Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 października 2023 roku

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie:

Sędzia Leon Miroszewski (przewodniczący)

Sędzia Tomasz Sobieraj

Sędzia Artur Kowalewski

Protokolant: starszy sekretarz sądowy Emilia Misztal

po rozpoznaniu w dniu 26 września 2023 w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ż.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 15 grudnia 2022 roku, sygnatura akt VIII GC 310/22

uchyla zaskarżony wyrok w punktach I. i III. i przekazuje sprawę w tym zakresie Sądowi Okręgowemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach instancji odwoławczej.

Tomasz Sobieraj Leon Miroszewski Artur Kowalewski

Sygnatura akt I AGa 10/23

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 grudnia 2022 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie w punkcie I. zasądził od pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz powódki (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ż. kwotę 301.227 złotych z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 15 czerwca 2022 r. do dnia zapłaty; w punkcie II. oddalił powództwo w pozostałym zakresie; w punkcie III. zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 25.879 złotych tytułem kosztów procesu, z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się niniejszego orzeczenia do dnia zapłaty.

Wyrok został wydany w sprawie, w której powódka domagała się zasądzenia od pozwanej kwoty 301.227,00 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia wniesienia pozwu tytułem wynagrodzenia za roboty dodatkowe w związku z realizacją umowy zawartej 25 listopada 2020 r. obejmującej wykonanie projektu budowlanego hali wraz z pracami budowlano-montażowymi. Wskazała, że mimo dołożenia należytej staranności nie zawarto w formie pisemnej aneksu do umowy, obejmującego te roboty, w związku z tym podstawy prawnej roszczenia powódka upatrywała w przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Pozwana domagała się oddalenia powództwa w całości. W uzasadnieniu przyznała, że powódka wykonała roboty dodatkowe o wartości 244.900 zł netto, niemniej wierzytelność z tego tytułu została przez pozwaną zaspokojona w drodze potrącenia dokonanego 20 kwietnia 2022 r. z wierzytelnością pozwanej, przysługującą jej z tytułu kary umownej, którą została obciążona powódka na podstawie § 9 ust. 1 a) umowy oraz § 3 aneksu nr (...) do umowy. Dokonane potrącenie obejmowało kwotę 1.868.913 zł netto, wynikającą z noty księgowej z 18 listopada 2021 r.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 25 listopada 2020 r. J. E., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) - jako zamawiający oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ż. - jako wykonawca, zawarli umowę, której przedmiot obejmował wykonanie przez wykonawcę projektu budowlanego hali oraz prac budowlano - montażowych związanych z wykonaniem hali produkcyjnej zlokalizowanej w W.. Szczegółowa specyfikacja techniczna przedmiotu umowy znajdowała się w ofercie wykonawcy, stanowiącej integralną część umowy (§ 1 ust. 1).

Wykonanie projektu budowlanego obejmowało sporządzenie dokumentacji projektowej niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę w zakresie opisanym w obustronnie zatwierdzonym załączniku nr 2 do umowy „Zakres rzeczowy robót”, z uwzględnieniem postanowień § 1 ust. 9 i 10 umowy (§ 1 ust. 2 ).

Wykonanie prac budowlanych związanych z wykonaniem przedmiotu umowy obejmowało roboty budowlano - montażowe zgodnie z opisem zawartym w obustronnie zatwierdzonym załączniku nr 2 do umowy „Zakres rzeczowy robót”, z uwzględnieniem etapów określonych w § 1 ust. 9 i 10 umowy (§ 1 ust. 3).

Dodatkowo, wykonawca zobowiązał się do pełnienia nadzoru autorskiego nad budową przedmiotu umowy, wykonywanego na podstawie dokumentacji projektowej w zakresie prac budowlano - montażowych wchodzących w zakres robót wykonawcy. Strony oświadczyły, że poza zakresem nadzoru autorskiego wynikającego z umowy jest sporządzenie projektów wykonawczych dla prac budowlanych nie będących przedmiotem umowy opisanym w § 1 ust. 3 umowy (§ 1 ust. 4).

Harmonogram robót zawierający termin rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych etapów prac określony został w obustronnie zatwierdzonym załączniku nr 1 do umowy. Strony zgodnie oświadczyły, że terminy wykonania drugiej części prac w postaci robót budowlano - montażowych, mogły zostać zweryfikowane i odpowiednio zmienione, po wykonaniu prac projektowych i uzyskaniu przez zamawiającego prawomocnego pozwolenia na budowę, wyłącznie na wyraźne zlecenie zamawiającego bądź w przypadku zaistnienia siły wyższej (§ 1 ust. 7 ).

W terminie 21 dni od zawarcia umowy, wykonawca miał obowiązek złożyć w imieniu zamawiającego wniosek o wydanie pozwolenia na budowę w formie i treści uzasadniającej uzyskanie pozytywnej decyzji w tym zakresie oraz reprezentować go w postępowaniu administracyjnym do czasu uzyskania przez zamawiającego ostatecznej decyzji administracyjnej, zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 10 umowy. Zamawiający miał dostarczyć wykonawcy wszelkie żądane informacje lub posiadane dokumenty oraz pełnomocnictwa niezbędne dla uzyskania pozwolenia na budowę zgodnie z § 1 ust. 10 umowy (§ 1 ust. 9).

Wykonawca zobowiązany był do zachowania następującego harmonogramu czynności obejmujących uzyskanie pozwolenia na budowę:

1) wykonanie projektu budowlanego na obszar działki objęty obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego,

2) złożenie wniosku o pozwolenie na budowę zgodnie z pkt 1) powyżej,

3) wykonanie projektu zamiennego uwzględniającego pozostały teren działki, nie objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego na dzień zawarcia umowy,

4) złożenie wniosku o pozwolenie na budowę (pozwolenie zamienne) zgodnie z projektem zamiennym wskazanym w pkt 3) powyżej (§ 1 ust. 10 ).

Strony uzgodniły, że w przypadku gdy po sporządzeniu projektu budowlanego oraz po uzyskaniu pozwolenia na budowę powstaną różnice w zakresie prac budowlano - montażowych wynikających z projektu i prac określonych pierwotnym brzmieniem załącznika nr 2 do umowy, odpowiedzialność wykonawcy za terminową realizację przedmiotu umowy pozostanie utrzymana; w takim wypadku wykonawca miał obowiązek niezwłocznego powiadomienia zamawiającego o wszelkich okolicznościach faktycznych lub prawnych, które mogą mieć jakikolwiek wpływ na terminową realizacją umowy. O ile strony w dobrej wierze nie dokonają modyfikacji pierwotnych ustaleń z uwagi na zaistnienie obiektywnych i niemożliwych do przezwyciężenia trudności, wykonawca zobowiązany będzie do kontynuowania realizacji przedmiotu umowy na pierwotnie ustalonych warunkach (§ 4 ust. 3).

Wykonawca zobowiązany był m.in. do terminowego wykonania przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1, a także terminowego wykonania poszczególnych zadań określonych w załączniku nr 1 „Harmonogram prac”, z zastrzeżeniem postanowień § 1 ust. 7 umowy i § 4 ust. 3 umowy (§ 5 ust. 1 lit. a)).

Jako ostateczny i nieprzekraczalny termin realizacji całego przedmiotu umowy, rozumiany jako dzień podpisania protokołu zdawczo - odbiorczego całej inwestycji, strony ustaliły dzień 15 maja 2021 r. (pkt 7 załącznika nr 1 „Harmonogram prac”).

Za wykonanie przedmiotu umowy wykonawcy należało się wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 8.650.000 zł netto plus VAT, w ten sposób, że: a) kwota 96.600 zł netto plus VAT miała zostać uiszczona na jego rzecz w terminie 21 dni po protokolarnym przekazaniu dokumentacji projektowej niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę oraz złożeniu przez wykonawcę wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, b) pozostała część wynagrodzenia miała zostać zapłacona na podstawie faktur VAT wystawianych na koniec miesiąca w czasie trwania prac budowlanych, na podstawie protokołów odbioru częściowego (końcowego) wykonanych prac, podpisanych przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy, inspektora nadzoru inwestycyjnego i zamawiającego. Ich wartość miała być zgodna z zakresem robót wykonanych przez wykonawcę i określona na podstawie zakresu rzeczowo - finansowego, stanowiącego załącznik nr 3 do umowy. Faktury miały być płatne w terminie 14 dni kalendarzowych od daty ich wystawienia (§ 6 ust. 1).

Strony uzgodniły, że - z zastrzeżeniem § 4 ust. 3 umowy - na nowo określą wynagrodzenie wykonawcy również wtedy, gdy o 5% lub więcej nastąpi zmiana cen poszczególnych materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy pomiędzy cenami jednostkowymi tych materiałów według SEKOCENBUD w kwartale poprzedzającym datę podpisania umowy a cenami jednostkowymi w dniu składania na te materiały zamówienia (§ 6 ust. 5). Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w § 6 ust. 5 umowy, miała nastąpić w drodze aneksu do umowy po przedstawieniu przez wykonawcę stosownej kalkulacji. W przypadku niedojścia przez strony do porozumienia, wykonawcy przysługiwało prawo odstąpienia od umowy oraz żądania kary umownej, na zasadach określonych w § 9 i § 11 umowy (§ 6 ust. 6).

