Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 36/23

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Sąd Okręgowy w P., wyrok z dnia (...)

0.11.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

0.11.3. Granice zaskarżenia

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☒

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.11.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

0.12.1. Ustalenie faktów

0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

0.12.2. Ocena dowodów

0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

OBROŃCA OSKARŻONEGO A. Z. (1)

Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż obrońca oskarżonego A. Z. (1) zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w P. w części dotyczącej skazania za przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. a więc w części skazującej oskarżonego w pkt 3 a w konsekwencji także w pkt 8, tj. w zakresie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności. Tym samym niniejsze uzasadnienie w rzeczywistości odniesienie się w całości do tego rozstrzygnięcia a nadto także do rozstrzygnięcia zawartego w pkt 2, zmienionego na korzyść tego oskarżonego (art. art. 457 § 2 k.p.k. w zw. z art. 423 § 1a k.p.k.). W taki bowiem sposób należy traktować wniosek obrońcy o sporządzenie uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego „w całości” (k. 1359), skoro obrońca oskarżonego ani prokurator nie zaskarżyli wyroku Sądu Okręgowego w części skazującej A. Z. (1) za przestępstwa przypisane mu w punktach 1, 5 i 6 i jednocześnie Sąd odwoławczy w zakresie tych rozstrzygnięć nie znalazł podstaw do dokonania ich zmiany z urzędu. Jedynie co do rozstrzygnięcia z pkt 1 Sąd odwoławczy wyjaśni wydane orzeczenie w trybie art. 105 § 1 – 3 k.p.k.

ZARZUTY:

1. mające istotny wpływ na treść orzeczenia naruszenie art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie w toku postępowania błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności w zakresie, w jakim Sąd nie dał wiary oskarżonemu Z., w zakresie, w jakim nie przyznał się do zarzucanych mu czynów.

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który miał wpływ na jego treść poprzez niezasadne przyjęcie, że oskarżony A. Z. (1) działał w bezpośrednim nagłym zamiarze pozbawienia życia pokrzywdzonego J. K. (1).

3. w konsekwencji naruszenie prawa materialnego poprzez błędne przyjęcie, że A. Z. (1) dopuścił się czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. w sytuacji, gdy prawidłowa ocena zachowania A. Z. (1), przy uwzględnieniu jego wyjaśnień w tym zakresie prowadzi do odmiennego wniosku, a mianowicie, iż oskarżony swoim działaniem wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 158 § 2 k.k.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Przed ustosunkowaniem się do zarzutów apelacyjnych konieczne jest wskazanie całości wydanego przez Sąd Okręgowy rozstrzygnięcia, gdyż pozwoli to zrozumieć istotę całego przestępczego zachowania się oskarżonego, jak i jego kolegów w inkryminowanym czasie.

Tak więc Sąd Okręgowy w P. wyrokiem z dnia (...) r. w sprawie (...):

w pkt 1: uznał oskarżonych A. Z. (1) i A. B. za winnych tego, że w dniu (...) r. w P., przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu dokonali zaboru w celu przywłaszczenia motoroweru marki M. (...) o nr VIN (...) „ o wartości zł”, działając na szkodę M. N. (1), tj. popełnienia przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. i za czyn ten na podstawie tego przepisu wymierzył każdemu z nich kary po 10 miesięcy pozbawienia wolności;

w pkt 2: uznał oskarżonych A. Z. (1) i A. B. za winnych tego, że w dniu (...) r. w P. przy Bulwarach C., działając wspólnie i w porozumieniu, publicznie i bez powodu, okazując lekceważący stosunek do porządku prawnego, po uprzednim użyciu przemocy poprzez uderzenie pięściami i kopanie po całym ciele J. K. (1), dokonali zaboru w celu przywłaszczenia należącego do pokrzywdzonego mienia w postaci telefonu komórkowego marki M. C. (...) wraz z ładowarką o wartości nie mniejszej niż 200 zł, radia przenośnego o nieustalonej wartości, zapalniczki o wartości 5 zł, maszynki do odpalania papierosów o wartości 10 zł, noża (...) o wartości 10 zł i portfela o wartości nie mniejszej niż 50 zł wraz z zawartością dowodu osobistego seria (...) wydanego na dane J. K. (1), zniszczenia dokumentu w postaci książeczki wojskowej nr AGO (...) na te same dane oraz innych dokumentów, którymi nie miał prawa wyłącznie dysponować, czym spowodował straty w łącznej wysokości co najmniej 275 zł na szkodę J. K. (1), tj. popełnienia przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. i art. 275 § 1 k.k. i art. 276 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 57a § 1 k.k. i za przestępstwo to na podstawie art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 57a § 1 k.k. wymierzył każdemu z nich kary po 3 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

w pkt 3: uznał oskarżonych A. Z. (1), A. B. i M. S. za winnych tego, że w dniu (...) r. w P. przy Bulwarach C., działając w zamiarze bezpośrednim pozbawienia życia J. K. (1), usiłowali dokonać jego zabójstwa w ten sposób, że wspólnie i w porozumieniu kopali go obutą nogą i bili pięściami oraz parasolem po całym ciele i głowie, powodując u niego obrażenia ciała w postaci złamania żeber lewych od I do VII po stronie lewej z następowym krwawieniem do jamy opłucnowej i zapaleniem tkanki płucnej, sińców na tułowiu, sińców i otarć naskórka na twarzy, krwiaka podczepcowego w okolicy ciemieniowo-potylicznej prawej, złamania kości szczękowej lewej, złamania łuku jarzmowego lewego, krwawienia wewnątrzczaszkowego w okolicy namiotu móżdżku po stronie prawej, wzdłuż sierpa mózgu i do splotów komór bocznych oraz stłuczenia mózgu u podstawy prawego płata potylicznego z krwiakiem do 5 mm, co spełniło dyspozycję naruszenia czynności narządów ciała i rozstroju zdrowia na czas dłuższy, niż siedem dni w rozumieniu art. 157 § 1 k.k. a następnie pozostawili go w stanie bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia bez udzielenia pomocy z zamiarem pozbawienia życia, lecz celu swego nie osiągnęli z uwagi na udzieloną pokrzywdzonemu pomoc medyczną, czym działali na szkodę J. K. (1), tj. popełnienia przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. i za przestępstwo to na podstawie art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. wymierzył każdemu z nich kary po 11 lat pozbawienia wolności;

w pkt 5: uznał oskarżonego A. Z. (1) za winnego tego, że w dniu (...) r. w P., chcąc, żeby A. B. naruszył czynności narządu ciała J. K. (1), podżegał go do uderzenia pokrzywdzonego pięściami po twarzy, w wyniku czego pokrzywdzony doznał stłuczenia tkanek miękkich głowy, spełniających dyspozycję naruszenia czynności narządu ciała na czas nie dłuższy niż siedem dni, tj. popełnienia przestępstwa z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 157 § 2 k.k. i za przestępstwo to na podstawie art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 157 § 2 k.k. wymierzył mu karę 5 miesięcy pozbawienia wolności;

w pkt 6: uznał oskarżonego A. Z. (1) za winnego tego, że w dniu (...) r. w P. w celu wywarcia wpływu na świadka J. K. (1) używał groźby bezprawnej wobec niego w ten sposób, że groził mu pozbawieniem życia w przypadku powiadomienia policji o popełnionych na jego szkodę przestępstwach, tj. popełnienia przestępstwa z art. 245 k.k. i za przestępstwo to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności;

