Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 grudnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 28 grudnia 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawcy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w R.

z udziałem przeciwnika skargi zamawiającego Centralnego Szpitala Klinicznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w W.

oraz uczestnika po stronie przeciwnika skargi wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2022 r. sygn. akt KIO 1709/22

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w R. na rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w W. 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset ) zł tytułem kosztów postępowania skargowego,

III.  zasądza od (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w R. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset ) zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

Bernard Litwiniec

Sygn. akt XXIII Zs 119/22

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako: KIO, Izba) wyrokiem z dnia 19 lipca 2022 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 1709/22 - z odwołania wniesionego w dniu 27 czerwca 2022 r. przez Wykonawcę (...) sp. z o.o. sp.k. w M. ( dalej jako: (...), Odwołujący) w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w W. ( dalej jako: Zamawiający), przy udziale Wykonawcy (...) Sp. z o.o. w W. ( dalej jako: (...), Przystępujący), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w pkt 1oddaliła odwołanie a w pkt 2 rozstrzygnęła o kosztach postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, że Zamawiający Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w W. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Termomodernizacja w ramach projektu „Poprawa efektywności energetycznej w budynkach (...) w W.” w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w ramach działania 1.3.1 oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lutego 2022 r. pod nr (...).

W dniu 27 czerwca 2022 r. (...) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) oraz wobec zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który wprowadził Zamawiającego w błąd oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy, zarzucając naruszenie przepisów:

1)  art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez wybór oferty (...), która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą niespełniającym warunki udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego warunku doświadczenia i ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, w ramach inwestycji wskazanej w pierwotnym wykazie wykonawca nie mógł zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów;

2)  art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...), który wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (zrealizowanie robót na czynnym obiekcie w ramach warunku udziału w postępowaniu obejmującego doświadczenie) i został on niezasadnie wezwany do uzupełnienia dokumentów;

3)  art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez wybór oferty (...), która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą niespełniającym warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnoszącej się do osób kierownika budowy branży budowlanej, kierownika robót branży elektrycznej oraz kierownika robót sanitarnych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty (...), wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w treści SWZ Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu m.in. dotyczący zdolności technicznej. Miał być uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) co najmniej jedną robotę budowlaną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane polegającą na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto oraz przynajmniej jednego w czynnym obiekcie polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z prawem budowlanym), na kwotę nie niższą niż 20.000.000,00 PLN brutto (z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie) oraz zdolności zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi niezbędne do wykonania zamówienia kwalifikacje zawodowe, tj. posiadającymi uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – prawo budowlane ( Dz. U. z 2020 r., poz. 1333) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r., poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 220) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1117). Odwołujący powołał się również na Rozdział 8 SWZ, który przedstawiał przesłanki wykluczenia wykonawców. Wskazał, że Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty (...) 12 maja 2022 r., na co wniósł odwołanie ( sygn. akt KIO 1379/22), jednakże z uwagi na to, że Zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołanie cofnął. Zamawiający nie wykonał jednak czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego, lecz wezwał wykonawcę (...) do uzupełnienia dokumentów i dokonał ponownego wyboru oferty tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego uzupełnienie tego dokumentu było niedopuszczalne. W ramach pierwotnego wykazu (...) przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje dotyczące realizacji robót w obiekcie czynnym. Ponadto Odwołujący podniósł, że kolejna inwestycja, przedstawiona w uzupełnionym wykazie robót, również nie spełniała warunku, gdyż podobnie jak w pierwszym przypadku inwestycja dotyczyła w zasadzie budowy nowego obiektu. Inwestycja obejmowała bowiem wybudowanie przy istniejącym szpitalu onkologicznym pięciokondygnacyjnego budynku, który ze starą zabudową połączyła przewiązka ( tzw. łącznik). Tym samym warunek dotyczący wykonania robót budowlanych na " czynnym obiekcie" o wartości 20 000 000 złotych nie mógł zostać spełniony.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, po zapoznaniu się ze stanowiskiem stron, Izba uznała bezzasadność zarzutów odwołania.

W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wzywając Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót, a następnie uznając, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu zostało przez Przystępującego wykazane.

W ocenie Izby nie było wątpliwości co do tego, że Zamawiający nie przewidział wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W punkcie 8 SWZ Zamawiający wskazał bowiem, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp. Natomiast żadne inne podstawy wykluczenia nie zostały wskazane.