Strony uzgodniły także, że obowiązującą je formą odszkodowania, niezależnie od należnych wykonawcy odsetek w wysokości ustawowej za opóźnienie w zapłacie ceny, będą kary umowne m.in. w wysokości 0,25% wartości netto przedmiotu umowy za każdy dzień opóźnienia w oddaniu przedmiotu umowy zamawiającemu zgodnie z ustalonym ostatecznym terminem realizacji (15 maja 2021 r.) (§ 9 ust. 1a).

Łączna wysokość kar wskazanych w § 9 ust. 1 umowy, którą będzie zobowiązany zapłacić czy to wykonawca czy zamawiający, nie może przekroczyć 25% wartości wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 6 ust. 1 umowy (§ 9 ust. 2 ).

Oprócz wypadków wskazanych w Kodeksie cywilnym, stronom przysługiwało zgodnie z umową prawo do odstąpienia od umowy w następujących wypadkach. Zamawiający mógł odstąpić od umowy, gdy: 1) wykonawca z własnej winy przerwał realizację robót i nie realizuje ich przez okres nie krótszy niż 10 dni lub przerwy w realizacji przedmiotu umowy trwają łącznie dłużej niż 14 dni; 2) w stosunku do wykonawcy zostanie ogłoszona likwidacja (§11 ust. 1 umowy).

W przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn wskazanych w § 11 ust. 1 umowy, zamawiający i wykonawca zobowiązani byli do dokonania obmiaru robót na dzień odstąpienia od umowy. Zamawiający zobowiązany był do rozliczenia z wykonawcą na podstawie tego obmiaru w terminie 7 dni i miał prawo żądać od wykonawcy zapłaty kary umownej w wysokości 20% wartości wynagrodzenia netto (wykonawcy), o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy. Szczegółowe warunki obmiaru i rozliczenia określono w § 11 ust. 6 i 7 umowy (§ 11 ust. 2 ).

Wykonawca mógł odstąpić od umowy, gdy:

1) strony nie dojdą do porozumienia co do zmiany umowy w przypadkach określonych w § 6 ust. 6 umowy, 2) zamawiający nie wywiąże się z obowiązku zapłaty faktur, pomimo dodatkowego wezwania przez wykonawcę, w terminie 14 dni licząc po terminie płatności przewidzianym w umowie, 3) zamawiający zawiadomi wykonawcę, że na skutek zaistnienia nieprzewidywalnych uprzednio okoliczności niezależnych od wykonawcy nie będzie mógł wywiązać się z zobowiązań umownych z przyczyn obiektywnych, 4) wykonawca nie może wykonać przedmiotu umowy w terminach ustalonych w załączniku nr 1 „Harmonogram prac” z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i wyłącznie przez niego zawinionych, 5) w stosunku do zamawiającego zostanie ogłoszona likwidacja (§11 ust. 3).

W przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn wskazanych w § 11 ust. 3, zamawiający i wykonawca zobowiązani byli do dokonania obmiaru robót na dzień odstąpienia od umowy. Zamawiający zobowiązany był do rozliczenia z wykonawcą na podstawie tego obmiaru w terminie 7 dni, a wykonawca miał prawo żądać od zamawiającego dodatkowo zapłaty kary umownej w wysokości 10% wartości wynagrodzenia (netto) wykonawcy, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy, a także zwrotu kosztów poniesionych w związku z zamówionymi materiałami jeśli z zamówień tych nie da się wycofać lub wykorzystać na innych budowach prowadzonych przez wykonawcę (§ 11 ust. 4).

Odstąpienie od umowy powinno nastąpić w formie pisemnej z podaniem uzasadnienia w terminie 30 dni od daty spełnienia przesłanki skorzystania z niego i skutkuje na przyszłość, w zakresie niezrealizowanej do dnia odstąpienia części umowy (§ 11 ust. 5).

Zmiany umowy nastąpić mogły wyłącznie w formie pisemnych aneksów podpisanych przez obie strony, pod rygorem nieważności (§ 12 ust. 3).

Po podpisaniu umowy oraz w toku wykonywania prac przez powoda odbywały się cykliczne spotkania/rady budowy, w których brał udział zamawiający, wykonawca oraz ich przedstawiciele.

W dniu 30 listopada 2020 r. strony zawarły aneks nr (...), którym zaktualizowały numer rachunku bankowego wykonawcy.

W dniu 21 stycznia 2021 r. strony zawarły porozumienie, na podstawie którego zmieniły określony w załączniku nr 1 do umowy termin zakończenia prac na dzień 15 czerwca 2021 r. Uzasadniając tę decyzją wskazały m.in. na brak uzyskania na dzień zawarcia porozumienia pozwolenia na budowę, z uwagi na brak dokumentacji projektowej usunięcia kolizji linii średniego napięcia i konieczności opracowania karty informacyjnej przedsięwzięcia, celem uzyskania opinii Burmistrza Miasta W., co uniemożliwiało rozpoczęcie robót w planowanym terminie 11 stycznia 2021 r. Strony wskazały nadto, iż brak jest informacji w zakresie daty ogłoszenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, umożliwiającego realizację całego zakresu przedmiotu umowy. Wskazały, że wykonawca pozostaje w zwłoce z rozpoczęciem realizacji przedmiotu umowy z powodów od niego niezależnych. Strony oświadczyły też, że brak planu zagospodarowania przestrzennego do 19 lutego 2021 r. uniemożliwi terminową realizację przedmiotu umowy. Strony wskazały także, że wykonawca jest w trakcie przygotowania wycen na roboty dodatkowe, wynikające m.in.: ze zwiększenia zakresu utwardzeń w stosunku do powierzchni zawartych w umowie, zwiększenia zakresu kanalizacji deszczowej w związku ze zwiększeniem powierzchni utwardzonych, zwiększenia powierzchni kontenerów socjalnych, kosztów opracowania pozwolenia wodnoprawnego dla odprowadzenia wód deszczowych z działki inwestora. Wyceny miały zostać przedstawione do 31 stycznia 2021 r. Strony podkreśliły, że z uwagi na braki formalne, konieczna jest zmiana terminu zakończenia przedmiotu umowy, która będzie określona aneksem do umowy. Termin zakończenia wynikać miał z terminów pośrednich uzyskania dokumentów, o których mowa w porozumieniu oraz w terminie 15 tygodni od dnia protokolarnego usunięcia kolizji z linią średniego napięcia.

W dniu 12 lutego 2021 r. powód przejął teren budowy. Prace były prowadzone na podstawie decyzji z 8 lutego 2021 r. nr (...) zmienionej decyzją z 12 maja 2021 r. nr (...) oraz zmienionej decyzją z 24 września 2021 r. nr (...).

W korespondencji e-mail z 30 marca 2021 r. kierownik budowy R. Z. zwrócił się do zamawiającego o zlikwidowanie kolizji linii SN przechodzącej przez inwestycję wskazując, że brak zlikwidowania tej kolizji do 16 kwietnia 2021 r. uniemożliwi dalszy montaż konstrukcji stalowej. Prośby te były ponawiane w dalszej korespondencji e-mail np. z 26 kwietnia 2021 r.

W dniu 1 czerwca 2021 r. strony zawarły aneks zatytułowany „aneks nr (...)” do umowy. Zamawiający zlecił w nim wykonanie robót dodatkowych i zamiennych przy realizacji przedmiotu umowy, szczegółowo opisane w aneksie oraz załączonej do niego ofercie robót dodatkowych, zaniechanych i zamiennych. Zakres robót dodatkowych, zaniechanych i zamiennych nie ujętych w umowie obejmował: 1) zwiększenie zakresu utwardzeń w stosunku do powierzchni zawartych w umowie wraz ze zmianą ilości robót ziemnych, 2) zmianę w zakresie małej architektury tj. dodatkowe szlabany, zmiany opasek wokół hali oraz dojść utwardzonych, 3) zwiększenie zakresu kanalizacji deszczowej w związku ze zwiększeniem powierzchni utwardzonych 4) zmianę zakresu kanalizacji sanitarnej w związku z uszczegółowieniem rozwiązań 5) zmianę zakresu przyłącza instalacji gazowej w związku z uszczegółowieniem rozwiązań 6) zmianę zakresu kanalizacji wodociągowej w związku ze zmianą średnic i uszczegółowieniem rozwiązań 7) dodatkowy zbiornik zapasu wody p.poż z uwagi na niespełnienie wymagań wydajności istniejącej sieci wodociągowej i hydrantowej 8) zwiększenie powierzchni kontenerów socjalnych (§ 1 ust 1).

Szczegółowy zakres przedmiotu aneksu określony został w ofercie robót dodatkowych, zaniechanych i zamiennych stanowiący załącznik nr 1 do aneksu (§ 1 ust 2).

Strony uzgodniły, że realizacja całości zadania podstawowego oraz dodatkowego zgodnie z treścią porozumienia z dnia 21 stycznia 2021 r. nastąpi w terminie do 29 sierpnia 2021 r. (§ 2).

