Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 września 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 20 września 2012 r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W.

przeciwko Gminie K.

o zapłatę

i z powództwa Gminy K.

przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością we W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej-powódki wzajemnej Gminy K.

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt II C 228/10

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od pozwanej-powódki wzajemnej na rzecz powódki-pozwanej wzajemnej kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt V ACa 286/12

UZASADNIENIE

Powódka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. wnosiła o zasądzenie od pozwanej Gminy K. kwoty 272.939,03 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 3 maja 2010 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu tytułem zapłaty za wykonane a niezapłacone przez pozwaną roboty.

Pozwana w odpowiedzi na pozew wnosiła o oddalenie powództwa i o zasądzenie kosztów procesu podnosząc, iż wobec odstąpienia od umowy ze skutkiem ex tunc stosunek prawny łączący powódkę z pozwaną wygasł, a zatem umowę, z której powódka wywodzi swoje roszczenie uznać należy za niezawartą. Nadto pozwana wytoczyła powódce powództwo wzajemne domagając się zasądzenia kwoty 336.224,60 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu wzajemnego do dnia zapłaty oraz kosztami procesu tytułem zapłaty kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez pozwaną z przyczyn za które odpowiedzialność ponosi powódka.

W odpowiedzi na pozew wzajemny powódka (pozwana wzajemna) wnosiła o oddalenie powództwa wzajemnego i zasądzenie kosztów procesu podnosząc brak podstaw do odstąpienia przez pozwaną (powódkę wzajemną) od umowy oraz nieudowodnienie wysokości naliczonej powódce (pozwanej wzajemnie) kary umownej.

Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 21 lutego 2012 r. oddalił powództwo główne zasądzając od powódki (pozwanej wzajemnie) na rzecz pozwanej (powódki wzajemnej) kwotę 7.217,00 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego wywołanych powództwem głównym. Nadto Sąd Okręgowy oddalił powództwo wzajemne zasądzając od pozwanej (powódki wzajemnej) na rzecz powódki (pozwanej wzajemnej) kwotę 7.217,00 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego wywołanych powództwem wzajemnym. Rozstrzygnięcie w zakresie objętym zaskarżeniem – a to w części orzekającej o powództwie wzajemnym zostało oparte na następujących ustaleniach i wnioskach:

W dniu 25 marca 2009 r. zawarta została umowa między Gminą K. jako zamawiającym, a (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością we W. jako wykonawcą, której przedmiotem było wybudowanie na działkach (...) wielofunkcyjnej sali sportowej o wymiarach 24 m x 45 m wraz z częścią socjalną i łącznikiem przy ul. (...) w K.. Szczegółowy opis przedmiotu umowy określała dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiąca integralną część umowy.

Do obowiązków zamawiającego oprócz przekazania dokumentacji projektowej należało m.in. przekazanie placu budowy, zapewnienie bieżącego nadzoru inwestorskiego oraz dokonywanie płatności zgodnie z umową. Termin rozpoczęcia robót ustalono na dzień 1 czerwca 2009 r., a termin zakończenia prac na dzień 30 września 2010 r. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy zostało określone na kwotę 3.445.129,06 złotych netto (4.203.057,45 złotych brutto). W umowie przewidziano także po stronie wykonawcy kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto.

Projektantem hali, razem z rozwiązaniami technicznymi dachu, było (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K.. Prawa i obowiązki wynikające z tej umowy nie mogły być przenoszone na osoby trzecie. Konstrukcja dachu była samonośna. Składała się ze specjalnie profilowanych blach stalowych - kształtowników (...), wyginanych łukowo. Na dwóch inwestycjach w Polsce, gdzie wykonywano dachy w technologii (...), doszło do zawalenia się części konstrukcji, przy czym nie ustalono czy zawalenie było wynikiem wad projektu czy też błędu wykonawców.

Powódka (pozwana wzajemna) wykonała pale fundamentowe w innym systemie niż przewidywała to dokumentacja projektowa, bez uzgodnienia z inwestorem, bez dokumentacji projektowej i bez dokonania stosownej oceny rozwiązania zamiennego. Projekt (jak i kosztorys ofertowy) przewidywał wykonanie pali w technologii (...)o średnicy 630 mm. Tymczasem powódka (pozwana wzajemna) wykonała pale w technologii(...)o średnicy 310 mm. Niezgodność z projektem zauważona została w lipcu 2009 r. przez inspektora nadzoru inwestorskiego, który nakazał wstrzymanie robót. W dniu 29 grudnia 2009 r. także nadzór budowlany wstrzymał inwestycję. Jednak ostatecznie decyzją nr (...) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. jako bezprzedmiotowe umorzył postępowanie administracyjne w sprawie budowy hali.

W lipcu bądź w sierpniu 2009 r., prezes powódki (pozwanej wzajemnej) poinformował telefonicznie pozwaną (powódkę wzajemną), że budowa grozi katastrofą budowlaną. Sporządzona została opinia, której przedmiotem była weryfikacja obliczeń konstrukcji nośnej dachu budowanej sali sportowej, według różnych metod obliczeniowych. Według zamieszczonych w niej obliczeń kształtownik (...) miał zbyt małą sztywność, a jego ugięcia przekraczały warunki normowe PN, (...)oraz (...). Nadto z opinii tej wynikało, iż konstrukcja jest podatna na wiatr i traci stateczność od obciążeń niesymetrycznych śniegiem. Należy ją zatem uznać za niebezpieczną, a zastosowanie dźwigarów powłokowych o przedstawionej w projekcie geometrii (kształtowników (...)) stanowi zagrożenie życia. Według opiniującego analiza konstrukcji w projekcie była błędna gdyż została dokonana w oparciu o tzw. teorię I rzędu, a powinna być dokonana w oparciu o teorię tzw. II rzędu. Ponadto zastosowano dowolnie współczynniki z dwóch różnych norm. W dniu 6 października 2010 r. sporządzony został kolejny raport, w którym ponownie stwierdzono, że konstrukcja nie spełnia warunków stateczności. Wobec takich wniosków opinii zwołano zebranie, na którym obecni byli przedstawiciele powódki (pozwanej wzajemnej), projektanta oraz sporządzający raport.

Następnie opinia została przekazana pozwanej (powódce wzajemnej) oraz projektantowi, który pismem z dnia 17 września 2009 r. oświadczył, że dokonał ponownej analizy statyczno-wytrzymałościowej budynku stwierdzając, że projekt został wykonany poprawnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, a konstrukcja zadaszenia spełnia wymagania techniczne w zakresie stanów granicznych użytkowalności i nośności. Nadto podano, że wykonana analiza statyczna stanowi własność (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i jest do wglądu w siedzibie spółki.

Pismem z dnia 22 września 2009 r. pozwana (powódka wzajemna) ponownie wezwała projektanta do ustosunkowania się do opinii sporządzonej na żądanie wykonawcy.

Pismem z dnia 29 września 2009 r. projektant poinformował pozwaną, że pisemną odpowiedź udokumentowaną wynikami analiz statyczno-wytrzymałościowych, pozwana (powódka wzajemna) otrzyma do dnia 7 października 2009 r.