w pkt 7: uznał oskarżonego A. B. za winnego tego, że w dniu (...) r. w P., publicznie i bez powodu, okazując lekceważący stosunek do porządku prawnego, naruszył czynności narządu ciała J. K. (1) poprzez uderzenie pokrzywdzonego pięściami po twarzy, w wyniku czego pokrzywdzony doznał stłuczenia tkanek miękkich głowy, spełniających dyspozycję naruszenia czynności narządów ciała na czas nie dłuższy niż siedem dni, czym działał na szkodę J. K. (1), tj. popełnienia przestępstwa z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 57a § 1 k.k. i za przestępstwo to na podstawie art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 57a § 1 k,k. wymierzył mu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności;

w pkt 8 : na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzeczone wobec oskarżonego A. Z. (1) kary pozbawienia wolności połączył i wymierzył mu karę łączną 15 lat pozbawienia wolności;

w pkt 9 : na podstawie art. 85 § 1 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzeczone wobec oskarżonego A. B. kary pozbawienia wolności połączył i wymierzył mu karę łączną 12 lat pozbawienia wolności, zaliczając w pkt 10 na poczet tej kary okres tymczasowego aresztowania od dnia (...) r. godz. (...);

w pkt 11 : na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzekł obowiązek zapłaty zadośćuczynienia za krzywdę na rzecz J. K. (1): od A. Z. (1) w kwocie 50.000 zł, od A. B. w kwocie 50.000 zł i od M. S. w kwocie 40.000 zł;

w pkt 12 : na podstawie art. 41a § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonych A. Z. (1), A. B. i M. S. zakaz zbliżania się do pokrzywdzonego J. K. (1) na odległość nie mniejszą niż 100 metrów oraz zakaz kontaktowania się z nim na okres 10 lat;

w pkt 12 i 14: orzekł o kosztach procesu, zwalniając oskarżonych od obowiązku ich ponoszenia wraz z opłatami oraz orzekł o kosztach pomocy prawnej świadczonej przez obrońców z urzędu.

Apelujący obrońca A. Z. (1), kwestionując w/w orzeczenie z punku 3, podniósł, iż zamiarem oskarżonego A. Z. (1), jak i pozostałych towarzyszących mu kolegów nie było pozbawienie życia J. K. (1).

Przed przystąpieniem do analizy zamiaru oskarżonego należy wskazać na ustalenia faktyczne, jakie zostały poczynione przez Sąd Okręgowy w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku (sekcja 1 formularza uzasadnienia na str. 1-9).

Z ustaleń tych wynika, iż A. Z. (1), A. B. i M. S. przebywali w swoim towarzystwie od około godziny (...) r. i spożywali alkohol. Po kradzieży stojącego na ulicy motoroweru przez A. Z. (1) i A. B., z inicjatywy tego pierwszego (czyn z pkt 1) udali się do mieszkania A. B., gdzie we trójkę spożywali alkohol. Po jakimś czasie A. Z. (1) i A. B. wyszli z mieszkania, by schować ten motorower do szopki na ul. (...), którą użytkował A. Z. (1).

Wracając do domu, już ok. 4.00 dnia (...) r., gdy przechodzili przez Bulwary C. w pewnym momencie A. Z. (1) wszedł w krzaki i zastał tam śpiącego bezdomnego J. K. (1). A. Z. (1) wówczas postanowił go okraść, stosując przemoc fizyczną jednocześnie wołając do siebie A. B. do siebie, by uczestniczył w tym zdarzeniu.

Po pobiciu pokrzywdzonego poprzez uderzanie rękami i kopaniu po całym ciele i zabraniu przedmiotów należących do pokrzywdzonego, jak i po zagrożeniu śmiercią pokrzywdzonemu przez A. Z. (1), by nikomu o tym, co się nie stało nie mówił (czyn z pkt 2) obaj przyszli do mieszkania M. S. z zabranymi przedmiotami i opowiedzieli S. o pobiciu i okradzeniu tego bezdomnego.

Po dalszym spożywaniu alkoholu, tym razem wszyscy trzej wyszli z mieszkania, udając się do miasta, M. S. wyraził wolę zobaczenia tego bezdomnego i wówczas wszyscy trzej poszli na Bulwary C., udając się do miejsca, gdzie uprzednio natknęli się na leżącego pokrzywdzonego. Idąc już przez Bulwary A. Z. (1) zaczął nagrywać swoim telefonem ich zachowanie i rozmawiali oni o pobiciu bezdomnego, przy czym, co słychać na nagraniu, A. Z. (1) szczególnie mocno prowokował i nakłaniał A. B., by osobiście brał udział w tym pobiciu, używając przy tym wulgarnych słów. Z najistotniejszych ustaleń dotyczących tego zdarzenia, wynika, iż jak podeszli do miejsca osłoniętego krzakami i innymi roślinami, iż z zewnątrz (tj. z alejek bulwarowych, jak i z niedalekiej ulicy) nie było ono widoczne, cyt.: „ A. B. podchodzi do pokrzywdzonego i od razu zaczyna kopać go po nogach. Pokrzywdzony mówi mu, że jest cały obolały, ale A. B. odzywa się do niego wulgarnie w sposób świadczący o tym, że nie interesuje go stan pokrzywdzonego i dalej kopie go po nogach. A. Z. (1) pyta, czy J. K. pamięta ich z wczoraj i pokazuje mu telefon, mówiąc, wiesz, że ogólnie on nie działa, na co pokrzywdzony odpowiada, iż wie, że on nie działa… . Na to A. Z. (1) stwierdza „rozjebać ci do końca łeb”. W tym momencie A. B. odzywa się do pokrzywdzonego „pedofilu jebany”, pokrzywdzony zaprzecza a A. Z. (1) stwierdza „jesteś pedofilem”. A. B. ponownie kopie pokrzywdzonego w brzuch, tors i twarz, A. Z. (1) dołącza się i też go kopie po całym ciele, jednocześnie mówiąc „lej go kurwa”. Cały czas padają również z jego strony słowa, z jakich wynika, iż J. K. (1) jest pedofilem i dlatego go biją. Biją go również pięściami po całym ciele. A. Z. (1) cały czas mówi „bij go”. A. B. kopie bezdomnego w okolice głowy i klatki piersiowej. A. Z. (1) podnosi czerwony parasol i uderza nim pokrzywdzonego w okolice nóg. Do bicia pokrzywdzonego dołącza się M. S., również kopiąc go po całym ciele. W którymś momencie A. Z. (1) mówi „dawaj, jeszcze żyje, dawaj go”. A. B. pochyla się nad pokrzywdzonym i mówi „człowieku żyjesz” Pokrzywdzony nie odpowiada, tylko wydaje nieartykułowane dźwięki. A. Z. (1) mówi „najeb mu”, „nie bądź pizdą, po ci wyjebię”. A. B. kopie pokrzywdzonego w nogi, na co A. Z. (1) stwierdza „po ryju, na ryj kopy, tak jak ja”. A. Z. (1) ponownie zwraca się do pokrzywdzonego twierdząc, że ten jest pedofilem i mówi „będziesz torturowany”. Oskarżeni kopią pokrzywdzonego kilkanaście razy w głowę i twarz. Na nagraniu słychać jedynie odgłosy tępych uderzeń, kopnięcia następują raz za razem, są nakierowane na twarz, głowę i górną część torsu pokrzywdzonego… . J. K. (1) zostaje kopnięty co najmniej 12 razy w głowę, jest kopany również w brzuch i żebra. Leży, nie odzywa się, w żaden sposób się nie broni, jego ciało jest bezwładne pod ciosem kopnięć. M. S. w pewnym momencie woła do kolegów, by go zostawili. Po tym J. K. (1) jest bity w twarz z pięści, co najmniej 6 krotnie. Na jego twarzy wyraźnie widać zaczerwienienia. M. S. widzi, że pokrzywdzony jest nieprzytomny, widzi obrażenia jego twarzy oraz to, że z ucha leci mu krew. Również A. Z. (1) widzi, że pokrzywdzony jest nieprzytomny. Odchodzą zostawiając go w krzakach” (str. 5-7). Przytoczenie dokładne tych ustaleń jest w tej sprawie o tyle istotne, gdyż z jednej strony unaocznia sam przebieg inkryminowanego zdarzenia a z drugiej strony tenże przebieg nie jest w żadnym miejscu apelacji kwestionowany przez apelującego. Co też istotne, ten przebieg nie był kwestionowany przed Sądem I instancji w toku prowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, jak i nie był kwestionowany również przez apelujących obrońców oskarżonego A. B. (patrz zarzuty w pkt III apelacji tego obrońcy na str. 4 i ich uzasadnienie na str. 11-13) i oskarżonego M. S., w której jedynie kwestionowano wymiar orzeczonej temu oskarżonemu kary.

