Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 czerwca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Paweł Rygiel
Sędziowie:	SSA Maria Kus-Trybek (spr.) SSA Zbigniew Ducki
Protokolant:	st. prot. sądowy Marta Matys

po rozpoznaniu w dniu 20 czerwca 2013 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Sp. z o.o. w K.

przeciwko (...) S.A. w B., Przedsiębiorstwu (...) S.A. w K., Syndykowi Masy Upadłości (...) S.A. w K. - w upadłości likwidacyjnej, (...) Sp. z o.o. w O., Wytwórni (...) Sp. z o.o. w O.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego Przedsiębiorstwa (...) S.A. w K.

od wyroku Sądu Okręgowego – Sądu Gospodarczego w Kielcach

z dnia 25 października 2012 r. sygn. akt VII GC 51/12

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej Przedsiębiorstwa (...) S.A. w K. na rzecz strony powodowej (...) Sp. z o.o. w K. kwotę 5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

sygn. akt I ACa 553/13

UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 22 lutego 2012 r. strona powodowa (...) sp. z o.o. w K. domagała się zasądzenia na jej rzecz solidarnie od pięciu podmiotów pozwanych, tj. 1) (...) S.A. w B., 2) Przedsiębiorstwa (...) S.A. w K., 3) (...) S.A. w K., 4) (...) sp. z o.o. w O. i 5) Wytwórni (...) sp. z o.o. w O., kwoty w wysokości 940 228,83 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi w sposób następujący:

- od kwoty 73 083,27 zł od dnia 13 czerwca 2011 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 20 910,00 zł od dnia 5 października 2011 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 609 289,60 zł od dnia 2 listopada 2011 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 236 945,96 zł od dnia 2 listopada 2011 r. do dnia zapłaty,

a także zasądzenia solidarnie od pozwanych kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm przepisanych.

Na uzasadnienie wymienionych żądań powódka podała, że w dniu 15 sierpnia 2010 r. zawarła umowę nr (...) z konsorcjum spółek (...) sp. z o.o. (dalej (...)) i Wytwórnia (...) sp. z o.o. (dalej (...)), na podstawie której powódka wykonała roboty budowlane w ramach realizacji inwestycji „Wykonanie projektów budowlano-wykonawczych i wykonawczych oraz budowa wieży szybu 2.1., budynku nadszybia szybu 2.1, fundamentów wciągarki (...) fundamentów windy frykcyjnej (...) kanału wentylacyjnego, dróg, placów, torów, oświetlenia terenu w (...) S.A. pole S.”.

Konsorcjum spółek (...) zawarło tę umowę jako podwykonawca generalnego wykonawcy, którym z kolei było konsorcjum spółek Przedsiębiorstwo (...) S.A. (dalej (...)) i (...) S.A. (dalej (...)). Konsorcjum (...) łączyła z konsorcjum (...) umowa nr (...)z dnia 28 czerwca 2010 r. Z kolei inwestorem w ramach ww. zamierzenia inwestycyjnego była spółka (...) S.A. (dalej (...)).

Umowa z dnia 15 sierpnia 2010 r. została zawarta pod warunkiem wyrażenia zgody na jej zawarcie przez konsorcjum (...), czyli generalnego wykonawcę. Zdaniem powódki, warunek ten został spełniony, a nadto zgodę na zawarcie ww. umowy wyraziła spółka (...), czyli inwestor. Nadto, ani inwestor, ani generalny wykonawca nie kwestionowali swego obowiązku zapłaty należności wobec powódki wynikającego z art. 647 ¹ k.c., o czym świadczy okoliczność, iż konsorcjum (...) uiściło powódce znaczną część wynagrodzenia na podstawie polecenia przelewu wystawionego przez konsorcjum (...).

W ocenie powódki, zgoda konsorcjum (...) na treść umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. wynika z treści przygotowanego przez to konsorcjum pisma z dnia 16 grudnia 2010 r. (k. 47) będącego odpowiedzią na pismo konsorcjum (...) z dnia 7 grudnia 2010 r. (k. 46). Z kolei zgoda inwestora na tę umowę wynikała z jego pisma z dnia 7 października 2011 r. (k. 59), którym wezwano powódkę do złożenia oświadczenia o stanie jej rozliczeń z konsorcjum (...).

O wykonaniu przez powódkę zamówionych prac budowlanych objętych umową z dnia 15 sierpnia 2010 r. świadczą wpisy pracowników powódki w dzienniku budowy oraz potwierdzenia wykonania prac dokonywane przez pozwanych. Nadto, z dziennika montażu wynika przebieg prac montażowych wykonanych przez powódkę. Ostatni wpis w tym dzienniku z dnia 25 lipca 2011 r. obejmuje zgłoszenie montażu do odbioru. Fakt kompleksowego wykonania robót znajduje też potwierdzenie w artykułach prasowych, informujących o rozpoczęciu eksploatacji szybu w S..

W związku ze spełnieniem swojego świadczenia powódka wystawiła sześć faktur VAT, które doręczono (...) O.. Zostały one jednak uregulowane jedynie w części, a w pozostałym zakresie (...) O. odmówił zapłaty, wskazując na to, iż generalny wykonawca, tj. konsorcjum (...), nie reguluje swoich zobowiązań. W związku z tym do zapłaty pozostaje jeszcze kwota 73 083,27 zł z faktury VAT nr (...) (w dniu 1 sierpnia 2011 r. B. zapłacił połowę kwoty z tej faktury, która ogólnie opiewała na kwotę 146 166,53 zł), cała kwota 20 910,00 zł z faktury VAT nr (...) i cała kwota 609 289,60 zł z faktury VAT nr (...).

Nadto, powódka wskazała, iż należy jej się zwrot kwoty stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. w wysokości 338 494,23 zł. Zgodnie bowiem z tą umową 70% udzielonego zabezpieczenia winno zostać zwolnione w ciągu 30 dni po dokonaniu przez inwestora końcowego odbioru zadania. Oznacza to, że powódce należy się kwota 236 945,96 zł z tytułu zwrotu kaucji z faktur VAT nr (...).

W odpowiedzi na pozew pozwana ad. 1, tj. spółka (...), wniosła o oddalenie powództwa w stosunku do niej i zasądzenie na jej rzecz od powódki kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, pozwana ad. 1 podniosła, że wbrew twierdzeniom powódki nigdy nie wyrażała w jakiejkolwiek formie zgody na zawarcie przez powódkę z konsorcjum (...) umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. Pozwanej ad. 1 nie była również znana treść tej umowy, w szczególności zaś jej zakres przedmiotowy i wysokość umówionego wynagrodzenia. Pozwana ad. 1 nie wyrażała także zgody na wykonanie przez powódkę jakichkolwiek robót dodatkowych, o których mowa jest w niektórych dokumentach stanowiących załączniki do pozwu. Tymczasem, wedle pozwanej ad. 1 inwestor ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę na rzecz podwykonawcy na podstawie art. 647 ¹ k.c. tylko wtedy, gdy wyrazi zgodę na zawarcie określonej umowy podwykonawczej, skonkretyzowanej zarówno podmiotowo, jak i co do elementów przedmiotowo istotnych (tj. m.in. co do wysokości wynagrodzenia).

Pozwana ad. 1 podniosła również, że w umowie o roboty budowlane nr (...) z dnia 26 stycznia 2010 r. zawartej z generalnym wykonawcą, tj. konsorcjum (...), jak i w umowach podwykonawczych zawieranych przez to konsorcjum przewidziano sformalizowany tryb wyrażania zgody inwestora na zawieranie umów podwykonawczych, który w przypadku strony powodowej z całą pewnością nie został zachowany.

Pozwana ad. 1 zwróciła ponadto uwagę, że w umowie z dnia 15 sierpnia 2010 r. nie uzależniono jej skuteczności od wyrażenia zgody przez inwestora, a jedynie od wyrażenia zgody przez generalnego wykonawcę.

Z ostrożności procesowej pozwana ad. 1 wskazała, że kwota 338 494,23 zł, której powódka domaga się jako zwrotu części uiszczonej kaucji, została wadliwie obliczona, gdyż 70% z kwoty 302 211 zł wynosi 211 547,70 zł. Nadto, powódka nie wyjaśniła różnicy pomiędzy łączną wartością wystawionych przez nią faktur (3 405 852,20 zł brutto) a wysokością wynagrodzenia, które jest jej należne wedle treści umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. (3 022 110,00 zł brutto).

Pozwana ad. 1 wskazała też na nieprawidłowości w dokumentacji wykonawczej przedstawionej przez powódkę (brak podpisów przedstawicieli pozwanej ad. 1 albo konsorcjum (...)), nieudowodnienie wymagalności dochodzonych roszczeń i fakt zapłaty tych kwot. Ta ostatnia okoliczność wynika, zdaniem pozwanej, z faktu, że pozwana ad. 1, a także spółki (...), B. i D. dokonały przelewów na konto powódki w łącznej kwocie ok. 4,5 mln zł, a więc znacznie przekraczającej należności powódki wynikające z umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r.

W odpowiedzi na pozew pozwana ad. 2, tj. spółka (...), wniosła o oddalenie powództwa w stosunku do niej i zasądzenie na jej rzecz od powódki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie pozwana ad. 2 podniosła, że umowa z dnia 15 sierpnia 2010 r. była umową o dzieło, a nie umową o roboty budowlane, a więc nie może mieć w jej przypadku zastosowania regulacja art. 647 ¹ §5 k.c. Wykonanie robót związanych z montażem konstrukcji stalowej nie jest bowiem równoznaczne z oddaniem obiektu budowlanego w rozumieniu prawa budowlanego.

Niezależnie od powyższego argumentu pozwana ad. 2 zaznaczyła, że wbrew twierdzeniom zawartym w pozwie konsorcjum (...), którego liderem był P., nie wyraziło zgody na zawarcie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. Za zgodę taką nie może być bowiem uznane pismo pozwanej ad. 2 z dnia 16 grudnia 2010 r. Jest to tylko wstępna akceptacja konkretnego podmiotu proponowanego na podwykonawcę. Natomiast zgoda na zawarcie umowy mogłaby być udzielona dopiero po przedstawieniu konkretnej treści tej umowy, tj. zwłaszcza jej postanowień dotyczących wysokości wynagrodzenia, co jednak w stanie faktycznym sprawy nie miało miejsca.