Tymczasem powódka (pozwana wzajemna) opracowała projekt zamienny na wykonanie dachu, który przedstawiła pozwanej (powódce wzajemnej) z prośbą o akceptację do dnia 15 października 2009 r.. Dokonana zmiana miała na celu zwiększenie bezpieczeństwa realizacji robót budowlanych.

W dniu 10 października 2009 r., projektant w piśmie do Urzędu Miejskiego w K., ponownie oświadczył, że projekt budowlany został sporządzony prawidłowo, a szczegółowe obliczenia statyczno-wytrzymałościowe znajdują się siedzibie spółki. Nadto projektant wskazał, iż w jego ocenie nie jest możliwe dokonanie jakichkolwiek zmian w dokumentacji projektowej.

W dniu 25 października 2009 r. na zlecenie powódki (pozwanej wzajemnej) sporządzona została kolejna opinia, w której oceniona została nośność konstrukcji dachu sali sportowej w K.. Z opinii tej wynikało, że zaprojektowana konstrukcja nie spełnia warunku stanu granicznego nośności, przy czym przekroczenie nośności przekroju, w którym rozciągane są włókna dolne powłoki walcowej wynosi 311%. Ponadto z wykonanych oszacowań wynikało, że ugięcie powłoki wynosi ok. 30 cm, co znacznie przekracza wartość graniczną, która wynosi 9,8 cm. Zdaniem sporządzającego opinię nie był więc także spełniony stan graniczny użytkowalności badanego dachu (ze względu na duże jego odkształcenia). W obliczeniach statyczno-wytrzymałościowych nie uwzględniono „worków śnieżnych”, które mogą wystąpić na niższej części dachu oraz dokonano błędnej oceny wytężenia konstrukcji. Dlatego też realizacja dachu według sporządzonego projektu budowlanego może skutkować katastrofą budowlaną.

Pismem z dnia 27 października 2009 r. powódka (pozwana wzajemna) poprosiła o niezwłoczne udzielenie pisemnej odpowiedzi na jej pismo z dnia 9 października 2009 r. w sprawie akceptacji przesłanych rysunków zamiennych, przekrycia dachowego oraz „w sprawie przedstawienia wyników analiz statyczno-wytrzymałościowych oraz doświadczalnych potwierdzających oświadczenie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością o poprawności rozwiązań projektowanego przykrycia dachu w technologii (...).

W dniu 30 października 2009 r. powódka (pozwana wzajemna) wysłała do pozwanej (powódki wzajemnej) kolejne pismo w którym poinformowała, że w związku z brakiem stanowiska inwestora zleciła opracowanie ekspertyzy rzeczoznawcy z zakresu konstrukcyjno-budowlanego, która potwierdziła wnioski płynące z poprzedniej opinii a sprowadzające się do tego, iż projekt autorstwa (...)może skutkować katastrofą budowlaną.

Dnia 3 listopada 2009 r. pozwana (powódka wzajemna) przesłała powódce (pozwanej wzajemnej) sporządzone przez projektanta „obliczenia statyczno-wytrzymałościowe”.

W odpowiedzi powódka (pozwana wzajemna) po sprawdzeniu obliczeń przez sporządzającego pierwszą z opinii oświadczyła, że wyliczenia te zostały dokonane niezgodnie z polskimi normami. W konsekwencji poprosiła o akceptację przesłanych uprzednio rysunków zamiennych.

W dniu 27 listopada 2009 r. powódka (pozwana wzajemna) poinformowała pozwaną (powódkę wzajemną), że nie może przystąpić do realizacji przykrycia dachowego, który nie spełnia warunków bezpieczeństwa i może skutkować katastrofą budowlaną. Do pisma załączono drugą ze sporządzonych opinii.

Projektant na żądanie pozwanej (powódki wzajemnej) opracował projekt wzmocnionej konstrukcji dachu, który jednak nie przewidywał konstrukcji podtrzymującej dach, lecz wzmocnienie samonośnej konstrukcji dachu poprzez dodanie elementów mających wzmocnić jego sztywność.

W dniu 9 grudnia 2009 r. w odpowiedzi na przekazaną przez pozwaną (powódkę wzajemną) dokumentację uzupełniającą dotyczącą wzmocnienia konstrukcji dachu, powódka (pozwana wzajemna) oświadczyła, że przedstawione rysunki wzmocnienia są bardzo schematyczne i nie spełniają wymogów projektu wykonawczego. Nadto przedstawione rozwiązanie w postaci dołożenia drugiej cienkiej pionowej blachy nie powoduje znaczącego wzrostu sztywności. Powódka (pozwana wzajemna) ponownie poprosiła o przedstawienie poprawnego projektu na podstawie którego można byłoby wykonać przedmiot umowy bądź o akceptację przedstawionego rozwiązania zamiennego w terminie do dnia 18 grudnia 2009 r.

W rozmowie telefonicznej z dnia 11 stycznia 2010 r. przeprowadzonej z prezesem zarządu powódki (pozwanej wzajemnej) burmistrz pozwanej (powódki wzajemnej) oświadczył, że jeśli powódka (pozwana wzajemna) nie będzie kontynuowała robót, to pozwana (powódka wzajemna) odstąpi od umowy.

W dniu 12 stycznia 2010 r. powódka (pozwana wzajemna) wystosowała do pozwanej (powódki wzajemnej) pismo zawierające odstąpienie od umowy wskazując, iż dostarczona przez pozwaną (powódkę wzajemną) dokumentacja w postaci projektu budowlanego nie spełnia warunków bezpieczeństwa według aktualnych norm projektowania konstrukcji budowlanych i grozi katastrofą budowlaną o czym powódka (pozwana wzajemna) uprzednio informowała. Jako podstawę prawną odstąpienia od umowy podano art. 493 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 647 k.c.

Pismem z dnia 29 stycznia 2010 r., doręczonym powódce (pozwanej wzajemnej) w dniu 4 lutego 2010 r., pozwana (powódka wzajemna) odstąpiła od umowy z powódką (pozwaną wzajemną) oświadczając, iż z uwagi na tak dalekie opóźnienie robót budowlanych nie jest prawdopodobne aby prace zostały ukończone w umówionym terminie. Jako podstawę prawną odstąpienia od umowy pozwana (powódka wzajemna) wskazała art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c. Jednocześnie pozwana (powódka wzajemna) stwierdziła, że zawarte w piśmie powódki (pozwanej wzajemnej) z dnia 12 stycznia 2010 r. odstąpienie od umowy jest wadliwe, a co za tym idzie bezskuteczne, gdyż projekt hali został wykonany prawidłowo. Nadto podstawa prawna podana przez powódkę (pozwaną wzajemną) w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy jest wadliwa.

W dniu 8 lutego 2010 r. strony protokolarnie dokonały inwentaryzacji wykonanych przez powódkę (pozwaną wzajemną) robót budowlanych.