Powyższe więc prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż te ustalenia są w pełni prawidłowe, co zresztą wynika z zebranego w tej sprawie materiału dowodowego, w tym zwłaszcza nagrania dokonanego przez oskarżonego Z..

Wracając zaś do dalszych ustaleń faktycznych należy podnieść, iż wynika z nich, że po pozostawieniu po tym pobiciu nieprzytomnego pokrzywdzonego oskarżeni udali się w bliżej nieokreślonym kierunku, ale po pewnym czasie, gdy wracali i usiedli na ławce, zauważyli, że J. K. (1) też siedzi na ławce. A. Z. (1) więc znów powiedział do A. B., że ma pobić pokrzywdzonego. Wtedy B. podszedł do siedzącego pokrzywdzonego i po zrzuceniu mu z głowy czapki uderzył ręką w otwartej dłoni w jego twarz i po tym uderzeniu pokrzywdzony się pochylił i podniósł czapkę z ziemi. Następnie jeszcze A. B. zadał J. K. (1) dwukrotnie ciosy z pięści w twarz, przy czym sytuacja ta została nagrana przez M. S. jego telefonem i na nagraniu tym słychać jak A. Z. (1) nakłaniał A. B. do bicia pokrzywdzonego, mówiąc „ wyżyj się na nim”, „ mocno” (czyny z pkt 5 i 7). Wreszcie już na koniec, gdy odchodzili, to A. Z. (1) krzyknął do pokrzywdzonego, że jak coś powie policji, to go zabiją (czyn z pkt 6).

Apelujący, negując przyjęty przez Sąd I instancji zamiar zabójstwa pokrzywdzonego, wskazuje na wyjaśnienia oskarżonego, który nie przyznał się do tego zamiaru, starając się przy tym wykazać, iż okoliczności wynikające z w/w stanu faktycznego nie pozwalają na wyciągnięcie wniosku co do tego zamiaru.

Należy przyznać rację skarżącemu, iż same wyjaśnienia oskarżonych, zwłaszcza A. Z. (1), nie wskazują, by bijąc leżącego i bezbronnego pokrzywdzonego chcieli pozbawić go życia.

A. Z. (1) bowiem w swoich pierwotnych wyjaśnieniach z (...) r., gdy był przesłuchiwany przez funkcjonariusza Policji, przyznał się w całości do tego czynu (k. 101v), ale trzeba pamiętać, iż wówczas postawiono mu zarzut udziału w pobiciu pokrzywdzonego z art. 158 § 1 k.k. (k. 98). Oskarżony wyjaśnił, iż, cyt.: „ biliśmy go bez powodu. W jakimś sensie dla zabawy. Filmik nagrywaliśmy sobie dla jaj” a nadto, iż A. B. bił tego bezdomnego pod presją oskarżonego, każąc mu go bić, „ tak po prostu” (k. 102). Należy jednak od razu wspomnieć, iż wyjaśnienia te odbiegają znacząco od rzeczywistości. Oskarżony bowiem wyjaśnił, iż pokrzywdzony był cały czas przytomny, również jak odchodzili z tego miejsca (k. 102). Tymczasem z nagranego filmiku wynika odmienna okoliczność, co już stawia pod znakiem zapytania szczerość wypowiedzi oskarżonego w zakresie rzeczywistego zamiaru, jaki mu towarzyszył w trakcie tego pobicia.

Podczas drugiego przesłuchania w dniu (...) r. – tym razem przed prokuratorem - oskarżony wyjaśnił, iż jak poszli w trójkę do bezdomnego, to chcieli go „ trochę pobić” a zwłaszcza szczególnie chciał go pobić A. B.. Oskarżony przyznał, iż każdy z nich kopał tego bezdomnego i bił po twarzy. Tu znów oskarżony wyjaśnił, iż po tym pobiciu bezdomny był przytomny i widział, jak on przemieścił się bez trudu na ławkę (k. 130). Ta ostatnia okoliczność dotycząca przytomności pokrzywdzonego, jak wyżej wskazano, nie zasługuje na wiarę a tym samym i nieprawdziwe są twierdzenia oskarżonego, by widział, jak po tym pobiciu pokrzywdzony wstał i usiadł na ławkę. Ta okoliczność bowiem nie wynika z pierwotnych wyjaśnień oskarżonego, kiedy to oskarżony stwierdził, iż dopiero zauważyli pokrzywdzonego na ławce po około 15-20 minutach, gdy wracali znad rzeki tą samą drogą (k. 102).

Podczas kolejnego przesłuchania przed prokuratorem w dniu (...) r., gdy już postawiono zarzut popełnienia czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. (k. 135-136) oskarżony przyznał się i do tego czynu, ale jednocześnie potwierdził swoje w/w wyjaśnienia (k. 137v). Oskarżony jednak wyjaśnił, iż wówczas podczas nagrywania filmiku nie myśleli o konsekwencjach, choć przyznał, że byli po alkoholu nakręceni i go bili, przy czym podczas kręcenia filmiku krzyczeli do A., żeby tego bezdomnego jeszcze bił, bo „ jeszcze żyje” (k. 137v).

Podczas kolejnych przesłuchań na k. 191 i 398-399 oskarżony tylko podtrzymał w/w wyjaśnienia.

Podczas kolejnego przesłuchania w dniu (...) r., gdy oskarżony nawet nie przyznawał się do oczywistej dowodowo kradzieży motoroweru (k. 651v) A. Z. (1) zaprzeczył, by chcieli zabić tego pokrzywdzonego a jedynie, że chcieli go pobić, który to pomysł już powstał w mieszkaniu S. a co zaproponował A. B. (k. 651v-652). Na rozprawie, oskarżony przede wszystkim potwierdzając te ostatnie wyjaśnienia, stwierdził, iż jedynie chcieli tego pana pobić, ale nie zamierzał zabić tej osoby (k. 932-933).

