Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 kwietnia 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 20 marca 2023 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

odwołujących się - działających w ramach konsorcjum: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej w P. i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w P.,

zamawiającego - (...) spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w P.,

przystępujących po stronie zamawiającego wykonawców działających w ramach konsorcjum: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w P. i (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

na skutek skargi odwołujących się

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 22 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2959/22

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej
w P. i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w P. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego – zastępstwa procesowego;

3.  oddala wniosek (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. i (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. o zasądzenie od skarżących na ich rzecz kosztów postępowania.

Sędzia Anna Krawczyk

Sygn. akt XXIII Zs 3/23

UZASADNIENIE

Zamawiający – (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa zespołu budynków mieszkalnych na polu inwestycyjnym (...) przy ul. (...) w P.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2022 r., pod nr (...). 26 października 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 7 listopada 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. sp. k., (...) sp. z o.o. sp. j.
z siedzibą w P. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na:

1)  nieodrzuceniu oferty wykonawcy działającego w ramach konsorcjum
w składzie: (...) sp. z o.o. w P. (Lider Konsorcjum); (...) sp. z o.o. w P. (Partner Konsorcjum) – łącznie dalej także jako (...) lub wykonawca,

2)  wyborze oferty wykonawcy (...),

3)  zaniechaniu wyboru oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty (...) i wykluczenia wykonawcy, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie publiczne, a nadto w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub zataił te informacje przed zamawiającym, a przynajmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie, wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania;

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...), pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej wskazanej w postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 SWZ;

3.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...), pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy o doświadczeniu zawodowym wymaganym
w postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 4 SWZ;

4.  art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo, że wykonawca ten przewidział w złożonej ofercie,
iż wykona zamówienie w okresie 669 dni (od 1 stycznia 2023 r. do 31 października 2024 r.), zaś zgodnie z warunkami wykonania zamówienia określonymi w rozdziale VII SWZ, termin realizacji zamówienia wynosi 660 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy;

5.  art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo, że wykonawca ten w sposób niepoprawny i błędny określił w złożonym wraz z ofertą załączniku nr 10 Struktura finansowa/harmonogram rzeczowo-finansowy, strukturę finansową dotyczącą ceny oferty, zaś kalkulacja ceny ofertowej została w konsekwencji dokonana nieprawidłowo, a nadto kalkulacja ceny ofertowej zawarta w harmonogramie rzeczowo-finansowym jest niezgodna z ceną zawartą w formularzu oferty tego wykonawcy, w wyniku czego oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, a ponadto została sporządzona niezgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SWZ;

6.  art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta wykonawcy (...) jest ofertą najkorzystniejszą i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, a zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo, że najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta odwołującego.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1)  uwzględnienie odwołania;

2)  nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...), nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy (...) i nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

3)  obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie
z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości.

Przystępujący – wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - złożył pisemne stanowisko w sprawie, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 22 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: Izba, KIO) oddaliła odwołanie oraz kosztami postępowania obciążyła odwołujących się wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zaliczając
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu
od odwołania, oraz zasądzając od wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia na rzecz zamawiającego kwotę 3.970,26 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie Izba w pierwszej kolejności ustaliła
i zważyła, iż nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 Pzp, a także, iż odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie KIO, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie z uwagi na poniżej zaprezentowane kwestie i ich następującą ocenę prawną:

I.  Zarzut nr 1 – naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp

Odwołujący wskazał, iż (...) wraz z ofertą złożył formularz JEDZ dotyczące partnera konsorcjum - (...) Sp. z o.o. w P., z którego oświadczeń zawartych w części III formularza wynika, iż podmiot ten oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania z jakichkolwiek przyczyn, a zatem także z przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp, które to przyczyny, zgodnie z postanowieniami rozdziału IX ust. 4 SWZ stanowią podstawy wykluczenia z postępowania. Z dokonanych przez odwołującego ustaleń wynika, iż wykonawca (...) sp. z o.o. w P. w sposób nienależyty wykonał umowę o zamówienie publiczne w zakresie wykonania robót budowlanych na rzecz zamawiającego Gminy S. w zakresie inwestycji dotyczącej budynku Szkoły Podstawowej nr (...) (...) w Z. przy ul. (...) i toczy się w zakresie wad robót, które wykonywał (...) w ramach wykonawstwa tej inwestycji postępowanie sądowe przed Sądem Okręgowym w Poznaniu. Jednocześnie, ze sprawozdania z działalności wykonawcy (...) sp. z o.o. za rok obrotowy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r., na str. 13 „ W zakresie Inwestycji, Spółka jest w sporze z Zamawiającym; sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym w Poznaniu IX Wydział Gospodarczy, o zapłatę 1.273.992,00 zł, tytułem odszkodowania za wady budynku Szkoły Podstawowej w Z.; w sprawie wniesiony został pozew”. Wskazać przy tym trzeba, iż ww. sprawozdaniu (...) błędnie opisał tę inwestycję, jako „Rozbudowa i przebudowa części budynku Szkoły Podstawowej nr (...) przy ul. (...) w Z., gmina S.” (str. 13 sprawozdania), jednakże zamawiający zaprzeczył, by w sprawie tej inwestycji toczył się proces sądowy między inwestorem a wykonawcą, zaś spór toczy się w przedmiocie wadliwości robót dotyczących Szkoły Podstawowej nr (...) (...) w Z. przy ul. (...). Omyłka powyższa wynika prawdopodobnie z faktu, iż szkoła podstawowa nr (...) w Z. mieści się na rogu ulic (...) i (...), zaś szkoła podstawowa nr (...) w Z. przy ul. (...). Odwołujący zaznaczył, iż już w trakcie robót prowadzonych przez (...) w zakresie inwestycji dotyczącej Szkoły Podstawowej nr (...) (...) w Z. przy ul. (...) doszło do zawalenia się budowanego dopiero dachu tej szkoły. Jak wynika z informacji medialnych na portalu (...) z dnia 18 listopada 2014 r., „ Runęła drewniana konstrukcja dachu budowanej szkoły podstawowej w Z.. Z nieoficjalnych informacji wynika, że w wyniku zdarzenia nikt nie ucierpiał. Do zdarzenia miało dojść po godzinie 15 na terenie budowy szkoły w Z.. Informacji na ten temat nie potwierdziła policja i straż pożarna, ale jeden z naszych czytelników przysłał zdjęcia z placu budowy, a wieczorem udało nam się potwierdzić informację u burmistrza Miasta i Gminy S. - Otrzymałam informację o takim zdarzeniu, to co ważne, to, że nikt w nim nie ucierpiał. Za całe zdarzenie, także od strony finansowej odpowiada wykonawca robót i to on poniesie wszelkie koszty związane z ponowną konstrukcją dachu - mówi w rozmowie z (...), A. T. ”

(...) Ponadto w dniu 30 listopada 2021 r., na oficjalnej stronie internetowej Urzędu Miasta i Gminy w S. opublikowane zostało oświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy S., z którego wynika m.in., że: Podczas okresowego przeglądu technicznego budynku Szkoły Podstawowej nr (...) w Z. stwierdzono występowanie usterek, co spowodowało konieczność przeprowadzenia dodatkowych ekspertyz technicznych. Na zlecenie (...) w S. wykonały je dwa niezależne podmioty: (...) Sp. z o. o. Sp. k. z P. (ekspertyza określająca przyczyny powstawania zarysowań ścian murowanych i nadmiernego rozszerzania się szczelin dylatacyjnych) oraz (...) (opinia techniczna w sprawie powstałych spękań i uszkodzeń budynku Szkoły Podstawowej w Z., ul. (...)). Obydwie ekspertyzy jednoznacznie wskazują na konieczność zabezpieczenia konstrukcji hali sportowej przed skutkami możliwych obciążeń. Kierując się bezpieczeństwem użytkowników, czyli uczniów i kadry SP nr (...) w Z. hala została wyłączona z użytkowania począwszy od dnia 1 grudnia 2021 r. do czasu wykonania prac naprawczych. Konieczne prace naprawcze w hali sportowej Szkoły Podstawowej nr (...) w Z. przeznaczone zostało 1.200.000 zł. Zakres tych prac wynika z zaleceń zawartych w ekspertyzach technicznych. Podjęto kroki w celu przeanalizowania sprawy pod kątem ustalenia odpowiedzialnych za ewentualne błędy projektowe lub wykonawcze i przygotowanie procedury odszkodowawczej. Oświadczenie powyższe opublikowano także w piśmie informacyjnym „Prosto z ratusza” nr 11 (384) z grudnia 2021 r. (str. 9). W artykule opublikowanym w dniu 1 grudnia 2021 r. na portalu (...) pt. „ Hala sportowa szkoły w Z. wyłączona z użytkowania. Ekspertyzy jednoznacznie wskazują na konieczność zabezpieczenia konstrukcji” wskazuje się, że „ to ta sama szkoła, gdzie pojawiły się problemy przy budowie. W połowie listopada 2014 roku podczas budowy obiektu runęła drewniana konstrukcja dachu”. Jak wynika z informacji medialnych na portalu (...) 1 grudnia 2021 r., w istocie zamawiający przeznaczył kwotę 1.200.000 zł na usunięcie stwierdzonych wad. Na tym samym portalu w dniu 4 lutego 2022 r. informowano, że „ Hala w Z. naprawiona za ponad mln zł. Gmina domaga się odszkodowania”. Usuwanie wad zakończyło się w styczniu 2022 r. Odwołujący podkreślił, iż wykonawca zataił ww. okoliczności i fakt nienależytego wykonania zamówienia przed zamawiającym i złożył niezgodne z prawdą oświadczenia w formularzu JEDZ o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania z jakichkolwiek przyczyn, w tym przyczyn fakultatywnych przewidzianych przez zamawiającego w SWZ. Nadto Odwołujący podkreślił, iż już sam fakt, iż pomiędzy zamawiającym Gminą S. a wykonawcą (...) Sp. z o.o. toczy się proces sądowy dotyczący nienależytego wykonania zamówienia, nakazuje uznać, iż zachodzą przesłanki pozwalające powziąć przez każdego przeciętnego zamawiającego wiedzę, iż istnieje wysokie prawdopodobieństwo nienależytego wykonania wcześniejszego zobowiązania przez (...) sp. z o.o.