Następny wykonawca realizuje inwestycję w oparciu o zmieniony projekt, w którym dach jest podparty metalową konstrukcją wspornikową. Zmiana projektu nastąpiła już po odstąpieniu przez powódkę (pozwaną wzajemną) od umowy i nigdy nie została przedstawiona powódce (pozwanej wzajemnej).

Ustalając stan faktyczny Sąd Okręgowy oparł się na dokumentach i zeznaniach świadków.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy przyjął, że powództwo wzajemne nie zasługiwało na uwzględnienie.

Swoje rozważania Sąd Okręgowy rozpoczął od analizy zasadności powództwa wzajemnego, gdyż przyjęcie, że powódka (pozwana wzajemna) jako wykonawca skutecznie odstąpiła od umowy determinowało zasadność bądź brak zasadności naliczania powódce (pozwanej wzajemnej) kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy przez pozwaną (powódkę wzajemną) z przyczyn za które odpowiedzialność ponosi powódka (pozwana wzajemna) (por. § 9 ust. 1 pkt 1 umowy).

W trakcie wykonywania robót powódka (pozwana wzajemna) zgłaszała pozwanej (powódce wzajemnej) wątpliwości co do zasadności rozwiązań projektowych przewidzianych dla dachu wznoszonej hali sportowej. Zdaniem Sądu Okręgowego choć nie jest możliwe ustalenie czy wybudowanie hali zgodnie z pierwotnym projektem budowy groziłoby rzeczywiście zawaleniem dachu, to należy wziąć pod uwagę to, że rozwiązania projektu budowlanego nie powinny budzić tego rodzaju wątpliwości. Konstrukcja dachu powinna być bowiem bezpieczna i odporna na zawalenie się i to niezależnie od warunków zewnętrznych oddziałujących na konstrukcję. Tymczasem twierdzenie o prawidłowości rozwiązań konstrukcyjnych w projektowanej hali wymagało przyjęcia pewnych niesprawdzalnych założeń (o niepodatności dachu na wiatr, o wytrzymałości kształtowników (...), o tym że połączenie kształtowników ze ścianami jest sztywne a nie przegubowe) i z tego punktu widzenia projekt budowlany był wadliwy. Sąd Okręgowy dokonując oceny skuteczności złożonego przez powódkę (pozwaną wzajemną) oświadczenia o odstąpieniu od umowy stanął na stanowisku (powołując się na poglądy judykatury oraz doktryny), iż powódka (pozwana wzajemna) była uprawniona na podstawie art. 640 k.c. (nie zaś art. 493 k.c.), stosowanego w drodze analogii, do odstąpienia od umowy wobec braku współpracy ze strony inwestora (pozwanej – powódki wzajemnej). Powódka (pozwana wzajemna) zawiadomiła bowiem pozwaną (powódkę wzajemną) o tym, że dostarczona dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania robót. Następnie powódka (pozwana wzajemna) wzywała pozwaną (powódkę wzajemną) do zmian w dokumentacji projektowej pozwalających na wykonanie bezpiecznego dachu, jednocześnie informując, iż w przeciwnym wypadku nie wykona przedmiotu umowy. Mimo tego, pozwana (powódka wzajemna) odmówiła wprowadzenia zmian w dokumentacji. Powódka (pozwana wzajemna) mogła zatem skutecznie odstąpić od umowy o roboty budowlane nie mogąc uzyskać od inwestora (pozwanej – powódki wzajemnej) pozbawionej wad dokumentacji projektowej, która zapewniałaby bezpieczeństwo budowanej hali sportowej. Pozwana (powódka wzajemna) dochodziła zapłaty kar umownych wynikających z odstąpienia od umowy przez zamawiającego wskutek zaistnienia przyczyn za które odpowiedzialność miał ponosić wykonawca (por. § 9 ust. 1 pkt 1 umowy). Skoro jednak skuteczne odstąpienie od umowy dokonane przez powódkę (pozwaną wzajemną) nastąpiło wcześniej z powodu innych okoliczności, żądanie kar umownych na rzecz pozwanej (powódki wzajemnej) zawarte w powództwie wzajemnym Sąd Okręgowy oddalił jako nie znajdujące podstawy. Za nieistotną Sąd Okręgowy uznał okoliczność czy powódka (pozwana wzajemna) faktycznie byłaby w stanie w terminie wykonać przedmiot umowy.

Mając na uwadze wskazane wyżej okoliczności Sąd Okręgowy nie znajdując podstaw do uwzględnienia żądania pozwu wzajemnego oddalił powództwo i orzekł o kosztach procesu na podstawie art. 98 k.p.c.

Apelację od tegoż wyroku wniosła pozwana (powódka wzajemna) zaskarżając go w części, tj. co do punktu trzeciego i czwartego, zarzucając:

-

naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, a to przepisu art. 233 k.p.c. wobec dokonania przez Sąd Okręgowy błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, dokonania sprzecznych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, nierozpoznania istoty sprawy, w wyniku czego zostało ustalone, a następnie przyjęte w rozważaniach, że:

a) dokumentacja projektowa w części dotyczącej konstrukcji dachu hali była wadliwa i wykonanie na jej podstawie dachu mogło skutkować katastrofą budowlaną,

b) powódka (pozwana wzajemna) skutecznie odstąpiła od umowy nr (...) z dnia 25 marca 2009 r.,

c) nieistotna dla sprawy jest okoliczność, czy powódka (pozwana wzajemna) była w stanie w terminie wykonać przedmiot umowy,

-

naruszenie art. 6 k.c. poprzez jego niezastosowanie, na skutek czego zostało przyjęte, iż projekt budowlany dachu hali był wadliwy i w konsekwencji wykonanie na jego podstawie dachu mogło skutkować katastrofą budowlaną,

-

naruszenie art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie, w wyniku czego Sąd Okręgowy przyjął, że pozwana (powódka wzajemna) miała możliwość dokonania zmiany projektu dachu w sytuacji gdy projektant hali sportowej obstawał przy swoich założeniach projektowych i nie wyrażał zgody na częściową zmianę projektu,

-

naruszenie art. 656 k.c. poprzez błędną wykładnię i zastosowanie w sprawie, na skutek czego Sąd Okręgowy uznał, iż zawiera on odesłanie – w drodze analogii – do art. 640 k.c.,

-

naruszenie art. 640 k.c. poprzez błędną wykładnię i zastosowanie w sprawie na skutek czego Sąd Okręgowy uznał, iż oświadczenie powódki (pozwanej wzajemnej) o odstąpieniu od umowy jest prawidłowe i wywołuje skutki prawne,

-

naruszenie art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, iż pozwana (powódka wzajemna) mogła dokonać zmiany przedmiotu umowy nr (...) z dnia 25 marca 2009 r. tj. zaakceptować budowę dachu hali sportowej w systemie odmiennym niż (...).

