2008 ,na co wskazał biegły w swej opinii , podkreślając jednocześnie ,iż po montażu kolejnych gazomierzy następował wzrost zużycia paliwa , a z upływem czasu zużycie to w istotny sposób malało .

Ostatecznie zarzuty pozwanej należało uznać za niezasadne wobec jednoznacznego stwierdzenia biegłego ,iż nie było możliwości by ,przy opisanych w Świadectwie Ekspertyzy wykonanym w Obwodowym Urzędzie Miar z dnia 20.10.2009 r. uszkodzeniach gazomierza ,wskazywał on prawidłowo pobór energii gazowej .Nie ma przy tym podstaw do stawiania stronie powodowej wymagania wykazania, jaką ilość gazu pozwana nielegalnie pobrała . Konieczność przeprowadzenia takiego dowodu miałaby miejsce jedynie wówczas ,gdyby strona powodowa domagała się zasądzenia odszkodowania według wysokości szkody ,a nie przy zastosowaniu przewidzianych w regulacjach prawnych taryf . Strona powodowa dochodząc należności w związku z nielegalnym poborem gazu na podstawie wskazanego art. 57 Prawa energetycznego miała możliwość wyboru podstawy prawnej dochodzonego odszkodowania – albo poprzez zastosowanie taryfowej opłaty albo odszkodowania na zasadach ogólnych. Tylko w tym drugim przypadku, zgodnie z art. 471 k.c. strona powodowa zobowiązana byłaby do wykazania wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.

Sąd Okręgowy za całkowicie uchybiony uznał zarzut dotyczący naruszenia art.233 k.p.c. poprzez przyjęcia za wiarygodny protokołu kontroli z dnia 1.09.2009 r . Pozwana zapoznała się z treścią tego protokołu i go podpisała nie zgłaszając żadnych zastrzeżeń . Pozwana była obecna przy wykonywaniu kontroli ,co potwierdził także swoich zeznaniach świadek A. C. .Podkreślić należy ,iż pozwana nie kwestionowała treści protokołu ani jego wiarygodności także przed Sądem Rejonowym . Zatem wszelkie zarzuty skierowane przeciwko temu dokumentowi oraz wskazywany w apelacji dowód o uzupełniające przesłuchanie pozwanej należało uznać za spóźnione .Dodatkowo jedynie wskazać należy ,iż wiarygodność protokołu

nie może być wątpliwości przy uwzględnieniu treści Świadectwa Ekspertyzy Obwodowego Urzędu Miar, będącego dokumentem urzędowy, a potwierdzającym uszkodzenie gazomierza nr (...).

Na podstawie art. 381 k.p.c. Sąd drugiej instancji oddalił także wniosek dowodowy z biletów lotniczych .Dowód ten mógł być zgłoszony w postępowaniu przez Sądem pierwszej instancji ,a nadto dotyczy on wyjazdu z 2011 r .,gdy tymczasem przedmiotem sporu był okres rozliczeniowy 2004 – 2009 . Bezzasadny jest także zarzut błędu w ustaleniach faktycznych dotyczący stanu licznika nr (...) z dnia 9.08.2004 r. Powoływany w apelacji stan licznika „03183 m ³ „ dotyczył licznika zdemontowanego w tym dniu 1.09.2009 r. Natomiast stan licznika nr (...) wynosił ”0” . Odnosząc się z kolei do kwestii nieustalenia szacunkowych kosztów przeróbki gazomierza ,o ile w ogóle takie ustalenie byłoby możliwe , to podnieść należy ,iż okoliczność ta nie miała żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy ,a formułowanie linii obrony na zarzucie „nieopłacalności” dla pozwanej takie operacji ,jako pozbawione podstawy faktycznej i jurydycznej jest oczywiście bezskuteczne .

Za niezasadny należało także uznać zarzut obrazy art. 505 ³ § 2 k.p.c. w zw. z art. 130 ¹ k.p.c. poprzez połączenie w jednym pozwie dwóch roszczeń z odrębnych podstaw tj. odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy w związku ze zużyciem gazu i z czynu niedozwolonego w związku ze zniszczeniem gazomierza. Sprawa nie została przez Przewodniczącego ani Sąd pierwszej instancji skierowana do postępowania uproszczonego (art.202 k.p.c. ) , a nadto w związku z dopuszczeniem opinii biegłego podlegała rozpoznaniu w postępowaniu zwykłym . Wobec tego do kumulacji roszczeń nie znajdował zastosowania art. 505 ³ § 2 k.p.c., ale art. 191 k.p.c.

Z tych też przyczyn na podstawie art. 385 k.p.c. apelacja została oddalona.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c.

W zakresie kosztów wynagrodzenia radcy prawnego będącego pełnomocnikiem strony powodowej od pozwanej należało na rzecz strony powodowej zasądzić kwotę 300 zł na podstawie § 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. 2013, poz. 490 j.t.).