Z postanowieniem tym koresponduje treść punktu 9.3 SWZ, w którym Zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe wymagane na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp , nie przewidział natomiast żadnych wymagań odnoszących się fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Zastosowanie podstaw wykluczenia określonych w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie wynika również z ogłoszenia o zamówieniu. W tej sytuacji nieuprawnione, w ocenie Izby, było twierdzenie, że o skorzystaniu przez Zamawiającego z fakultatywnych podstaw wykluczenia świadczył fragment punktu 8 SWZ. Zamawiający popełnił błąd, gdyż zbędnie powołał się na art. 109 Pzp z uwagi na to, że w postanowieniu określającym katalog podstaw wykluczenia podstawy fakultatywne nie zostały wskazane.

Izba nie podzieliła nadto stanowiska Odwołującego, że nawet jeśli Zamawiający nie przewidział wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, to niedopuszczalne było wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu, z uwagi na ukształtowany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym nie można zastępować nieprawdziwych informacji prawdziwymi. W ocenie Izby przywołany pogląd orzecznictwa należało rozumieć w ten sposób, że przesłanka wykluczenia aktualizuje się już w przypadku przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w pierwotnie złożonych dokumentach, nie jest natomiast zasadne umożliwienie wykonawcy uzupełnienia tych dokumentów, a ewentualne wykluczenie – dopiero w razie przedstawienia w uzupełnionych dokumentach informacji wprowadzających w błąd. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do sytuacji, w której mimo nieskorzystania w danym postępowaniu z fakultatywnych przesłanek wykluczenia, dochodziłoby de facto do zastosowania wobec wykonawcy sankcji za działania przewidziane w tych fakultatywnych przesłankach.

W konsekwencji skierowanie do Przystępującego na podstawie art. 128 ust.1 Pzp wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych było prawidłowe skoro zadanie wskazane w pierwszym wykazie nie potwierdziło spełnienia warunku.

W ocenie Izby zadanie wskazane przez Przystępującego w uzupełnionym wykazie ( Rozbudowa budynków (...) Centrum Onkologii), potwierdzało spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w tym co do wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w czynnym obiekcie.

W ocenie Izby za prawidłową należy uznać interpretację prezentowaną przez Zamawiającego i Przystępującego. Należało uwzględnić, że Zamawiający w treści warunku wprost dopuścił możliwość wykazania się robotą polegającą na rozbudowie obiektu. Zadanie wskazane w uzupełnionym wykazie polegało właśnie na rozbudowie zespołu pawilonów o nowy segment szpitalny wraz z łącznikami komunikacyjnymi, co wynika wprost z treści referencji, a także z przedstawionej przez Przystępującego na rozprawie decyzji Prezydenta Miasta (...) nr (...) w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Z wyżej wymienionych względów należało uznać, że przedmiotowe zadanie polegało na rozbudowie obiektu budowlanego. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także pismo Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z 26 maja 2015 r., zgodnie z którym zespół segmentów (pawilonów) trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych praz posiadający fundamenty i dach – należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone ww. łącznikiem. Dla takiego budynku należy prowadzić jedną książkę obiektu budowlanego, a nie osobno dla każdego segmentu wchodzącego w jego skład.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że nie został spełniony wymóg dotyczący robót w czynnym obiekcie, z uwagi na fakt, że w dobudowywanym pawilonie nie była prowadzona działalność szpitalna, a pawilon ten został jedynie połączony łącznikiem z już istniejącym. Stanowisko to Izba uznała za nieprzekonujące, wskazując, że Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył w treści warunku możliwości legitymowania się doświadczeniem w rozbudowie obiektu, w tym nie określił, jaki zakres robót musi dotyczyć bezpośrednio części już istniejącej, w związku z czym należało stwierdzić, że każda rozbudowa czynnego obiektu była dopuszczalna. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą bowiem być na etapie oceny ich spełniania interpretowane w sposób bardziej restrykcyjny, niż wynika to z ich literalnego brzmienia. KIO zwróciła uwagę, że skoro Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonywaniu robót budowlanych w czynnym obiekcie, dopuszczając roboty polegające na rozbudowie tego obiektu, to do spełnienia warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest ustalenie, że w obiekcie, który podlegał rozbudowie, była powadzona działalność szpitalna. Odwołujący nie kwestionował, że taka działalność w istniejącej części szpitala była prowadzona. Roboty polegające na dobudowaniu nowego segmentu do istniejącego i połączeniu pawilonów wiąże się z koniecznością wykonania również robót dotyczących wspólnych instalacji wewnętrznych, infrastruktury technicznej czy ciągów komunikacyjnych. Taki rodzaj robót wpisuje się w definicję rozbudowy, której istotą jest powstanie nowej części istniejącego już obiektu budowlanego. Skoro istniejący, podlagający rozbudowie budynek, był przez inwestora użytkowany to należy uznać, że rozbudowa, zgodnie z treścią warunku, została zrealizowania w czynnym obiekcie.