KIO oceniła, iż zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba, podzielając w całości stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, uznała, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. KIO wskazała, iż odwołujący określone skutki prawne, niezmiernie sankcyjne dla wykonawcy przystępującego, wywodzi jedynie z doniesień prasowych, jakie w sprawie miały miejsce oraz z uwzględnienia przez grupę kapitałową przystępującego w sprawozdaniu finansowym zabezpieczenia środków finansowych na ewentualne przyszłe roszczenia mogące wynikać z orzeczenia sądu powszechnego, w związku z wytoczonym przez inwestora powództwem. Z uwagi na okoliczność, iż przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi doniosły skutek dla wykonawcy, konieczność bezwzględnego wykazania przesłanek skutkujących takim wykluczeniem spoczywa na wykonawcy, który takie okoliczności przywołuje. Jednakże samo przytoczenie ustalonego przez wykonawcę odwołującego określonego stanu faktycznego opartego o mało wiarygodne dowody w sprawie, skutkować musiało oddaleniem zarzutów odwołania. W kontrze do stanowiska odwołującego zarówno zamawiający jak i przystępujący powołali dowody z dokumentów, z których jednoznacznie wynika prawidłowość wykonania zamówienia. Poświadczenia/referencje wystawione na rzecz przystępującego potwierdzają rzetelność wykonawcy, jego zaangażowanie w wykonywane zamówienie oraz prawidłowość wykonania zamówienia. Tym bardziej, że protokoły odbiorów zostały wystawione i podpisane na koniec obowiązywania okresu gwarancji oraz rękojmi. Tym samym KIO uznała, że przystępujący potwierdził rzetelność wykonawcy, co uprawnia do twierdzenia, że daje on rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Argumentacja odwołującego, że z faktu zabezpieczenia w sprawozdaniu finansowym określonych środków na zabezpieczenie ewentualnych przyszłych roszczeń przez grupę kapitałową przystępującego wymusza uznanie, że przystępujący niejako przyznaje się do wadliwego wykonania zamówienia, nie znajduje akceptacji. Okoliczność ta świadczy jedynie o tym, że wykonawca realizując przepisy ustawy o rachunkowości, w sytuacji, gdy inwestor wystąpił z pozwem o zapłatę, przewiduje zabezpieczenie określonych środków w przypadku negatywnego dla siebie orzeczenia. Związane jest to z racjonalnym prowadzeniem przez siebie działalności gospodarczej uwzględniającym odpowiedni bilans finansowy grupy. Izba oceniła, że z faktu, iż takie zabezpieczenie przewidział wykonawca, nie można wywodzić okoliczności skutkujących przyjęciem stanowiska, że wykonawca de facto przyznał się do winy. Jest to daleko posunięta dywagacja nie znajdująca oparcia w przepisach prawa. Końcowo Izba wskazała, iż z okoliczności sprawy wynika, że odpowiedzialność za wady konstrukcji najprawdopodobniej będzie ponosił projektant, gdyż przystępujący w oparciu o przekazany mu projekt budowlany, robotę wykonał, która została odebrana bez uwag. Zadanie inwestycyjne odbywało się bowiem w trybie „wybuduj” w oparciu o przekazaną przez zamawiającego dokumentację projektową. Biorąc pod uwagę powyższe, w sytuacji, w której przystępujący legitymuje się pozytywnymi dla siebie referencjami, Izba oceniła, iż nie sposób uznać, że po jego stronie wystąpił obowiązek wykazywania rzeczonej inwestycji w dokumencie JEDZ z odpowiednią procedurą self-cleaningu. Izba nie stwierdziła również, że przystępujący swoim postępowaniem wprowadził zamawiającego w błąd.

II.  Zarzut nr 2 – naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp.

Odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu warunek dotyczący zdolności technicznej wykonawcy polegający na wykazaniu, że posiada on zdolność techniczną polegającą na „ wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej prac budowalnych, polegających na wykonaniu co najmniej jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 5.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych co najmniej jeden z nich ma powierzchnię użytkową min. 5.000,00 m2 lub 100 lokali mieszkalnych”. Jednocześnie, w rozdziale X ust. 9 zamawiający przewidział obowiązek złożenia przez wykonawcę szeregu podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania ww. warunku oraz wykazania należytego wykonania robót przewidzianych tym warunkiem.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 11 października 2022 r. (...) wraz z pismem z dnia 17 października 2022 r. przedłożył zamawiającemu m.in. wykaz robót oraz dokumenty oznaczone w wykazie załączników pisma z dnia 17 października 2022 r. jako „Referencje (...)” oraz „Referencje (...)”. Odwołujący wskazał, że roboty wskazane w pkt 3 i 4 złożonego przez (...) wykazu robót budowlanych, tj. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego w P., przy ul. (...)” oraz „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego w P., przy ul. (...)” są inwestycjami, których wykonawcą i inwestorem jest ten sam podmiot, tj. (...) Sp. z o.o., co wprost wynika z treści wykazu robót, bowiem w przypadku obydwu ww. inwestycji (...) wprost wskazuje, podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane poprzez zwrot „Inwestycja własna (...) Sp. z o.o.”. Wykazywanie posiadania przez wykonawcę wymaganej przez zamawiającego zdolności technicznej za pomocą inwestycji własnych, tj. takich w których wykonawca – oferent jest jednocześnie wykonawcą robót, jak i inwestorem jest niedopuszczalne. Odwołujący podkreślił również, iż referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r. dotyczące robót w zakresie ww. inwestycji nie zostały wystawione przez inwestora, ale przez administratora – spółkę (...) Sp. z o.o. w P., a więc nie przez podmiot, który według oświadczeń zawartych w wykazie robót złożonym przez (...) jest podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane. Na marginesie wskazać trzeba, że spółka (...) Sp. z o.o. w P. (nr KRS: (...)) jest spółką powiązaną osobowo z (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o., co dodatkowo każe wątpić w obiektywny charakter oświadczeń zawartych w pismach (...) Sp. z o.o. z dnia 22 kwietnia 2022 r. Odwołujący wskazał m.in. na fakt, iż Pan (…) będący prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. jest jednocześnie prokurentem spółek (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o., zaś (...) Sp. z o. o. jest Pani (…). Ponadto roboty dotyczące inwestycji wskazanej w pkt 4 wykazu robót złożonego przez (...) pn. „ Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego w P., przy ul. (...) ” nie spełnia warunku wskazanego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 lit. b SWZ, tj. nie wykazano, by w jej ramach wykonano co najmniej jeden garaż podziemny, wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej min. 1.500,00 m2. Z dokumentu referencji nie wynika, by przedmiotem inwestycji objęta była także budowa parkingu podziemnego, zaś w wykazie robót (...) nie wskazał konkretnej powierzchni parkingu. Nie można zaś uznać oświadczenia zawartego w wykazie robót dla inwestycji wskazanej w pkt 4 wykazu („powierzchnia garażu ponad 1 500,00 m2”) za pozwalające na ocenę przez zamawiającego spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.