Pozwana ad. 2 podniosła również, że powódka nie wypełniła warunków zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace, albowiem wbrew treści umowy żaden z protokołów zaawansowania robót dołączonych do faktur VAT nie został zaakceptowany przez członków konsorcjum (...). Do faktur nie zostały także dołączone protokoły zaawansowania prac. Nadto, powód nie przedstawił protokołu odbioru końcowego robót, który jest dokumentem potwierdzającym i wyrażającym akceptację wykonanych prac.

W odpowiedzi na pozew pozwana ad. 3, tj. spółka (...), wniosła o oddalenie powództwa w stosunku do niej i zasądzenie na jej rzecz od powódki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości trzykrotnej stawki tych kosztów.

Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie pozwana ad. 3 podniosła, że umowa z dnia 15 sierpnia 2010 r. dotyczyła jedynie montażu stalowej wieży szybowej szybu 2.1 i jako taka nie była umową o roboty budowlane. Była to umowa o dzieło podobnie jak umowa z dnia 28 czerwca 2010 r. łącząca konsorcja (...) i (...) O.. Nadto, pozwana ad. 3 wskazała, że powódka nie udowodniła, aby umowa z dnia 15 sierpnia 2010 r. została przedłożona inwestorowi i generalnemu wykonawcy, jak również, aby wymienione podmioty wyraziły zgodę na zawarcie tej umowy. Odnośnie pisma P. z dnia 16 grudnia 2010 r. pozwana ad. 3 zauważyła, iż zaznaczono w nim wyraźnie, że potrzebna jest jeszcze zgoda inwestora. Na treść umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. nie wyraziła jednak zgody spółka (...). Zgoda taka nie wynika bowiem z treści pisma z dnia 7 października 2011 r., na które powołuje się powódka. Zdaniem pozwanej ad. 3, brak zgody konsorcjum (...) na zawarcie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. powoduje, iż umowę tę należy uznać za nieważną.

Pozwana ad. 3 zaprzeczyła również twierdzeniu, wedle którego płatności dokonywane na rzecz powódki przez nią, a także spółki (...), związane były z wykonaniem umowy z dnia 15 grudnia 2010 r. Wszystkie te płatności nastąpiły bowiem na podstawie poleceń przelewu wystawionych przez konsorcjum (...).

W odpowiedzi na pozew pozwana ad. 5, tj. spółka (...), wniosła o oddalenie powództwa w stosunku do niej i zasądzenie na jej rzecz od powódki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie pozwana ad. 5 podniosła, że w dniu 21 kwietnia 2011 r. doszło do zawarcia umowy przelewu, na podstawie której pozwana ad. 5 i pozwana ad. 4 przelała na powódkę wierzytelności przysługujące im w stosunku do pozwanych ad. 2 i ad. 3. Przelew ten miał pokryć m.in. zapłatę za fakturę nr (...) z dnia 6 maja 2011 r. Wprawdzie pozwana ad. 2, pismem z dnia 20 maja 2011 r., zwróciła pozwanej ad. 5 wskazaną umowę przelewu „bez akceptacji”, a nadto z przekreślonymi podpisami pozwanej ad. 3, to jednak okoliczność ta nie zmienia faktu, iż omawiana umowa jest wiążąca dla jej stron, czyli powódki i pozwanych ad. 4 i ad. 5. Nadto, zdaniem pozwanej ad. 5, umowa ta mimo rzekomego braku akceptacji była realizowana przez pozwane ad. 2 i ad. 3, gdyż dokonywały one płatności bezpośrednio na rzecz powódki przy braku innej ku temu podstawy. Pozwana ad. 5 podkreśliła także, że umowa przelewu wierzytelności obejmowała całość wynagrodzenia powódki w łącznej wysokości 3 186 180,35 zł, tj. zarówno wynagrodzenie z umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r., jak i wynagrodzenie z tytułu robót dodatkowych. W §1 ust. 4 umowy przelewu powódka zrzekła w stosunku do pozwanej ad. 5 i pozwanej ad. 4 istniejących i przyszłych roszczeń z tytułu zapłaty wynagrodzenia, przy czym zrzeczenie to obejmowało również należności uboczne. W tym stanie rzeczy, zdaniem pozwanej ad. 5, nie jest ona zobowiązana do zapłaty za fakturę nr (...) z dnia 6 maja 2011 r.

Z kolei jeżeli chodzi o należność z faktury nr (...), to pozwana ad. 5 podniosła, że powódka nie wykazała, aby wykonała pracę związane z tą fakturą, o czym świadczy okoliczność, iż protokół z dnia 31 sierpnia 2011 r. został podpisany wyłącznie przez powódkę. Pozwana ad. 5 nie potwierdziła tym samym faktu wykonania prac.

Pozwana ad. 5 zwróciła też uwagę, że zgodnie z umową podstawą wystawienia faktury końcowej, czyli faktury VAT nr (...) z dnia 30 września 2011 r., winien być bezusterkowy protokół odbioru końcowego robót podpisany przez kierownika projektu zamawiającego i inspektora nadzoru. Tymczasem powódka takiego protokołu nie przedłożyła, a na fakt wykonania robót powołała dowody z zeznań świadków, artykułów prasowych i protokołów Urzędu Górniczego. Oznacza to, że powódka nie spełniła umownego warunku zapłaty za fakturę końcową. Zdaniem pozwanej ad. 5, na przeszkodzie zasądzeniu od niej należności z tej faktury stoi też fakt zrzeczenia się przez powódkę w umowie przelewu z dnia 21 kwietnia 2011 r. wszelkich istniejących i przyszłych roszczeń do zapłaty wynagrodzenia.

Brak przedłożenia protokołu końcowego odbioru robót wyklucza także, zdaniem pozwanej ad. 5, zasądzenie na rzecz powódki zwrotu kaucji gwarancyjnej. Do tego roszczenia stosuje się ponadto wspomniane wyżej zrzeczenie roszczeń powódki wobec pozwanej ad. 5 i pozwanej ad. 4 zawarte w umowie przelewu wierzytelności z dnia 21 kwietnia 2011 r.

Pozwana ad. 4, tj. spółka (...), przedstawiła odpowiedź na pozew o treści identycznej z przedstawioną wyżej treścią odpowiedzi na pozew drugiego członka konsorcjum, tj. spółki (...) (pozwana ad. 5).

Ustosunkowując się do złożonych odpowiedzi na pozew powódka w piśmie procesowym z dnia 5 kwietnia 2012 r. podkreśliła, że pozwane nie zaprzeczyły faktowi wykonania przez nią robót określonych w umowie z dnia 15 sierpnia 2010 r., a jedynie powołały się na brak dokumentacji technicznej. Zaznaczyła także, że jej kierownik robót świadek R. S. zgłosił wpisem do dziennika budowy odbiór wykonanych prac. Ponadto, powódka przekazała w lipcu 2011 r. konsorcjum (...) protokoły techniczne oraz protokoły wykonanych pomiarów stwierdzające wykonanie robót zgodnie z dokumentacją techniczną. Aktualnie obiekt jest użytkowany przez pozwaną ad. 1, co również świadczy o tym, że prace zostały wykonane. Powódka podniosła, że umowa przelewu wierzytelności z dnia 21 kwietnia 2011 r. jest nieważna, gdyż konsorcjum (...) nie wyraziło zgody na przelew. Płatności na rzecz powódki dokonywane przez konsorcjum (...) były realizowane nie na podstawie tej umowy, tylko na podstawie poleceń przelewu wystawianych przez pozwane ad. 4 i ad. 5.

Wyrokiem z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt VIII GC 51/12, Sąd Okręgowy w Kielcach, Wydział VIII Gospodarczy, w punkcie I zasądził solidarnie od pozwanych Przedsiębiorstwa (...) S.A. w (...) S.A. w K. na rzecz (...) Spółki z o.o. w K. kwotę 940 228,83 zł z odsetkami w wysokości 13% w stosunku rocznym od dnia 23 lutego 2012 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 54 229 zł tytułem kosztów procesu, w punkcie II oddalił powództwo w pozostałym zakresie, a w punktach III, IV i V zasądził od powódki na rzecz pozwanej (...) S.A. w B., pozwanej (...) Spółki z o.o. w O. i pozwanej Wytwórni (...) Spółki z o.o. w O. kwoty po 7 217 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w Kielcach zostało oparte na następujących ustaleniach faktycznych.

W dniu 26 stycznia 2010 r. pozwana ad. 1 ( spółka (...)) jako inwestor zawarła z konsorcjum spółek (...) (pozwane ad. 2 i ad. 3) jako generalnym wykonawcą umowę o roboty budowlane nr (...). Przedmiotem tej umowy było wykonanie projektów budowlano-wykonawczych i wykonawczych oraz budowa wieży szybu 2.1, budynku nadszybia szybu 2.1, fundamentów wciągarki(...) fundamentów windy frykcyjnej (...), kanału wentylacyjnego, dróg, placów, torów, oświetleń terenu w (...) S.A. pole S.. W §7 umowy strony dopuściły możliwość zawierania przez generalnego wykonawcę umów z podwykonawcami po wyrażeniu zgody przez inwestora. Ustalono, że brak pisemnego sprzeciwu lub zastrzeżeń inwestora w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez generalnego wykonawcę pisemnej umowy z podwykonawcą, zawierającej zakres rzeczowy i finansowy oraz termin realizacji wraz z częścią dokumentacji dotyczącej wykonania robót określonych w umowie podwykonawczej oznacza zgodę na zawarcie umowy takiej umowy. Jeżeli generalny wykonawca uzyskał zgodę inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą, to zobowiązany był dokonać na rzecz tego podwykonawcy cesji wierzytelności obejmującej część wynagrodzenia przysługującego mu wobec inwestora za wykonanie umowy w wysokości odpowiadającej należności podwykonawcy wynikającej z umowy podwykonawczej.