Podnosząc wskazane wyżej zarzuty pozwana (powódka wzajemna) wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie od powódki (pozwanej wzajemnej) na rzecz pozwanej (powódki wzajemnej) kwoty 336.224,60 złotych wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu wzajemnego do dnia zapłaty i kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie wyroku w punktach trzecim i czwartym oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w tym zakresie. Ponadto skarżąca wniosła o zasądzenie od powódki (pozwanej wzajemnej) na rzecz pozwanej (powódki wzajemnej) kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację powódka (pozwana wzajemna) wniosła o jej oddalenie na koszt pozwanej (powódki wzajemnej) i o zasądzenie od pozwanej (powódki wzajemnej) na rzecz powódki (pozwanej wzajemnej) kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

apelacja jest niezasadna.

Na obecnym etapie przedmiotem sporu jest li tylko powództwo wzajemne obejmujące żądanie zasądzenia kary umownej w kwocie 336224,60 zł naliczonej przez Gminę za odstąpienie przez nią od umowy.

Jak prawidłowo ustalił Sąd Okręgowy w umowie o roboty budowlane z dnia 25 marca 2009r. strony w §9 ust. 1 zastrzegły kary umowne dla zamawiającego – Gminy, w tym w punkcie 1 za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność wykonawca – (...) sp. z o.o., w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto za przedmiot umowy. Pismem datowanym na 29 stycznia 2010 roku wysłanym 1 lutego 2010 roku, a odebranym przez wykonawcę 4 lutego 2010r. Gmina złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy oparte na regulacji art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c., na którym to zdarzeniu opierała żądanie zasądzenia kary umownej. Oceny zatem wymagało, czy w stanie faktycznym sprawy zaistniały przesłanki do jej naliczenia. Wskazać przy tym należy następujące okoliczności pominięte przez Sąd Okręgowy, a które nadto potwierdzają przyjętą przez ten Sąd bezzasadność powództwa wzajemnego.

Kara umowna jest instytucją kodeksową uregulowaną w art. 483 i 484 k.c. Zastrzeżona przez strony w umowie kara umowna stanowi odzwierciedlenie regulacji art. 483§1 k.c. dopuszczającej możliwość zastrzeżenia w umowie swoistej sankcji cywilnoprawnej, zryczałtowanej postaci odszkodowania, jako formy naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Stanowi ona surogat odszkodowania mającego kompensować negatywną dla wierzyciela konsekwencję wynikającą z niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania i jako taka z woli stron zostaje powiązana z określoną postacią nienależytego wykonania zobowiązania bądź jako następstwo niewykonania zobowiązania. W obecnym orzecznictwie, jak i doktrynie powszechny jest pogląd łączący istotę kary umownej z odpowiedzialnością ex contractu. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej określonej w art. 483§1 k.c. pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c. i nast.), co wynika tak z celu kary umownej, jak i umiejscowienia przepisów jej dotyczących w kodeksie cywilnym wśród przepisów działu stanowiącego o skutkach niewykonania zobowiązania. Kara umowna należy się wtedy, gdy poza przesłankami wymienionymi w art. 483 k.c. zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności ex contractu (z wyłączeniem wykazywania szkody – por. uchwałę składu 7 sędziów SN z 6 listopada 2003r., III CZP 61/83, OSNC 2004, nr 5, poz. 69). Dłużnik może zatem uwolnić się od zapłaty kary umownej na ogólnych zasadach wykazując, że wskazywana przez wierzyciela przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie uzasadnia jego odpowiedzialności, brak zawinienia po swojej strony.

W niniejszej sprawie dochodzona kara umowna na podstawie §9 ust. 1 pkt 1 umowy stanowi sankcję za odstąpienie od umowy mającą wynagrodzić szkodę powstałą na skutek zerwania węzła obligacyjnego łączącego strony z przyczyn zawinionych przez wykonawcę. Postanowienie §9 ust. 1 pkt 1 umowy wyraźnie bowiem łączy odstąpienie od umowy z przyczynami, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Zatem dla skuteczności żądania kary umownej nie jest wystarczające li tylko samo odstąpienie od umowy przez zamawiającego - gdy to na gruncie regulacji art. 635 k.c. w zw. z art. 656§1 k.c. może nastąpić w przypadku wystąpienia po stronie wykonawcy samego opóźnienia - niezależnie od tego czy nosi ono znamiona winy, czy wynika z okoliczności za które w myśl ogólnych przepisów odpowiada wykonawca, przy czym skuteczność odstąpienia od umowy uwarunkowana jest nieistnieniem prawa wstrzymania się ze świadczeniem po stronie wykonawcy. Dla kreowania roszczeń odszkodowawczych związanych z odstąpieniem od umowy opartym na regulacji art. 635 k.c. tak na zasadach ogólnych, jak i z tytułu kary umownej będącej surogatem odszkodowania, w szczególności zważywszy na treść zastrzeżenia umownego w tym przedmiocie, niezbędne jest wystąpienie zawinienia po stronie wykonawcy.

Tymczasem w materiale dowodowym sprawy brak jest podstaw do postawienia wniosku o zaistnieniu wskazywanej przez powódkę wzajemną podstawy do odstąpienia od umowy jako zawinionej przez wykonawcę. Jako przyczynę odstąpienia Gmina wskazywała występujące opóźnienie w realizacji robót, zagrażające terminowości ich ukończenia, gdy to łączyła przede wszystkim z wykonaniem niezgodnie z projektem pali żelbetonowych stanowiących element fundamentowania pośredniego, a co skutkowało wstrzymaniem prowadzenia robót przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 29 grudnia 2009r. Zmiana ta, w ocenie Zamawiającego wyrażonej w piśmie zawierającym oświadczenie o odstąpieniu, rodzi konieczność doprowadzenia fundamentów i palowania żelbetonowego do stanu zgodnego z projektem, a co będzie wymagało rozbiórki dotychczasowych prac i ich ponowne wykonanie, a co powoduje że nie jest prawdopodobne, aby prace objęte umową zostały ukończone w umówionym terminie (oświadczenie k.162). Jak ustalił Sąd I instancji, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 29 grudnia 2009r. wstrzymał prowadzenie inwestycji z uwagi na wykonanie żelbetonowych pali fundamentowych w innym systemie aniżeli zakładała dokumentacja projektowa, gdy okoliczność ta pozostawała pomiędzy stronami niesporna.

Nadzór budowlany nie zakazał generalnie prowadzenia robót przy zastosowanym systemie palowania fundamentowego, ich rozbiórki i ponownego wykonania, jak to sugerowała Gmina w piśmie motywującym oświadczenie o odstąpieniu od umowy, łącząc z tym brak prawdopodobieństwa ukończenia robót w terminie, ale je czasowo wstrzymał zobowiązując inwestora do przedłożenia wskazanej w postanowieniu dokumentacji wykonanych rozwiązań konstrukcyjnych zamiennych (postanowienie 70/09 k. 323). To zaś nastąpiło w wyznaczonym 30 dniowym terminie, skutkiem czego postępowanie administracyjne zostało umorzone decyzją (...) z dnia 11 lutego 2010r., (k. 322). Z treści zaś przedmiotowej decyzji wynika, że zmiana pali żelbetonowych w trakcie realizacji robót nie będzie miała wpływu na bezpieczeństwo konstrukcji pozostałych elementów budynku, pale zostały wykonane w sposób prawidłowy, zostały poddane próbie obciążeniowej i będą w stanie przenieść zaprojektowane obciążenie całości budynku, zgodnie z dokumentacją zamienną. Ocena techniczna nie wskazywała, aby konieczne były jakiekolwiek roboty budowlane w celu zapewnienia odpowiedniej wytrzymałości wykonanych pali, a odstępstwa zostały usunięte przez przedstawienie wymaganej dokumentacji.