Warunków stawianych przez zamawiającego robotom, za pomocą których wykonawca wykazać ma spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ nie spełniają także roboty wskazane w pkt 1 i 2 wykazu robót złożonego przez (...), tj. „ Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym (...)zlokalizowanym w P. pomiędzy ulicami: (...) wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie” oraz „ Zaprojektowanie i wybudowanie zespołu budynków mieszkalnych wraz z zagospodarowaniem terenu położonego w P. przy ulicy (...) – (...)oraz (...) ”. Obydwie wskazane wyżej inwestycje (z pkt 1 i 2 wykazu robót złożonego przez (...)) polegać miały, zgodnie z oświadczeniami (...), na wybudowaniu zespołu budynków. W takim przypadku zaś zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z budynków mieszkalnych wielorodzinnych wchodzących w skład zespołu miał powierzchnię użytkową min. 5.000,00 m2 lub 100 lokali mieszkalnych. (...) nie wykazał spełniania przez ww. inwestycje tego warunku. W przypadku inwestycji pn. „ Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym (...) zlokalizowanym w P. pomiędzy ulicami: (...) wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie” wskazał jedynie wybudowanie 4 budynków oraz wspólną dla nich wszystkich powierzchnię użytkową obliczoną łącznie, tj. mieszkalną i niemieszkalną jako jedną wartość (11 783,59 m2) oraz łączną ilość mieszkań w całym zespole budynków, tj. 180 mieszkań. Zakładając powtarzalność poszczególnych budynków, liczba mieszkań jednego budynku wynosiłaby 40, zaś powierzchnia użytkowa ok. 2 945,90 m2, a zatem żaden z nich nie spełniałby warunków stawianych przez zamawiającego. Trudno jednocześnie dać wiarę, by w zespole 4 budynków o łącznej powierzchni użytkowej liczącej 11 783,59 m2 oraz 180 mieszkań, znalazł się jeden budynek o powierzchni liczącej niemal połowę tej powierzchni (5000 m2) i 100 mieszkań. Z kolei w przypadku inwestycji pn. „ Zaprojektowanie i wybudowanie zespołu budynków mieszkalnych wraz z zagospodarowaniem terenu położonego w P. przy ulicy (...) – (...) oraz (...) ” (...) wskazał w wykazie robót, że w ramach inwestycji wybudowano łącznie 8 budynków (- pole inwestycyjne (...): 7 budynków mieszkalnych wielorodzinnych; - pole inwestycyjne (...): 1 budynek mieszkalny wielorodzinny). Jak wynika z wykazu robót (...), w zakresie pola inwestycyjnego (...) (...) wskazał, że powierzchnia użytkowa wszystkich (tj. siedmiu) budynków tego pola inwestycyjnego wynosi 18 702,86 m2, zaś liczba mieszkań wszystkich (tj. siedmiu) budynków tego pola inwestycyjnego liczy 291 mieszkań. Trudno dać wiarę, by w zespole 7 budynków o łącznej powierzchni użytkowej liczącej 18 702,86 m2 oraz 291 mieszkań, znalazł się jeden budynek o powierzchni liczącej niemal połowę tej powierzchni (5000 m2) i 100 mieszkań. Zakładając także zbliżoną konstrukcję poszczególnych budynków, każdy z nich liczyłby ok. 41-42 mieszkania, zaś powierzchnia użytkowa każdego z nich wynosiłaby ok. 2 671,83 m2, a zatem żaden z nich nie spełniałby warunków stawianych przez zamawiającego. W przypadku pola inwestycyjnego (...) parametry te wynoszą odpowiednio 4 702,24 m2 (powierzchnia użytkowa mieszkań 3790,57 m2 + powierzchnia użytkowa usługowa 911,67 m2) oraz 71 mieszkań, a zatem budynek ten w ogóle nie spełnia warunków stawianych przez zamawiającego. Także ze złożonych referencji dotyczących ww. inwestycji pn. „ Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym (...) zlokalizowanym w P. pomiędzy ulicami: (...) wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie” nie wynika, czy (...) zrealizował w jej ramach co najmniej jeden budynek mieszkalny wielorodzinny o powierzchni użytkowej min. 5.000,00 m2 lub liczący co najmniej 100 lokali mieszkalnych, bowiem wystawiający referencje wskazał jedynie łączną powierzchnię użytkową mieszkań oraz powierzchnię użytkową niemieszkalną i łączną liczbę mieszkań wszystkich budynków wchodzących w skład zespołów budynków poszczególnych inwestycji, bez wyszczególnienia tych wartości dla poszczególnych budynków.

W pytaniu nr 205 skierowanym do zamawiającego, jeden z wykonawców wystąpił o potwierdzenie spełnienia ww. warunku „ dla inwestycji polegającej na budowie zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych w skład, których wchodzą budynki na wspólnej płycie fundamentowej (również wspólnym garażu podziemnym) gdy łączna powierzchnia użytkowa tych budynków (budynku) przekracza 5 000,00 m2 lub łączna ilość mieszkań jest większa bądź równa 100 mieszkań. Budynki posiadają wspólną płytę fundamentową oraz instalacje i nie mogę istnieć samodzielnie”. Wskazać należy, że zamawiający potwierdzając ww. pytanie powinien zmienić treść tego warunku, ponieważ wykonawca pytał się wprost o to, czy jeśli wykaże posadowienie budynków na wspólnym garażu, zamawiający uzna, iż spełnił omawianym warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający tego nie uczynił, a zatem należy ww. warunek oceniać wedle jego faktycznej treści, zwłaszcza, iż nie budzi on wątpliwości interpretacyjnych. W pytaniu nr 205 mowa jest o zespole budynków, które połączone są instalacjami w taki sposób, że nie mogą bez siebie samodzielnie funkcjonować. W przypadku inwestycji wskazanej w pkt 1 wykazu robót (...) tak natomiast nie jest. Inwestycję tworzą niezależne od siebie budynki, które mogą w pełni funkcjonować niezależnie od siebie. Być może niektóre z budynków tej inwestycji łączy wspólna płyta garażowa, lecz są to odrębne od siebie budynki, na co wskazuje także zestawienie ich powierzchni i kubatury zawarte w pkt 1. 2. (str. 1-2) dokumentu pn. „OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY (...)”. Z ww. fragmentu wynika ponadto, że żaden z samoistnych budynków ww. inwestycji nie liczy co najmniej 5000 m2 powierzchni użytkowej. O powyższym świadczy także treść rysunków projektowych inwestycji: Rzut garażu (...)(nr rysunku (...)), Rzut garażu (...)(nr rysunku (...)), Rzut garażu (...) ((...)). Budynek wybudowany przez (...) w ramach pola inwestycyjnego (...) liczy z kolei jedynie 71 mieszkań. Nie spełnia nadto warunku minimalnej wielkości powierzchni użytkowej. Co prawda (...) wskazuje w wykazie robót, że liczy ona 8033,34 m2, lecz na tę ilość składają się 3 790,57 m2 PUM, 911,67 m2 powierzchni usługowej oraz 3 331 m2 powierzchni garażu podziemnego. Podkreślić natomiast należy, że zamawiający przewidział trzy odrębne warunki udziału w postępowaniu (litery a, b oraz c w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ). Z uwagi na powyższe wykonawca nie ma prawa uznawać za powierzchnię użytkową budynku, o której mowa w warunku z lit. c. powierzchni garażu, której dotyczy warunek z lit. c i wymiennie uzupełniać tymi wartościami poszczególnych warunków udziału w postępowaniu z rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 SWZ. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że do powierzchni użytkowej budynków zalicza się powierzchnię garaży, w tym podziemnych. W tym kontekście, odwołujący zauważył, że odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 205 nie modyfikuje w żaden sposób treści warunku rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 lit. a SWZ, zwłaszcza, że zamawiający nie dokonał w tym zakresie zmiany treści SWZ w wyniku zadanego przez wykonawcę pytania.

Zdaniem odwołującego powyższe wprost wskazuje, iż (...) zdając sobie sprawę, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej wskazanych w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 lit. a SWZ, celowo nie wskazał w odniesieniu do inwestycji wskazanych w pkt 1 i 2 wykazu robót wprost liczby mieszkań i powierzchni użytkowej poszczególnych budynków wybudowanych w ramach tych inwestycji, zaś, jak zdaje się wynikać z wykazu robót, szczególne znaczenie wykonawca ten nadaje wspólnej płycie fundamentowej niektórych budynków wybudowanych w ramach tych inwestycji, co jednak nie ma znaczenia dla ustaleń w zakresie oceny spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. (...) w pełni świadomie nie wskazał więc (mimo takiego wymogu) dokładnej ilości mieszkań i powierzchni użytkowej poszczególnych budynków inwestycji wskazanych w pkt 1 i 2 wykazu robót, wiedząc, iż żaden z budynków nie spełnia warunków wskazanych w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 lit. a SWZ. Powyższe spełnia zaś przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu miało istotny wpływ na decyzję zamawiającego o wyborze oferty (...) i uznaniu ją za najkorzystniejszą.