Następnie w dniu 28 czerwca 2010 r. konsorcjum (...) jako generalny wykonawcy zawarło z konsorcjum spółek (...) jako podwykonawcą umowę nr (...) na dostawę z pełnym zabezpieczeniem antykorozyjnym i montażem konstrukcji stalowej wieży szybowej szybu 2.1 dla inwestora zgodnie z projektem wykonawczym szybowa wieża wyciągowa szybu 2.1. Zgodnie z §1 pkt 6 umowy na zatrudnienie dalszych podwykonawców konsorcjum (...) musiało uzyskać zgodę konsorcjum (...) wyrażoną w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Wynagrodzenie w kwocie 8 022 278,80 zł miało zostać zapłacone konsorcjum (...) bezpośrednio przez inwestora na podstawie umowy przelewu zawartej pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą i dyspozycji zapłaty przekazanej przez konsorcjum (...) inwestorowi. W umowie wskazano, że w ramach jej realizacji przedstawicielem konsorcjum (...) jest kierownik projektu J. C. i kierownik budowy A. R., przedstawicielem konsorcjum (...) kierownik robót R. K., a przedstawicielem inwestora inspektor nadzoru W. L..

W dniu 15 sierpnia 2010 r. konsorcjum (...) zawarło z powódką ( spółka (...)) umowę nr (...) na wykonie robót związanych z montażem konstrukcji stalowej wieży szybowej szybu 2.1. W preambule umowy wskazano, że zostaje ona zawarta pod warunkiem uzyskania na jej zawarcia zgody konsorcjum (...), czyli generalnego wykonawcy. W razie nieziszczenia się tego warunku strony miały nie występować wobec siebie z jakimikolwiek roszczeniami. Roboty miały być wykonane w terminie od 15 sierpnia do 15 grudnia 2010 r. Wynagrodzenie szacunkowe za 1 300 000 kg stali użytej do montażu konstrukcji ustalone na podstawie ceny jednostkowej 1,89 zł za 1 kg określono na kwotę 2 457 000 zł netto. Warunkiem zapłaty tego wynagrodzenia było przedłożenie przez (...) faktur częściowych stosownie do procentowego zaawansowania robót maksymalnie do 80% wartości wynagrodzenia oraz faktury końcowej. Wszystkie faktury miały być wystawiane na pozwaną ad. 4 ( spółka (...)). Warunkiem zapłaty wynagrodzenia ujętego w fakturach częściowych było zaakceptowanie przez konsorcjum (...) bezusterkowych protokołów zaawansowania robót sporządzonych przez konsorcjum (...) w porozumieniu z powódką (protokoły te winny być dodatkowo podpisane przez inspektora nadzoru inwestorskiego). Faktury te miały być płatne bezpośrednio przez inwestora na podstawie umów cesji, a w wypadku ich niezawarcia na podstawie poleceń przelewu wystawianych przez konsorcjum (...). Z kolei faktura końcowa mogła zostać wystawiona po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót. Wszystkie faktury miały być płatne w terminie 30 dni od dnia ich przedstawienia. Faktury wystawione niezgodnie z umowa miały być odsyłane bez księgowania. W §9 pkt 1 umowy przewidziano potrącenie przez konsorcjum (...) 10% wartości brutto każdej faktury tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przy czym 70% udzielonego zabezpieczenia miało być zwolnione w ciągu 30 dni od dokonania przez inwestora bez zastrzeżeń końcowego odbioru zadania potwierdzonego pisemnym protokołem.

Powódka sporządziła projekt montażu i przesłała go spółce (...). Pismem z dnia 7 grudnia 2010 r. konsorcjum (...) zwróciło się do generalnego wykonawcy o wyrażenie zgody na zawarcie umowy na wykonanie montażu konstrukcji stalowej z (...). W odpowiedzi z dnia 16 grudnia 2010 r. konsorcjum (...) stwierdziło, że nie widzi przeszkód w zatrudnieniu powódki. Zaznaczyło jednak, że zgodę wyrazić musi także inwestor, do którego wystosowano w związku z tym odpowiednie pismo.

W dniu 17 lutego 2011 r. powódka zawarła z bezpośrednio z konsorcjum (...) umowę o roboty budowlane nr (...), której przedmiotem było wykonanie montażu konstrukcji stalowej budynku nadszybia szybu 2.1. Roboty w tym zakresie miały być wykonane od 20 lutego do 31 maja 2011 r. Wynagrodzenie ustalono na kwotę 1 036 146,99 zł netto, przy czym miał je zapłacić bezpośrednio inwestor na podstawie umowy przelewu zawartej między powódką a konsorcjum (...). Omawiane roboty rozpoczęły się na przełomie kwietnia i maja 2011 r.

W dniach 24 maja 2011 r., 1 czerwca 2011 r., 16 czerwca 2011 r., 14 lipca 2011 r., 18 lipca 2011 r. i 25 lipca 2011 r. konsorcjum (...) zleciło bezpośrednio powódce wykonanie robót dodatkowych przy montażu konstrukcji stalowej wieży szybowej szybu 2.1. Nadto, w dniu 8 sierpnia 2011 r. spółka (...) zleciła powódce wykonanie montażu i spawania szyny podsuwnicowej w cenie 17 000 zł netto.

Kierownik montażu ze strony powódki R. S. prowadził dziennik montażu, w którym dokonywał wpisów dotyczących wykonywanych prac. Pierwszy wpis nosił datę 15 grudnia 2010 r., a ostatni 25 lipca 2011 r. i dotyczył zgłoszenia do odbioru montażu konstrukcji stalowej wieży szybu 2.1. Wpis przedostatni z dnia 19 lipca 2011 r. dotyczył zgłoszenia odbioru montażu konstrukcji stalowej budynku nadszybia. Jedynym wpisem z tego dziennika niepochodzącym od R. S. był wpis z dnia 29 czerwca 2011 r. podpisany z ramienia P. przez W. K. o zakończeniu obudowy szybu windy osobowej.

Z kolei w dzienniku ogólnym budowy powódka nie została wymieniona wśród wykonawców robót. Jednakże w tomie 2 tego dziennika prowadzonym od 25 października 2010 r. jako kierownik robót montażowych został wymieniony R. S., który dokonał czternastu wpisów w tym dzienniku w okresie od lutego do kwietnia 2011 r. Z dziennika tego wynika ponadto, że obowiązki kierownika budowy z ramienia generalnego wykonawcy pełnił A. R., a następnie W. K.. Inspektorem nadzoru z ramienia inwestora był natomiast W. L..

Do pisma z dnia 15 czerwca 2011 r. skierowanego do P. powódka załączyła umowę z dnia 15 sierpnia 2010 r. W dniach 26 – 27 lipca powódka przekazała spółce (...) dokumentację odbiorową dotyczącą montażu konstrukcji stalowej wieży wyciągowej szybu 2.1.

W dniu 21 kwietnia 2011 r. powódka jako cesjonariusz zawarła z członkami konsorcjum (...) jako cedentami umowę przelewu wierzytelności przy udziale konsorcjum (...) reprezentowanego przez B.. Przedmiotem tej umowy były przysługujące konsorcjum (...) wobec konsorcjum (...) wymagalne i przyszłe wierzytelności z tytułu wykonania umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. w łącznej kwocie 3 186 180,35 zł. Nabyte wierzytelności cesjonariusz zaliczył na poczet zapłaty w całości wynagrodzenia przysługującego mu z tytułu realizacji umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. oraz wykonania robót montażowych wykraczających poza zakres tej umowy. W §1 ust. 4 umowy przelewu cesjonariusz zrzekł się wobec cedentów istniejących i przyszłych roszczeń z tytułu zapłaty ww. wynagrodzeń wraz z należnościami ubocznymi. Umowę z dnia 21 kwietnia 2011 r. oprócz cesjonariusza i cedentów podpisała spółka (...). Natomiast spółka (...) odesłała tę umowę konsorcjum (...), odmawiając jej akceptacji. Jednocześnie spółka (...) skreśliła widniejące na umowie podpisy pozwanej ad. 3 spółki (...).

Pismem z dnia 7 października 2011 r. spółka (...) w celu dokonania końcowego rozliczenia inwestycji zwróciła się do powódki o złożenie oświadczenia w kwestii stanu rozliczeń powódki z konsorcjum (...) na dzień 10 października 2011 r. Przedstawione zestawienie miało zawierać terminy i wysokości bieżących i przyszłych płatności powstałych w związku z realizacją umowy nr (...), a jego celem było zabezpieczenie zapłaty wynagrodzeń należnych podwykonawcom od konsorcjum (...).

Za roboty wykonane przy montażu konstrukcji stalowej wieży szybowej szybu 2.1 powódka wystawiła spółce (...) sześć faktur VAT, tj.: fakturę nr (...) z dnia 31 stycznia 2011 r. na kwotę 220 846,50 zł (po potrąceniu 22 084,65 zł jako 10% kaucji do zapłaty pozostała kwota 198 761,85 zł), fakturę nr (...) z dnia 1 marca 2011 r. na kwotę 854 280 zł (po potrąceniu 92 988 zł tytułem kaucji do zapłaty pozostała kwota 836 892 zł), fakturę nr (...) z dnia 4 kwietnia 2011 r. na kwotę 1 394 820 zł (z czego potrącono kaucję w kwocie 139 482 zł), fakturę nr (...) z dnia 6 maja 2011 r. na kwotę 146 166,53 zł (z czego potrącono kaucję w wysokości 16 240,73 zł), fakturę nr (...) z dnia 31 sierpnia 2011 r. w kwocie 20 910 zł za roboty spawania szyny belki podsuwnicowej i fakturę nr (...) z dnia 30 września 2011 r. na kwotę 609 289,60 zł odpowiadającą 20% wartości umowy (z czego potrącono kaucję w wysokości 67 698,85 zł).

Wykonanie robót objętych fakturami nr (...) zostało potwierdzone protokołami stanu zaawansowania podpisanymi przez L. W. (kierownika projektu ze strony D.) i R. S.. Natomiast protokół zawansowania robót do faktury nr (...) został podpisany tylko przez R. S..

Należność z faktury (...) r. w kwocie 198 761,85 zł zapłaciła powódce pozwana ad. 4 spółka (...). Należności z faktur nr (...) zapłacili powódce członkowie konsorcjum (...) na podstawie dyspozycji pozwanej spółki (...) z dnia 27 kwietnia 2011 r. na kwotę 509 000 zł i dyspozycji pozwanych (...) i (...) O. z dnia 23 maja 2011 r. na kwotę 1 583 230 zł. W dyspozycjach tych jako tytuł przekazania wskazano umowę przelewu wierzytelności z dnia 21 kwietnia 2011 r. Na poczet faktury nr (...) P. wpłacił kwoty 509 000 zł i 279 706 zł, a B. kwotę 48 186 zł. Z kolei na poczet faktury nr (...) P. zapłacił kwoty 120 294 zł, 200 000 zł i 191 615 zł, a B. kwoty 351 814 zł, 200 000 zł i 191 615 zł. Poza kwotą 120 294 zł w wypadku wszystkich wymienionych wpłat jako ich tytuł wskazano umowę przelewu wierzytelności z dnia 21 kwietnia 2011 r. albo podano, że zapłata jest dokonywana w imieniu D..