Aczkolwiek niewątpliwym jest, że przedmiotowe roboty dotyczące pali fundamentowych zostały wykonane niezgodnie z projektem, to nie można podzielić ustalenia Sądu, że nastąpiło to całkowicie samowolnie przez wykonawcę, bez uzgodnienia z inwestorem. Ustalenia w tym względzie nie odzwierciedlają pełnego materiału dowodowego i wynikającej zeń sekwencji zdarzeń. Dodać należy, że samowolnie, bez uzgodnienia wykonawca tylko rozpoczął w dniu 31 lipca 2009r. roboty w zakresie zmienionego systemu palowania, wykonując 14 pali, gdy w tym w dniu dalsze roboty w tym zakresie zostały wstrzymane przez inspektora nadzoruJ. S., przy potraktowaniu wykonanych 14 pali jako próbnych (wpis w dzienniku budowy k. 373). Co do dalszej zaś realizacji robót dotyczących pali fundamentowych, których łącznie miało być wykonanych 78, ich technologii jak wynika z zeznań świadka A. J. – zastępcy burmistrza Gminy K., doszło do spotkania uczestników procesu budowlanego, w tym i przedstawiciela projektanta inwestycji - (...) sp. z o.o., na którym to spotkaniu omówiono kwestię zmiany technologii palowania. Następnie wykonano próby obciążeniowe nośności już wykonanych w innej technologii 14 pali, które to badania potwierdziły nośność pali w zmienionej technologii z założeniami projektu. Po wykonaniu prób obciążeniowych tych próbnych 14 pali wykonawca kontynuował wykonanie pozostałych pali w zmienionej technologii, wykonawca posiadał zgodę inwestora na realizację robót w zmienionej technologii, aczkolwiek nie została ona wyartykułowana na piśmie, jak to podkreślił świadek A. J.. Z jego zeznań wynika również, że na wskazanym wyżej spotkaniu w Urzędzie Gminy zażądał od wykonawcy dokumentacji zamiennej dotyczącej pali i później taką otrzymał tj. projekt zamienny, wyniki obciążeń pali i dokumentację powykonawczą wykonania pali. Również w okresie tym inwestor dysponował przedstawionym mu przez wykonawcę oświadczeniem jednego z projektantów (...), co do wyrażenia przez projektantów (...)zgody na zmianę pali, a które to oświadczenie zostało dopiero w późniejszym okresie, już po wykonaniu palowania, zakwestionowane przez (...)jako złożone przez osobę nieuprawnioną (zeznania świadka A. J. k. 335 i 336, pismo (...) z 5 sierpnia 2009 k. 72 i 19 listopada 2009 r. k. 684). Nie bez znaczenia jest fakt, że zakwestionowanie to miało miejsce gdy doszło do sporu co do prawidłowości rozwiązań projektowych (...). Również i z zeznań świadka J. S. pełniącego funkcję inspektora nadzoru, z ramienia inwestora wynika, że wykonawca uzyskał zgodę inwestora oraz świadka jako inspektora nadzoru na dalsze palowanie w zmienionej technologii. Świadek zeznał, że zarządził zaprzestanie robót w momencie, kiedy wykonawca zaczął wbudowywać pale w innym systemie i do tego polecenia wykonawca się dostosował – zaprzestał palowania. Po uzyskaniu informacji w Starostwie Powiatowym, że taka zmiana nie wymaga zmiany projektu, inwestor oraz świadek wyrazili zgodę na „dalsze palowanie do końca” (zeznanie świadka J. S. k. 545 verte). Podobnie zeznał co do tej okoliczności burmistrz Gminy K. stwierdzając „mając na względzie dobro inwestycji wyraziliśmy zgodę na zmiany i kontynuowanie inwestycji (zeznanie k. 610 verte). Dla porządku wskazać też należy na zeznania świadka J. A. – kierownika budowy co do tej okoliczności a które to zeznania korespondują z zeznaniami wskazanych wyżej osób, co do odbytego w tej sprawie spotkania z udziałem inwestora oraz uzyskania zgody na zmianę palowania tak ze strony przedstawiciela projektanta, jak i inwestora i inspektora nadzoru (k. 544).

W świetle przytoczonego wyżej materiału dowodowego brak jest podstaw do ustalenia, że przedmiotowe roboty dotyczące palowania zostały wykonane w zmienionej technologii bez uzgodnienia z inwestorem, gdy było wręcz przeciwnie. Miało to bowiem miejsce nie tylko przy pełnej wiedzy inwestora, ale i za jego zgodą, gdy to inwestor ostatecznie wyraził zgodę, po dokonanych ustaleniach, na kontynuację palowania przy zmienionej technologii robót, po ich wcześniejszym wstrzymaniu na etapie rozpoczęcia tych prac. Roboty te następnie po ich całkowitym wykonaniu zostały odebrane bez zastrzeżeń przez inwestora. W tej sytuacji brak jest podstaw do budowania na fakcie wykonania pali fundamentowych w zmienionej technologii i wydanej w tej mierze decyzji (...), konstrukcji odstąpienia od umowy jako uzasadnionego przyczynami obciążającymi wykonawcę. Gdy wykonanie tych prac odbyło się nie tylko przy pełnej wiedzy i akceptacji inwestora, ale gdy on i jego inspektor nadzoru wydali pozwolenie na kontynuowanie w zmienionej technologii wcześniej wstrzymanych przez inspektora nadzoru robót, a które odebrali następnie bez zastrzeżeń, jak i inwestor otrzymał niezbędną dokumentację dotyczącą tych robót, nie można wykonawcy przypisać zawinienia rodzącego podstawę do obciążenia go karą umowną. Zatem już tylko z tej przyczyny powództwo wzajemne nie mogło być uznane za zasadne.