Za wykonanie robót dodatkowych strony uzgodniły zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy o kwotę 579.472,82 zł netto. Łączna wartość wynagrodzenia wykonawcy wynikająca z umowy wyniosła 9.229.472,82 zł netto plus podatek VAT (§ 3).

W korespondencji e-mail z 14 czerwca 2021 r. zamawiający zaakceptował następujące ustalenia: zmiana lokalizacji bramy wraz ze zmianą z bramy przesuwnej na dwuskrzydłową, zmiana przebiegu ogrodzenia, dodatkowy tripod wraz z furtką z kontrolą dostępu i barierkami, zmiana gabarytów portierni wraz z zadaszeniem strefy przejściowej, zmiana utwardzenia przy portierni z uwagi na lokalizację złącza SN.

W korespondencji e-mail z 5 lipca 2021 r. powódka - w związku z wprowadzonymi zmianami - przesłała zamawiającemu kalkulację na roboty zamienne i dodatkowe w zakresie zmiany gabarytów portierni, rezygnacji z części ogrodzenia i dodatkowej kontroli dostępu z rejestracją czasu. Kalkulacja opiewała na kwotę 100.281,60 zł netto.

W okresie maj - lipiec 2021 r. strony prowadziły korespondencję elektroniczną, w której ustalały zakres prac dodatkowych. Strony ustalały m.in. zmiany ilości obmiarowych w stosunku do zakresu umownego, dodatkowe przyłącza wpustów w dachu w osi A.

W korespondencji e-mail z 7, 9 i 13 lipca 2021 r. zamawiający zwracał się do wykonawcy o podjęcie działań mających na celu przyspieszenie prac na budowie. Wykonawca wyjaśnił, że przyczyną tej sytuacji jest m.in. wstrzymanie robót drogowych przez inspektora nadzoru. Natomiast prowadzone są prace wewnątrz hali z zakresu branży elektrycznej, rozpoczęto także prace instalacyjne z zakresu branży sanitarnej.

W korespondencji e-mail z sierpnia 2021 r. strony kontynuowały ustalanie zakresu prac, w szczególności w zakresie dodatkowych przyłączy wpustów w dachu w osi A. Wykonawca przedstawił ofertę na wykonanie tych prac, którą zamawiający zaakceptował.

W dniach 2, 3 i 9 września 2021 r. zamawiający dokonał odbiorów technicznych robót obejmujących wykonanie: posadzki hali, instalacji elektrycznych wewnętrznych, obudowy wewnątrz i konstrukcji, instalacji sanitarnych wewnętrznych, sieci zewnętrznych kanalizacji sanitarnej, deszczowej, gazowej, połaci dachu i świetlika, obudowy ścian zewnętrznych z płyt warstwowych, prac nawierzchniowych - drogowych bez terenów zielonych. W wykonanych pracach stwierdzono usterki, które wykonawca zobowiązał się usunąć do 10 września 2021 r.

W korespondencji e-mail z 8 września 2021 r. przedstawiciel powódki przesłał zamawiającemu projekt aneksu podsumowujący wszystkie zmiany dotyczące robót dodatkowych i zamiennych. Aneks miał obejmować: roboty dodatkowe i zamienne związane z wprowadzonymi zmianami według wytycznych inwestora w obrębie portierni, ogrodzenia i kontroli dostępu, zmiany gabarytów portierni, roboty dodatkowe związane z przyłączeniem rur spustowych do kanalizacji deszczowej, roboty dodatkowe – fundament pod parownice i zbiorniki, zmianę zakresu instalacji wewnętrznych w związku z uszczegółowieniem rozwiązań.

W projekcie aneksu zawarto postanowienia o realizacji części robót obejmujących fundamenty pod parownice zbiorniki oraz zmianę zakresu instalacji wewnętrznych do 29 sierpnia 2021 r. a pozostałej części do 24 września 2021 r.

Powódka przesłała zamawiającemu także kosztorysy robót dodatkowych. Ostatecznie wyceniła wartość prac na kwotę 244.900 zł netto.

Zamawiający nie zatwierdził projektu aneksu nr (...), bowiem strony doszły do porozumienia co do wartości prac dodatkowych, ale nie co do wydłużenia terminu.

W korespondencji e-mail z 9 września 2021 r. wykonawca i zamawiający wyrażali swoje stanowiska odnośnie opóźnień i usterek na budowie.

15 września 2021 r. powód udostępnił obiekt pozwanej w celu wykonania prac związanych z technologią zakładu, podłączeniem maszyn i urządzeń. Prace te miały być wykonane przez inny podmiot niż powód. 16.09.2021 r. prace zostały rozpoczęte.

W dniu 24 września 2021 r. inwestor uzyskał kolejne pozwolenie na roboty zamienne. Ustawiono także tymczasowe zaplecze socjalne dla pracowników. Do całkowitego zakończenia pozostało do wykonania docelowe zaplecze socjalne.

W dniu 5 października 2021 r. kierownik budowy R. Z. umieścił w dzienniku budowy wpis, zgodnie z którym obiekt nadawał się do użytkowania.

W korespondencji e-mail z 12 października 2021 r. zamawiający poinformował powódkę o naliczeniu kar umownych na podstawie § 9 ust. 1a umowy i wystawieniu noty obciążeniowej.

W piśmie z 15 listopada 2021 r. powódka poinformowała zamawiającego, że przekazany przez niego wypis i wyrys Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego z 6 września 2021 r. jest wadliwy, a zatem uniemożliwia wykonanie przedmiotu umowy z winy zamawiającego. Jednocześnie wykonawca zwrócił się o podanie do 18 listopada 2021 r. informacji o podjętych działań celem wykonania umowy wskazując, że w przypadku braku informacji wykonawca będzie zmuszony wycofać oświadczenie kierownika budowy. Nadto wykonawca wezwał zamawiającego do podpisania aneksu do umowy przesłanego 8 września 2021 r.

W odpowiedzi zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem prezentowanym w powyższym piśmie, w szczególności wskazując, że zarzuty co do dokumentacji nie mają uzasadnienia w świetle umowy. Jednocześnie wezwał do zapłaty kwoty 1.868.913,00 zł wynikającej z noty obciążeniowej nr 01/11/2021 wystawionej na rzez powódki tytułem kary umownej naliczonej na podstawie § 9 ust. 1 a) umowy z 25 listopada 2020 r. za opóźnienie w wykonaniu umowy w okresie od 31 sierpnia 2021 r. do 17 listopada 2021 r.

W piśmie z 18 listopada 2021 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. wydał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie obiektu. Zaświadczył, że zostały zakończone roboty budowlane polegające na wybudowaniu hali produkcyjno-magazynowej z portiernią i niezbędną infrastrukturą w W.. Pozostałe roboty związane z budową zaplecza socjalnego dla pracowników i przebudową stawu przejmującego wody opadowe należy kontynuować zgodnie z warunkami decyzji.

Decyzją z tego samego dnia zwrócono zamawiającemu dokumenty związane z postępowaniem administracyjnym w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie.

W piśmie z 22 listopada 2021 r. powódka poinformowała zamawiającego, że z uwagi na brak porozumienia co do warunków aneksu zmuszona jest odstąpić od umowy.

W kolejnym piśmie z 22 listopada 2021 r. powódka złożyła zamawiającemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 25 listopada 2020 r. na podstawie § 6 ust. 6 w zw. z § 11ust. 5 umowy, na przyszłość w zakresie niezrealizowanej części tj. w zakresie dostawy kontenerów socjalnych oraz w zakresie objętym projektowanym aneksem. Jednocześnie powódka wezwała do odbioru robót i zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace do dnia odstąpienia oraz przeprowadzenie odbioru inwentaryzacyjnego.

Jednocześnie powódka wystawiła w dniu 22 listopada 2021 r. notę obciążeniową nr (...) na kwotę 922.947,28 zł, którą obciążyła zamawiającego z tytułu kary umownej naliczonej za odstąpienie od umowy na podstawie § 11 ust. 4 umowy z terminem zapłaty 30 listopada 2021 r.

Zamawiający uznał oświadczenie o odstąpieniu od umowy za pozbawione podstaw faktycznych i prawnych i wezwał powódkę do dokończenia realizacji umowy oraz zapłaty noty obciążeniowej z 18 listopada 2021 r. Stanowisko swoje podtrzymał w dalszych pismach.

W piśmie z 26 listopada 2021 r. powódka wezwała zamawiającego do sporządzenia protokołu inwentaryzacyjnego w związku odstąpieniem od umowy wyznaczając termin na 3 grudnia 2021 r.

W dniu 1 grudnia 2021 r. zamawiający wystawił notę obciążeniową nr 01/12/2021 na kwotę 299.949,00 zł tytułem kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy na podstawie § 9 ust. 1a za okres od 19 listopada 2021 r. do 1 grudnia 2021 r. Termin płatności wskazano na 6 grudnia 2021 r.

W dniu 3 grudnia 2021 r. sporządzono notatkę, w której zamawiający odmówił dokonania inwentaryzacji z udziałem powódki. W treści notatki stwierdzono, że hala produkcyjna, portiernia i kontenery tymczasowe są użytkowane.

W piśmie z 8 grudnia 2021 r. powódka przesłała zamawiającemu notatkę z protokołu inwentaryzacyjnego wyrażając jednocześnie gotowość do dalszych rozmów i negocjacji.