A. B. również w pierwotnych wyjaśnieniach przyznał się do popełnionego czynu, ale i w jego przypadku postawiono wtedy zarzut z art. 158 § 1 k.k. (k. 93). Co do tego „pobicia” oskarżony wyjaśnił, iż brał udział w biciu pokrzywdzonego, co nagrali koledzy, a uczynił to w wyniku presji A. Z. (1). Z wyjaśnień tych jednak wynika, iż to pobicie nie było jakieś drastyczne, skoro, jak odchodzili, to pokrzywdzony był jeszcze przytomny i, gdy siedzieli w pobliżu na ławce, to widzieli, że mężczyzna ten wstał i poszedł usiąść na pobliską ławkę (k. 95v).

Podczas przesłuchania tego dnia, ale już przed prokuratorem i gdy postawiono mu zarzut z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. (k. 150-151) oskarżony złożył podobne wyjaśnienia jak wyżej, podnosząc także, że wprawdzie pokrzywdzonego wszyscy bili (kopali po twarzy, po całym ciele) ale jak już poszli na pobliską ławkę to również ten bezdomny przyszedł na inną ławkę (k. 153), sugerując w ten sposób, iż to pobicie nie było takie mocne, skoro pokrzywdzony był cały czas przytomny i zaraz za nimi przyszedł usiąść na ławce.

Oskarżony podtrzymał swoje wyjaśnienia podczas kolejnych przesłuchań (k. 184, 401-402, 655-657), zaprzeczając jednak, by miał zamiar zabić tego człowieka (k. 655-657).

Podobnie oskarżony wyjaśnił w toku rozprawy, zaprzeczając, by jego zamiarem było pozbawienie życia bezdomnego pokrzywdzonego (k. 933-934).

M. S. , wyjaśniając pierwotnie, gdy postawiono mu zarzut z art. 158 § 1 k.k. (k. 108), nie przyznał się do zarzutu, choć potwierdził, iż jak A. i A. kopali pokrzywdzonego, to również w międzyczasie też go kopnął może ze dwa razy, przy czym widoczne było, że leciała temu pokrzywdzonemu krew z ucha, w czasie kopania był nieprzytomny i na czole miał zadrapania. Wtedy też krzyczał do kolegów, by przestali kopać i żeby się stąd oddalić i tak też zrobili, udając się na ul. (...) zobaczyć ten wcześniej skradziony skuter. Z wyjaśnień tych, zgodnych z pierwotnymi wyjaśnieniami A. Z. (2) wynika, iż dopiero jak wracali przez bulwary, to zobaczyli siedzącego na ławce pokrzywdzonego (k. 114-117). Dodać też trzeba, iż co do stanu pokrzywdzonego, w chwili odchodzenia z miejsca zdarzenia, wyjaśnienia te są zgodne z tym, co widać na nagranym dowodowym filmiku a więc Sąd I instancji słusznie na podstawie tych wyjaśnień dokonał rekonstrukcji stanu faktycznego.

Tak już nie można natomiast ocenić kolejnych wyjaśnień oskarżonego S. z dnia (...) r., kiedy to postawiono mu zarzut z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. (k. 156-157), bowiem wówczas wyjaśnił, iż dwa razy kopnął pokrzywdzonego i tylko po nogach i nie mocno, zaprzeczając, by kopał po głowie leżącego a nadto, że sprawdzał, czy ten pokrzywdzony żyje i upewniwszy się tego, że jest przytomny odeszli stamtąd (k. 156v-157). W tym zakresie tym wyjaśnieniom nie można dać wiary, jako sprzecznym z jego pierwotnymi wyjaśnieniami, jak i z wyjaśnieniami współoskarżonych co do samego zachowania się oskarżonego podczas zdarzenia, czemu Sąd I instancji dał wyraz w niekwestionowanych ustaleniach faktycznych. Jednocześnie oskarżony przyznał, co wynika z dowodowego filmiku, iż, cyt.: „ Z. mówił, żeby go dobić”, „ oni oboje (Z. i B. – przyp. SA) byli agresywni”, „ oboje (Z. i B. – przyp. SA) mocno bili tego żula” (k. 156v).

Te zaś wyjaśnienia już jasno wskazują na to, że zachowanie oskarżonych wobec leżącego bezbronnego pokrzywdzonego nie było tylko niewinną zabawą, ale wyjątkowo groźnym zdarzeniem, podsycanym przez A. Z. (2), który wprost nakłaniał kolegę (B. – przyp. SA), by tak uderzał pokrzywdzonego, by go „zabić”.

Podobną postawę procesową oskarżony S. przyjął podczas kolejnych przesłuchań, kiedy co do zasady podtrzymał w/.w wyjaśnienia (k. 177, 398-399, 401-402, 647, 934-935).

Zapoznając się więc tylko z powyższymi wyjaśnieniami oskarżonych rzeczywiście co do zasady można byłoby mieć wątpliwości, czy rzeczywiście oskarżonym a zwłaszcza oskarżonemu A. Z. (2) przyświecał zamiar umyślny pozbawienia życia J. K. (1) podczas opisywanego tu zdarzenia. Z relacji tych bowiem wynika typowe zachowanie się sprawców pobicia w rozumieniu art. 158 § 1 k.k., którzy kopiąc leżącego, jak i uderzając go pięściami w różne części ciała po prostu narażali go na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia bądź też wystąpienia skutków, określonych w art. 156 § 1 k.k. lub w art. 157 § 1 k.k. Jedynie wspomniane wyżej wyjaśnienia M. S. w tym zakresie wskazują na to, iż jednak poprzez takie właśnie zachowanie się sprawców – kopiących i uderzających pięściami po różnych częściach ciała leżącego bezbronnego pokrzywdzonego, w tym zwłaszcza po głowie, oskarżeni, przynajmniej od pewnego czasu a nie od początku zdarzenia, kierowali się już zamiarem bezpośrednim pozbawienia życia pokrzywdzonego, o czym świadczą wypowiadane przez A. Z. (1) do A. B. słowa, by go dobić, przy jednoczesnym mocnym zadawaniu mu ciosów. Nie trzeba bowiem nikogo przekonywać, co oznacza słowo „dobić”. Jest ono jednoznaczne w swojej wymowie a mając na uwadze konteksty sytuacyjny, w jakim zostało wypowiedziane, jasno już ono prowadzi do wniosku, iż oskarżony Z., krzycząc do B., by dobił bitego, kierował się chęcią doprowadzenia do śmierci bitego a więc zamiarem bezpośrednim pozbawienia jego życia, co już wykracza poza zamiar, wynikający z popełnienia przestępstwa z art. 158 § 1 k.k. Na te wątpliwości zresztą również trafnie zwrócił uwagę Sąd I instancji, podnosząc, iż oskarżeni, składając wyjaśnienia wiedzieli, jaka grozi im odpowiedzialność karna (sekcja 3 formularza uzasadnienia na str. 18).

Powyższe wątpliwości, na które wskazano, zupełnie rozwiewa nagranie dowodowe, które, jak słusznie to stwierdził Sąd I instancji, uwypukla sposób działania i rolę oskarżonych Z. i B. (sekcja 3 formularza uzasadnienia na str. 17).