Niezależnie od powyższego kreowanego przez powódkę wzajemna, roszczenie nie uzasadnia też ograniczenie przez wykonawcę robót w związku ze zgłoszonymi przez niego zastrzeżeniami co do rozwiązań projektowych konstrukcji dachu, wnioskowanymi w tym zakresie zmianami, a co nie znalazło akceptacji inwestora odwołującego się do stanowiska projektanta w tej mierze, a w konsekwencji skutkowało złożeniem przez wykonawcę w dniu 19 stycznia 2010r. oświadczenia o odstąpieniu od umowy z powołaniem się na niemożliwość realizacji w sposób zapewniający bezpieczeństwo robót według założeń projektu co do konstrukcji dachu. Poczynione w tym względzie przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne, jak i przytoczoną argumentację prawną Sąd Apelacyjny podziela. Postawione w tym względzie w apelacji zarzuty nie mogą odnieść rezultatu. Każda inwestycja budowlana, a w szczególności dotycząca obiektów użyteczności publicznej powinna być projektowana, jak i realizowana w sposób zapewniający pełne bezpieczeństwo tak mienia jak i jego przyszłych użytkowników. Stąd wszelkie przyjęte rozwiązania konstrukcyjne nie powinny budzić jakichkolwiek zastrzeżeń, wątpliwości co do prawidłowości, a wszystkie jakie wystąpią powinny być wyjaśnione i usunięte tak, aby można było realizować inwestycje w sposób zapewniający bezpieczne korzystanie z niej. Inwestor przy występujących w tym przypadku poważnych wątpliwościach co do zasadniczych rozwiązań projektowych, przekładających się na bezpieczeństwo, nie może li tylko odwoływać się do stanowiska projektanta w tym względzie, jego obowiązków wynikających z art. 20 prawa budowlanego, ale winien dążyć do ich wyjaśnienia w sposób eliminujący wszelkie zastrzeżenia. Zwłaszcza, gdy poparte są one przez zgłaszającą je stronę opiniami niezależnych ekspertów.

Zwrócić należy uwagę, a co znalazło odzwierciedlenie w ustaleniach Sądu I instancji, że zastrzeżenia do przyjętych w projekcie opracowanym przez (...) rozwiązań konstrukcji dachu wykonawca zgłosił po uzyskaniu informacji, że doszło do zawalenia się konstrukcji dachów wykonanych na innych inwestycjach przy tej samej technologii oraz po analizie, w wyniku tegoż, projektu będącego podstawą realizacji przedmiotowej inwestycji przez dr. inżyniera A. K., który uczestniczył w spotkaniu z inwestorem przedstawiając mu opracowane w tym względzie raporty, (uwzględniające również stanowisko projektanta), a wskazujące że przeprowadzone analizy, obliczania statyczno-wytrzymałościowe zaprojektowanej konstrukcji, nie potwierdziły spełnienia warunków stateczności, wykazały przekroczenie stanów granicznych użytkowania i nośności, co w ocenie opiniującego dawało podstawy do uznania konstrukcji za niestabilną.

Na fakt, że dochodziło do zawalenia się hali przy konstrukcji dachu wykonanego w systemie (...) wskazał też świadek R. W., słuchany z wniosku powódki wzajemnej, a który zatwierdzał projekt uzupełniający konstrukcji dachu sporządzony po odstąpieniu od umowy i na podstawie którego ostatecznie była realizowana inwestycja przez innego wykonawcę.

Te zastrzeżenia, zważywszy na ich charakter, jak i ewentualne skutki, wymagały rzetelnego wyjaśnienia przed przystąpieniem do wykonania prac. Wprawdzie Gmina takowe podjęła, ale ograniczyły się li tylko do uzyskania stanowiska od projektanta, który rzecz jasna zainteresowany był „obroną” przyjętych rozwiązań, bez poparcia ich obiektywnymi opiniami, badaniami, bez dążenia do wszechstronnego obiektywnego wyjaśnienia wszystkich kwestii. Przy ocenie nie można pomijać sposobu w jaki projektant podchodził do zgłoszonego problemu, a co wynika z prowadzonej w tej mierze przez Gminę korespondencji, w której projektant, mimo dostarczenia mu sporządzonej opinii technicznej dotyczącej konstrukcji dachu, zajmując co do niej stanowisko ograniczył się li tylko do stwierdzenia, że według ich analizy projekt jest poprawny, konstrukcja zadaszenia spełnia wymagania techniczne (pismo z 17.09). W sytuacji zaś, gdy inwestor w piśmie z dnia 22 września 2009 (k. 234) zwrócił uwagę, że przedstawiciel projektanta nie stawił się na ustalone w tej sprawie spotkanie, ani też nie ustosunkował się w sposób pełny do przedstawionej opinii technicznej dr. inż. A. K., a nadto wnosił o udzielenie pisemnej i wyczerpującej odpowiedzi, udokumentowanej wynikami analiz statyczno-wytrzymałościowych oraz doświadczalnych potwierdzających oświadczenie co do poprawności przyjętych rozwiązania projektowanego pokrycia dachu w technologii (...), z zastrzeżeniem, że w ocenie jej braku zlecenia ekspertyzy, projektant ograniczył się do wywodów dotyczących przepisów prawa dotyczących jego odpowiedzialności za projekt oraz obowiązku jego realizacji przez wykonawcę, zasłaniając się tajemnicą handlową elementów przeprowadzonych badań. Pomimo braku reakcji ze strony firmy projektującej w sposób wnioskowany przez Gminę w piśmie z 22.IX.09r. ta nie zleciła wzmiankowanej w nim ekspertyzy w związku z tym uczynił to wykonawca zlecając tęże prof. dr hab. inż. A. B. (pismo z 30.X. 2009 r. k. 100), a która to ocena z dnia 25.X. 2009r. potwierdziła zgłoszone zastrzeżenia. Wnioskowane zaś przez inwestora obliczenia statyczno-wytrzymałościowe do projektu zostały przekazane dopiero do oceny za pismem z 3 listopada 2009r. (k. 159-161), a które to po ocenie dokonanej przez A. K., nie zostały uznane, a co stanowiło podstawę wystąpienia wykonawcy o akceptację przesłanego inwestorowi rozwiązania zamiennego spełniającego warunki użyteczności i nośności konstrukcji dachu (pismo z 9 października 2009r. k.98, pismo z 19 listopada 2011r. k. 102), a następnie pisma z dnia 9.12.2009r. zakreślającego termin do przesłania poprawnej dokumentacji projektowej bądź akceptacji przedstawionego rozwiązania zamiennego ze wskazaniem, że brak takowych uniemożliwia prawidłową realizację robót, gdy Gmina, jak ustalił Sąd Okręgowy, domagała się kontynuacji robót przez powoda według podstawowego projektu.

Dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie dotyczącej zasadności roszczenia powódki wzajemnej z tytułu kary umownej, nie występowała potrzeba wyjaśnienia kwestii jakości projektu w zakresie konstrukcji dachu poprzez dowód z opinii biegłego. Wynikające bowiem z materiału dowodowego sprawy okoliczności wskazywały, że ostatecznie zastrzeżenia zgłoszone przez wykonawcę zostały uwzględnione, aczkolwiek stało się to dopiero po złożeniu przez niego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Pozwala to przyjąć, że zostały one w ostatecznym rezultacie uznane tak przez projektanta, jak i inwestora za słuszne. Podkreślić przy tym należy, że podstawę ustalenia stanu faktycznego sprawy, jego istotnych określonych elementów stanowić mogą nie tylko fakty udowodnione tj. wynikające bezpośrednio z przeprowadzonych dowodów, ale również tzw. domniemania faktyczne będące wynikiem wnioskowania z innych ustalonych faktów w oparciu o zasady logiki i doświadczenia. Zgodnie bowiem z treścią art. 231 k.p.c. sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Kodeks postępowania cywilnego regulując zagadnienie możliwości powołania się w procesie ustalenia sądowego na konstrukcji domniemania faktycznego nie poddał tej instytucji ograniczeniom. Stosowanie regulacji art. 231 k.p.c. nie zostało uzależnione od braku możliwości przeprowadzenia dowodu co do danej okoliczności w sposób przewidziany kodeksowo (por. wyrok SN z 26 stycznia 2006r., III CSK 103/05, z 22 października 2004r., II CK 128/04).