Krajowa Izba Odwoławcza w całości podzieliła stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, uznając je za własne. Ponadto Izba wskazała, że zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania 39 i 205 dokonał wykładni ustanowionego i opisanego przez siebie warunku udziału w postępowaniu precyzując sposób jego spełniania przez wykonawców. Okoliczność, iż w ślad za ww. odpowiedziami na pytania zamawiający nie skorygował treści Ogłoszenia o zamówieniu i treści SWZ nie stoi na przeszkodzie w przyjęciu stanowiska, iż wyjaśnienia zamawiającego były obowiązuje dla wykonawców. Izba podkreśliła, iż przyjąć należy, w ślad za obowiązującymi przepisami (art. 137 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku, gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), że w sytuacji, w której zamawiający nie dokonuje zmiany treści SWZ, nie ma obowiązku publikowania wyjaśnień, których udzielił w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców. KIO oceniła również, iż nie sposób wywodzić negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy, który do takich wyjaśnień się ustosunkował w ten sposób, że uwzględnił je przy sporządzaniu swojej oferty. Przystępujący działając w zaufaniu do organu jakim jest zamawiający i do rzetelności, i prawidłowości dokumentów przekazywanych przez zamawiającego, uwzględniając treść odpowiedzi na ww. pytania przygotował swoje portfolio pod zapotrzebowanie przedmiotowego postępowania. Referencyjny wykaz złożony przez przystępującego potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, albowiem zespoły budynków, które wykonał przystępujący odpowiadają wymaganiom zamawiającego zarówno pod względem powierzchni jak i liczby mieszkań. Zespoły budynków należy interpretować zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego i w sytuacji, w której zespół taki posiada wspólną płytę fundamentową, wspólny garaż, a co najważniejsze wspólne instalacje, które nie mogą zostać zindywidualizowane do konkretnego budynku, gdyż nie mogą działać samodzielnie powoduje uznanie, że jest to kompleks budynków stanowiących jeden budynek o skomplikowanej strukturze architektonicznej. W zakresie zarzutu dotyczącego wystawcy referencji, Izba nie znalazła zastrzeżenia w obecnie obowiązujących przepisach prawa, które zabraniałoby legitymowania się referencjami/poświadczeniami przez podmiot, który był jednocześnie inwestorem i wykonawcą zamówienia. Zadaniem referencji jest bowiem wykazanie się profesjonalizmem wykonawcy, który daje rękojmię do wykonywania następnych zadań.

III.  Zarzut nr 3 - w związku z niepotwierdzeniem się zarzutu nr 2, zarzuty odwołania opisane w przedmiotowym zarzucie jako wynikowe, KIO uznała za niezasadne.

IV.  Zarzut nr 4 – naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału VII ust. 1 SWZ, zamawiający przewidział jako warunek zamówienia termin jego wykonania wynoszący 660 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy. Z oferty (...) wynika natomiast, że wykonawca ten zamierza wykonać zamówienia w okresie 669 dni, albowiem ze złożonego jako załącznik do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego wynika, iż (...) zamierza wykonać przedmiot zamówienia w okresie od dnia 1 stycznia 2023 r. do dnia 31 października 2024 r. Zdaniem odwołującego, zamawiający jasno i w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości określił warunek wykonania zamówienia, zgodnie z którym oczekuje od wykonawcy wykonania przedmiotu zamówienia najpóźniej w ciągu 660 dni od zawarcia umowy. Tymczasem, z harmonogramu rzeczowo-finansowego złożonego przez (...) wynika, iż wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia w terminie dłuższym niż maksymalny przewidywany przez zamawiającego, bo w okresie 669 dni - od dnia 1 stycznia 2023 r. do dnia 31 października 2024 r. Z powyższego w sposób oczywisty wynika, że oferta (...) powinna zostać przez zamawiającego odrzucona, czego zamawiający nie uczynił.

Izba w całości podzieliła argumentację zamawiającego i przystępującego, dodatkowo wskazując, iż załącznik nr 10 miał konkretne założenie funkcjonalne. Miał za zadanie przedstawienie przez wykonawców struktury finansowej rozliczenia inwestycji w odstępach miesięcznych, który to sposób rozliczenia przyjął zamawiający w tym zadaniu, z określonymi przez zamawiającego tolerancjami. Okoliczność, iż przystępujący w rzeczonym załączniku posłużył się pełnymi miesiącami rozliczeniowymi nie oznacza, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany w tych pełnych okresach rozliczeniowych. Oznacza jedynie, że w danych okresach rozliczeniowych będzie rozliczany określony zakres prac wykonanych na inwestycji. Skoro bowiem zamawiający przyjął maksymalny czas realizacji inwestycji na 660 dni i nie żądał w żadnym dokumencie zamówienia potwierdzenia przez wykonawców tego okresu, to nie sposób wywodzić z dokumentu, który dotyczył zupełnie innej okoliczności, sprzeczności treści oferty z SWZ.

V.  Zarzut nr 5 – naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp

Odwołujący wskazał, iż w rozdziale XV SWZ zamawiający określił zasady sposobu obliczania ceny oferty, których (...) nie zastosował. Zamawiający wskazał w ust. 10 rozdziału XV SWZ, że ceny oferty powinny wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodne z załączoną do oferty strukturą finansową (załącznik nr 10 do SWZ)., a jednocześnie, w ust. 11, iż niezachowanie prawidłowej struktury ceny ofertowej powodować będzie odrzucenie oferty. (...) w sposób nieprawidłowy dokonał zliczenia poszczególnych wierszy wypełnianego formularza harmonogramu/struktury finansowej (załącznik nr 10 do SWZ) w zakresie wartości poszczególnych robót. Dla przykładu wskazać należy na poz. 02a Zagospodarowanie placu budowy. Jej składowe to dwie pozycje w pierwszym i drugim miesiącu – 22.241,86 + 22.241,86, zaś całość daje kwotę 44.483,72 zł a (...) w sumie tej pozycji (kolumna 4) ma wpisaną wartość 44.483,73 zł. Nieprawidłowości dotyczą niemal wszystkich pozycji w kolumnie 4. Odwołujący w załączeniu przedkłada wraz z odwołaniem dokument harmonogramu (...), w którym na czerwono wskazane zostały źle posumowane pozycje (to prawie wszystkie pozycje). Z obliczeń wynika, iż suma końcowa powinna wynosić 74.139.543,19 zł a nie jak wpisał (...) 74.139.543,06 zł. Wskazać jednocześnie należy, że nieprawidłowo (...) wskazał w konsekwencji także cenę ofertową w złożonej ofercie, która wynosi 74.139.543,06 zł netto (80.985.158,24 zł brutto – wedle treści oferty (...)). Z powyższych względów Odwołujący podnosi, że oferta (...) jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto zawiera błędy w obliczeniu ceny, co uzasadnia jej odrzucenie.

Podzielając stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, Izba stwierdziła, iż za rozstrzygające w tej kwestii uznać należało okoliczność związaną z charakterem wynagrodzenia, jaki został przewidziany przez zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Skoro bowiem zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe, to nawet drobne błędy, które mogłyby wystąpić w poszczególnych pozycjach wyceny oferty pozostają bez wpływu na ocenę złożonej przez przystępującego oferty. Nadto KIO wskazała, iż drobne rozbieżności, w sumie opiewające na wartość 13 groszy wynikają, jak to wykazał przystępujący z założonej do formularza reguły zaokrąglania do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku zmiany tej reguły do trzech miejsc po przecinku, wartości wskazane w ofercie i załączonym formularzu pokrywają się ze sobą i są tożsame.

VI.  Zarzut nr 6 – jako wynikowy, w sytuacji nieuwzględnienia przez Izbę żadnego z zarzutów odwołania, KIO również uznała za bezzasadny.

Końcowo KIO oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, złożony przez strony postępowania oraz przystępującego, stwierdziła że z dowodów powołanych przez odwołującego nie wynikają okoliczności, na które powoływał się w swojej argumentacji odwołujący, potwierdzają one jedynie okoliczności, które w tych dokumentach zostały określone. Jednocześnie z dokumentów złożonych przez przystępującego wynikają okoliczności, które potwierdziły bezzasadność stawianych zarzutów odwołania. O kosztach postępowania KIO orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wywiódł odwołujący, zaskarżając orzeczenie w całości i zarzucając mu naruszenie:

1.  art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie dowolnej, nie zaś swobodnej oceny dowodów, a nadto dokonanie wybiórczej oceny dowodów zaoferowanych przez odwołującego dla wykazania zasadności naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawa Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp oraz pominięcie dowodów zaoferowanych przez odwołującego,

2.  art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie dowolnej, nie zaś swobodnej oceny dowodów i uznanie na tej podstawie, że uczestnik (przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego) wykazując wykonanie inwestycji, o których mowa w złożonym przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazie robót spełnił warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w postanowieniu rozdziału VIII ust 1 pkt 3 SWZ w zakresie minimalnej powierzchni użytkowej budynków (w tym wchodzących w skład zespołu budynków) oraz w zakresie minimalnej powierzchni garaży, a w konsekwencji, że osoby biorące udział w realizacji inwestycji objętych wykazem robót, a wskazane w oświadczeniu dotyczącym kierownika budowy legitymują się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego w postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 4 SWZ, a nadto, że uczestnik ten wykazał należyte wykonanie inwestycji, które wskazał w złożonym przez siebie w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykazie robót,