Aby rzeczywiście zrozumieć ustalenia Sądu I instancji co do bezpośredniego zamiaru zabójstwa pokrzywdzonego, jaki przyświecał oskarżonym, w tym A. Z. (1) w trakcie bicia leżącego i bezbronnego J. K. (1) należy bezpośrednio zapoznać się z nagraniem zarejestrowanym przez oskarżonego Z. na swoim telefonie, którego zapis wraz z dokumentacją fotograficzną znajduje się na k. 37-43. Trzeba bowiem już na wstępie zasygnalizować, iż oskarżeni nie tylko kopali oskarżonego po nogach i innych częściach ciała i to w czasie, gdy ten był przytomny, ale i kopali go wyjątkowo mocno, także po twarzy i to zadając kopnięcia butem w twarz od góry w czasie, gdy oskarżony był nieprzytomny i jednocześnie bezwładny, nie dając tym samym oznak życia.

Z tego nagrania wynika, iż Z. prowokował B. do tego, by zadawał ciosy pokrzywdzonemu, zaś B. deklarował, że to uczyni. Sąd I instancji już w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku przytoczył okoliczności, wynikające z tego nagrania, o czym wyżej wspomniano, ale należy szczególnie zwrócić uwagę na te elementy zachowania sprawców, które wspierają dokonane przez Sąd I instancji ustalenia co do zamiaru m.in. A. Z. (1). W trakcie już „bicia” leżącego pokrzywdzonego początkowo Z. „tylko” zwracał się do B. słowami „najeb mu” a więc go uderzaj, pobij go. Mimo, iż już wówczas pokrzywdzony deklarował, iż jest cały obolały, B. tym się nie przejmował i kopał leżącego po nogach. Jednak po ujawnieniu się przez Z., iż to oni wcześniej okradli pokrzywdzonego, nie dość, iż zaczęli usprawiedliwiać swoje zachowanie tym, iż brali pokrzywdzonego za pedofila, co było oczywistą nieprawdą, to nadto Z. już groził leżącemu sformułowaniem „ rozjebać ci łeb do końca” a gdy pokrzywdzony zaprzeczał, że jest pedofilem, to Z. wypowiadał słowa „ rozjebać ci łeb teraz”, przy czy już z ich strony padały słowa zachęcające do tego, tj. „ lej go kurwa”, „ jebać pedofila” (k. 37v). Nie trzeba przy tym także nikomu tłumaczyć, co oznaczają te określenia, zwłaszcza „ rozjebać łeb do końca”. Oskarżony Z. dawał tym samym do zrozumienia, iż należy tak bić pokrzywdzonego po głowie, by ta została całkowicie zmasakrowana a więc, by już po takim pobiciu pokrzywdzony po prostu nie powstał z ziemi.

Zresztą, powyższe podkreśla dalsze zachowanie oskarżonych, zwłaszcza Z. i B.. Poza bowiem dalszym biciem pokrzywdzonego, w tym parasolem i przy wyzywaniu go, że jest pedofilem, w sytuacji, gdy pokrzywdzony próbuje się podnieść, B. wprost wskazuje, że mężczyzna żyje, słowami „ człowieku żyjesz”, po czym Z. mówi do B. „ najeb mu”, „ kurwa nie bądź pizdą, bo ci wyjebie” i gdy B. kopie leżącego w nogi Z. mówi wprost do niego, by go kopał po głowie (twarzy), zwracając się słowami „ po ryju, na ryj kopy tak jak ja”. Gdy już widać na nagraniu, że leżący nie rusza się, zaś S. już wołał, by go zostawić, to temu sprzeciwiają się pozostali, przy czym oskarżony Z. wprost jeszcze wyraża wolę dalszego bicia pokrzywdzonego, mówiąc wprost, że jako pedofil będzie torturowany. Wówczas B. zadaje nogą z góry w twarz leżącego już nieruchomo (nieprzytomnego) dwanaście kopnięć, w czasie których pokrzywdzony nie tylko nie rusza się, ale po każdym kopnięciu jego ciało porusza się bezwiednie. Poza tym jeszcze w tle, gdy obraz jest niewidoczny, słychać odgłosy uderzeń, zaś po skierowaniu znów nagrania na twarz pokrzywdzonego widać, jak jeden z oskarżonych zadaje pięścią sześciokrotnie uderzenia w twarz pokrzywdzonego, który nie tylko na to nie reaguje, ale i na jego twarzy widoczne są zaczerwienienia (k. 38). Trzeba przy tym jeszcze raz podkreślić, iż słowa przytaczane w trakcie oględzin nagrania, prezentujące to, co na nagraniu widać i co mówią oskarżeni nie są w stanie zastąpić całej grozy i wagi zdarzenia, jaka wprost wynika z zapoznaniem się osobiście z treścią nagrania.

Z nagrania tego wynika więc postępująca eskalacja przemocy, coraz mocniejsze ciosy rękami i nogami, w tym w twarz i to m.in. w taki sposób (kopanie z góry obutą nogą w twarz leżącego bezwładnie oskarżonego), które niosło już bezpośrednie zagrożenie dla życia pokrzywdzonego. Trzeba dodać, iż oskarżeni w taki sposób uderzali, po wcześniejszych wypowiedziach na temat pozbawienia życia pokrzywdzonego. Wielokrotne zadawanie ciosów pokrzywdzonemu w sytuacji, gdy ten już w rzeczywistości nie dawał żadnych oznak życia (był bezwładny, nieruchomy), co doskonale jest widoczne na obrazie video, prowadzi do jednoznacznych wniosków, jakie ustalił Sąd I instancji, iż oskarżonym już w tym momencie przyświecał zamiar bezpośredni pozbawienia życia pokrzywdzonego. Ta bezwładność, brak oznak życia była widoczna dla każdego z oskarżonych a więc i Z. „gołym okiem” a mimo to nadal Z. zagrzewał kolegę do zadawania wielu silnych ciosów w newralgiczne dla życia człowieka części ciała, zwłaszcza głowę. W tym momencie, gdy pokrzywdzony stracił przytomność nie można już zasadnie podnosić, iż zamiarem oskarżonych, w tym Z., było tylko pobicie pokrzywdzonego w rozumieniu art. 158 § 1 k.k. Eskalacja bowiem wówczas kierowanej na pokrzywdzonego fizycznej agresji, mając przy tym na uwadze wypowiadane przez Z. słowa podczas tego bicia, jednoznacznie wskazują, iż oskarżony ten chciał wówczas doprowadzić do zgonu bezdomnego. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć takiego działania oskarżonego, mając także dodatkowo fakt, iż nieprzytomnego i tak pobitego pokrzywdzonego oskarżeni pozostawili w miejscu wyjątkowo ustronnym, które nie było normalnie widoczne z takich miejsc jak alejki, ławki w parku (na Bulwarach) czy też z miejsc takich jak pobliskie ulice, obiekty itd.

Na te wszystkie okoliczności, łącznie z widocznymi śladami pobicia, wskazującymi na doznanie przez pokrzywdzonego poważnych obrażeń, łącznie z widocznym krwawieniem z ucha trafnie wskazał Sąd I instancji, wywodząc, iż właśnie w trakcie tego pobicia powstał u nich zamiar nagły doprowadzenia do śmierci bitego. Stosowne rozważania Sądu I instancji w tym względzie, z odwołaniem się do orzecznictwa sądowego, zostały zawarte w sekcji 3 formularza uzasadnienia na str. 17-20, co zgodne jest z tym, co wyżej powiedziano a tym samym zasługuje na pełną aprobatę Sądu odwoławczego.