Połowę należności z faktury nr (...) w kwocie 73 083,26 zł wpłaciła powódce pozwana ad. 3 spółka (...) na podstawie dyspozycji konsorcjum (...) z dnia 29 czerwca 2011 r., która ogólnie opiewała na kwotę 146 166,53 zł. W tytule przelewu podano umowę nr (...) i umowę przelewu wierzytelności z dnia 21 kwietnia 2011 r.

Na podstawie kolejnych dyspozycji wystawianych przez konsorcjum (...) inwestor spółka (...) dokonała w okresie od 14 kwietnia 2011 r. do 10 stycznia 2012 r. na rzecz powódki płatności następujących kwot: 80 196 zł, 240 588 zł, 481 176 zł, 583 011,61 zł, 432 951,61 zł i 374 535,23 zł.

W dniu 30 września 2011 r. Urząd Górniczy do Badań Kontrolnych Urządzeń Energomechanicznych na wniosek inwestora o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wieży szybowej szybu 2.1 dokonał kontroli tej inwestycji. W dniach 30 września 2011 r. i 12 października 2011 r. zostały wydane decyzje o pozwoleniu na oddanie do ruchu szybu 2.1 i o pozwoleniu na użytkowanie budynku nadszybia szybu 2.1. Następnie w dniu 30 grudnia 2011 r. inwestor sporządził jednostronny protokół odbioru końcowego robót, który obejmował także budynek nadszybia szybu 2.1 i wieżę szybową szybu 2.1. Odbiór techniczny wieży szybowej i budynku nadszybia szybu 2.1 odbył się w dniu 26 września 2011 r. W protokole odbioru końcowego inwestor stwierdził wykonanie robót bez usterek i w sposób zgodny z umową zawartą z konsorcjum (...) oraz dokumentacją techniczną.

W dniu 28 listopada 2011 r. powódka wezwała pozwane spółki (...) do zapłaty na jej rzecz kwot 243 046,15 zł (P.) i 131 489,08 zł (B.). Następnie w dniu 19 grudnia 2011 r. wezwała spółkę (...) do zapłaty należności, które nie zostały uiszczone przez konsorcjum (...), w łącznej kwocie 940 228,83 zł. Na taką kwotę opiewały również kolejne wezwania do zapłaty z dnia 3 lutego 2012 r. skierowane do wszystkich spółek pozwanych w niniejszej sprawie.

W ramach oceny dowodów, Sąd Okręgowy zaznaczył, że dowód z dokumentu w postaci dziennika budowy został zawnioskowany przez powódkę w treści pozwu, natomiast dowód z protokołu odbioru końcowego robót w piśmie powódki z dnia 5 kwietnia 2012 r. stanowiącym ustosunkowanie się do złożonych odpowiedzi na pozew. Tego ostatniego wniosku nie można uznać, zdaniem Sądu Okręgowego, za spóźniony, albowiem powód nie ma bezwzględnego obowiązku zgłoszenia wszystkich możliwych twierdzeń i dowodów w pozwie. Nadto, Sąd zauważył, że powódka nie brała udziału w odbiorze końcowym, w związku z czym nie dysponowała protokołem z tego odbioru. Za spóźniony uznał natomiast Sąd Okręgowy wniosek powódki o przesłuchanie w charakterze świadka E. S..

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy wskazał, że przepis art. 647 ¹ §2 k.c. uzależnia solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy robót budowlanych za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy od przedłożenia wymienionym podmiotom umowy z danym podwykonawcą lub jej projektu oraz odpowiedniej części dokumentacji wyłącznie wówczas, gdy do wyrażenia zgody dochodzi w sposób milczący. Natomiast warunek w postaci przedłożenia umowy z podwykonawcą albo jej projektu nie musi być spełniony w wypadku wyrażenia zgody w sposób czynny, które to pojęcie obejmuje również przypadki dorozumianego złożenia oświadczenia woli. Wiedzę o treści umowy podwykonawczej inwestor i wykonawca mogą pozyskać z dowolnego źródła zarówno przed zawarciem tej umowy, jak i w trakcie jej wykonywania.

Zdaniem Sądu Okręgowego, treść pism z dnia 7 grudnia 2010 r. i 16 grudnia 2010 r. świadczy jednoznacznie o tym, że generalny wykonawca, czyli konsorcjum (...), miał wiedzę o tym, iż powodowa spółka w ramach inwestycji polegającej na budowie wieży szybowej szybu 2.1 będzie prowadzić prace jako podwykonawca konsorcjum (...), jak również wiedział o zakresie prac zleconych podwykonawcy. O posiadaniu przez konsorcjum (...) wiedzy o zawarciu przez konsorcjum (...) umowy podwykonawczej z powodową spółką świadczą, zdaniem Sądu Okręgowego, także inne dowody. W szczególności umowa przelewu wierzytelności z dnia 21 kwietnia 2011 r., która została podpisana przez członków zarządu pozwanej ad. 3 spółki (...). Natomiast pozwana ad. 2 spółka (...) odmówiła wprawdzie swojej zgody na zawarcie wskazanej umowy, co jednak nie zmienia faktu, iż na podstawie treści tej umowy uzyskała wiedzę o fakcie zawarcia umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. Umowa ta została też przesłana spółce (...) przez powodową spółkę w dniu 15 czerwca 2011 r.

Następnie w dniu 26 i 27 lipca 2011 r. pozwana ad. 3 spółka (...) potwierdziła fakt otrzymania od powódki dokumentacji odbiorczej dotyczącej montażu konstrukcji stalowej wieży wyciągowej szybu 2.1 i poziomu suwnicy. Z kolei w okresie od maja do lipca 2011 r. konsorcjum (...) zlecało bezpośrednio powodowej spółce wykonanie robót dodatkowych przy montażu konstrukcji stalowej wieży szybu 2.1. O wiedzy konsorcjum (...) o zawarciu umowy podwykonawczej z powódką świadczy też okoliczność, iż kierownik robót montażowych z ramienia powódki R. S. dokonywał regularnie wpisów w dzienniku budowy prowadzonym przez generalnego wykonawcę, a kierownik budowy z ramienia P., tj. W. K., dokonał wpisu w dzienniku montażu prowadzonym przez R. S.. Ponadto, świadkowie M. W. i W. K., pełniący funkcję kierowników budowy z ramienia pozwanej P., zeznali, iż spółka (...) wiedziała o wykonywaniu przez powódkę montażu konstrukcji stalowej wieży szybu 2.1.

Powyższe okoliczności przesądzają, zdaniem Sądu I instancji, o tym, iż konsorcjum (...) wyraziło zgodę na zawarcie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r., a w trakcie jej wykonywania uzyskało informacje o jej szczegółowej treści, tj. zwłaszcza informacje o zakresie prac zleconych podwykonawcy i wysokości należnego mu wynagrodzenia. Oznacza to, że w świetle regulacji art. 647 ¹ §2 k.c. spółki tworzące konsorcjum będące generalnym wykonawcą ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia należnego powódce od konsorcjum spółek (...). Jednocześnie Sąd Okręgowy zaznaczył, iż nie podziela zarzutów pozwanych ad. 2 i ad. 3 kwestionujących kwalifikację umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. jako umowy o roboty budowlane. Przedmiotem tej umowy miał być bowiem obiekt w postaci konstrukcji stalowej wieży szybowej wykonywany na podstawie projektu wykonawczego i zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Roboty dotyczące tego obiektu realizowane były w oparciu o przepisy prawa budowlanego, a nadzór nad robotami sprawował zarówno generalny wykonawca, jak i inwestor w ramach nadzoru inwestorskiego. Dodatkowo Sąd Okręgowy zaznaczył, że nawet jeżeli sama umowa z dnia 15 sierpnia 2010 r. nie była umową o roboty budowlane, to i tak powódka jako podwykonawca może powoływać się na regulację art. 647 ¹ §5 k.c., gdyż w jej ramach chronieni są wszyscy podwykonawcy, których świadczenie stało się składnikiem obiektu wznoszonego w ramach umowy o roboty budowlane, a taki charakter niewątpliwie miała umowa z dnia 26 stycznia 2010 r. zawarta między inwestorem a generalnym wykonawcą. Sąd Okręgowy odrzucił także argument, że brak zgody inwestora i generalnego wykonawcy na zawarcie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. prowadzić powinien do uznania tej umowy za nieważną. Jedyną konsekwencją takiego braku, o ile przyjąć, iż rzeczywiście on występuje, jest wykluczenie solidarnej odpowiedzialności inwestora czy generalnego wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Oceniając kwestię zasadności roszczenia w stosunku do pozwanej ad. 1, czyli spółki (...), Sąd Okręgowy wskazał, że o wyrażeniu przez pozwaną ad. 1 zgody na umowę z dnia 15 sierpnia 2010 r. nie świadczy treść pisma z dnia 7 października 2011 r. i odpowiedzi na nie sformułowanej przez powódkę w dniu 19 grudnia 2011 r. W piśmie z dnia 7 października 2011 r. brak jest bowiem jakiegokolwiek odwołania do umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. Nadto, omawiane pisma zostały sporządzone już po wykonaniu przez powódkę robót objętych umową z dnia 15 sierpnia 2010 r. Z protokołu odbioru końcowego inwestycji wynika bowiem, że wieża szybowa szybu 2.1 i budynek nadszybia zostały wykonane do dnia 26 września 2011 r. Zdaniem Sądu Okręgowego, pozwana ad. 1 zwróciła się do powódki z pismem z dnia 7 października 2011 r. z tego względu, że powódkę łączyła z generalnym wykonawcą, czyli konsorcjum (...), umowa nr (...) r. z dnia 17 lutego 2011 r. dotycząca montażu konstrukcji stalowej budynku nadszybia szybu 2.1. Powódka była zatem również bezpośrednim podwykonawcą konsorcjum (...), a nie tylko podwykonawcą konsorcjum (...).