Jak prawidłowo ustalił Sąd Okręgowy, a co nie jest kwestionowane w apelacji, po odstąpieniu (...) sp. z o.o. od umowy, został sporządzony na zlecenie (...) projekt uzupełniający konstrukcji dachu uwzględniający stalową konstrukcję wsporczą dachu, a która to nie była przewidziana w projekcie podstawowym przedstawionym powodowi (pozwanemu wzajemnie) Jeżeliby rozwiązanie projektu podstawowego pierwotnie zakładane było prawidłowe, nie istniałaby potrzeba wprowadzania zmian, sporządzenia projektu uzupełniającego. Jak wynika zaś z materiału sprawy, w tym i zeznań świadków A. J., J. S., M. K., przyjęte ostatecznie rozwiązanie konstrukcyjne według którego nowy wykonawca wykonywał roboty, stanowiło inne, aniżeli zakładane i przedstawione wykonawcy – (...) Sp. z o.o. Zwrócić należy przy tym uwagę na zeznania świadka J. S. – inspektora nadzoru, który stwierdził, że ostatecznie okazało się, że koncepcja (...) była dobra co do zadaszenia.

Gmina usiłowała tłumaczyć dokonaną zmianę projektu w odniesieniu do konstrukcji dachu rzekomym stanowiskiem (...) jakie prezentowało ono wobec inwestora, a mianowicie, że zmiana ta została wymuszona zmianą technologii wykonania pali fundamentowych, a co nie może odnieść rezultatu. Mianowicie tak z zeznań A. K., jak i projektanta, który z ramienia (...) - M. K., który wykonał projekt podstawowy i uzupełniający wynika, że zmiana systemu palowania nie miała wpływu na zmianę konstrukcji dachu, nie wpływała na wytężenie elementów nośnych.

Ponadto nie można pomijać, przekładającej się na ocenę zasadności zastrzeżeń wykonawcy do projektu, okoliczności wynikającej z zeznań świadka R. W., który zatwierdził nowy projekt „projekt uzupełniający” a mianowicie, że przeprowadzone analizy wykazał, iż przy projektowaniu konstrukcji łukowych metody obliczeń oparte na współczynniku wyboczeniowym - gdy te stanowiły podstawę obliczeń w projekcie podstawowym, a co wynika z zeznań świadka M. K. – autora projektu – są nieadekwatne, stąd dla poprawności badań należy stosować metody oparte na teorii drugiego rzędu zawierającej w sobie sprawdzenie stateczności. Tymczasem, jak wynika z zeznań świadka A. K., jak i dokonanej przez niego oceny przedstawionych przez projektanta obliczeń te nie uwzględniały teorii drugiego rzędu. Potwierdził to również świadek M. K. stwierdzając „w projekcie nie uwzględniłem teorii drugiego rzędu”, aczkolwiek później usiłował to tłumaczyć, nie przedstawiając jednakże argumentów potwierdzających je. W tej sytuacji wstrzymanie się wykonawcy z realizacją robót według dotychczasowego projektu złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy i zaprzestanie jej realizacji ze wskazanych przyczyn, nie może uzasadniać działań Gminy w kierunku odstąpienia przez nią jako dokonanego z przyczyn zawinionych przez wykonawcę i stanowić podstawy dla obciążenia go karą umowną.

Nie może odnieść rezultatu stanowisko skarżącej co do tego, że na etapie postępowania przetargowego pozwana wzajemnie otrzymała dokumentację projektową i nie wnosiła do niej zastrzeżeń. Pozwana wzajemnie wyjaśniła okoliczności w jakich powzięła wątpliwości co do rozwiązań projektowych konstrukcji dachu i skąd powzięła informację co do ich nieprawidłowości. Podkreślić należy, że wynikający z art. 651 k.c. obowiązek wykonawcy niezwłocznego zawiadomienia inwestora o tym, że dostarczona dokumentacja, teren budowy, maszyny, lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót dotyczą każdego momentu w trakcie realizacji robót, w którym wykonawca dowiedział się o konkretnych nieprawidłowościach. Przepis ten zaś nie może być odczytywany w sposób jak czyni to skarżąca, a mianowicie nakładający na wykonawcę obowiązek dokonywania w momencie przystąpienia do przetargu, czy podpisywania umowy, szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu w celu wykrycia ewentualnych wad, zwłaszcza jak w tym przypadku, wymagającego specjalistycznych obliczeń, wiedzy z zakresu projektowania. Do obowiązków wykonawcy nie należy bowiem specjalistyczne badanie projektu, a jedynie musi on umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej (por wyrok SN z 27 marca 2009r., III CKN CZ9/98 – OSNC 2000, nr 9, poz. 173).

Zwrócić przy tym należy uwagę na treść uzasadnienia decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 11 lutego 2010r., wskazującego, że roboty budowlane będą mogły być ukończone na podstawie dotychczasowego projektu budowlanego, jednakże po dokonaniu jego weryfikacji w zakresie obliczeń konstrukcji dachu (uwzględniającej opinię rzeczoznawcy prof. dr. hab. inż. A. B.) oraz zaprojektowaniu ewentualnego wzmocnienia tej konstrukcji zgodnie z wymogami prawa budowlanego (decyzja (...)k. 240) co potwierdza stanowisko powódki (...) Spółki z o.o.

Jeżeliby zatem nawet uznać, jak podnosi skarżąca, że nie wystąpiły podstawy do odstąpienia od umowy przez wykonawcę, kwestionując możliwość zastosowania regulacji art. 640 k.c. na gruncie umowy o roboty budowlane, jak i możliwość przypisania jej braku współdziałania, to w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy uwzględniając powyższe okoliczności nie można przyjąć, aby to przyczyny leżące po stronie wykonawcy, przez niego zawinione uzasadniały odstąpienie dokonane przez Gminę i istniały przesłanki do obciążenia pozwanej wzajemnie karą umowną z tego tytułu, gdy to z przyczyn dotyczących rozwiązań projektowych (...) dachu nie można było realizować inwestycji co wynika z w/w decyzji.

Niezależnie od powyższego odnosząc się do zarzutów apelacji dotyczących naruszenia norm prawa materialnego a to art. 656 i 640 k.c. stwierdzić należy, że Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się naruszenia tych norm podzielając wyrażone w tym względzie przez Sąd Okręgowy stanowisko, jak i przytoczoną argumentację prawną.