Oceny tej nie może w żaden sposób zmienić opinia biegłej z dziedziny medycyny sądowej S. P. . Biegła już we wstępnej opinii z dnia (...)r., wskazując na doznane przez pokrzywdzonego obrażenia ciała, które należało kwalifikować jako średnie z art. 157 § 1 k.k., nie tylko wskazała na mechanizm ich powstania, jaki wynikał z ustaleń Sądu I instancji, to nadto przekonywująco stwierdziła, iż przy takim zadawaniu ciosów pokrzywdzony był narażony na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (k. 132-133). Wprawdzie to ostatnie stwierdzenie również wskazuje na znamiona czynu z art. 158 § 1 k.k., gdzie też mowa jest o takim pobiciu, w którym naraża się człowieka na takie bezpośrednie niebezpieczeństwo, ale nie oznacza to, iż wyklucza to możliwość przypisania oskarżonym działania w warunkach art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. Trzeba bowiem zauważyć, iż biegła w opinii z dnia (...) r., po zapoznaniu się także z dowodowym nagraniem z przebiegu zdarzenia, jak i dodatkową dokumentacją dotyczącą doznanych przez pokrzywdzonego obrażeń ciała, w tym wewnętrznych a także mając na uwadze charakter tych obrażeń, mimo ich kwalifikowania jako średnich z art. 157 § 1 k.k., jasno wykazała, iż rozległość i charakter obrażeń w zakresie głowy i klatki piersiowej pokrzywdzonego, jak i pozostawienie go przez sprawców bez udzielenia mu pomocy medycznej mogło doprowadzić go do śmierci (k. 594-598).

Biegła w toku rozprawy, podtrzymując opinie pisemne wskazała jasno i zgodnie z zasadami logicznego rozumowania, które znów znajdują odbicie w zasadach wiedzy, iż najbardziej kluczowe w tej sprawie dla kwestii przeżyciowych są obrażenia głowy i klatki piersiowej (k. 1057-1058). Wprawdzie z tej opinii biegłej wynika, iż groźniejsze dla życia pokrzywdzonego okazały się obrażenia klatki piersiowej, które, gdyby nie pomoc medyczna, mogłyby doprowadzić do takiego stanu pokrzywdzonego, który mógłby skutkować jego zgonem, ale ta okoliczność również nie pozwala na zanegowanie skuteczne zamiaru działania oskarżonych. Wprawdzie w powszechnym mniemaniu uderzanie z pięści czy poprzez kopnięcia obutą nogą w okolicę głowy, w tym twarzy jest groźniejsze dla życia, niż tożsame zadawanie uderzeń w okolicę klatki piersiowej, jednak z opinii biegłej jasno wynika, iż tylko dzięki szczęśliwemu zbiegowi okoliczności, u pokrzywdzonego nie rozwinęło się krwawienie wewnątrzczaszkowe w takich obszarach, które by wymagało pilnej interwencji neurochirurgicznej. Biegła przy tym też wyraźnie wskazała, iż nie można było przewidzieć, jak by dalej się to krwawienie rozwijało, bowiem w zależności od tego wynikające z niego skutki również mogłyby zagrażać życiu pokrzywdzonego. To zaś znów oznacza, iż rację ma Sąd I instancji wskazując na bezpośredni i jednocześnie nagły zamiar oskarżonych, w tym także A. Z. (1) pozbawienia życia J. K. (1). Mając zaś na uwadze w/w opinię biegłej z dziedziny medycyny sądowej rację ma również Sąd I instancji wywodząc, iż tylko dzięki zupełnemu przypadkowi związanemu z cechami osobniczymi pokrzywdzonego ten nie zmarł w wyniku doznanych obrażeń w miejscu, w którym nieprzytomnego pozostawili go sprawcy a tylko odzyskał przytomność i o własnych silach wstał i przemieścił się na pobliską ławkę (sekcja 3 formularza uzasadnienia na str. 19). To zaś znów wskazuje na dowolność wywodów skarżącego na str. V i VI apelacji. Trzeba tylko dodać, iż wbrew sugestiom skarżącego nie każde pobicie może być kwalifikowane jako próba zabójstwa i to w sytuacji zadawania ciosów w głowę i brzuch. Wszystko bowiem zależy od konkretnych okoliczności zdarzenia, nastawienia sprawców, ich stanu psychicznego, siły i miejsca oraz sposobu zadawania ciosów, stanu pokrzywdzonego itd. Skoro zaś oskarżeni pobili pokrzywdzonego w sposób, jaki wyżej opisano, doprowadzając go do stanu nieprzytomności i mimo to nadal zadając mu ciosy nogą i pięściami, w tym zwłaszcza w głowę a następnie tak pobitego pozostawili w miejscu odosobnionym, to wbrew twierdzeniom apelującego obejmowali oni swoją świadomością spowodowanie śmierci pokrzywdzonego.

Apelujący nie zdołał więc skutecznie niekorzystnych dla oskarżonego ustaleń podważyć. Jak bowiem pokazuje wskazany wyżej materiał dowodowy, jak i trafność jego oceny dokonanej przez Sąd I instancji brak jest podstaw, by dać wiarę oskarżonemu Z. w zakresie, w jakim negował swoją winę a dokładnie mówiąc zamiar pobawienia życia J. K. (1). Sąd I instancji bowiem ocenił ten materiał całościowo, tak zresztą, jak to wyżej uczynił Sąd Apelacyjny, dochodząc do jednoznacznych wniosków co do zamiaru oskarżonego a tym samym i przyjętej kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu przestępstwa. Apelujący skupił się zaś tylko na jednostkowych okolicznościach wynikających podczas tego zdarzenia, na które zresztą także wyżej zwrócono uwagę, próbując na tej podstawie wykazać zupełnie coś innego (str. III apelacji). Należy zgodzić się, iż początkowo wypowiadane przez Z. słowa do B., by pobił pokrzywdzonego były faktycznie zachętą do bicia a nie do zabicia, ale w miarę rozwijającej się sytuacji, podczas tego bicia doszło już do takiej eskalacji przemocy, podsycanej przy tym przez A. Z. (1), że już nie można było zasadnie podnosić, iż Z. przez cały czas tylko zachęcał kolegów do bicia. Na te okoliczności zwrócono już wyżej uwagę, więc nie zachodzi tu potrzeba ich powtarzania. Przeciwko temu zamiarowi nie przemawia fakt, iż pokrzywdzony nie zmarł i że jeszcze potem doszło do kolejnego zdarzenia, gdy już pokrzywdzony siedział na ławce. Trzeba zauważyć, iż nie jest zasługą oskarżonych fakt, iż pokrzywdzony nie zmarł, o czym już wyżej powiedziano, co dotyczy także odciągnięcia Z. i B. od leżącego pokrzywdzonego przez S., co i tak nie nastąpiło od razu po jego zawołaniu, by zostawić pokrzywdzonego. Natomiast dzięki temu, że pokrzywdzony nie zmarł, oskarżeni odpowiadają „tylko” za usiłowanie zabójstwa a więc za czyn kwalifikowany z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k.