Sąd Okręgowy wskazał ponadto, że w dzienniku montażu wieży szybowej szybu 2.1 prowadzonym przez R. S. nie ma wpisów dokonanych przez przedstawiciela pozwanej ad. 1. Z kolei fakt pełnienia przez R. S. funkcji kierownika robót montażowych i dokonywania przez niego wpisów w tomie 2 dziennika budowy nie oznacza, że inwestor na podstawie tych wpisów uzyskał wiedzę o wykonywaniu robót montażowych konstrukcji stalowej wieży szybowej przez powódkę jako podwykonawcę. Prace te wchodziły bowiem w zakres umowy łączącej inwestora z generalnym wykonawcą. Również zeznania świadka W. L., pełniącego na budowie funkcję inspektora nadzoru z ramienia inwestora, nie pozwalają na ustalenie, iż pozwana ad. 1 wiedziała o tym, iż powódka wykonywała roboty jako podwykonawca, zwłaszcza że zakres tych robót nie ograniczał się do umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. Brak jest tym samym podstaw do przyjęcia, że pozwana ad. 1 kiedykolwiek wyraziła w jakiejkolwiek formie zgodę na zawarcie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r., a tym samym brak jest podstaw do przyjęcia jej solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia dochodzonego przez powódkę.

Z kolei wyłączenie odpowiedzialności pozwanych ad. 4 i ad. 5, czyli spółek (...), wynika z faktu zawarcia z powódką umowy przelewu wierzytelności z dnia 21 kwietnia 2011 r. Na podstawie tej umowy pozwane ad. 4 i ad. 5 przelały na powódkę swoje wymagalne i przyszłe wierzytelności w stosunku do konsorcjum (...) z tytułu wykonania umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. w łącznej kwocie 3 186 180,35 zł. Kwota ta miała pokryć w całości wynagrodzenie powódki należne jej na podstawie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. oraz za roboty montażowe wykraczające poza zakres tej umowy. W związku z dokonaną cesją powódka w §1 pkt. 4 umowy oświadczyła, iż zrzeka się wobec spółek (...) istniejących i przyszłych roszczeń z tytułu wynagrodzenia wraz z należnościami ubocznymi. Zdaniem Sądu Okręgowego, umowa przelewu z dnia 21 kwietnia 2011 r. wiąże jej strony, pomimo iż spółka (...) nie wyraziła na nią zgody, a podpisy spółki (...) zostały skreślone, albowiem zgodnie z regulacją art. 509 §1 k.c. umowa przelewu wierzytelności nie wymaga zgody dłużnika na przeniesienie wierzytelności na osobę trzecią. O skuteczności tej umowy świadczy także fakt, iż w dyspozycjach z dnia 27 kwietnia, 23 maja i 29 czerwca 2011 r. skierowanych do spółek (...), a dotyczących zapłaty na rzecz powódki kwot 509 000 zł, 1 583 230 zł i 146 166,53 zł pozwane D. i (...) O. jako tytuł wskazały umowę z dnia 21 kwietnia 2011 r. W oparciu o te dyspozycje konsorcjum (...) zapłaciło bezpośrednio powódce w okresie od 27 kwietnia 2011 r. do 1 sierpnia 2011 r. łącznie kwotę 2 165 313,20 zł.

Odnosząc się do zarzutów nieprzedstawienia przez powódkę protokołów odbioru robót upoważniających do wystawienia faktur VAT o numerach (...), Sąd Okręgowy wskazał, iż z zeznań inspektora nadzoru inwestorskiego oraz kierowników budowy z ramienia generalnego wykonawcy nie wynika, aby kiedykolwiek powstały jakiekolwiek wątpliwości co do ilości czy jakości prac wykonanych przez powódkę. Z ostatniego protokołu zaawansowania robót z dnia 31 marca 2011 r. podpisanego przez przedstawiciela spółki (...) wynika, że powódka wykonała prace w 75,20%, a z protokołu odbioru końcowego z dnia 30 grudnia 2011 r. wynika, iż wykonana została całość prac zleconych przez inwestora w ramach inwestycji stanowiącej przedmiot umowy z generalnym wykonawcą, których część zrealizowała powódka na podstawie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. Fakt wykonania tych robót potwierdzili też świadkowie R. S. i W. K.. W tym stanie rzeczy nie można przyjąć, aby brak przedłożenia odpowiednich protokołów do każdej faktury stał na przeszkodzie zasądzeniu wynagrodzenia na rzecz powódki. Zwłaszcza, że również protokoły dołączone do faktur nr (...) nie zostały podpisane, pomimo istnienia takiego wymogu, przez inspektora nadzoru inwestorskiego, a mimo to zostały w całości zapłacone przez pozwanych ad. 4, ad. 2 i ad. 3. Zdaniem Sądu Okręgowego fakt niesporządzenia przez powódkę i konsorcjum (...) protokołu odbioru końcowego robót objętych umową z dnia 15 sierpnia 2010 r. nie świadczy o tym, iż roboty te nie zostały wykonane, albowiem fakt wykonania tych prac potwierdza protokół odbioru końcowego robót sporządzony przez inwestora w dniu 30 grudnia 2011 r. Stwierdzenie to dotyczy również prac objętych fakturą nr (...), których dotyczyło zlecenie z dnia 8 sierpnia 2011 r. przesłane powódce mailem przez spółkę (...).

W ocenie Sądu Okręgowego, pozwane spółki nie wykazały także, aby powódka otrzymała od nich łącznie kwotę odpowiadającą całości wynagrodzenia z umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. Z dowodów wpłat przedłożonych przez pozwaną ad. 1, dokonywanych na podstawie dyspozycji pozwanych spółek (...), nie wynika bowiem, aby przelewy te dotyczyły wynagrodzenia za prace objęte umową z dnia 15 sierpnia 2010 r. Przyjąć należy zatem, że przelewy te dotyczyły zapłaty za prace objęte umową nr (...) z dnia 17 lutego 2011 r. na wykonanie montażu konstrukcji stalowej budynku nadszybia szybu 2.1 i roboty dodatkowe przy montażu konstrukcji wieży szybowej szybu 2.1, zlecane powódce bezpośrednio przez konsorcjum (...).

Ostatecznie zatem, zdaniem Sądu Okręgowego, wobec stwierdzenia, iż powódka wykonała roboty objęte umową z dnia 15 sierpnia 2010 r. przy użyciu 1 456 077 kg stali, przyjąć należało, że pozwane ad. 2 i ad. 3, czyli spółki (...) są zobowiązane na podstawie art. 647 ¹ §5 k.c. do zapłaty powódce brakującego wynagrodzenia za wykonanie tych prac. Przy czym wynagrodzenie to obejmuje również 70% kwoty kaucji gwarancyjnej w wysokości 10% wartości brutto każdej z wystawionych faktur, która po upływie 30 dni od dokonania odbioru końcowego robót przez inwestora winna zostać zwrócona powódce. Łączna wysokość kaucji pobranych od powódki przez obniżenie należności wynikających z faktur nr (...) wynosi 236 945,96 zł.

Odsetki za opóźnienie zostały zasądzone od dnia 23 lutego 2012 r., który to termin Sąd I instancji ustalił poprzez dodanie 19 dni (14 dni na dokonanie przelewu i 5 dni na dojście przesyłki do adresata) od daty nadania pisma powódki z dnia 3 lutego 2012 r. zawierającego wezwanie do zapłaty na adres pozwanych ad. 2 i ad. 3.

O kosztach procesu orzeczona na podstawie art. 98 §1 i §3 k.p.c., tzn. zasądzono od powódki na rzecz pozwanych ad. 1, ad. 4 i ad. 5, wobec których powództwo zostało oddalone, kwoty po 7 217 zł odpowiadające wysokości wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika i równowartości opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Z kolei od pozwanych ad. 2 i ad. 3 zasądzono na rzecz powódki kwotę 54 229 zł, na która składa się opłata sądowa od pozwu (47 012 zł), wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika (7 200 zł) i równowartość opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł).

Powyższy wyrok został zaskarżony w części zasądzającej należność w kwocie 940 228,83 zł od pozwanej ad. 2 apelacją przez tę pozwaną, tj. spółkę (...), która podniosła zarzuty:

1)  naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 233 §1 k.p.c., które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, poprzez:

- pominięcie treści §10 ust. 2 umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. łączącej konsorcjum (...) z konsorcjum (...), z którego to postanowienia wynika wymóg uzyskania zgody konsorcjum (...) na dokonanie przelewu wierzytelności obejmującej wynagrodzenie należne konsorcjum (...) na podstawie tej umowy, a w konsekwencji błędne ustalenie, że zgoda taka nie była wymagana,

- przyjęcie na podstawie umowy przelewu wierzytelności z dnia 21 kwietnia 2011 r. i pisma pozwanej ad. 2 z dnia 20 maja 2011 r. wniosków z tych dokumentów niewynikających, a polegających na uznaniu, że konsorcjum (...) wyraziło zgodę na zawarcie umowy przelewu wierzytelności z dnia 21 kwietnia 2011 r.,

- pominięcie treści §2 umowy konsorcjum z dnia 4 września 2009 r. łączącej spółki (...), z którego to postanowienia wynika, iż spółka (...) nie była upoważniona do reprezentowania konsorcjum,

- przyjęcie, że z dyspozycji wystawionej przez spółkę (...) z dnia 27 kwietnia 2011 r. wynika, iż tytułem płatności była umowa przelewu z dnia 21 kwietnia 2011 r., podczas gdy w dokumencie tym jako tytuł przelewu wskazano fakturę nr (...),

- przyjęcie, że z treści umowy przelewu z dnia 21 kwietnia 2011 r. i pisma pozwanej ad. 2 z dnia 20 maja 2011 r. wynika, iż konsorcjum (...) miało wiedzę o istnieniu umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r.,

- pominięcie treści §1 ust. 6 oraz §6 ust. 22 umowy podwykonawczej z dnia 28 czerwca 2010 r., w których wyraźnie określono formę wyrażenia przez konsorcjum (...) zgody na zawarcie przez konsorcjum (...) umowy z podwykonawcą, tj. przewidziano dla tej zgody formę pisemną pod rygorem nieważności,

- przyjęcie, że pismo konsorcjum (...) z dnia 7 grudnia 2010 r. stanowiło wniosek o wyrażenie zgody na zawarcie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r., pomimo iż do wniosku tego wbrew §6 ust. 23 umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. nie dołączono odpisu umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r.,