Izba stwierdziła ostatecznie, że Przystępujący - w wyniku uzupełnienia dokumentów podmiotowych, wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy.

Izba uznała za niezasadny także zarzut dotyczący zdolności zawodowej. W jej ocenie brak było podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika budowy branży budowlanej, kierownika robót elektrycznych oraz kierownika robót sanitarnych. W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z 7.1.3.b SWZ, Zamawiający wymagał, aby kierownik budowy branży budowlanej, kierownik robót elektrycznych oraz kierownik robót sanitarnych posiadali co najmniej 5-letnie doświadczenie na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii XI o wartości co najmniej 20.000.000 zł brutto. Zdaniem Izby powyższy warunek należało rozumieć w ten sposób, że wymagana przez Zamawiającego wartość odnosiła się do całej inwestycji. Inwestycja miała obejmować budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii XI oraz że miała mieć wartość co najmniej 20.000.000 zł brutto.

W sytuacji, gdy wartość inwestycji wskazanej przez Przystępującego jako doświadczenie personelu wynosiła co najmniej 20.000.000 zł (co nie było przez Odwołującego kwestionowane), spełnianie warunku udziału w postępowaniu należało uznać za wykazane.

Izba, z przyczyn szerzej opisanych w uzasadnieniu wyroku, uznała za niezasadną tezę, zgodnie z którą wartość robót budowlanych powinna zostać pomniejszona o wartość towarzyszącej robotom dostawy instalacji gazów medycznych, co w konsekwencji powinno prowadzić do wniosku, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Skargę od powyższego orzeczenia wywiódł Odwołujący (...) ( dalej jako: Skarżący) w części, tj. w zakresie w jakim Izba oddaliła odwołanie Skarżącego, co do zarzutu z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art, 128 ust. 1 ustawy Pzp., zarzucając wyrokowi naruszenie przepisów:

1)  art. 128 ust, 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 oraz art, 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez błędną wykładnię art. 128 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiającą zastosowanie tego przepisu także w przypadku, gdy wykonawca wprowadził w błąd podmiot zamawiający, co de facto umożliwia temu wykonawcy zastąpienie w wyniku uzupełnienia dokumentów informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi także w przypadku, gdy zamawiający w ogłoszeniu i dokumentach zamówienia nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp;

2)  art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy (...) jako najkorzystniejszej pomimo faktu, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd i na skutek uzupełniania dokumentów podmiotowych doszło do uznania, że wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, choć powinien on zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, zaś w przypadku gdyby Sąd Okręgowy rozpoznający niniejszą skargę uznał, że takie przesłanki nie zostały w niniejszym postępowaniu ustanowione, oferta wykonawcy (...) powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, gdyż w sposób niezasadny doszło do zastosowania instytucji z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp;

3)  art. 545 ust. 1 ustawy Pzp przez brak merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie ustalenia, czy wykonawca (...) wprowadził Zamawiającego w błąd, prezentując w pierwotnie złożonych wraz z ofertą dokumentach informacje, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia, przez uznanie przez Izbę, iż rozstrzyganie o tej kwestii jest bezprzedmiotowe wobec faktu braku obowiązywania w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia ujętych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp;

alternatywnie naruszenie przepisów:

4)  art. 542 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez błędne ustalenie stanu faktycznego spowodowane dowolną oceną dowodów, że inwestycja była inwestycją realizowaną na „ czynnym obiekcie” i tym niezasadym uznaniu, że Wykonawca (...) wskutek uzupełnienia wykazu robót wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.

Mając powyższe na względzie skarżący wniósł o zmianę wyroku przez uwzględnienie odwołana i nakazanie Przeciwnikowi skargi unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy (...), wykluczenie Wykonawcy (...), ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i został w sposób niezasadny wezwany do uzupełnienia dokumentów, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej alternatywnie w przypadku zawarcia przez Przeciwnika skargi umowy o jej unieważnienie w zakresie zakresu niewykonanego oraz zasądzenie od Przeciwnika na rzecz Skarżącego kosztów postępowania skargowego oraz ponownego rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania przed Izba.

Nadto Skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w skardze oraz o przedstawienia SN zagadnienia prawnego o treści wskazanej w skardze.

Odpowiedź na skargę wniósł Zamawiający Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w W. ( dalej jako: Przeciwnik skargi) oraz Wykonawca (...) ( dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie skargi oraz zasądzenie od Skarżącego na ich rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że zawarł już umowę z wykonawcą (...) w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem.