W odpowiedzi zamawiający wskazał, że te czynności inwentaryzacyjne były bezprzedmiotowe wskazując, że czynności odbiorowe odbędą się 14 grudnia 2021 r. z udziałem podwykonawców. W kolejnym e-mailu zamawiający wyjaśnił, że nie przewiduje czynności inwentaryzacyjnych ale zgłasza gotowość do przystąpienia do odbioru końcowego po otrzymaniu informacji o zakończeniu realizacji robót.

W dniu 14 grudnia 2021 r. powódka dokonała przeglądu i odbioru prac wykonanych przez podwykonawców. W części tych prac stwierdzono usterki wyznaczając termin 17 i 22 grudnia 2021 r. na ich usunięcie. Dokonano także przeglądu odbioru usterek w zakresie kontenera – portierni stwierdzonych przez kierownika budowy 25 października 2021 r. W toku tego przeglądu stwierdzono brak barierek, odpryski farby, silikon do poprawy, okno do weryfikacji.

W dniu 9 grudnia 2021 r. doszło do przekształcenia przedsiębiorcy J. E. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, która została zarejestrowana w rejestrze przedsiębiorców KRS w dniu 31 grudnia 2021 r.

W dniu 31 grudnia 2021 r. powódka wystawiła spółce (...) fakturę VAT nr (...) na kwotę 301.227,00 zł brutto (244.900,00 zł netto) tytułem robót dodatkowych. Termin płatności wyznaczając na 7 stycznia 2022 r.

W piśmie z 5 stycznia 2022 r. powódka zawiadomiła zamawiającego o usunięciu usterek stwierdzonych w takcie inwentaryzacji i odbiorów w dniu 14 grudnia 2021 r. Jednocześnie zawiadomiła o terminie 10-14 stycznia 2022 r., w którym możliwe będzie przeprowadzenie czynności inwentaryzacyjno-odbiorowych celem uzyskania bezusterkowego protokołu odbioru wykonanych robót.

W piśmie z 14 stycznia 2022 r. pozwana spółka złożyła powódce oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 25 listopada 2020 r. ze skutkiem na przyszłość to jest w zakresie prac, które nie zostały zrealizowane na dzień złożenia niniejszego oświadczenia. Jako podstawę odstąpienia wskazano wystąpienie każdej z przesłanek przewidzianych w § 11 ust. 1 a umowy

Powódka wykonała roboty dodatkowe. W dniu 14 stycznia 2022 r. powódka dokonała przeglądu robót dodatkowych spisując jednostronny protokół, w którym ustaliła, że wartość wykonanych i odebranych robót dodatkowych wynosi 244.900 zł a przedmiot odbioru został wykonany na podstawie ustaleń stron z 12 sierpnia 2021 r. w okresie od 12 sierpnia 2020 r. do 25 października 2021 r. i odpowiada przeznaczeniu oraz jest gotowy do użytku. Potwierdziła, że przedmiot odbioru końcowego obejmuje:

- roboty dodatkowe i zamienne związane z wprowadzonymi zmianami według wytycznych inwestora w obrębie portierni, ogrodzenia i kontroli dostępu, zmiany gabarytów portierni,

- roboty dodatkowe związane z przyłączeniem rur spustowych do kanalizacji deszczowej,

- roboty dodatkowe – fundament pod parownice i zbiorniki,

- zmianę zakresu instalacji wewnętrznych w związku z uszczegółowieniem rozwiązań.

W treści protokołu wskazano, że gotowość do odbioru została zgłoszona przez powódkę (wykonawcę) 26 listopada 2021 r.

Powódka przesłała w korespondencji e-mail z 27 stycznia 2022 r. spółce (...) protokół wraz z fakturą i akceptacją wyceny i wykonania robót.

W tym samym dniu powódka sporządziła jednostronny protokół końcowy odbioru robót, w którym stwierdziła, że: gotowość do inwentaryzacji została zgłoszona 26 listopada 2021 r., wartość wykonanych i odebranych robót na podstawie umowy i aneksu nr (...) wynosi 9.229.82 zł netto; wartość robót niewykonanych w zakresie zaplecza kontenerowego socjalnego wynosi 355.645,87 zł netto; wartość końcowa robót wynosi 8.873.826,95 zł netto; przedmiot odbioru został wykonany w okresie od 12 lutego 2021 r. do 30 września 2021 r.; usterki zawarte w protokołach odbioru technicznego z 2-3 września oraz 10 września zostały usunięte.

W korespondencji e-mail z 28 stycznia 2022 r. zamawiający wezwał powódkę do przekazania dokumentacji budowy i dokumentacji powykonawczej.

W odpowiedzi powodowa spółka uznała wezwanie to za bezskuteczne wskazując, że powódka wstrzyma się ze swoim świadczeniem do czasu uregulowania należności wynikającej z faktury nr (...) z 31 grudnia 2021 r.

W dalszej korespondencji pozwana spółka zakwestionowała możliwość wstrzymania się ze świadczeniem, zwracając się jednocześnie o wyjaśnienie kwestii związanych z wynagrodzeniem opisanym w fakturze nr (...), a także informowała, że z uwagi na brak dokumentacji nie zna zakresu ustaleń ani rzeczywistego zakresu realizacji robot podwykonawców.

W korespondencji e-mail z 16 lutego 2022 r. powodowa spółka podtrzymała stanowisko co do tego, że przedmiot odbioru spełniał wszystkie wymogi i możliwe było jego zinwentaryzowanie i zbadanie.

W dalszej korespondencji strony uzgadniały kwestie związane z ustaleniem wartości należności w związku z wykonaniem prac oraz zakresem prac dodatkowych.

W dniu 28 lutego 2022 r. zamawiający wystawił notę obciążeniową nr (...) na kwotę 1.707.402,00 zł tytułem kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy na podstawie § 9 ust. 1a oraz § 3 aneksu nr (...) do umowy za okres od 2 grudnia 2021 r. do 13 stycznia 2022 r.

W dniu 1 marca 2022 r. zamawiający wystawił notę obciążeniową nr (...) na kwotę 1.845.894,56 zł tytułem kary umownej na podstawie § 11 ust. 2 umowy.

Powyższe noty zostały przesłane powódce wraz z korespondencja e-mail z 4 marca 2022 r.

W piśmie z 21 marca 2022 r. powódka wezwała pozwaną do zapłaty należności z faktury nr (...) po korekcie fakturą nr (...) z 8 lutego 2022 r. tj. kwoty 917.326,21 zł. stanowiącej końcowe rozliczenie wynagrodzenia z umowy oraz kwoty 301.227,00 zł wynikającej z faktury nr (...).

W piśmie z 20 kwietnia 2022 r. (doręczonym 21 kwietnia 2022 r.) pozwana złożyła powódce oświadczenie o potrąceniu należności przysługującej pozwanej wobec powódki ujętej w nocie obciążeniowej nr 01/11/2021 z 18 listopada 2021 r. w wysokości 1.868.913,00 zł z należnością przysługującą powódce wobec pozwanej ujętą w fakturze nr (...) skorygowanej fakturą nr (...) w kwocie 745.793,67 zł netto oraz fakturze nr (...) w kwocie 244.900 zł netto,, czyli w łącznej kwocie 990.693,67 zł. Skutkiem tego do zapłaty pozostała kwota 878.219,33 zł, o której zapłatę pozwana wezwała powódkę w tym samym piśmie.

W toku realizacji umowy powódka wystawiła wykonawcy fakturę zaliczkową (...), której rozliczenie następnie pozwana uwzględniała w kolejnych wystawionych fakturach.

Spółka (...) złożyła przeciwko (...) sp. z o.o. pozew z 18 maja 2022 r. o zapłatę kwoty 878.219,33 zł z tytułu pozostałych po potrąceniu kar umownych jakimi obciążyła wykonawcę prac z wierzytelnościami wykonawcy w kwocie 990.693,67 zł. Sprawa została zarejestrowana przed Sądem Okręgowym w Poznaniu pod sygn. IX GC 467/22.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że powództwo zasługiwało na uwzględnienie co do roszczenia głównego w całości, korekty wymagało jednie roszczenie odsetkowe.

Sąd ten wstępnie wskazał, że nie było sporne w sprawie, że strony łączyła umowa zawarta w 25 listopada 2020 r. na podstawie, której powódka zobowiązała się do wykonania robót budowlanych w zakresie wykonania projektu budowlanego hali oraz prac budowlano - montażowych związanych z wykonaniem hali produkcyjnej zlokalizowanej w W.. Umowa ta, z uwagi na zakres zleconych robót, stanowiła umowę o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. W sprawie nie było również sporne, że strony nie zawarły pisemnej umowy na prace, których równowartości kwotowej domaga się powódka. W tej sytuacji Sąd Okręgowy uznał, że podstawę prawną roszczenia powódki stanowił art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c., przyjmując, że w niniejszej sprawy doszło do sytuacji określonej w art. 410 § 2 k.c.