3.  art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie dowolnej, nie zaś swobodnej oceny dowodów polegającej na przyjęciu, że uczestnik (przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego) zaoferował wykonanie zamówienia w terminie wynikającym z postanowienia rozdziały VII ust. 1 SWZ, podczas gdy prawidłowa ocena dowodu w postaci złożonego przez tego uczestnika wraz z ofertą dokumentu „Struktura finansowa/Harmonogram rzeczowo-finansowy" prowadzi do wniosku, ze uczestnik ten zaoferował wykonanie zamówienia w ciągu 669 dni kalendarzowych, zamiast bezwzględnie wymaganych, nieprzekraczalnych 660 dni,

4.  art. 554 ust. 3 pkt 1 lit a i b ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty uczestnika (przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego), zaniechanie nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty uczestnika (przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i zaniechanie nakazania ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

5.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie, mimo, że prawidłowa ocena dowodów przeprowadzonych w postępowaniu powinna skutkować ich zastosowaniem w wyniku uznania, że wobec uczestnika (przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego) zaszły uzasadniające odrzucenie jego oferty podstawy wykluczenia z postępowania, albowiem (...) Sp. z o. o. w sposób nienależyty wykonała umowę o zamówienie publiczne na rzecz zamawiającego Gminy S. w zakresie inwestycji dotyczącej budynku Szkoły Podstawowej nr (...) (...) w Z. przy ul. (...), zatajając ten fakt i wprowadzając stronę przeciwną skargi (zamawiającego) w błąd oświadczając o braku podstaw wykluczenia wykonawcy (uczestnika - przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego) z postępowania,

6.  art. 111 pkt 4, 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w stosunku do uczestnika (przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego) upłynęły wskazane w tych przepisach okresy, na jakie wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp, mimo, że powinny one być liczone nie wcześniej niż od listopada 2021 r., albowiem wtedy to ujawniono wady wykonawcze dotyczące inwestycji dotyczącej budynku Szkoły Podstawowej nr (...) (...) w Z. przy ul. (...) wykonywanej na rzecz zamawiającego Gminy S. przez (...) Sp. z o. o.,

7.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie, mimo, że prawidłowa ocena dowodów przeprowadzonych w postępowaniu powinna skutkować ich zastosowaniem, bowiem uczestnik (przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego) nie wykazał w toku postępowania o udzielenie zamówienia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej wskazanej w postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 SWZ oraz warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy o doświadczeniu zawodowym wymaganym w postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 4 SWZ, co winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy,

8.  art. 3 pkt 2 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz § 210 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że odrębne budynki wybudowane na jednej płycie garażowej stanowią jeden budynek w rozumieniu ww. przepisów,

9.  art. 1a ust. 1 pkt 5 Ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych poprzez jego zastosowanie, mimo, że przepis ten znajduje zastosowanie jedynie w sprawach dotyczących podatków i opłat lokalnych i definiuje pojęcie powierzchni użytkowej budynku jedynie na potrzeby ww. aktu prawnego, nie zaś w odniesieniu do uwarunkowań budowlanych, które stanowią podstawę formułowania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ,

10.  § 20 ust. 1 pkt 4 lit b Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego poprzez jego błędną wykładnie prowadzącą do uznania, że powierzchnię garaży wlicza się do powierzchni użytkowej budynków mieszkalnych wielorodzinnych,

11.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie pomimo, że prawidłowa ocena dowodów prowadzi do wniosku, że uczestnik (przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego) zaoferował w złożonej w postępowanie o udzielenie zamówienia ofercie, iż wykona zamówienie w okresie 669 dni (od 1 stycznia 2023 r. do 31 października 2024 r.), zaś zgodnie z warunkami wykonania zamówienia określonymi w rozdziale VII SWZ, termin realizacji zamówienia wynosi 660 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy, w związku z czym jego oferta winna ulec odrzuceniu, albowiem jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,

12.  art. 65 § 1 k.c. (znajdującego zastosowanie na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), poprzez jego błędne zastosowanie i dokonanie wykładni oświadczenia woli uczestnika (przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego) zawartego w złożonym przez niego wraz z ofertą dokumencie „Struktura finansowa/Harmonogram rzeczowo-finansowy" prowadzący do ustalenia, że uczestnik zaoferował wykonanie zamówienia w ciągu 660 dni kalendarzowych, mimo, że prawidłowa wykładnia złożonego oświadczenia woli prowadzi do wniosku, że uczestnik ten zaoferował wykonanie zamówienia w ciągu 669 dni kalendarzowych,

13.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że wobec uczestnika (przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego) nie zaszły uzasadniające odrzucenie jego oferty podstawy wykluczenia z postępowania i okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp,

14.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że uczestnik (przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego) wykazał w toku postępowania o udzielenie zamówienia udzielenie zamówienia spełnienie warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 SWZ w zakresie minimalnej powierzchni użytkowej budynków (w tym wchodzących w skład zespołu budynków) oraz w zakresie minimalnej powierzchni garaży, a w konsekwencji, że osoby biorące udział w realizacji inwestycji objętych wykazem robót, a wskazane w oświadczeniu dotyczącym kierownika budowy legitymują się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego w postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 4 SWZ, a nadto, że inwestycje, które uczestnik (przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego) wskazał w pkt 3 i 4 wykazu robót zostały przez niego wykonane należycie mimo, że z przeprowadzonego postępowania dowodowego wynikają okoliczności przeciwne,

15.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu zgodnie z którym wykonawca wykaże spełnianie zawartego tam warunku, jeśli wykaże wykonanie inwestycji polegającej na wybudowaniu zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych, który jako całość ma mieć powierzchnię użytkową min. 5.000 m2 lub 100 lokali mieszkalnych podczas gdy w rzeczywistości zamawiający przewidział w ww. postanowieniu SWZ warunek, zgodnie z którym w przypadku zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych co najmniej jeden z budynków wchodzących w skład tego zespołu musi mieć powierzchnię użytkową min. 5.000,00 m2 lub 100 lokali mieszkalnych,

16.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że w ramach inwestycji pn. „ Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym (...) zlokalizowanym w P. pomiędzy ulicami: (...) wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie” oraz inwestycji pn. „ Zaprojektowanie i wybudowanie zespołu budynków mieszkalnych wraz z zagospodarowaniem terenu położonego w P. przy ulicy (...) - (...) oraz (...) ” wskazanych w pkt 1 i 2 wykazu robót złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia przez uczestnika (przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego), tj. w ramach każdej z nich, wykonawca ten wykonał co najmniej jeden budynek o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2 lub 100 lokali mieszkalnych oraz jeden garaż podziemny, wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej min. 1.500 m2, mimo, że okoliczności tej nie można za udowodnioną na podstawie dowodów przeprowadzonych w postępowaniu przed KIO,

17.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na ustaleniu, że uczestnik (przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego) zaoferował w złożonej ofercie wykonanie zamówienia w terminie 660 dni kalendarzowych od zawarcia umowy, a jego oferta jest w tym zakresie zgodna z warunkami zamówienia, mimo, że z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przed KIO wynika, że uczestnik zaoferował wykonanie zamówienia w ciągu 669 dni kalendarzowych.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku KIO w całości poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu:

-

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) (uczestnika),

-

nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy (...) (uczestnika) i

-

nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ewentualnie skarżący, w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do dnia wydania przez Sąd orzeczenia w niniejszej sprawie, gdy umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy oraz o unieważnienie umowy wobec ziszczenia się przesłanki jej unieważnienia, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wobec udzielenia zamówienia bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, w sytuacji gdy zmiany miały znaczenie dla sporządzenia ofert, gdyż dotyczyły warunku udziału w postępowaniu, a zatem były obligatoryjne zgodnie z art, 90 ust. 2 oraz art. 137 ust. 4 - 6 w związku z art. 112 i nast. ustawy Pzp.

Ponadto skarżący wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art 589 ust. 2 ustawy Pzp oraz zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi zwrotu kosztów procesu.

W odpowiedzi przystępujący po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej oraz obciążenie skarżącego kosztami postępowania, w tym zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej jako Pzp, znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o. o. sp. k., (...) sp. z o. o. sp. j. nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, a także w przeważającym zakresie wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do jego oddalenia. Odmiennie Sąd Odwoławczy ocenia jedynie cel i konieczność wykładni zapisów SWZ w zakresie przyjętych przez zamawiającego wymagań odnośnie zdolności technicznej wykonawców, wymaganego doświadczenia, co też zostanie szczegółowo opisane w dalszej części uzasadnienia.