Trzeba też zauważyć, iż zdarzenie na ławce (czyny z punktów 6 i 7) nie są wcale kontynuacją czynu poprzedniego. Oskarżeni bowiem po pozostawieniu nieprzytomnego pokrzywdzonego oddalili się z tego miejsca na znaczną odległość i na znaczny okres czasu a tym samym nie widzieli nawet, wbrew ich depozycjom, na które także wyżej wskazano, by pokrzywdzony wstawał z ziemi i przemieszczał się na ławkę. W tym zakresie więc supozycje skarżącego są nieprawdziwe (str. III i IV apelacji). Tym samym już przy tym czynie, widząc, że pokrzywdzony żyje, oskarżeni nie musieli kontynuować ataku na osobę pokrzywdzonego w taki sposób, by go pozbawić życia a tym samym, by w ten sposób wykazać, iż ich zamiarem było rzeczywiście pozbawienie życia pokrzywdzonego. Trzeba wyraźnie podkreślić, iż czyn z pkt 3 zaskarżonego wyroku, do momentu pozostawienia pokrzywdzonego nieprzytomnego w miejscu jego „pobicia” stanowi jedną całość i ewidentnie świadczy o towarzyszącym oskarżonym w czasie jego realizacji zamiarze bezpośrednim pozbawienia życia J. K. (1). Skoro zaś, jak wspomniano wyżej, nie doszło do śmierci pokrzywdzonego, to czyn ten zakończył się na etapie usiłowania.

Natomiast mające już jakiś czas później zdarzenie na tej ławce stanowi zupełnie odrębny czyn, popełniony w innym czasie i podczas zupełnie innej sytuacji, który, poza powiązaniami podmiotowymi z czynem poprzednim stanowi już czyn popełniony w ramach tzw. realnego zbiegu przestępstw. W tym bowiem przypadku oskarżonym już nie przyświecał zamiar pozbawienia życia J. K. (1), ale zamiar spowodowania u niego obrażeń ciała, kwalifikowanych z art. 157 § 2 k.k.

W tym zakresie więc wywody skarżącego na str. IV apelacji stanowią tylko polemikę z prawidłowymi ustaleniami Sądu I instancji, co świadczy o polemicznym charakterze wszystkich trzech zarzutów, przez co zarzuty nie mogą zostać uznane za uzasadnione. Skoro bowiem Sąd I instancji prawidłowo ocenił materiał dowodowy i prawidłowo przyjął, iż oskarżony Z. działał w bezpośrednim nagłym zamiarze pozbawienia życia pokrzywdzonego J. K. (1), to również brak jest podstaw do negowania przyjętej przez Sąd I instancji do tego czynu kwalifikacji prawnej z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k.

Wniosek

1. zmiana w tym zakresie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej opisu i kwalifikacji prawnej czynu przypisanego A. Z. (1) w ten sposób, że uznaje go za winnego popełnienia czynu z art. 156 § 2 k.k. i przepis ten przyjmuje za podstawę wymierzonej za czyn kary.

2. uchylenie zaskarżonego wyroku z skarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Ad. 1

Skoro zarzuty apelacyjne z przyczyn wskazanych wyżej okazały się niezasadne, to brak jest podstaw do zmiany zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie opisu czynu, wskazującego na udział oskarżonego w pobiciu i przyjęcie łagodniejszej kwalifikacji prawnej tego czynu a tym samym i wymierzenie za ten czyn łagodniejszej kary.

Ad. 2

Uchylenie zaskarżonego wyroku w ogóle nie może wchodzić w grę, bowiem apelujący nie wykazał, by występowały wskazane w art. 437 § 2 zd. 2 k.p.k. podstawy do wydania takiego orzeczenia, zaś Sąd Apelacyjny takich podstaw z urzędu nie dostrzega.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Sąd Apelacyjny z urzędu dostrzegł, iż Sąd I instancji w stosunku do czynu przypisanego oskarżonemu w pkt 2 błędnie, niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, przyjął, iż ten występek rozboju miał charakter występku chuligańskiego w rozumieniu art. 115 § 21 k.k., co stanowi okoliczność wskazaną w art. 440 k.p.k. (pkt II lit. a wyroku Sądu Apelacyjnego).

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

Istotą występku o charakterze chuligańskim jest m.in. działanie sprawcy publicznie. Jeżeli choćby jeden element wskazany w tym przepisie nie występuje, w tym wskazane działanie „ publicznie ”, wówczas nie występują podstawy do przyjęcia takiego występku. Tymczasem działanie „ publicznie ” nie jest tożsame z działaniem w miejscu publicznym, jak zdaje się przyjmować Sąd I instancji. Sprawca wtedy bowiem działa publicznie, gdy ze względu na miejsce działania, bądź okoliczności i sposób działania, jego zachowanie jest lub może być dostępne (dostrzegalne) dla nieokreślonej liczby osób, przy czym sprawca, mając świadomość tej możliwości, co najmniej na to się godzi, jak to trafnie przyjmuje się w orzecznictwie i jak też to pojęcie interpretowano na gruncie przepisu art. 120 § 14 k.k. z 1969 r. (por. wyrok Sądu Apel. w S. z dnia 09.09.2021 r., II AKa 95/21, LEX nr 3228434; wyrok Sądu Apel. w Ł. z dnia 08.10.2015 r., II AKa 178/15, LEX nr 1923902; uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 20.09.1973 r., VI KZP 26/73, OSNKW 1973/11/132).

W niniejszej zaś sprawie sprawcy działali w miejscu publicznym, bowiem na terenie tzw. ogólnodostępnych bulwarów, ale jednocześnie, popełniając rozbój, działali oni w miejscu odosobnionym, ustronnym, z dala od ludzkich oczu, co pozwalało im na działanie swobodne, co także dostrzega Sąd I instancji (sekcja 3 uzasadnienia formularzowego na str. 19). Oczywistym więc jest, iż działanie oskarżonych w takim miejscu, a do tego jeszcze w godzinach nocnych (ok. (...)), a więc kiedy po prostu trudno w takim miejscu spodziewać się bliżej nieokreślonej liczby osób, nie mogło spełniać znamienia działania „publicznie”.

Tym samym, Sąd odwoławczy, kierując się art. 440 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 1a k.p.k. w zw. z art. 437 k.p.k. zmienił w tym zakresie zaskarżony wyrok, eliminując z opisu tego czynu sformułowanie wskazujące na chuligański charakter tego występku, co znów wymagało eliminacji z kwalifikacji prawnej tego czynu, jak i z podstawy wymiaru kary przepisu art. 57a § 1 k.k. Konsekwencją zaś tego rozstrzygnięcia było wymierzenie oskarżonemu kary na podstawie art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k.

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

0.11.

Przedmiot utrzymania w mocy

0.1Utrzymano w mocy rozstrzygnięcie z pkt 3 w zakresie winy oskarżonego w popełnieniu czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k., jak i wymierzonej za ten czyn kary a także w pkt 11 w zakresie orzeczonego odszkodowania na podstawie art. 46 § 1 k.k., w pkt 12 w zakresie orzeczonego na podstawie art. 41a § 1 k.k. środka karnego zakazu zbliżania się do pokrzywdzonego oraz w punktach 13 i 14 w zakresie kosztów procesu (pkt II wyroku Sądu Apelacyjnego).