W tej sytuacji Skarżący wniósł o unieważnienie umowy w zakresie niewykonania zlecenia, ewentualnie o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy.

Pełnomocnik przeciwnika skargi wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

Pełnomocnik uczestnika (...) poparł stanowisko Zamawiającego. W piśmie procesowym z 8 grudnia 2022 r. wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącego na rzecz uczestnika kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Na wstępie analizy niniejszej sprawy należy wskazać na zmiany i zakres obowiązywania przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych, z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: dPzp), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp, dalej: Pzp). W przedmiotowej sprawie skarga wniesiona została po wejściu w życie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r., a co za tym idzie podlega ona rozpoznaniu na podstawie przepisów tej ustawy. Wynika to wprost z treści art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej ( dalej: „KIO”, „Izba”), na podstawie art. 387 § 2 ^{( 1)} k.p.c. (który na art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i stanowisko prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby.

W ocenie Sądu wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się w zasadzie do powtórzenia zarzutów, które były już przedmiotem rozpoznania Izby.

Zdaniem Sądu Okręgowego Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie okoliczności sprawy, stanowiska stron i dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych i dlatego ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił wniosku o skierowanie zagadnienia prawnego Sądowi Najwyższemu do rozpoznania. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 390 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust 2 Pzp przedstawienie zagadnienia prawnego Sądowi Najwyższemu jest możliwe, jeżeli przy rozpoznawaniu apelacji powstanie zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości. Należy podkreślić, że zagadnienie prawne powinno mieścić się w stanie faktycznym sprawy, nie może dotyczyć abstrakcyjnych zagadnień i musi istnieć związek przyczynowy między przedstawionym zagadnieniem prawnym a podjęciem decyzji co do istoty sprawy. Ustalenia sądu nie mogą rodzić na tym etapie sprawy żadnych wątpliwości, które rzutowałyby na możliwy kierunek udzielonej przez SN odpowiedzi ( tak post. SN z 14.9.2006 r., sygn. akt III CZP 61/06).

W ocenie Sądu Okręgowego w rzeczonej sprawie nie wystąpiły okoliczności, które dałyby asumpt do zwrócenia się z zapytaniem prawnym do Sądu Najwyższego.

W dalszej kolejności należy wskazać, że cytowane przez Skarżącego orzeczenia Izby sprowadzają się wyłącznie do wybiórczych tez, jednak bez szerszego odniesienia się do stanu faktycznego, w jakim Izba orzekała w przedmiotowych sprawach.

Odnosząc się do zarzutu z pkt 1 należy zwrócić uwagę, że Zamawiający, jak trafnie wskazała Izba, nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ zastosowania podstaw wykluczenia, które mają charakter fakultatywny, co oznacza, że tylko od decyzji Zamawiającego zależy ich zastosowanie w danym postępowaniu. Jeśli zamawiający przewidzi takie podstawy wszczynając postępowanie, to w konsekwencji tego ma obowiązek ich zastosowania w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w przepisach. Jeżeli natomiast podstawy określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie zostaną przez zamawiającego przewidziane, jak w niniejszym postępowaniu, to nie ma możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd. W punkcie 8 SWZ Zamawiający wskazał, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp, a żadne inne podstawy wykluczenia nie zostały przez niego wskazane. Z postanowieniem tym koresponduje treść punktu 9.3 SWZ, w którym Zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe wymagane na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp, nie przewidział natomiast żadnych wymagań odnoszących się do fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Zastosowanie podstaw wykluczenia określonych w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie wynika również z ogłoszenia o zamówieniu. Należy podzielić stanowisko Izby, która słusznie wskazała, że redakcja SWZ wprowadziła brak spójności ich postanowień, natomiast w żadnym razie nie prowadziła do wniosku, że Zamawiający zdecydował się skorzystać z fakultatywnych przesłanek wykluczenia.

Z wyżej przedstawionych względów Przystępujący nie mógł podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, bo takie podstawy wykluczenia nie obowiązywały w niniejszym postępowaniu.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem Izby, że Przystępujący w uzupełnionym wykazie ( Rozbudowa budynków (...) Centrum Onkologii) potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w tym także co do wymogu wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w czynnym obiekcie. Zamawiający w treści warunku wprost dopuścił możliwość wykazania się robotą polegającą na rozbudowie obiektu. Zadanie wskazane w uzupełnionym wykazie polegało na rozbudowie zespołu pawilonów o nowy segment szpitalny wraz z łącznikami komunikacyjnymi, co wynika wprost z treści referencji, a także z przedstawionej przez Przystępującego na rozprawie decyzji Prezydenta Miasta (...) nr (...) w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. KIO miała podstawy do uznania, że złożone przez Przystępującego dowody, w szczególności powołana wyżej decyzja Prezydenta Miasta, dała wystarczające podstawy do dokonania ustaleń faktycznych co do charakteru robót budowlanych przez niego realizowanych i uznania je za spełniające warunki określone w SWZ.