Przypomnieć nalezy, iż w rozpoznawanej sprawie pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym tj. wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o. o., została już zawarta umowa wykonanie zamówienia publicznego w dniu 28 listopada 2022 r. Mając zaś na uwadze treść art. 577 Pzp uznać należy, iż zawarcie umowy nie naruszało przepisów Pzp, bowiem nastąpiło już po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 22 listopada 2022 r. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2-3 Pzp, uwzględniając skargę, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Izba, a aktualnie Sąd, może: unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Mając na uwadze okoliczność zawarcia umowy wskazać należy, iż w niniejszej sprawie nie było możliwości uwzględnienia pierwotnych żądań podniesionych w odwołaniu, a powielonych w skardze. W konsekwencji powyższego Sąd Odwoławczy pochylił się nad żądaniem zgłoszonym w skardze jako ewentualnym tj. żądaniem „ zmiany zaskarżonego wyroku i stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy oraz unieważnienia umowy wobec ziszczenia się przesłanki jej unieważnienia, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp wobec udzielania zamówienia bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, w sytuacji gdy zmiany miały znaczenie dla sporządzenia ofert, gdyż dotyczyły warunku udziału w postępowaniu, a zatem były obligatoryjne zgodnie z art. 90 ust. 2 oraz art. 137 ust. 4-6 w zw. z art. 112 i nast. Pzp ”.

Wobec treści opisanego powyższej przez skarżącego żądania zaznaczyć jednak należy, iż z uwagi na okoliczności podnoszone w zakresie ostatniego z nich (unieważnienie umowy) Sąd Odwoławczy z uwagi na zakaz ustanowiony art. 583 Pzp, zobligowany był do pominięcia w rozważaniach okoliczności stanowiących podstawę tegoż żądania, w konsekwencji czego żądanie unieważnienia umowy nie mogło być przedmiotem orzekania tut. Sądu Zamówień Publicznych. Odnosząc się do omawianego żądania wskazać należy, iż w myśl art. 471 ust. 1 pkt 1 Pzp uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp unieważnić umowę, zaś umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż skarżący swoje twierdzenia uzasadniał naruszeniem przez zamawiającego przepisów art. 90 ust. 2 oraz art. 137 ust. 4-6 w zw. z art. 112 i nast. Pzp. Zaznaczyć należy jednakże, iż powyższe nie było przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej, z uwagi na niezgłoszenie przez odwołującego zarzutów w tym zakresie. W konsekwencji zaś związania Sądu Odwoławczego zarzutami odwołania, za niedopuszczalne należy uznać odnoszenie się przez tut. Sąd do kwestii spełnienia przez zamawiającego powyższych wymogów ustawowych, a w tym samym niemożliwa jest ocena przesłanki unieważnienia umowy wnikająca z art. 471 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji powyższego Sąd Odwoławczy pozostawił bez rozpoznania podniesione przez skarżącego żądanie unieważnienia umowy. Na marginesie zaznaczyć należy, iż zarzucane przez skarżącego naruszenia w istocie i tak nie zasługiwałyby na uwzględnienie, bowiem w ocenie Sądu Odwoławczego warunki wskazane w treści SWZ w zakresie zdolności technicznych były jasne i nie wymagały interpretacji, zaś odpowiedzi zamawiającego na zadane pytanie nr 205 nie były zmianą ogłoszenia tj. zmianą warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zamawiający nie był zobligowany do zamieszenia informacji o zmianie ogłoszenia.

Kolejno wskazania wymaga, iż dla wyrokowania sądu skargowego istotne znaczenie ma odesłanie do przepisów art. 553–557 i art. 563–567 Pzp, zawarte w art. 588 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Odesłanie to nakazuje stosować odpowiednio do postępowania toczącego się na skutek wniesienia skargi niektóre przepisy rządzące postępowaniem odwoławczym. Spośród przepisów, do których odsyła art. 588 ust. 2 zdanie drugie Pzp, bezprzedmiotowe jest stosowanie art. 553 Pzp, normujące zagadnienie orzeczeń wydawanych przez skład orzekający KIO. Materia ta jest na potrzeby postępowania skargowego wyczerpująco unormowana w art. 588 ust. 1 i 2 Pzp. Bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie sądu skargowego ma natomiast przepis art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców bądź niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Tym samym, aby ograniczyć wnoszenie skarg w sprawach błahych, sąd okręgowy rozpoznający skargę na orzeczenie Izby uwzględni skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia ( J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505–590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 588). Podzielając powyższe wskazać należy, iż w niniejszej sprawie Sąd Odwoławczy, mimo, iż nie podziela w całej rozciągłości oceny prawnej przedstawionej przez KIO, uznał, iż przedmiotowy wyrok wydany w postępowaniu odwoławczym odpowiada prawu, bowiem nie wystąpiło rażące naruszenie przepisów ustawy, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi – w wyniku którego doszedłby Sąd do przekonania, iż nie wybrano oferty najkorzystniejszej, odpowiadającej zarówno podmiotowo, jak i przedmiotowo warunkom udziału w zamówieniu.

Przechodząc do analizy podlegających rozpoznaniu – bo nie spóźnionych - zarzutów skarżącego zaznaczyć należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej,
a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. Wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego, co wskazano już powyżej. Zaznaczyć również należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza, wbrew twierdzeniom skarżącego, dokonała ustaleń faktycznych oraz oceny prawnej w oparciu o całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego, tym samym żaden z przedłożonych przez strony dokumentów nie został pominięty, co też potwierdza postanowienie Izby wydane na rozprawie w dniu 21 listopada 2022 r. (k. 85). Podkreślić należy, iż Sąd Odwoławczy nie podziela twierdzeń skarżącego
w zakresie naruszenia 542 ust. 1 Pzp. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu Odwoławczego sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. W zasadzie zaznaczyć należy, iż skarżący pomimo licznych zarzutów opiera swoją skargę na trzech głównych założeniach dotyczących zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w okolicznościach tj.: 1) uzasadniających wykluczenie wykonawcy wobec wprowadzenia zamawiającego w błąd przy podawaniu informacji o nienależytym wykonaniu innego zamówienia publicznego, co do którego toczy się postępowanie sądowe; 2) niespełnienia warunków zamawiającego określonych w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ dotyczących zdolności technicznej i doświadczenia; 3) niezgodności oferty z załącznikiem nr 10 do SWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia oraz zachowania struktury finansowej.

Odnosząc się do pierwszego z zarzucanych przez skarżącego zaniechań zaznaczyć należy, iż w myśl art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Jak wskazuje się w doktrynie przepis ten zawiera zamknięty katalog tzw. fakultatywnych podstaw wykluczenia. Są to podstawy, których zastosowanie zależy od decyzji zamawiającego i to w dwojakim sensie. Po pierwsze, zastosowane przez ustawodawcę w zdaniu wprowadzającym do wyliczenia wyrażenie „zamawiający może wykluczyć wykonawcę” oznacza, że wykluczenie zależy od tego, czy zamawiający przewidział podstawę wykluczenia, wskazując ją w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia - art. 109 ust. 2 Pzp. Po drugie, nawet w przypadku zaistnienia niektórych przewidzianych przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia zamawiający ma możliwość rezygnacji z wykluczenia, jeżeli takie wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne - art. 109 ust. 3 Pzp ( Hubert Nowak, Mateusz Winiarz [red.], Prawo Zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Zwrócić należy również uwagę na pogląd prezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdzie wskazano, iż na tle zobowiązań kontraktowych mogą pojawić się spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu, analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron ( Wyrok KIO z 2.03.2023 r., KIO 427/23, LEX nr 3505589). Przechodząc na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy przede wszystkim, iż skarżący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, fakt nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę (...) sp. z o. o. (wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia wspólnie z (...) sp. z o.o.) wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego wywodzi z doniesień prasowych, sprawozdania finansowego tejże spółki oraz okoliczności pozwania (...) sp. z o. o. przez Gminę S. o odszkodowanie za szkodę powstałą wskutek nienależytego wykonania inwestycji tj. Szkoły Podstawowej w nr (...) w Z.. W tym miejscu zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 531 Pzp przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej treści odwołania. Aby skład orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest postawienie go na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej już we wniesionym środku ochrony prawnej, ponieważ Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia ( Wyrok KIO z 13.05.2022 r., KIO 1087/22, LEX nr 3399636). Wobec powyższego zaznaczyć należy, iż aby Sąd Odwoławczy, Sąd Zamówień Publicznych, a uprzednio Krajowa Izba Odwoławcza, mogli ocenić dany stan prawny sprawy i wydać opowiadające prawu rozstrzygnięcie, zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius, skarżący, na którym ciąży ciężaru dowodu w tym zakresie, winien przedłożyć dowody na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne. W okolicznościach niniejszej sprawy co do zasady podzielić należy ocenę wyrażoną przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż skarżący nie wykazał, ażeby w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zaistniała okoliczność umożliwiająca wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o jego udzielnie tj. (...) sp. z o. o., (...) sp. z o.o., a w konsekwencji uzasadniająca odrzucenie ich oferty. Przede wszystkim niezrozumiała dla tutejszego Sądu Odwoławczego jest okoliczność utożsamiania przez profesjonalnego pełnomocnika skarżącego doniesień prasowych z faktem nienależytego wykonania zamówienia publicznego przez spółkę (...) sp. z o. o. Zauważenia bowiem wymaga, iż to jedynie Sąd, przed którym toczy się postępowanie sądowe prowadzone wobec tejże spółki, może przesądzić o odpowiedzialności (...) sp. z o. o. za szkodę wywołaną nienależytym wykonaniem inwestycji, zaś zauważenia wymaga, iż w charakterze pozwanych w tejże sprawie występują jeszcze inne podmioty. Ani artykułu prasowe, ani sam fakt bycia pozwanym nie są dowodem na to, że wykonawcy podlegają wykluczeniu z uwagi na zatajenie informacji o nienależytym wykonaniu innego zamówienia publicznego.