- przyjęcie, że P. miał wiedzę o umowie z dnia 15 sierpnia 2010 r., pomimo iż wbrew §6 ust. 24 umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. nie otrzymał odpisu tej umowy w terminie siedmiu dni od jej zawarcia,

- przyjęcie, że fakt przesłania w dniu 15 czerwca 2011 r. pozwanej ad. 2 przez powódkę odpisu umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. świadczy o posiadaniu przez pozwaną ad. 2 wiedzy o istnieniu tej umowy w trakcie jej realizacji i należytym wykonaniu obowiązku przedstawienia konsorcjum (...) umowy z podwykonawcą w sytuacji, gdy zgodnie z treścią umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. termin na wykonanie tej umowy upłynął w dniu 15 grudnia 2010 r.,

- uznanie na podstawie faktu przekazania spółce (...) w lipcu 2011 r. przez powódkę dokumentacji odbiorowej, że spółka (...) (a więc inny podmiot niż spółka (...), która nadto nie była upoważniona do reprezentowania konsorcjum (...)) wiedziała o istnieniu i zakresie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r.,

- przyjęcie, że z pism powódki z dnia 26 lipca i 27 lipca 2011 r. adresowanych do spółki (...) wynika, że powódka przekazała dokumentację odbiorową do spółki (...) i że pozwana ad. 2 miała wiedzę o istnieniu i zakresie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. w sytuacji, gdy pisma te nie zostały podpisane, a jedynie parafowane przez bliżej nieokreślone osoby,

- przyjęcie, że fakt zlecenia powódce przez konsorcjum (...) robót dodatkowych w okresie od maja do lipca 2011 r. świadczy o wiedzy pozwanej ad. 2 o istnieniu i zakresie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r.,

- pominięcie faktu, iż podstawą płatności dokonywanych przez pozwaną ad. 2 na rzecz powódki były dyspozycje zapłaty stanowiące przekaz w rozumieniu art. 921 ¹ k.c., z czego wynika, że pozwana ad. 2 nie miała obowiązku badaniu istnienia i treści stosunku waluty łączącego powódkę z konsorcjum (...),

- przyjęcie, że w tytułach przelewu dokonanych przez pozwaną ad. 2 na rzecz powódki podano umowę przelewu z dnia 21 kwietnia 2011 r.,

- pominięcie treści §4 ust. 19 umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r., z którego wynika, iż podstawą wykonania robót dodatkowych nie mogły być same zamówienia udzielone za pośrednictwem poczty elektronicznej, ale odrębnie podpisane umowy,

- przyjęcie, że z faktury VAT nr (...) potrącono kwotę 92 988 zł, podczas gdy z faktury tej wynika, że potrąceniu podlegała jedynie kwota 75 600 zł,

- pominięcie treści §5 umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. i przyjęcie, że faktury częściowe i końcowe mogły być wystawiane pomimo nieprzedstawienia protokołów wykonania robót zaakceptowanych przez konsorcjum (...),

2)  naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 233 §1 k.p.c. w zw. z art. 328 §2 k.p.c., mające istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób wewnętrznie sprzeczny poprzez przypisanie tym samym okolicznościom odmiennego znaczenia w odniesieniu do poszczególnych współpozwanych;

3)  naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 479 ¹² §1 k.p.c., mające istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na nieuznaniu za sprekludowany twierdzenia powódki o zamontowaniu zwiększonej – w stosunku do wielkości umownej – ilości stali, pomimo iż twierdzenie to winno zostać objęte treścią pozwu,

4)  naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 231 k.p.c., mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez przyjęcie, że pozwana ad. 2 znała treść umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r., chociaż nie wyraziła na nią pisemnej zgody, nie przedstawiono jej do akceptacji protokołów prac wykonanych na podstawie tej umowy, nie przesłano jej odpisów tej umowy w terminie umownym, a przelewy na rzecz powódki dokonywane były na podstawie przekazów pozwanych ad. 4 i ad. 5;

5)  naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 63 §1 i §2 k.c. w zw. z art. 509 §1 k.c. poprzez uznanie, że umowa przelewu z dnia 21 kwietnia 2011 r. dotycząca części wierzytelności obejmującej wynagrodzenie z umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. jest ważna, pomimo braku zgody dłużnika,

- art. 921 ¹ k.c. poprzez uznanie, iż pozwana ad. 2 dokonywała płatności na rzecz powódki w związku z treścią umowy przelewu z dnia 21 kwietnia 2011 r., a nie na podstawie dyspozycji (przekazów) konsorcjum (...),

- art. 38 k.c. i art. 373 §1 k.s.h. w zw. z art. 31 statutu spółki (...) poprzez przyjęcie, że podpisanie pisma z dnia 16 grudnia 2010 r. przez jednego członka zarządu tej spółki stanowiło skuteczne wyrażenie zgody na zawarcie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r.,

- art. 647 ¹ §2 i §3 k.p.c. poprzez przyjęcie, że zgoda inwestora i generalnego wykonawcy na zawarcie umowy z podwykonawcą może zostać wyrażona w sposób dorozumiany z pominięciem regulacji art. 63 k.c.,

- art. 647 ¹ §1 k.c. w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyjęcie, że dopuszczalne było zawarcie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. w sytuacji, gdy w umowie z dnia 28 czerwca 2010 r. nie określono zakresu robót, które mogą być wykonane przez podwykonawcę, a nadto stwierdzono, że konsorcjum (...) wykona tę umowę własnymi siłami,

- art. 38 k.c. i art. 373 §1 k.s.h. w zw. z art. 31 statutu spółki (...) poprzez uznanie, że o wiedzy osoby prawnej przesądza stan wiedzy osób niebędący członkami jej zarządu, tj. np. jej pracowników,

- art. 60 k.c. poprzez przyjęcie, że pozwana ad. 2 w sposób dorozumiany wyraziła zgodę na zawarcie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. w sytuacji, gdy nie miała wiedzy o istnieniu tej umowy, a także jej zakresie i wysokości określonego w niej wynagrodzenia podwykonawcy,

- art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. poprzez przyjęcie, że powódka nie musiała udowodnić zwiększenia ciężaru zamontowanej konstrukcji powodującego zwiększenia wysokości wynagrodzenia za wykonane roboty.

W oparciu o przytoczone zarzuty pozwana ad. 2 wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonej części i oddalenie powództwa w stosunku do niej, a także o zasądzenie na jej rzecz od powódki kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje.

Postanowieniem Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt VII GC 51/12, na podstawie art. 174 §1 pkt 4 k.p.c. zawieszono postępowanie międzyinstancyjne w stosunku do pozwanej ad. 3 spółki (...), a to z uwagi na ogłoszenie upadłości likwidacyjnej tej spółki w dniu 4 grudnia 2012 r. przez Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach.

Z kolei postanowieniem z dnia 5 marca 2013 r. Sąd Okręgowy w Kielcach odrzucił apelację powódki od wyroku z dnia 25 października 2012 r. z uwagi na jej nieopłacenie w terminie.

W odpowiedzi na apelację pozwanej ad. 2 powódka wniosła o jej oddalenie i zasądzenie na jej rzecz od pozwanej ad. 2 kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja Przedsiębiorstwa (...) S.A. w K. nie zasługiwała na uwzględnienie.

Za trafne należy uznać te zarzuty apelacji, w których pozwana ad. 2 wskazuje, że podstawą jej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia dochodzonego przez powódkę nie może być umowa przelewu wierzytelności z dnia 21 kwietnia 2011 r. Sąd I instancji istotnie bowiem pominął w dokonanych przez siebie ustaleniach faktycznych treść §10 ust. 2 umowy z dnia 28 czerwca 2010 r., w którym wyraźnie zastrzeżono, że przelew wierzytelności przysługującej konsorcjum (...) wobec konsorcjum (...) z tytułu wynagrodzenia za wykonane na podstawie wspomnianej umowy roboty wymaga zgody dłużnika, tj. konsorcjum (...). Nie ulega tym samym wątpliwości, że generalny wykonawca skorzystał z przewidzianej w art. 509 §1 k.c. możliwości wprowadzenia do umowy zastrzeżenia uzależniającego dopuszczalność przeniesienia wierzytelności wynikającej z tej umowy od zgody dłużnika. Należy zgodzić się ze stanowiskiem pozwanej ad. 2, iż nigdy w żadnej formie nie wyraziła ona zgody na przelew objęty umową z dnia 21 kwietnia 2011 r. Treść §5 ust. 1 umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. wskazuje na to, że podmioty wchodzące w skład konsorcjum (...) nie ponosiły solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia należnego konsorcjum (...). Z omawianego postanowienia umownego wynika bowiem jednoznacznie, że spółka (...) zobowiązana została jedynie do zapłaty połowy tego wynagrodzenia, a drugą połowę zobowiązana była zapłacić spółka (...). Oznacza to, że każda ze spółek tworzących konsorcjum (...) mogła wyrazić zgodę na przelew tej części wynagrodzenia, do której zapłaty była zobowiązana. Zgodę taką wyraziła spółka (...), gdyż członkowie jej zarządu podpisali się w tym celu pod umową przelewu z dnia 21 kwietnia 2011 r. Zgoda na przelew wyrażona przez spółkę (...) nie może jednak prowadzić do stwierdzenia, że taką zgodę wyraziła również spółka (...). Zgodnie bowiem z treścią §2 ust. 4 i ust. 6 umowy konsorcjum z dnia 4 września 2009 r. liderem konsorcjum uprawnionym do jego reprezentacji wobec osób trzecich była spółka (...), przy czym dla swoich działań winna ona była uzyskać każdorazowo pisemną zgodę spółki (...), zwłaszcza jeżeli chodzi o czynności prowadzące do zaciągnięcia zobowiązania. Trafnie zatem wskazuje pozwana ad. 2, że spółka (...) w ramach zawartej umowy konsorcjum, a więc umowy spółki cywilnej, została pozbawiona prawa reprezentacji wspólników tej spółki. Nie mogła zatem wyrazić zgody na przelew w imieniu spółki (...). Przedstawione postanowienie umowne oznacza również, że skreślenie podpisów członków zarządu spółki (...) przez spółkę (...) nie odniosło skutku w postaci cofnięcia zgody spółki (...) na przelew w zakresie, w jakim ta spółka była zobowiązana do zapłaty wynagrodzenia konsorcjum (...). Spółka (...) zobowiązana była bowiem konsultować każdą decyzję ze spółką (...), a nie zostało wykazane, aby uzyskała zgodę na „cofnięcie” oświadczenia złożonego przez spółkę (...). Poza tym należy zauważyć, że wyrażenie zgody na przelew jest oświadczeniem woli składanym innej osobie, a więc jej cofnięcie (odwołanie) może nastąpić tylko na zasadach określonych w art. 61 §1 k.c. Z przepisu tego wynika, że po dotarciu oświadczenia woli do innej osoby jego jednostronne odwołanie nie jest możliwe. Podzielić należy również argument pozwanej ad. 2, iż jej zgody na umowę przelewu z dnia 21 kwietnia 2011 r. nie można upatrywać w przelewaniu na konto powódki pewnych kwot w odpowiedzi na pisma konsorcjum (...) z dnia 27 kwietnia 2011 r. i z dnia 23 maja 2011 r. Wprawdzie bowiem w pismach tych powołano się na umowę przelewu z dnia 21 kwietnia 2011 r. (w piśmie z dnia 23 maja 2011 r. zaznaczono, że płatność, o której mowa w piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r. również winna być traktowana jako zapłacona na podstawie wskazanej umowy przelewu), jednakże jak wyżej wyjaśniono umowę tę w zakresie, w jakim odnosiła się do wierzytelności, której dłużnikiem była spółka (...), należy uznać za nieważną. Nie jest jednak wykluczone traktowanie nieważnej z powodu niewyrażenia na nią zgody przez dłużnika umowy przelewu jako przekazu w rozumieniu art. 921 ¹ k.c. Na tej podstawie spółka (...) mogła zatem dokonać płatności w sposób wskazany przez konsorcjum (...) w pismach z dnia 27 kwietnia 2011 r. i z dnia 23 maja 2011 r. Tytuły przelewów bankowych wykonanych przez spółkę (...) potwierdzają tę tezę, gdyż poza jednym wypadkiem wskazano w nich jedynie, że zapłata danej kwoty następuje w imieniu spółki (...).