Kolejno Sąd Okręgowy wskazał, że pozwana nie kwestionowała faktu wykonania przez powódkę prac, ani ich zakresu, czy wartości. Obrona pozwanej opierała się na zarzucie potrącenia należności stanowiących równowartość wynagrodzenia za roboty dodatkowe z wierzytelnością wzajemną pozwanej w kwocie 1.868.913,00 zł z tytułu kar umownych naliczonych na podstawie § 9 ust. 1 a) umowy z 25 listopada 2020 r. za opóźnienie w wykonaniu umowy w okresie od 31 sierpnia 2021 r. do 17 listopada 2021 r.

Sąd I instancji stwierdził zatem, że w tej sytuacji kwestia istnienia roszczenia powódki, przy bezsporności jej wysokości i wymagalności, zależała od ustalenia skuteczności potrącenia dokonanego przez pozwaną w piśmie z 20 kwietnia 2022 r. oraz podniesionego w ramach zarzutu w odpowiedzi na pozew.

Sąd Okręgowy uznał, że zarzut potrącenia wierzytelności zgłoszony przez pozwaną był niedopuszczalny. Wskazał w tym zakresie, że w obecnym stanie prawnym skuteczność zarzutu potrącenia ograniczona jest jedynie do tych przypadków, które objęte są dyspozycją art. 203 ¹ k.p.c., zgodnie z którym podstawą zarzutu potrącenia może być tylko wierzytelność pozwanego z tego samego stosunku prawnego co wierzytelność dochodzona przez powoda, chyba że wierzytelność pozwanego jest niesporna lub uprawdopodobniona dokumentem niepochodzącym wyłącznie od pozwanego

Mając to na uwadze zauważył, że nie została spełniona pierwsza z przesłanek dopuszczalności zarzutu potrącenia dotycząca tożsamości stosunku prawnego, z którego wynikają wierzytelności będące przedmiotem potrącenia, bowiem przedstawione do potrącenia roszczenie nie pochodzi z tego samego stosunku prawnego co roszczenie zgłoszone w pozwie.

Według Sądu Okręgowego także nie zostały spełnione warunki zarzutu potrącenia co do objęcia nim wierzytelności mającej swoje źródło w różnych stosunkach prawnych, jeżeli złożenie tego oświadczenia jest dopuszczalne w świetle art. 498 k.c., w postaci jej niesporności, czy uprawdopodobniona dokumentem niepochodzącym wyłącznie od pozwanego.

Wskazał tej Sąd, że wierzytelność nie może być uznana za niesporną, bowiem powódka zarówno przed procesem jak i w jego toku kwestionowała swoją odpowiedzialność z tytułu kary umownej.

W ocenie Sądu Okręgowego zgromadzony materiał dowodowy nie uzasadnia również przyjęcia, że doszło do uprawdopodobnienia istnienia wzajemnej wierzytelności, objętej zarzutem potrącenia, dokumentem nie pochodzącym wyłącznie od pozwanego, zarówno co do zasady jak i co do wysokości.

Odniósł się następnie Sąd I instancji do stanowiska pozwanej, która przekonywała, że uprawdopodobniła swoje roszczenie takimi dokumentami jak: umowa z 25 listopada 2020 r. podpisana przez obie strony, w której § 9 ust. 1 lit. a) określone zostały podstawy i sposób naliczenia kary umownej za opóźnienie; porozumienie z 21 stycznia 2021 r. oraz aneks nr (...) z 1 czerwca 2021 r. zmieniający termin zakończenia prac na 29 sierpnia 2021 r.; protokoły z rady budowy w formie tabelarycznej przedstawionej przez powódkę; nota księgowa nr (...) z 18 listopada 2021 r.; oświadczenie powódki o odstąpieniu od umowy z 22 listopada 2021 r., z którego ma wynikać, że w tym dniu nie ukończyła całości prac objętych umową, pozostając w opóźnieniu w oddaniu jej przedmiotu; wezwania do sporządzenia protokołu inwentaryzacyjnego z 26 listopada 2022 r.; protokół jednostronnego odbioru końcowego robót z 14 stycznia 2022 r. czy sporządzone przez powódkę notatki z odbiorów dokonanych 14 grudnia 2021 r., z których miałoby wynikać, że 22 listopada 2021 r. powódka nie wykonała całości prac objętych umową będąc tym samym w opóźnieniu skoro określony umową termin zakończenia prac przypadał na 29 sierpnia 2021 r. Zwrócił uwagę ten Sąd, że powódka nie kwestionowała, iż w chwili dokonywania przeglądów technicznych we wrześniu 2021 r. nie został zrealizowany element umowy, którym były kontenery socjalne, natomiast zasadnicza część prac została wykonana. Wykonanie prac budowlanych, z wyjątkiem zaplecza socjalnego, potwierdza dokument dziennika budowy, z którego wynika, że 16.09.2021 r. rozpoczęły się prace dotyczące instalacji maszyn, a więc wykonane musiały być prace dotyczące budynku. 5 października 2021 r. wpisano do dziennika budowy, że obiekt nadaje się do użytkowania, zaś 18 listopada 2021 r. uzyskano pozwolenie na użytkowanie obiektu.

Zdaniem Sądu Okręgowego data uzyskania pozwolenia na użytkowanie świadczy również o tym, że procedura administracyjna w tym zakresie musiała zostać wszczęta wcześniej - z treści decyzji wynika, że pozwana złożyła wniosek 2 listopada 2021 r. - zatem prace musiały zostać zakończone przed upływem 17 listopada 2021 r. wskazanego jako data końcowa naliczonych w niniejszym procesie do potrącenia kar umownych.

Jednocześnie Sąd Okręgowy dostrzegł, że z dokumentów powołanych przez pozwaną wynika, że użytkowane już było tymczasowe zaplecze socjalne. Wziął ten Sąd nadto pod uwagę, że po podpisaniu aneksu z 1 czerwca 2021 r. ustalono konieczność wykonania robót dodatkowych, poza tym konieczność prac zamiennych i wydanie w tym zakresie pozwolenia 24 września 2021 r. - co wynika z wpisu w dzienniku budowy, miało – w ocenie sądu I instancji - wpływ na czas wykonywania prac.

W ocenie tego Sądu sama konieczność wykonania prac dodatkowych rodzi wątpliwość co do tego, czy powódka w pełnym zakresie odpowiada za niedochowanie terminu.

Sąd Okręgowy wskazał także na wątpliwość co do zasadności naliczenia kary umownej z uwago na podnoszone przez powódkę uchylanie się przez pozwaną od odbioru prac wykonanych przez powódkę, co spowodowało ostatecznie jednostronne sporządzenie protokołów odbioru zarówno prac objętych umową jak i dodatkowych dopiero 14 stycznia 2022 r. Sąd ten zauważył, że z powołanej przez powódkę korespondencji elektronicznej oraz pism wynika, że informowała ona pozwaną o terminach odbioru, w tym w piśmie z 26 listopada 2021 r. o terminie sporządzenia protokołu inwentaryzacyjnego wyznaczonego na 3 grudnia 2021 r., jednak pozwana, mimo przyjęcia do wiadomości, odmawiała udziału w czynnościach (vide: korespondencja e-mail z grudnia 2021 r. oraz notatka z 3 grudnia 2021 r.).

Jeśli chodzi o notatki sporządzone przez powódkę 14 grudnia 2021 r. Sąd Okręgowy wskazał, że wynika z nich, że prace zostały wykonane, w tym portiernia natomiast posiadają usterki, przy czym pozwana odmówiła uczestniczenia w odbiorze a w konsekwencji sporządzenia protokołu odbioru prac wykonanych przez powódkę. Sąd ten podkreślił przy tym, że istnienie usterek czy wad nie wyłącza automatycznie obowiązku po stronie inwestora/zamawiającego odbioru prac. Muszą to być wady na tyle istotne, że wykluczają możliwość użytkowania obiektu, a takie nie zaistniały skoro obiekt uzyskał stosowne pozwolenie już 18 listopada 2021 r.

Sąd I instancji uznał, że w okolicznościach sprawy, w świetle naprowadzonych dowodów i twierdzeń w zakresie zarzutu potrącenia wymagane jest zbadanie okoliczności podnoszonych przez powódkę, takich jak brak zawinienia z uwagi na prace dodatkowe, kwestie związane z uchylaniem się pozwanej od odbioru, czy wreszcie rażące wygórowanie kary. Wskazał, że wprawdzie dowody w tym zakresie winna przedstawiać powódka, niemniej jednak już na podstawie tego, co zostało do akt złożone można przyjąć za prawdopodobne, że przynajmniej część zarzutów powódki okazałaby się zasadna, a więc nie można przyjąć, że sama umowa z aneksami oraz brak protokołu odbioru stanowią uprawdopodobnienie prawa pozwanej do naliczania kar umownych.

Zdaniem Sądu Okręgowego wątpliwe jest także, czy prawo to istniało przez cały okres jaki przyjęła pozwana tj. od 31 sierpnia 2021 r. do 17 listopada 2021 r. skoro obiekt już 5 października 2021 r. nadawał się do użytkowania, kierownik budowy zgłaszał roboty do odbioru a inspektor nadzoru nie zgłaszał uwag co do tych robót, a wręcz potwierdził usunięcie usterek stwierdzonych we wcześniejszych protokołach odbioru. Sąd ten zauważył, że przy przyjęciu, że odbiór prac był rzeczywiście możliwy od 5 października 2021 r. (kiedy to obiekt nadawał się do użytkowania) ewentualne opóźnienie wynosiłoby 37 dni, kara umowna na kwotę 23.361,41 zł za każdy dzień opóźnienia wyniosłaby łącznie 864.372,17 zł i byłaby niższa, niż łącznie przedstawione do potrącenia wierzytelności powódki - 990.693,67 zł netto, 1.218.553,21 zł brutto.