Kwestie dotyczące uczynienia rezerw na ew. odszkodowanie to kwestie rachunkowe i świadczą jedynie o przyjętej polityce finansowej spółki, a nie o przyznaniu bycia odpowiedzialnym za szkodę. Fakt bycia pozwanym powoduje, że należy liczyć się z możliwym niekorzystnym wyrokiem sądowym, nie zaś o tym, że się jest winnym zdarzenia, z którego wynika szkoda.

Zwrócić należy również uwagę, iż z dowodów w postaci dokumentów przedłożonych przez przystępującego oraz zamawiającego wynika, iż inwestycja Szkoły Podstawowej nr (...) w Z. została ukończona, protokoły odbioru robót zostały wystawione i podpisane, zaś inwestycja została oddana do użytku – umowę w ramach zamówienia publicznego zatem wykonano. Zdaniem Sądu Odwoławczego powyższe okoliczności wskazują, iż brak było podstaw do wskazania przez przystępującego w formularzu JEDZ okoliczności nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym w ocenie Sądu Odwoławczego z powyższego wynika również, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniała konieczność zastosowania przez przystępującego procedury self-cleaningu, bowiem nie zaistniały okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia z postępowania z udzielnie zamówienia publicznego, w konsekwencji czego przedmiotem badania tut. Sądu nie była podnoszona przez przystępującego kwestia przedawnienia sankcji wykluczenia. Podkreślić należy również, iż wbrew twierdzeniom skarżącego odpowiedzialności cywilnej przystępującego nie przesądza również fakt zarezerwowania w sprawozdaniu finansowym określonych środków na zabezpieczenie ewentualnych przyszłych roszczeń przez grupę kapitałową skarżącego. Powyższe, jak trafnie wskazała Izba, świadczy jedynie o tym, że wykonawca ten realizuje przepisy ustawy o rachunkowości i w momencie pozwania przewiduje zabezpieczenie określonych środków na wypadek uzyskania negatywnego dla siebie rozstrzygnięcia. Tym samym za niezasadne uznać należy twierdzenia skarżącego, iż zabezpieczenie w sprawozdaniu finansowych środków na ewentualne wydatki stanowi „przyznanie się do winy” przez przystępującego. W konsekwencji powyższego podzielić należy stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż skarżący nie wykazał w myśl art. 531 Pzp faktów mających istotne znaczenie dla sprawy tj. zaistnienia okoliczności umożliwiających zamawiającemu wykluczenie wykonawców, wspólnie ubiegających się udzielnie zamówienia (...) sp. z o. o., (...) sp. z o.o., z postępowania, w konsekwencji odrzucenie ich oferty. Na marginesie zaznaczyć należy, iż Sąd Odwoławczy nie podziela oceny Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie próby ustalenia, jaki podmiot będzie ponosił prawdopodobną odpowiedzialność za szkody poniesione przez Gminę S., bowiem podkreślić należy, iż do oceny takowej uprawniony jest wyłącznie Sąd Okręgowy w Poznaniu prowadzący przedmiotową sprawę, po przeprowadzeniu stosownego postępowania dowodowego, zaś wszelkie dywagacje i spekulacje z tym związane nie są przedmiotem orzekania w niniejszym postępowaniu zarówno przez Izbę, jak i przez tut. Sąd Zamówień Publicznych. Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż grupa zarzutów odnosząca się do omawianej kwestii wykluczenia z postępowania, jako bezzasadna nie zasługuje na uwzględnienie.

W dalszej części odnieść się należy do zarzutów skarżącego koncentrujących się na kwestii niezgodności oferty przystępującego z treścią SWZ w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia budowlanego). Początkowo zaznaczyć należy, iż zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 3 SWZ wykonawca powinien spełniać następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: „ Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej prac budowalnych, polegających na wykonaniu co najmniej:

a) jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu), o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 5.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych co najmniej jeden z nich ma powierzchnię użytkową min. 5.000,00 m2 lub 100 lokali mieszkalnych,

b) jednego garażu podziemnego, wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej min. 1.500,00 m2,

c) instalacji samoczynnego oddymiania garażu podziemnego zamkniętego, którego powierzchnia całkowita przekracza 1.500 m2”. Mając na uwadze powyższe zapisy zauważyć należy, iż przystępujący celem spełnienia wymaganej przez zamawiającego zdolności technicznej i doświadczenia przedstawił 4 inwestycje tj. „(...)”, „(...)”, „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym (...) zlokalizowanym w P. pomiędzy ulicami: (...) wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie” oraz „Zaprojektowanie i wybudowanie zespołu budynków mieszkalnych wraz z zagospodarowaniem terenu położonego w P. przy ulicy (...) – (...) oraz (...)”.

W zakresie pierwszych dwóch z powyżej wymienionych skarżący zarzucał niezgodność z powyższymi zapisami SWZ wobec faktu, iż wykonawca (przystępujący) przedstawił inwestycje własne, co do których był on jednocześnie wykonawcą oraz inwestorem, a także wobec faktu wystawienia referencji co do przedmiotowych inwestycji przez zarządcę budynku tj. spółkę (...) sp. z o. o. Odnosząc się do powyższych zarzutów wskazać przede wszystkim należy, iż wbrew twierdzeniom formułowanym przez skarżącego, żadne obecnie obowiązujące przepisy prawa, czy to unijne czy też krajowe, nie wprowadzają zakazu dokumentowania doświadczenia budowlanego w oparciu o wykonane inwestycje własne. Takowe wyłączenie nie wynika również z warunku przedstawionego przez zamawiającego w SWZ. Zaznaczyć również należy, że jeżeli skarżący stał na stanowisku, iż w treści ww. zapisu SWZ brak było wyłączenia co wykazywania zdolności technicznej i zawodowej poprzez inwestycje własne, to takowy opis oceny warunku udziału w postępowaniu winien był zaskarżyć wcześniej. Skarżący zaś na etapie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu nie kierował do zamawiającego wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, nie wnosił również żadnych środków ochrony prawnej wobec treści SWZ, domagając się zmiany w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu wskazanego przez zamawiającego. Zaznaczyć również należy, iż zamawiający po terminie składnia ofert nie mógł modyfikować wymagań zawartych w SWZ. W konsekwencji na obecnym etapie postępowania w ocenie Sądu Odwoławczego skarżący zdaje się pomijać fakt, że w treści SWZ brak było wyłączenia co do wykazania doświadczenia budowlanego w oparciu o inwestycje własne, tym samym zarzucane naruszenia nie zasługiwały na aprobatę i uznanie tut. Sądu. Jako bezzasadne należy ocenić również twierdzenia skarżącego o ewentualnej nierzetelności przedłożonych przez Przystępującego referencji zarządcy budynku w zakresie inwestycji „(...)” i „(...)”, z uwagi na nieprzedłożenie żadnych dowodów w tym zakresie. Nie można bowiem uznać, jak czyni to skarżący, iż sama okoliczność powiązań osobowych pomiędzy wystawiającą referencje spółką (...) sp. z o. o. a spółkami (...) sp. z o. o. i (...) sp. z o. o. stanowi potwierdzenie nierzetelności przedłożonych referencji. W przedmiotowej sprawie skarżący nie przedstawił dowodów, że świadczono nieprawdę, czy też uchylono pozwolenie na użytkowanie omawianych inwestycji, a w konsekwencji w ocenie Sądu Odwoławczego przyjąć należy, że inwestycje te zostały prawidłowo wykonane, na co wskazują m.in. przedłożone referencje, a tym samym potwierdzają wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Sąd Odwoławczy nie aprobuje również twierdzeń skarżącego w zakresie uznania, iż przedłożone referencje nie odpowiadają warunkom stawianym przedmiotowym środkom dowodowym określonym w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ( Dz. U. poz. 2415). Wskazać bowiem należy, iż w myśl powyższego przepisu w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Podzielając pogląd Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy, iż ustawodawca wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W konkretnych przypadkach za takie dowody mogą zostać uznane referencje, inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania zobowiązania, którego dokument dotyczy ( Wyrok KIO z 27.06.2022 r., KIO 1517/22, LEX nr 34342). Podzielając powyższe uznać należy, iż przedłożone przez przystępującego referencje spełniają wymaganie „innego odpowiedniego dokumentu” wynikającego z ww. Rozporządzenia. Ponadto zwrócić również należy uwagę, iż przystępujący w odpowiedzi na polemiczne twierdzenia skarżącego przedłożył dokumenty ( zaświadczenie (...) nr (...)- (...) dla inwestycji (...)oraz decyzja nr (...) dla inwestycji (...) ), z których wynika uzyskanie przez omawiane inwestycje pozwolenia na użytkowanie od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P., co również potwierdza wykonanie przez przystępującego inwestycji zgodnie ze sztuką budowlaną, a tym samym bezpodstawność zarzutów skarżącego.