Uznanie argumentacji pozwanej ad. 2 w zakresie, w jakim dotyczy ona kwestii upatrywania jej odpowiedzialności wobec powódki w umowie przelewu z dnia 21 kwietnia 2011 r. (zarzuty I.1, I.2, I.3, I.4, I.15, II.1 i II.2 apelacji), nie może jednak prowadzić do uwzględnienia apelacji, albowiem za nieprzekonujące należy uznać zarzuty pozwanej ad. 2 odnoszące się do kwestii wyrażenia przez nią zgody na umowę podwykonawczą z dnia 15 sierpnia 2010r.

Odnosząc się do tej kwestii w pierwszej kolejności rozważyć należy zarzuty pozwanej ad. 2 zawarte w punktach I.6 i II.4 apelacji, w ramach których pozwana ad. 2 podnosi, że do zgody, o której mowa w art. 647 ¹ §2 i §3 k.c., należy stosować art. 63 k.c., co oznacza, że zgoda ta nie może zostać wyrażona w sposób dorozumiany, ale tylko w formie pisemnej pod rygorem nieważności, na co wskazuje również treść §1 ust. 6 i §6 ust. 22 umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. Wyjaśnić w związku z tym należy, że pogląd o stosowaniu do zgody, o której mowa w art. 647 ¹ §2 i §3 k.c., regulacji art. 63 k.c. został jednoznacznie odrzucony przez Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów z dnia 29 kwietnia 2008 r., III CZP 6/08, OSNC 2008/11/121. W uzasadnieniu tej uchwały zauważono, że sposób sformułowania art. 647 ¹ §2 k.c. dość jednoznacznie nawiązuje do treści regulacji art. 63 §1 k.c. Nie może to jednak prowadzić do wniosku, że omawiana zgoda jest warunkiem ważności umowy podwykonawczej, gdyż taki sposób wykładni art. 647 ¹ §2 k.c. godziłby w wyrażoną w Konstytucji zasadę swobody działalności gospodarczej i zasadę swobody umów. Zgoda ta jest zatem jedynie warunkiem powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora lub generalnego wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Taka kwalifikacja omawianej zgody oznacza, że nie może do niej znaleźć zastosowania regulacja art. 63 §2 k.c. Wniosek taki wynika też z regulacji art. 647 ¹ §2 zd. 2 k.c., w którym uregulowano kwestię biernego zachowania się inwestora jako sposobu wyrażenia przez niego omawianej zgody, a więc przewidziano daleko idące odstępstwo od przewidzianego w art. 63 §2 k.c. obowiązku dochowania identycznej formy złożenia oświadczenia o zgodzie i dokonania czynności, której ta zgoda dotyczy. Należy zatem przyjąć, że wymóg zachowania dla omawianej zgody formy pisemnej pod rygorem nieważności nie wynika z regulacji art. 63 §2 k.c. w zw. z art. 647 ¹ §4 k.c. Należy także przyjąć, że nie jest dopuszczalne zastrzeżenie takiej formy w umowie łączącej strony, co oznacza, że postanowienie §6 ust. 22 umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. jest nieważne. Wniosek taki wynika z faktu, że wedle powszechnie przyjętej wykładni zgoda, o której mowa w art. 647 ¹ §2 i §3 k.c., może być wyrażona w każdej formie, w tym również w sposób dorozumiany, a zgodnie z regulacją art. 647 ¹ §6 k.c. postanowienia umów regulujące określone kwestie w sposób odmienny niż to przewidziano w §1-§5 art. 647 ¹ k.c. są nieważne. Poza tym, zauważyć należy, że w świetle regulacji art. 76 k.c. ewentualne pactum de forma odnoszące się do czynności polegającej na wyrażeniu zgody przez osobę trzecią na umowę zawartą przez dwa inne podmioty winno zostać zawarte przez wszystkie te trzy podmioty, a nie tylko jak w przypadku umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. przez osobę trzecią i jedną ze stron umowy, której zgoda osoby trzeciej ma dotyczyć.

Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że wbrew stanowisku pozwanej ad. 2 ważność jej zgody na umowę podwykonawczą z dnia 15 sierpnia 2010 r., od której wyrażenia jest uzależniona solidarna odpowiedzialność pozwanej ad. 2 za wynagrodzenie należne powódce, nie jest uzależniona od zachowania formy pisemnej.

Przechodząc z kolei do zarzutów I.7, I.8, i II.3 apelacji wskazać należy, że w powołanej wyżej uchwale siedmiu sędziów SN z dnia 29 kwietnia 2008 r. wyjaśniono również, że przedstawienie inwestorowi lub generalnemu wykonawcy przez wykonawcę umowy zawartej z podwykonawcą lub jej projektu wraz ze stosowną częścią dokumentacji dotyczącej przedmiotu umowy podwykonawczej stanowi konieczny warunek wyrażenia przez inwestora lub generalnego wykonawcę skutecznej zgody na tę umowę prowadzącą do solidarnej odpowiedzialności tych podmiotów za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy tylko w wypadku, gdy w stanie faktycznym sprawy rozważane jest zastosowanie regulacji art. 647 ¹ §2 zd. 2 k.c., a więc kwestia interpretacji dłuższego niż 14 dni milczenia inwestora lub generalnego wykonawcy po przedstawieniu im przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji. Powyższe oznacza, że §6 ust. 23 umowy z dnia 28 czerwca 2010 r., o ile interpretować go w ten sposób, że przedstawienie konsorcjum (...) dokumentów wymienionych w tym postanowieniu jest w każdym wypadku, a więc nie tylko w sytuacji zgody milczącej, koniecznym warunkiem wyrażenia skutecznej zgody na umowę z podwykonawcą, ustanawia dalej idące niż przewidziane w art. 647 ¹ §1-§5 k.c. wymogi dotyczące procedury udzielania omawianej zgody i jako taki jest nieważny (art. 647 ¹ §6 k.c.). Co się zaś tyczy regulacji §6 ust. 24 umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. wprowadzającej wymóg przedstawienia generalnemu wykonawcy odpisu umowy z podwykonawcą w terminie siedmiu dni od jej podpisania, to jest ona bez znaczenia w niniejszej sprawie, albowiem z postanowienia tego nie wynika, aby zignorowanie tego wymogu miało jakiekolwiek znaczenie dla kwestii wyrażenia zgody przez generalnego wykonawcę na umowę podwykonawczą. Co najwyżej naruszenie tego wymogu może prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej konsorcjum (...) wobec generalnego wykonawcy, co jednak jest bez znaczenia w niniejszej sprawie. Rację ma natomiast pozwana ad. 2, gdy twierdzi, że jej pismo z dnia 16 grudnia 2010 r. nie może być uznane za wyrażoną w formie pisemnej zgodę na umowę z dnia 15 sierpnia 2010 r., ale tylko z tego względu, że pismo to zostało podpisane przez jednego członka zarządu pozwanej ad. 2, podczas gdy w pozwanej spółce obowiązywała i obowiązuje nadal zasada, wedle której oświadczenia woli winny być składane przez dwóch członków zarządu.

Przed przejściem do rozważenia zarzutów kwestionujących wyrażenie przez pozwaną ad. 2 zgody na umowę z dnia 15 sierpnia 2010 r. w sposób dorozumiany, należy odnieść się do zarzutu zawartego w punkcie II.5 apelacji, zgodnie z którym skoro w umowie z dnia 28 czerwca 2010 r. nie wymieniono robót, które mogą być wykonane przez podwykonawcę, a nadto zaznaczono, że konsorcjum (...) wykona tę umowę własnymi siłami, to przyjąć należy, że zawarcie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. było niedopuszczalne, bo konsorcjum (...) w ogóle nie miało prawo zatrudniać podwykonawców. Jak należy sądzić, zdaniem pozwanej ad. 2, przywoływany przez nią zakaz zatrudniania podwykonawców oznacza, że umowa z dnia 15 sierpnia 2010 r. jest nieważna. Wprawdzie pozwana ad. 2 wprost takiego poglądu nie formułuje, ale w innym przypadku zarzut ten w ogóle pozbawiony byłby znaczenia w niniejszej sprawie. Odnosząc się do tego poglądu w pierwszej kolejności wskazać należy, że stanowisko pozwanej ad. 2 jest wewnętrznie sprzeczne. Nie można bowiem równocześnie twierdzić, że zatrudnianie podwykonawców przez konsorcjum (...) zostało w umowie z dnia 28 czerwca 2010 r. ogólnie wyłączone, tj. zawarto w niej nakaz bezwzględnego osobistego wykonania prac przez to konsorcjum, a jednocześnie rozważać kwestię udzielenia przez konsorcjum (...) zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą. Innymi słowy, przyjąć należy, że w umowie z dnia 28 czerwca 2010 r. wcale nie zawarto ogólnego zakazu zatrudniania podwykonawców, a jedynie nakazano uzyskać zgodę generalnego wykonawcy na takie posunięcie. Naruszenie tego wymogu nie mogło mieć jednak żadnego wpływu na ważność umowy podwykonawczej, a jedynie rodziło odpowiedzialność konsorcjum (...) za naruszenie umowy (w §6 ust. 22 umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. przewidziano, że naruszenie omawianego wymogu przez konsorcjum (...) stanowi podstawę do odstąpienia od umowy przez konsorcjum (...)).