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku w pkt 3 jest wynikiem nieuwzględnienia zarzutów apelacyjnych, o czym wypowiedziano się wyżej w sekcji 3. Wymiar orzeczonej kary pozbawienia wolności za to przestępstwo, tj. 11 lat pozbawienia wolności nie budzi żadnych zastrzeżeń. Sąd I instancji w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sekcji 4 na str. 22-24 bardzo dokładnie i przekonywująco przytoczył okoliczności obciążające i łagodzące, jak i dotyczące stopnia społecznej szkodliwości tego czynu, jak i stopnia winy, które uzasadniają w pełni wymierzenie takiej kary przez pryzmat okoliczności, o których mowa w art. 53 k.k. Wymiar ten, mając na uwadze okoliczności tego czynu, w tym wyjątkową brutalność sprawców, jak i dotychczasową jego karalność nie jest wygórowany a jednocześnie pozwalający na jego zaakceptowanie.

Pozostałe wskazane wyżej rozstrzygnięcia nie budziły żadnych zastrzeżeń stron, nie były kwestionowane, zostały one należycie uzasadnione przez Sąd I instancji, więc nie zachodzi tu podstawa, by zaingerować w ich treść.

0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

0.0.11.

Przedmiot i zakres zmiany

0.0.1Zmiana dotyczy rozstrzygnięcia w przedmiocie winy, kwalifikacji prawnej i kary odnośnie występku rozboju przypisanego oskarżonemu w pkt 2 a także orzeczonej kary łącznej w pkt 8.

Zwięźle o powodach zmiany

Powody tej zmiany wskazano wyczerpująco wyżej w sekcji 4. Natomiast należało obniżyć wymiar orzeczonej za ten czyn kary, gdyż odpadła konieczność zaostrzenia dolnej granicy ustawowego zagrożenia na podstawie art. 57a k.k. W ocenie Sądu Apelacyjnego w pełni wystarczająca za ten czyn będzie kara 3 lat pozbawienia wolności, która uwzględnia wszystkie poprawnie przytoczone przez Sąd Okręgowy okoliczności obciążające i łagodzące (sekcja 4 formularza uzasadnienia na str. 22).

Konsekwencją wymierzenia nowej kary jednostkowej za rozbój w miejsce dotychczasowej było uchylenie orzeczonej wobec oskarżonego w pkt 8 klary łącznej i w jej miejsce wymierzenie nowej. Sąd Apelacyjny uznał, iż w pełni adekwatna będzie tu kara łączna pozbawienia wolności w wymiarze 14 lat. Na tę karę składa się suma kar jednostkowych wymierzonych oskarżonemu za poszczególne przestępstwa w wymiarach 10 miesięcy, 3 lat, 11 lat, 5 miesięcy, 10 miesięcy. Zgodnie zaś z art. 86 § 1 k.k. kara łączna pozbawienia wolności mogła być wymierzona w granicach od 11 lat i 1 miesiąca do 16 lat i 1 miesiąca. Tym samym wymierzona przez Sąd Apelacyjny kara łączna 14 lat pozbawienia wolności winna być uznana za wyważoną, gdyż nie dość, że uwzględnia ona całość kryminalną zachowania się oskarżonego osądzanego w niniejszym postępowaniu, to nadto uwzględnia proporcjonalnie złagodzenie kary jednostkowej za rozbój w stosunku do kary, wchodzącej w skład uchylonej kary łącznej wymierzonej w wymiarze 15 lat.

0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

Nie dotyczy

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

Nie dotyczy

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

Nie dotyczy

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

Nie dotyczy

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

0.15.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

Nie dotyczy

0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

I.

Sąd Okręgowy nie zawarł w opisie czynu kradzieży w pkt I (i VI) części wstępnej wyroku wartości skradzionego motoroweru, co znów przełożyło się na rozstrzygnięcie w pkt 1, gdyż opis tego przypisanego czynu nie zawierał wysokości tej wartości. Tymczasem w akcie oskarżenia, za zeznaniami pokrzywdzonego M. N. (2) (k. 2) prokurator zawarł w punktach I i VI tę wartość, wskazując ją na 3000 zł, natomiast kwota ta, przy przepisywaniu opisów zarzucanych czynów do części wstępnej wyroku umknęła podczas tej czynności. Należy więc tę okoliczność potraktować jako oczywistą omyłkę pisarską przy redagowaniu treści tych opisów i dlatego też Sąd odwoławczy, w trybie art. 105 § 1 -3 k.p.k. dokonał jej stosownego sprostowania.

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III i IV

Sąd Apelacyjny zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adwokata M. N. (3) kwotę 738,00 zł, w tym VAT, tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu w postępowaniu odwoławczym a nadto zasądził dodatkowo kwotę 230 zł tytułem poniesionych wydatków w związku z dojazdem do siedziby Sądu Apelacyjnego w P. samochodem z P.. Takie rozstrzygnięcie znajduje swoje oparcie w § 4 ust. 1 i 3 oraz § 17 ust. 2 pkt 5 a także w § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. z 2019 r., poz. 18).

Trzeba dodatkowo podnieść, iż Sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do zasądzenia temu obrońcy kosztów nieopłaconej obrony w podwójnej wysokości ze względu na wagę sprawy i poczyniony nakład pracy celem wyjaśnienia tej sprawy w postępowaniu przed Sądem Apelacyjnym, co obrońca wnioskował (k. 1278). Obrońca bowiem w treści tego wniosku ani odrębnym pismem nie wykazał, by to żądanie znajdowało uzasadnienie w treści § 4 ust. 2 cyt. wyżej rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. Mając bowiem na uwadze nieznaczną ilość materiału dowodowego zgromadzonego zaledwie w 6 tomach akt, liczbę czynów (jeden), co do którego toczyło się niniejsze postępowanie apelacyjne w związku z zaskarżeniem przez obrońcę rozstrzygnięcia co do tego czynu, niezbyt skomplikowany, mimo powagi samego czynu, przypisanego oskarżonemu, charakter tej sprawy, o czym zresztą także świadczy niewielka ilość postawionych w apelacji zarzutów, jak i jej treść mieszcząca się na niecałych sześciu stronach, jak również sam przebieg rozprawy apelacyjnej trudno wręcz w realiach tej sprawy doszukiwać się okoliczności, o których mowa w § 4 ust. 2 punkty 2-4, które uzasadniałyby ustalenie tej opłaty (wynagrodzenia) w wysokości wyższej, niż wynikająca z treści § 4 ust. 1 rozporządzenia, tj. w wysokości zasądzonej wyrokiem Sądu Apelacyjnego.

Sąd odwoławczy zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze i od opłaty za obie instancje, kierując się przepisami art. 624 § 1 k.p.k. i art., 17 ust 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity z 1983 r., Dz.U. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.). Z jednej strony za takim rozstrzygnięciem przemawiały powody, nie kwestionowane przez strony, które doprowadziły do zwolnienia oskarżonego od kosztów i opłaty przez Sąd Okręgowy. Oskarżony bowiem przed zatrzymaniem nie pracował a obecnie jego możliwości zarobkowe są ograniczone z powodu konieczności odbycia długoletniej kary pozbawienia wolności a nadto winien się w pierwszej kolejności skupić na zapłacie pokrzywdzonemu odszkodowania orzeczonego w trybie art. 46 § 1 k.k. Poza tym względy słuszności również przemawiały za zwolnieniem oskarżonego od poniesienia kosztów sądowych, gdyż wniesiona przez obrońcę oskarżonego apelacja okazała się o tyle konieczna, gdyż doprowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku na korzyść oskarżonego w zakresie winy i kary.

7.  PODPIS

I. P. G. N. M. K.