W zakresie dwóch kolejnych inwestycji zaprezentowanych przez przystępującego (w P. pomiędzy ulicami: (...) oraz w P. przy ulicy (...)), skarżący zarzucił natomiast niespełnienie przez inwestycje te ww. wymogu (zawartego Rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ) w zakresie wymaganego metrażu powierzchni użytkowej – 5.000 m2 lub 100 lokali mieszkalnych. Odnosząc się do powyższego naruszenia przede wszystkim zaznaczyć należy, iż Sąd Odwoławczy nie podziela zaprezentowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą oceny, iż omawiany zapis wymaga interpretacji w zakresie użytego przez zamawiającego pojęcia „budynku” w oparciu o przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Przede wszystkim zaznaczyć należy, iż mając na uwadze treść omawianego zapisu w ocenie Sądu Odwoławczego zbędne było dokonywanie wykładni pojęć „budynek”, czy też „powierzchnia użytkowa”, bowiem warunki SWZ w tymże zakresie są jednoznaczne i niebudzące wątpliwości, zaś zgodnie z zasadą z wykładni prawa clara non sunt interpretanda. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, iż jakiekolwiek wątpliwości związane z powyższym zapisem winny zostać wyjaśnione w skutek udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na zadane w trybie art. 135 ust. 1 Pzp pytanie nr 205. Zamawiający potwierdził bowiem, iż uzna za spełnienie warunku: „co najmniej jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 5.000,00 ml lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych co najmniej jeden z nich ma powierzchnię użytkową min. 5.000,00 ml lub 100 lokali mieszkalnych” dla inwestycji polegającej na budowie zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych w skład, których wchodzą budynki na wspólnej płycie fundamentowej (również wspólnym garażu podziemnym) gdy łączna powierzchnia użytkowa tych budynków (budynku) przekracza 5 000M ml lub łączna ilość mieszkań jest większa bądź równa 100 mieszkań. Budynki posiadają wspólną płytę fundamentową oraz instalacje i nie mogę istnieć samodzielnie”. W ocenie Sądu Odwoławczego powyższe wyjaśnienie potwierdza dotychczasową wykładnię warunku zamawiającego, a jednocześnie czyni zbędnym dalsze interpretacje omawianego zapisu, w szczególności w zakresie użytych pojęć „budynku” i „powierzchni użytkowej”. Zaznaczyć również należy, iż całkowicie niezrozumiałe dla tut. Sądu są twierdzenia skarżącego w zakresie uznania powyższych wyjaśnień zamawiającego, złożonych w trybie art. 135 ust. 1 Pzp, za zmianę treści SWZ, której de facto zamawiający nie dokonał. Jak trafnie bowiem podkreśla się w orzecznictwie już samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania przetargowego, a na zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ i innych załączników odpowiedź tą uwzględniającą ( Wyrok KIO z 13.03.2023 r., KIO 527/23, LEX nr 3508390). Tym samym uznać należy, iż zaprezentowane w ofercie przez przystępującego inwestycje mające potwierdzać wymagane zapisami SWZ doświadczenie budowlane, spełnia wymogi zamawiającego w zakresie metrażu powierzchni użytkowej lub liczby lokali, a tym samym nie oferta ta nie narusza treści SWZ. W konsekwencji zarzuty skarżącego koncentrujące się na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, z uwagi na omawiane powyżej kwestie, jako bezzasadne nie zasługują na uwzględnienie.

Końcowo odnieść się należy do zarzucanych przez skarżącego naruszeń w zakresie niezgodności oferty przedstawionej przez przystępującego z załącznikiem nr 10 do SWZ „ Struktura finansowa/Harmonogram rzeczowo – finansowy”, w zakresie wskazanego przez przystępującego terminu realizacji zamówienia tj. 669 dni, zamiast 660 dni oraz błędu obliczenia ceny oferty. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy przede wszystkim, iż zamawiający jako kryterium oceny ofert wskazał jedynie kryterium cenowe, zaś termin wykonania zamówienia został określony przez zamawiającego w sposób sztywny zarówno w treści SWZ ( Rozdział VII ust. 1 SWZ „ Termin realizacji zamówienia wynosi: 660 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy”) jaki we wzorze umowy ( §13 ust. 3 wzoru umowy „Ustala się następujący termin wykonania Umowy: 660 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy tj. do dnia …”). W konsekwencji powyższego zdaniem Sądu Odwoławczego każdy wykonawca składając swoją ofertę musiał liczyć się z konsekwencji precyzyjnie ustalanego terminu wykonania zamówienia, a w konsekwencji go akceptować. Tym samym podanie przez przystępującego w załączniku do oferty terminu realizowania umowy przez 669 dni, a w zasadzie „od 1 stycznia 2023 r. do 31 października 2023” w ocenie Sądu Odwoławczego nie świadczy o niezgodności oferty przystępującego z treścią SWZ, bowiem jedynym kryterium oceny ofert składanych przez wykonawców było kryterium zaoferowanej przez nich ceny wykonania zamówienia. W zakresie zaś zarzutów dotyczących niezgodności ceny oferty zauważenia wymaga przede wszystkim, iż cena oferty, która podlega ocenie ma charakter ryczałtowy, co wynika z Rozdziału XV pkt 9 SWZ. Z kolei w pkt 10 i 11 ww. Rozdziału SWZ zamawiający wskazał, iż: „ Ceny oferty powinny wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodne z załączoną do oferty struktura finansowa”, a „ Nie zachowanie prawidłowej struktury ceny ofertowej powodować będzie odrzucenie oferty!!!”. Skarżący zarzucał zaś niezgodność oferty przystępującego ze strukturą finansową, wskazując jedynie, iż suma końcowa winna wynosić 74.139.543,19 zł netto, zaś w załączniku przystępującego wynosi 74.139.543,06 zł netto, co też powinno skutkować odrzuceniem oferty jak w przypadku wykonawcy (...) S. A. Zauważyć należy jednak, że kwestia odrzucenia oferty innego podmiotu nie jest przedmiotem badania niniejszego postępowania, zatem Sąd Odwoławczy pominął tę kwestię w swoich rozważaniach. W pozostałym zakresie wskazać należy, iż skarżący w swoich wywodach skupia się jedynie na śledzeniu 13 groszowej różnicy, tym samym myląc pojęcie błędu w obliczeniu ceny z praktyką wyliczeń i formułami stosowanymi przez programy komputerowe, dokonującymi zaokrągleń ułamkowych części końcówek, nie mających de facto wpływu na cenę oferty. W konsekwencji w ocenie Sądu Odwoławczego, mając na uwadze wpisanie ceny oferty wartości 74.139.543,06 zł oraz ryczałtowy charakter ceny oferty, uznać należy, iż zarzuty skarżącego, a tym samym omawiana nieprawidłowość nie powoduje niezgodności oferty przystępującego z treścią SWZ oraz załącznikiem nr 1, a w konsekwencji nie uzasadniania jej odrzucenia. W oparciu o powyższe analizowane powyższej zarzuty również należało uznać za bezzasadne.

Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należytej oceny dokonanej przez Izbę, dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn do zmiany zaskarżonego orzeczenia i uwzględnienia żądania skarżącego w zakresie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.), z uwzględnieniem 50 % stawki.

W ocenie Sądu Okręgowego koszty postępowania skargowego nie należą się zaś przystępującemu po stronie zamawiającego, bowiem występuje on jedynie jako quasi interwenient uboczny. Wskazać zaś należy, iż stosownie do treści art. 107 zd. 3 k.p.c. sąd może przyznać interwenientowi koszty interwencji od przeciwnika obowiązanego do zwrotu kosztów. Wskazuje na to, że nie obliguje on do zasądzenia kosztów w każdym przypadku, w którym istnieją podstawy do obciążenia kosztami przeciwnika. W takiej sytuacji zasadne jest odwołanie się przez sąd do ogólniejszych kryteriów w postaci potrzeby rzeczywistej obrony interesów interwenienta ubocznego w określonych okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Sąd może przyznać koszty interwencji od przeciwnika zobowiązanego do zwrotu kosztów na rzecz interwenienta ubocznego, jeżeli przyczynił się on do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy ( Postanowienie SN z 23.02.2012 r., V CZ 141/11, LEX nr 1215162). Podzielając powyższe zaznaczyć należy również, iż obecnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności Pzp nie przewiduje możliwości przyznania kosztów postępowania skargowego uczestnikom tegoż postępowania tj. przystępującym do postępowania po stronie zamawiającego, czy też skarżącego. W oparciu o powyższe przedmiotowy wniosek przystępującego został oddalony.

sędzia Anna Krawczyk