Sąd Okręgowy wskazał przy tym, że zaliczenie przy potrąceniu dokonuje się tak samo, jak przy zapłacie (art. 503 k.c.). Zatem zarówno zgodnie z kolejnością przyjętą w oświadczeniu o potrąceniu (w pierwszej kolejności faktura za roboty z umowy), jak i w świetle art. 451 § 3 k.c. umorzeniu uległaby tylko wierzytelność z faktury nr (...) wynosząca 917.326,21 zł brutto.

Reasumując, zdaniem Sądu Okręgowego nie można przyjąć, że wierzytelność pozwanej została uprawdopodobniona dokumentami nie pochodzącymi od pozwanej, zarówno co do zasady, jak i co do wysokości.

Konstatacja o niedopuszczalności zarzutu potrącenia zgodnie z art. 203 ¹ k.p.c. doprowadziła do pominięcia na podstawie art. 235 ² § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. dowodu z zeznań świadków i opinii biegłego zgłoszonych na okoliczności związane z kwestiami bezspornymi (zakres i wartość prac dodatkowych) oraz roszczeniami przedstawionymi do potrącenia, o czym orzeczono w postanowieniu z 1 grudnia 2022 r. W świetle niedopuszczalności zarzutu potrącenia oraz stanowiska procesowego pozwanej w zakresie roszczeń powódki dowody zawnioskowane na okoliczność wykazania roszczeń zgłoszonych do potrącenia okazały się w ocenie Sądu Okręgowego nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, nadto zmierzałyby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania.

Mając powyższe na uwadze powyższe Sad Okręgowy przyjął, że powódka dowiodła, że zaistniały przesłanki kreujące zobowiązanie po stronie pozwanej. W konsekwencji zasadne było żądanie kwoty 301.227,00 zł tytułem należności głównej. Oddaleniu podlega natomiast powództwo wykraczające poza odsetki ustawowe za opóźnienie, o czym orzeczono w pkt II sentencji wyroku.

W przedmiocie kosztów Sąd I instancji przyjął, że zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odpowiada pozwana, jako strona przegrywająca sprawę, toteż stosownie do art. 98 § 1 k.p.c. obowiązana jest zwrócić powódce koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw.

Apelację od powyższego wyroku wniosła pozwana zaskarżając wyrok w części uwzględniającej powództwo i rozstrzygającej o kosztach postępowania, tj. w zakresie pkt I i III.

Wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj.:

- art. 203 ¹ § 1 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że:

- znajduje on zastosowanie także do zarzutu wygaśnięcia zobowiązania w wyniku złożonego przez pozwaną przed doręczeniem jej odpisu pozwu oświadczenia o potrąceniu, a także, że

- przedstawione do potrącenia roszczenie nie pochodzi z tego samego stosunku prawnego, co roszczenie zgłoszone w pozwie, podczas gdy roszczenie dochodzone w niniejszym postępowaniu jest nierozerwalnie związane z podstawowym przedmiotem Umowy wykonywanym przez powódkę,

- art. 203 ¹ § 1 k.p.c. w zw. z art. 243 k.p.c. i w zw. z art. 6 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że nie doszło do uprawdopodobnienia dokumentem istnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia zarówno co do zasady, jak i wysokości,

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie błędnej, uchybiającej zasadom logiki oraz wybiórczej oceny dowodów i:

- pominięcie pełnej treści protokołu przekazania obiektu hali do wykonania prac związanych z technologią zakładu i podłączeniem maszyn i urządzeń przez dodatkowy podmiot, który został sporządzony - jak wskazuje sam tytuł tego dokumentu - celem przekazania obiektu hali do wykonania prac przez podmiot trzeci, jak również załączonych do niego protokołów technicznych, obrazujących szereg wykrytych i nieusuniętych usterek w wykonanych robotach,

- pominięcie pełnej treści wpisu do dziennika budowy z dnia 16.09.2021 r., z którego wynika, że rozpoczęły się prace dotyczące instalacji zasilania maszyn i urządzeń,

- pominięcie, że w Załączniku nr 3 do Umowy (tj. zakresie rzeczowo-finansowym robót) łączna wartość prac zewnętrznych (pkt 5), instalacji zewnętrznych (pkt 6), kontenerów socjalnych (pkt 2 tiret 6), które nie stanowiły przedmiotu w/w protokołu przekazania obiektu hali, a które wówczas nie były wykonane, wynosi blisko 2 miliony złotych (tj. ok. 25% wartości Umowy),

- pominięcie pełnej treści Umowy stron, z której wprost wynika, iż uzyskanie pozwolenia zamiennego (z dnia 24.09.2021 r.) dotyczyło wyłącznie zmiany sposobu użytkowania hali, nadto zostało przewidziane przez strony w Umowie, podczas określenia jej przedmiotu (§ 1 ust. 3, 9 i 10 Umowy) i - zgodnie z oświadczeniem powódki - nie wymagało wykonania przez nią żadnych dodatkowych prac (§ 2 ust. 3 Umowy),

- pominięcie treści protokołu ze spotkań, w którym uwzględnione zostały notatki z rad budowy, w tym wpisów z dni 10 i 24.09.2021 r., 1, 8, 15 i 22.10.2021 r., z których wprost wynika brak wykonania przedmiotu Umowy przez powódkę, jak również wpisu z 10.09.2021 r., w którym wykonawca przekazał pozwanej podsumowanie poszczególnych robót dodatkowych,

- pominięcie, że pozwolenie na użytkowanie wydane w dniu 18.11.2021 r. było pozwoleniem częściowym, w którym zastrzeżono, że pozostałe roboty związane z budową zaplecza socjalnego dla pracowników i przebudową stawu przejmującego wody opadowe należy kontynuować zgodnie z warunkami decyzji o pozwoleniu na budowę,

- pominięcie treści oświadczenia powódki o odstąpieniu od umowy, z której wynika, że powódka w dniu 22.11.2021 r. odstąpiła od Umowy na przyszłość w zakresie niezrealizowanej części, tj. w zakresie dostawy kontenerów socjalnych oraz w zakresie objętym projektowanym aneksem, nadto wezwała pozwaną do dokonania odbioru robót,

- pominięcie notatek/protokołów odbioru sporządzonych przez powódkę 14.12.2021 r., w których przystąpiła ona do odbioru prac od swoich podwykonawców, wykrywając w nich szereg usterek koniecznych do wykonania,

- pominięcie treści protokołu końcowego odbioru robót z dnia 14.01.2022 r., z którego wynika, że gotowość do odbioru została zgłoszona przez wykonawcę 26.11.2021 r., a nadto nie zostały wykonane roboty o wartości 355.645,87 zł netto w zakresie zaplecza kontenerowego socjalnego,

co doprowadziło do nieustalenia przez Sąd Okręgowy istotnych dla rozstrzygnięcia faktów (art. 368 § 1 ¹k.p.c), tj.:

- opóźnienia powódki w oddaniu przedmiotu Umowy obejmującego m.in. okres od dnia 31.08.2021 r. do dnia 17.11.2021 r., uzasadniającego naliczenie przez pozwaną kary umownej przedstawionej do potrącenia, ujętej w nocie księgowej z dnia 18 listopada 2021 r.

- oraz ustalenia przez Sąd Okręgowy niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy następujących faktów (art. 368 § 1 ¹ k.p.c):

- wykonania przez powódkę zasadniczej części prac we wrześniu 2021 r.,

- rozpoczęcia prac dotyczących instalacji maszyn 16.09.2021 r.,

- zakończenia przez powódkę prac przed upływem 17.11.2021 r.,

- konieczności wykonania prac zamiennych celem uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę,

- uchylania się przez pozwaną od odbioru prac wykonanych przez powódkę,

- istnienia ewentualnego opóźnienia powódki wynoszącego jedynie 37 dni

które to naruszenia w konsekwencji doprowadziły do nierozpoznania istoty sprawy, uwzględnienia wytoczonego powództwa w całości i obciążenia pozwanej kosztami postępowania w całości.

Pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części, tj. w zakresie: pkt I. przez oddalenie powództwa w całości oraz pkt III. poprzez obciążenie powódki kosztami procesu w całości i zasądzenie ich zwrotu w kwocie 64.834,- zł od powódki na rzecz pozwanej. Nadto wniosła o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej zwrotu kosztów postępowania w postępowaniu apelacyjnym, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 48.600,- zł. Wniosła również o przeprowadzenie rozprawy.