Istotnie przepis art. 656 k.c. odsyłając do odpowiedniego stosowania do umowy o roboty budowlane wskazanych w nim regulacji umowy o dzieło, nie zawiera wśród nich normy art. 640 k.c. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy nie oznacza to, że norma ta nie może znaleźć zastosowania. Orzecznictwo Sądu Najwyższego przywołane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, jak i część doktryny dopuszcza stosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane przepisów umowy o działo, poza regulacją art. 656§1 k.c., który nie stoi temu na przeszkodzie i do tego stanowiska przychyla się Sąd Apelacyjny. Nie można bowiem tracić z pola widzenia związków zachodzących pomiędzy oba typami umów, aczkolwiek zgodnie z dominującym stanowiskiem umowa o roboty budowlane stanowi odrębny typ umowy nazwanej, nie jest podtypem umowy o dzieło choć historycznie wywodzi się z tej ostatniej. Jak wskazuje się w doktrynie, podstawowe problemy dotyczące odróżnienia umowy o roboty budowlane od umowy o dzieło mają swoje źródło w ramowym i kadłubowym charakterze normatywnej umowy o roboty budowlane w kodeksie cywilnym, gdy założeniem twórców kodeksu cywilnego było, iż zostanie ono uzupełnione przez szczególne przepisy pozakodeksowe, których funkcję pełniły do 1.X.1992r. ogólne warunki umów o wykonanie inwestycji, robót i remontów budowlanych. Jednym z zasadniczych elementów konstytutywnych umowy o roboty budowlane jest szczególna postać współdziałania inwestora z wykonawcą, jeśli chodzi o przygotowanie i wykonanie przedmiotu świadczenia, przejawiające się w dostarczeniu projektu i przekazaniu terenu budowy. Obecnie brak jest szczegółowej dostosowanej do zmieniających się potrzeb praktyki budowlanej regulacji prawnej dotyczącej rozwiązania kwestii współdziałania uczestników procesu budowlanego. Norma art. 656 k.c. nie jest w tej mierze, z uwagi na zbyt wąski zakres, wystarczająca. W takim przypadku przy braku aktualnej regulacji dopuszcza się stosowanie analogii poprzez sięganie do najbliższej typowi umowy o roboty budowlane umowy o dzieło, z uwagi na podobieństwo prawne obu typów umów, podobieństwo celów poprzez osiągnięcie zakładanego konkretnego rezultatu. Ponadto w literaturze przedmiotu opowiadając się za możliwością stosowania do umowy o roboty budowlane przepisu art. 640 k.c. wskazuje się, że obowiązek współdziałania stron jest o wiele bardziej wyraźny w umowie o roboty budowlane niż w przypadku umowy o działo. W prawie budowlanym po stronie inwestora istnieje szereg obowiązków i inwestycje budowlane praktycznie nie mogą być realizowane bez rzeczywistego współdziałania stron we wszystkich fazach procesu budowlanego. Brak takiego współdziałania nierzadko stanowi przeszkodę w realizacji robót skutkującą wystąpieniem opóźnień, gdy regulacja art. 640 k.c. daje wykonawcy (przyjmującemu zamówienie) określone w nim usprawnienie zapewniające równowagę stron procesu inwestycyjnego w sytuacji, gdy art. 635 k.c. daje uprawnienie do odstąpienia w przypadku wystąpienia opóźnienia zamawiającemu (inwestorowi). Zwrócić przy tym należy uwagę, że poprzednio obowiązujące, poza kodeksowe regulacje szczególne (§51 (...)) dawały wyraźnie wykonawcy prawo do odstąpienia od umowy jeżeli z powodu opóźnienia zamawiającego w wykonaniu jego obowiązków nie można było realizować inwestycji. Jak zaś wskazuje się w orzecznictwie w sytuacji, gdy założeniem przy budowaniu kodeksu cywilnego co do umowy o roboty budowlane było regulowanie szeregu kwestii przez przepisy szczególne, poza kodeksowe, po utracie ich mocy, wypełnienie powstałej luki w drodze zastosowania przez analogie przepisów o umowie o dzieło jawi się jako rozwiązanie oczywiste.

Stanowiska Sądu I instancji o braku współdziałania po stronie Gminy, zwłoce w dostarczeniu prawidłowej dokumentacji nie podważa odwoływanie się skarżącej do regulacji art. 20 prawa budowlanego, jak i art. 144 ustawy o zamówieniach publicznych, jak i stanowiska (...) Sp. z o.o. co do prawidłowości projektu. Regulacje te nie mogą być wykładane w ten sposób, ze wykonawca ma obowiązek realizacji inwestycji mimo stwierdzonych wadliwości rozwiązań projektowych, gdy zgłoszone przez niego zastrzeżenia nie opierają się li tylko na własnym subiektywnym stanowisku – wynikają z ocen niezależnych ekspertów przedstawionych inwestorowi i projektantowi, do których ten w sposób szczegółowy, usuwający je nie odniósł się, jak i gdy dokonane przez niego obliczenia nie uwzględniały właściwej metody, a nadto gdy również i nadzór budowlany wskazywał kiedy będą mogły być realizowane prace, o czym była mowa powyżej, a w grę wchodzi zagrożenie bezpieczeństwa. Wykonawca zaś od momentu ujawnienia i zgłoszenia nieprawidłowości w rozwiązaniu projektowym dachu, stanowiących przeszkody w realizacji robót tj. od 14 września 2009 r. do chwili odstąpienia od umowy poczynił wszelkie niezbędne kroki w celu wyjaśnienia wątpliwości i usunięcie występujących przeszkód i przystąpienie do kontynuacji robót. Wynikający z art. 144 ustawy o zamówieniach publicznych zakaz istotnych zmian postanowień umowy nie może być rozumiany w ten sposób, ze mogą być realizowane inwestycje, gdy ich wykonanie w przewidziany w ofercie sposób rodzi poważne obawy co do gwarancji bezpieczeństwa osób i mienia. Obowiązek dostarczenia kompletnej, prawidłowej dokumentacji projektowej w relacji obligacyjnej wykonawca – inwestor, spoczywa na inwestorze, który z kolei w ramach łączącego go stosunku prawnego z projektantem może domagać się usunięcia uchybień z wykorzystaniem przysługujących mu w tych odrębnych relacjach kontraktowych, środków prawnych.

Odwoływanie się do samego stanowiska projektanta co do prawidłowości projektu nie było wystarczające, gdy to na Gminie ciążył obowiązek sprawowania nadzoru inwestorskiego również w zakresie zgodności projektu architektoniczno-budowlanego z przepisami technicznymi. Nie można też podzielić stanowiska skarżącej co do braku wyznaczenia przez wykonawcę odpowiedniego terminu do podjęcia współdziałania poprzez przedstawienie prawidłowego projektu dachu hali sportowej. Wskazać bowiem należy na treść korespondencji stron, z której wynika, że powódka (pozwana wzajemnie) począwszy od 9 października 2009r. wnosiła o dokonanie zmian projektowych w celu zapewnienia bezpieczeństwa realizowanych robót budowlanych zakreślając terminy (k. 98), gdy ostateczny wskazany został w piśmie z dnia 9 grudnia 2009r. (k. 109-110).

Reasumując z tych wszystkich przyczyn apelacja jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c., co determinowało orzeczenie o kosztach postępowania apelacyjnego, o których orzeczono na podstawie art. 98§ 1 i 3 k.p.c.