Ponadto wskazać należy, że Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył w treści warunku możliwości legitymowania się doświadczeniem w rozbudowie obiektu, w tym nie określił, jaki zakres robót musi dotyczyć bezpośrednio części już istniejącej, a w konsekwencji czego należy zgodzić się, że każda rozbudowa czynnego obiektu była dopuszczalna. Warunki udziału w postępowaniu, jak słusznie uznała Izba, nie mogą bowiem być na etapie oceny ich spełniania interpretowane w sposób bardziej restrykcyjny, aniżeli wynika to z ich literalnego brzmienia. Z kolei przepis art. 128 ust. 1 Pzp w swojej treści istotnie odnosi się do sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę dokumenty nie zostały złożone lub gdy są one niekompletne lub zawierają błędy. Ponadto powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie, iż złożenie dokumentów, z których nie wynika spełnianie warunku, stanowi złożenie dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy, czyli co do zasady podlegających uzupełnieniu.

Odnosząc się do zarzutu z pkt 2 należało mieć na uwadze, że Przystępujący nie mógł podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, gdyż takie podstawy wykluczenia, jak już wyżej wskazano, nie obowiązywały w niniejszym postępowaniu. W rezultacie bezprzedmiotowe jest rozstrzyganie, czy informacje przedstawione przez Przystępującego w pierwszym wykazie robót rzeczywiście wprowadzały Zamawiającego w błąd. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Izby, że Zamawiający prawidłowo zastosował regulację wynikającą z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Przechodząc do omówienia kwestii zasadności zarzutu z pkt 3 należy wskazać, że jest on w zasadzie powieleniem argumentacji zawartej w zarzucie z pkt 1. Należy zatem ponownie wskazać, że Izba dokonała prawidłowych ustaleń w zakresie braku możliwości zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp., a uzasadnienie skargi dla wykazania tego zarzutu nie zwiera żadnych nowych przekonywujących argumentów, które mogłyby podważyć ustalenia Izby.

Odnosząc się do zarzutu z pkt 4, który został postawiony jako zarzut ewentualny, w pierwszej kolejności wskazać należy, że do interpretacji zasad oceny dowodów wynikających z art. 542 Pzp można poprzez analogię stosować zasady oceny dowodów dotyczące procedury cywilnej, wynikające z art. 233 § 1 k.p.c.. Przede wszystkim podkreśla się, iż skuteczne postawienie zarzutów w tym zakresie, nie może polegać jedynie na przedstawieniu przez stronę alternatywnego stanu faktycznego, nawet jeżeli pod względem poprawności logiczno-konstrukcyjnej byłby on równie poprawny, jak stan przyjęty w orzeczeniu przez sąd wydający zaskarżony wyrok (tak np. wyr. SA w Łodzi z 10.8.2016 r., sygn. akt I ACa 176/16). W dalszej kolejności wskazać należy, że zarzut ten jest nie przekonywujący z uwagi na słuszne stanowisko Izby, iż analiza treści SWZ daje podstawy do uznania, że każda budowa czynnego obiektu była dopuszczalna. Zamawiający nie wykluczył w dokumentach zamówienia rozbudowy obiektu kategorii budowlanej XI, która polegałaby na budowie nowego obiektu przy istniejącym, natomiast wymagał by Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat lub jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto oraz przynajmniej jedną w czynnym obiekcie polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z prawem budowlanym ) na kwotę nie niższą niż 20 000 000 zł brutto. Z powyższego jednoznacznie zatem wynika, że Zamawiający wprost dopuszczał także wykazanie się doświadczeniem polegającym na rozbudowie obiektu.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do stwierdzenia że doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych i dlatego na podstawie art. 588 ust. 1 tego prawa skargę oddalił.

Sąd Okręgowy uznał także, że Skarżący nie wykazał przekonywującej argumentacji prawnej i faktycznej odnośnie zasadności żądania podniesionego przed zamknięciem rozprawy w zakresie, w jakim domagał się na obecnym etapie postępowania stwierdzenia w wyroku nieważności umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a (...).

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 Pzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu skarżącego, którego skarga została w całości oddalona. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwnika skargi oraz Przystępującego sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentujących ich radców prawnych w kwocie 12.500 zł każdego z osobna ustalonej od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnicy ci prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowanie należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mają powyższe przepisy.

sędzia Bernard Litwiniec