W odpowiedzi na apelację powódka wniosła o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki kosztów postępowania apelacyjnego wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego w stawce podwójnej.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje

Apelacja pozwanej doprowadziła do konieczności wydania wyroku o charakterze kasatoryjnym. Wprawdzie we wnioskach apelacji nie sprecyzowano żądania uchylenia zaskarżonego wyroku, jednakże brak tego żądania nie uniemożliwia takiego uchylenia, o ile zachodzą przesłanki z art. 386 § 4 k.p.c. To przepisy ustawy określają, jakiego rodzaju orzeczenie wydaje sąd odwoławczy po rozpoznaniu apelacji, toteż wnioski apelacji, w których skarżący wskazuje jakiego orzeczenia się domaga, nie są wiążące dla sądu II instancji. Niezależnie od tego skarżący w niniejszej sprawie zarzucił Sądowi I instancji nierozpoznanie istoty sprawy, co samo w sobie może prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku, a nie koniecznie do jego zmiany (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2019 roku, II CZ 49/08).

Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem nierozpoznanie istoty sprawy oznacza zaniechanie przez sąd pierwszej instancji zbadania materialnej podstawy żądania pozwu albo pominięcie merytorycznych zarzutów pozwanego (por. wyroki Sądu Najwyższego z 23 września 1998 r., II CKN 897/97, OSNC z 2000 r. z. 1, poz. 22 , z 17 listopada 1999 r., III CKN 450/98, OSNC z 2000 r. z. 5, poz. 97 oraz z 13 lutego 2014r., II PK 129/13). Zgodnie z art. 386 § 4 k.p.c. w razie nierozpoznania przez sąd pierwszej instancji istoty sprawy sąd odwoławczy może uchylić zaskarżony wyrok i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania. Treścią normy prawnej zawartej w tym przepisie jest upoważnienie do wydania przez sąd odwoławczy orzeczenia kasatoryjnego w określonych sytuacjach procesowych, jako wyjątku od zasady orzekania co do meritum sporu w postępowaniu odwoławczym.

W sytuacji, gdy sąd pierwszej instancji zaniechał rozważenia poddanych przez strony pod osąd żądań i twierdzeń celowym staje się wydanie orzeczenia przewidzianego w art. 386 § 4 k.p.c., gdy ocena taka, dokonana byłaby przez sąd II instancji po raz pierwszy, co sprzeciwiałoby się potrzebie zapewnienia stronom prawa do dwuinstancyjności postępowania sądowego.

Należy podkreślić, że merytoryczny charakter postępowania odwoławczego nie oznacza, że sąd drugiej instancji pełni taką samą rolę, jak sąd orzekający w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Nie można pomijać, że postępowanie apelacyjne, będąc postępowaniem merytorycznym, ma przede wszystkim charakter kontrolny. Rozstrzyganie zatem po raz pierwszy określonych kwestii, stanowiących istotę sprawy, dopiero przez sąd odwoławczy, prowadzi do pozbawienia stron możliwości zgłoszenia ewentualnych zarzutów, dopuszczalnych tylko w ramach zaskarżenia w toku postępowania dwuinstancyjnego.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy należy wskazać, że stwierdzenie nierozpoznania przez sąd I instancji istoty sprawy jest wynikiem nie podzielenia przez tutejszy Sąd odwoławczy przyjęcia przez Sąd Okręgowy, że podniesiony przez pozwaną zarzut potrącenia wzajemnej wierzytelności był niedopuszczalny w rozumieniu art. 203 ¹ k.p.c.

Zgodnie z art. 203 ¹ § 1 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2023 roku, a więc właściwym dla niniejszej sprawy. podstawą zarzutu potrącenia mogła być tylko wierzytelność pozwanego z tego samego stosunku prawnego co wierzytelność dochodzona przez powoda, chyba że wierzytelność pozwanego jest niesporna lub uprawdopodobniona dokumentem niepochodzącym wyłącznie od pozwanego.

Zauważyć należy, że przepis art. 203 ¹ § 1 k.p.c. określa wyłącznie procesowe warunki dopuszczalności zarzutu potrącenia, a nie podstawy oceny, czy wierzytelność wskazana w ramach tego zarzutu faktycznie istnieje. Należy więc odróżnić materialnoprawne warunki skuteczności potrącenia ( art. 498 k.c. i n.), od kwestii procesowej możliwości powołania się na potrącenie, czy jego zgłoszenia w ramach zarzutu procesowego. Oznacza to, że w razie podniesienia zarzutu potrącenia sąd w pierwszej kolejności przeprowadza kontrolę, czy zarzut ten jest formalnie (procesowo) dopuszczalny. W razie negatywnej oceny sąd pomija ten zarzut jeżeli natomiast okaże się, że procesowe warunki dopuszczalności zarzutu potrącenia są spełnione, to sąd dokonuje jego merytorycznej oceny, w tym w sprawie istnienia wierzytelności objętej tym zarzutem, często po przeprowadzeniu postępowania dowodowego (tak: J. Gołaczyński, D. Szostek (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do ustawy z 4.7.2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Warszawa 2019).

Analiza treści uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego wskazuje, że Sąd ten utożsamił formalną dopuszczalność złożenia zarzutu potrącenia, o której mowa w ustawie procesowej (art. 203 ¹§ 1 k.p.c.), z koniecznością wykazania materialnoprawnych przesłanek skuteczności takiego zarzutu (art. 498 k.c. i nast.). Takie utożsamienie nie było prawidłowe i naruszało powołaną regulację.

Sąd ten trafnie uznał, że wierzytelność objęta zarzutem potrącenia nie pochodzi z tego samego stosunku prawnego, co wierzytelność dochodzona przez powódkę, toteż bezzasadny jest zarzut strony skarżącej zasadzający się na twierdzeniu, że wierzytelność pozwanej należy sytuować w obrębie stosunku prawnego, będącego podstawą roszczenia powódki. Nie ulega wątpliwości, że powódka dochodziła wynagrodzenia za roboty dodatkowe, które nie były objęte pisemną umową, natomiast podstawą wierzytelności objętej zarzutem potrącenia była zawarta na piśmie umowa stron z dnia 25 listopada 2020 roku.

Bezzasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 203 ¹ § 1 k.p.c. przez przyjęcie, że przepis ten ma zastosowanie także do zarzutu wygaśnięcia zobowiązania w wyniku złożonego przez pozwaną przed doręczeniem jej pozwu oświadczenia o potrąceniu. Przyjęcie to jest słuszne, bowiem treść powołanego przepisu nie wskazuje na konieczność powiązania zarzutu procesowego z oświadczeniem materialnoprawnym (nie ma tu mowy o przedstawieniu wierzytelności do potrącenia), zatem zarzutem potrącenia może być także powołanie się na potrącenie dokonane wcześniej (por. uzasadnienie uchwały Sądy Najwyższego z dnia 13 października 2005 roku, III CZP 56/05, OSNC 2006, nr 7-8, poz. 119).

Zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia powołanego przepisu poprzez przyjęcie, że nie doszło do uprawdopodobnienia wierzytelności strony pozwanej dokumentem niepochodzącym wyłącznie od tej strony. Sąd Okręgowy dostrzegł dokumenty, które nie pochodziły wyłącznie od pozwanej, a przywołane zostały przez nią w celu uprawdopodobnienia wierzytelności objętej zarzutem potrącenia, natomiast przyjął, że nie świadczą one o istnieniu tej wierzytelności, będącej karą umowną za opóźnienie w wykonaniu robot na podstawie powołanej wyżej umowy. Wskazał przy tym na wątpliwości co do faktów, na które dokumenty te wskazują, czy mogą wskazywać, co w ogóle w postępowaniu cywilnym nie powinno mieć miejsca – ustalenia faktyczne, czy to co do ich stwierdzenia, czy prawdopodobieństwa, powinny być wyrażone stanowczymi konkluzjami, a jeżeli takich nie można przedstawić, to postępowanie sądowe powinno być kontynuowane.

Uprawdopodobnienie, o którym mowa w art. 203 ¹ § 1 k.p.c., musi być odczytywane zgodnie z art. 243 k.p.c., to zaś oznacza, że do jego wypełnienia nie jest konieczne zachowanie przepisów o postępowaniu dowodowym, w tym w zakresie dowodów z dokumentów. Należy przyjąć, że wierzytelność jest uprawdopodobniona, jeżeli istnieje, bez głębszego wnikania we wszystkie możliwe aspekty faktyczne i prawne sprawy, znaczna szansa, że w świetle przedłożonych dokumentów (niepochodzących wyłącznie od pozwanego) przysługuje ona uprawnionemu. Powyższe oczywiście nie wyklucza, że w wyniku dalszego postępowania okaże się, że wierzytelność ta nie istnieje, bądź nie może być potrącona.

Mając na uwadze powyższe strona pozwana składając zarzut potrącenia nie musi powoływać pełnej podstawy faktycznej i dowodowej wskazanego zarzutu, a zatem wszelkich faktów i dowodów, które mogą okazać się konieczne dla wykazania zasadności zarzutu potrącenia. Na powyższe wskazuje także posłużenie się formułą uprawdopodobnienia, co przecież zakłada, że w razie przyjęcia, że zarzut potrącenia jest dopuszczalny, dojdzie do merytorycznej oceny skuteczności potrącenia, we wszystkich tego aspektach.

Jak widać, wstępna formalna analiza dopuszczalności zarzutu potrącenia w świetle art. 203 ¹ k.p.c. nie jest równoznaczna z uznaniem skuteczności takiego zarzutu w świetle przepisów prawa materialnego (zob. A. Olaś, Komentarz do art. 203 ¹ – tezy 319 i 320 [w:] P. Rylski [red.] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2023).

O uprawdopodobnieniu wierzytelności z tytułu kary umownej, którą została obciążona powódka na podstawie § 9 ust. 1 a) zawartej przez strony umowy oraz § 3 aneksu nr (...) do umowy, tj. w związku z opóźnieniem w oddaniu przedmiotu umowy zamawiającemu zgodnie z ustalonym ostatecznym terminem realizacji, co najmniej do dnia 18 listopada 2021 roku (opóźnienie o 80 dni), świadczy chociażby powołany przez samą powódkę dokument wydruku tabeli odzwierciedlającej ustalenia Rad Budowy (k. 77-83). Wysokość kary umownej, która odpowiadałaby takiemu opóźnienie zgodnie z powołaną umową z pewnością przekracza kwotę żądaną przez powódkę w niniejszej sprawie. Należy powtórzyć: prawdopodobieństwo istnienia wierzytelności, na której potrącenie powołała się powódka, nie oznacza przyjęcia jej istnienia, bowiem takie przyjęcie wymaga przeprowadzenia jego oceny merytorycznej, czego Sąd Okręgowy, wobec uznania, że zarzut potrącenia jest niedopuszczalny, zaniechał, a przez to nie rozpoznał istoty sprawy.

Z treści umowy o roboty budowlane nr 01/11/2020 z dnia 25 listopada 2020 r. wynika, że strony uzgodniły ostateczny termin wykonania prac na dzień 15 maja 2021 r. Następnie porozumieniem z dnia 21 stycznia 2021 r. termin ten został zmieniony i ustalony na dzień 15 czerwca 2021 r. Kolejno aneksem nr (...) do umowy zawartym w dniu 1 czerwca 2021 r. strony określiły ostateczny termin realizacji prac do dnia 29 sierpnia 2021 r. W powołanym wyżej dokumencie obejmującym wspólne ustalenia stron, np. w części dotyczącej spotkania nr 26 z dnia 27.08.2021 r. które odbyło się przy udziale wykonawcy (powódki – określanej jako (...)) odnotowano „GW informuje, że portiernia, kontenery zostaną dostarczone i zamontowane do dnia 6.09.2021 NIEDOSTARCZONO”. „Wstępnie uzgodniono terminy odbioru hali na przyszły tydzień”. Wskazano, że w dniu 2-3 września dokonane zostaną odbiory technicznego (k. 82). W odniesieniu do kolejnego spotkania nr 28 z dnia 10 września 2021 r. odnotowane zostało, że według deklaracji dostawcy kontenery zaplecza socjalnego i portierni zostaną dostarczone w dniu 14.09.2021 r. Przewidywany okres montażu 1-2 dni robocze. Po montażu uzupełniona zostanie kostka przy strefie portierni, zasilanie, montaż furtki, barierki i uruchomienie bramy nastąpi w okresie do dnia 17.09.2021 r. (k. 82). W protokole ze spotkania nr 29 w dniu 24 września 2021 r. ponownie odnotowano, że kontenery zostaną dostarczone i zamontowane według harmonogramu przedstawionego przez dostawcę firmę (...). Termin zakończenia do 5.10.2021 r. Prace przy strefie portierni zostaną zakończone do 5.10.2021 r. – uzupełnienie ogrodzenia i furtki oraz uruchomienie bramy. Zapisano, że termin ostatecznego odbioru zostanie uzgodniony w dniu 28.09.2021 r. Wyznaczenie terminu uwarunkowane jest rozpoczęciem dostaw kontenerów socjalnych (k. 82v). W protokole z kolejnego spotkania nr 30 w dniu 1 października 2021 r. wskazano, że mimo opóźnienia w dostawie kontenerów wykonawca podtrzymuje wcześniej deklarowany termin realizacji tj. 5.10.2021 r. Odnotowano, że termin ostatecznego odbioru zostanie uzgodniony w dniu 5.10.2021 r. Wyznaczenie terminu uwarunkowane jest zakończeniem montażu kontenerów socjalnych. W dniu 5.10.2021 r. po montażu kontenerów przygotowane zostaną niezbędne dokumenty w celu złożenia zgłoszenia do służb (...) i Sanepidu oraz zgłoszenia do PINB. Dalej w protokole odnotowano, że KONTENERÓW NIE DOSTARCZONO (k. 82v). W opisie następnego spotkania nr 31 z dnia 8 października 2021 r. wskazano, że opóźnienia w dostawie kontenerów wykonawca nie dotrzymał deklarowanego terminu realizacji tj. 5.10.2021 r. GW przedstawił plan dostaw rozpoczęcie w dniu 8.10.2021 zakończenie dostaw i montażu w dniu 13.10.2021 r. (k. 82v). W ramach spotkania nr 32 z dnia 15 października 2021 r. odnotowano „KONTENERY SOCJALNE - w związku z faktem, że po raz kolejny GW nie wywiązał się z deklarowanych terminów w zakresie dostawy kontenerów socjalnych GW wprowadza rozwiązanie zastępcze umożliwiające uzyskanie warunkowego pozwolenia na użytkowanie w postaci dostawy i montażu tymczasowych używanych kontenerów z wynajmu ułożonych na przygotowanym placu (termin dostawy 18-19.10.2021 r.). Tymczasowe zaplecze zapewni warunki socjalne przy założeniu, że w hali zatrudnieniu będą tylko mężczyźni (k. 83). Odnośnie kolejnego spotkania nr 33 w dniu 22 października 2021 r. wskazano „Kontenery socjalne. GW dostarczył tymczasowe używane kontenery z wynajmu ułożone na przygotowywanym placu niezbędne do uzyskania warunkowego pozwolenia na użytkowanie. Zaplecze socjalne docelowe zostanie dostarczone po weryfikacji i akceptacji inwestora. Dostarczone 3 szt. kontenerów nie spełniają wymogów specyfikacji (brak instalacji, brak podłóg, standard wykończenia itp.). Inwestor nie wyraża zgody na dostawę kontenerów do wykonania zaplecza jeżeli są w takim standardzie wykonania jak zostały dostarczone dotychczas” (k. 83)

Poprzestanie, jako wystarczające, na opisie wskazanego wyżej dokumentu nie zaprzecza temu, że także inne dokumenty i oświadczenia, także samej powódki (np. o odstąpieniu od umowy), uprawdopodobniają wierzytelność pozwanej, wiązaną wszak z opóźnieniem wykonania robót w stosunku do terminu umownego, na które dokumenty te wskazują. Warto dodać, że powódka nie zaprzeczała chociażby temu, że nie zostało do dnia terminu umownego wykonane zaplecze socjalne zgodnie z umową, a jedynie zapewniono tymczasowo zastępcze kontenery. Powołanie się przez powódkę na okoliczności leżące po stronie podwykonawcy nie niweczą same w sobie przyjęcia stanu zawinionego opóźnienia powódki w stosunku do terminu umownego. Zupełnie odrębną kwestią jest sprawa istnienia takiego zawinienia w powstaniu opóźnienia, czy w ogóle możliwość jego stwierdzenia w oparciu o treść umowy, np. § 10 ust. 3 pkt 3, natomiast należy to do sfery oceny merytorycznej zarzutu potrącenia, czego dokonania, wobec przyjęcia niedopuszczalności tego zarzutu, Sąd Okręgowy zaniechał.

Jak widać, w związku z uprawdopodobnienia wierzytelności pozwanej dokumentem, o którym mowa w art. 203 ¹ § 1 k.p.c., a więc przyjęciem, odmiennie niż Sąd Okręgowy, dopuszczalności zarzutu potrącenia, zachodzi konieczność dokonania merytorycznej oceny skuteczności tego zarzutu w świetle przepisów prawa materialnego.

Badanie dopiero w postępowaniu apelacyjnym istnienia wierzytelności objętej dopuszczalnym zarzutem potrącenia, a więc zasadności tego zarzutu, ograniczałoby prawa obu stron do zachowania prawa do instancji odwoławczej. Dla urzeczywistnienia więc tego prawa koniecznym było uchylenie zaskarżonego orzeczenia w zakresie jego zaskarżenia (pkt I. i III.) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, na podstawie art. 386 § 4 k.p.c.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy powinien odnieść się merytorycznie do roszczeń powódki po dokonaniu oceny zgłoszonego przez pozwaną dopuszczalnego zarzutu potrącenia, zarówno na podstawie dotychczasowych dowodów, jak i po rozważeniu rozszerzenia materiału dowodowego, przy uwzględnieniu rozkładu ciężaru dowodów zgodnie z art. 6 k.c., a następnie dokonać oceny dowodów poprzedzającej ocenę prawną odnoszoną do zarzutu potrącenia, który – wobec niesporności co do kwoty wynagrodzenia za roboty dodatkowe wskazane w pozwie, określa istotę sprawy.

Kwestia kosztów postępowania apelacyjnego, zgodnie z art. 108 § 2 k.p.c., pozostaje do rozstrzygnięcia przez Sąd I instancji.

Tomasz Sobieraj Leon Miroszewski Artur Kowalewski