Za nieprzekonujące należy uznać również zarzuty pozwanej ad. 2 zawarte w punktach I.5, I.9, I.10, I.11, I.12, I.14, I.20, II.6 i II.7, w ramach których polemizuje ona z argumentacją Sądu I instancji wskazującą na wyrażenie przez nią zgody na umowę z dnia 15 sierpnia 2010 r. w sposób dorozumiany, tj. poprzez pewne faktyczne zachowania ujawniające wolę pozwanej ad. 2 w zakresie akceptacji osoby podwykonawcy i najważniejszych warunków, na jakich wykonywał on prace objęte umową z dnia 15 sierpnia 2010 r.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że informacja o chęci zlecenia spółce (...) przez konsorcjum (...) wykonania prac montażowych wieży wyciągowej szybu 2.1 dotarła do zarządu spółki P. jeszcze przed przystąpieniem do realizacji tych prac (wprawdzie bowiem w umowie z dnia 15 sierpnia 2010 r. przewidziano, iż prace zostaną wykonane w okresie od 15 sierpnia do 15 grudnia 2010 r., to jednak rzeczywiście zaczęły się one w drugiej połowie grudnia 2010 r. i skończyły w lipcu 2011 r., a w związku z tym nikt nie czynił powódce zarzutu pozostawania w zwłoce w rozpoczęciu wykonywania prac, co oznacza, że przesunięcie terminu rozpoczęcia prac było ogólnie akceptowane zarówno przez inwestora, jak i przez generalnego wykonawcę). Z treści pism z dnia 7 grudnia 2010 r. i 16 grudnia 2010 r. wynika bowiem jednoznacznie, że już w grudniu 2010 r. przynajmniej jeden członek zarządu spółki (...) wiedział o tym, że to spółka (...) wykona prace montażowe konstrukcji stalowej wieży szybu 2.1 i fakt ten akceptował. Wprawdzie nie zostało wykazane, aby w tym czasie spółce (...) został przekazany odpis umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r., w związku z czym nie można mieć pewności, czy wspomniany członek zarządu pozwanej ad. 2 miał w omawianym okresie wiedzę o wysokości wynagrodzenia należnego powódce na podstawie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. Zauważyć jednak należy, iż wbrew treści umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. spółka (...) nie domagała się od spółki (...) takich informacji, co wskazuje na to, że albo takie informacje zostały jej przekazane ustnie, albo też uznano je za niepotrzebne, skoro w §5 ust. 15 umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. konsorcjum (...) zagwarantowało sobie pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej, że konsorcjum (...) nie zgodzi się na przyznanie swojemu podwykonawcy wynagrodzenia wyższego niż samo miało uzyskać za określone prace na podstawie umowy z dnia 28 czerwca 2010 r.

Jak wyżej wspomniano podpis W. P. pod pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. daje pewność co do tego, iż ten członek zarządu pozwanej ad. 2 miał wiedzę o osobie podwykonawcy i o zakresie przedmiotowym umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. Późniejsze zachowania pracowników pozwanej ad. 2 polegające na codziennej ścisłej i w zasadzie bezkonfliktowej współpracy z pracownikami powódki w toku prac montażowych trwających od lutego 2011 r. do lipca 2011 r. (o współpracy tej świadczą wpisy w tomie 2 dziennika budowy, wskazujące na to, że działania przedstawiciela powódki R. S. były konsultowane i akceptowane przez przedstawiciela spółki (...) pełniącego funkcję kierownika budowy) wskazują jednak na to, iż W. P. nie wyraził zgody na zatrudnienie powódki samodzielnie, bez konsultacji z drugim członkiem zarządu T. D.. Prac, jakie wykonywała powódka na podstawie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. w ramach inwestycji realizowanej przez spółkę (...), nie można bowiem z całą pewnością zaliczyć do drobnych czy mniej istotnych, przez co uznać należy, iż . decyzja o wyrażeniu zgody na zatrudnienie powódki była konsultowana z drugim członkiem zarządu, chociaż nie podpisał się on pod pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. Wymienione zachowania stron świadczą też o tym, iż uznawały one pismo z dnia 16 grudnia 2010 r., pomimo jego braków, za wystarczającą podstawę do traktowania powódki jako pełnoprawnego partnera w ramach realizacji zamierzenia inwestycyjnego zleconego przez spółkę (...). Wbrew stanowisku pozwanej ad. 2 należy także przyjąć, iż zlecanie przez nią bezpośrednio powódce robót dodatkowych przy montażu konstrukcji stalowej wieży szybowej 2.1 od maja do lipca 2011 r. ma istotne znaczenia dla przyjęcia, iż pozwana ad. 2 wyraziła w sposób dorozumiany zgodę na umowę z dnia 15 sierpnia 2010 r. Z doświadczenia życiowego wynika bowiem, że drobne prace uzupełniające czy też pewne poprawki w ramach pewnej większej inwestycji z reguły zlecane są podmiotowi, który wykonał prace wymagające uzupełnienia czy pewnych poprawek, o ile tylko zleceniodawca jest ogólnie zadowolony z usług świadczonych przez ten podmiot. Okoliczność ta prowadzi do wniosku, że drugi członek zarządu spółki (...) uzyskał wiedzę o fakcie wykonywania przez powódkę prac montażowych konstrukcji stalowej wieży szybu 2.1 najpóźniej w drugiej połowie maja 2011 r. Z tego okresu pochodzi bowiem pierwsze podpisane również przez T. D. zamówienie usługi na roboty dodatkowe. Natomiast z faktu zawarcia z powódką umowy z dnia 17 lutego 2011 r. dotyczącej montażu budynku nadszybia można wyprowadzić wniosek, że T. D. wiedział o wykonywaniu przez powódkę prac montażowych wieży wyciągowej szybu 2.1 na zlecenie konsorcjum (...) już w lutym 2011 r. Niewiarygodne jest bowiem twierdzenie, że sposób wykonywania przez powódkę prac montażowych na podstawie umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. nie był brany pod uwagę przed podjęciem decyzji o powierzeniu jej kolejnego zadania w ramach realizacji inwestycji zleconej przez spółkę (...).

Zestawienie przytoczonych wyżej okoliczności wskazuje jednoznacznie na to, że obydwaj członkowie zarządu pozwanej ad. 2 co najmniej od lutego 2011 r. wiedzieli o zakresie przedmiotowym umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r., jak również wiedzieli o wysokości wynagrodzenia przysługującego powódce na podstawie tej umowy albo też uznawali, iż nie muszą go znać, gdyż dostatecznie interes spółki (...) chroni regulacja §5 ust. 15 umowy z dnia 28 czerwca 2010 r. Inne okoliczności podane przez Sąd I instancji na uzasadnienie twierdzenia, że pozwana ad. 2 wyraziła zgodę na umowę z dnia 15 sierpnia 2010 r. jedynie uzupełniają wymowę przedstawionych powyżej argumentów. Wbrew stanowisku pozwanej ad. 2 należy przyjąć, że członkowie jej zarządu przed odmową podpisania umowy przelewu z dnia 21 kwietnia 2011 r. zapoznali się z jej treścią. W innym wypadku nie mogliby bowiem podjąć w sposób racjonalny decyzji o odmowie wyrażenia zgody na przelew. Umowa ta pozwalała się w szczególności zorientować, jakiej wysokości wynagrodzenie przewidziano dla powódki w umowie z dnia 15 sierpnia 2010 r. Pełną wiedzę co do treści tej umowy pozwana ad. 2 uzyskała natomiast po otrzymaniu jej egzemplarza, co nastąpiło w dniu 15 czerwca 2011 r. Zauważyć też należy, że ustosunkowanie się przez pozwaną ad. 2 do treści pism spółki (...) z dnia 27 kwietnia 2011 r. i 23 maja 2011 r. również świadczyło o jej wiedzy odnośnie statusu powódki w ramach realizacji zadania inwestycyjnego zleconego przez spółkę (...). Przekaz w swej czystej postaci, tj. nie jako instytucja leżąca u podstaw konstrukcji weksla trasowanego, nie jest bowiem instytucją często stosowaną w praktyce obrotu, w związku z czym wbrew temu co twierdzi pozwana ad. 2 przekazany jest skłonny go realizować tylko wtedy, gdy ma szerszą wiedzę o stosunku waluty łączącym przekazującego z odbiorcą przekazu. Co się zaś tyczy kwestii wpływu przekazania przez powódkę dokumentacji odbiorczej spółce (...) na uznanie, że spółka (...) wyraziła zgodę na umowę z dnia 15 sierpnia 2010 r., to istotnie przyznać należy, że okoliczność ta ma mniejsze znaczenie dla przyjęcia wspomnianej tezy, głównie ze względu na to, że omawiany fakt miał miejsce już po wykonaniu przez powódkę umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. Nie można jednak tego faktu całkowicie pominąć, gdyż jak zeznał świadek R. S. powódka została zobowiązana do przekazania dokumentacji odbiorczej do spółki (...) na spotkaniu organizacyjnym, w którym uczestniczył również przedstawiciel spółki (...). Dodać należy również, że przekazanie tej dokumentacji nie może być kwalifikowane jako czynność prawna, w związku z czym dla jej oceny irrelewantna jest zupełnie kwestia braku uprawnień spółki (...) do reprezentowania konsorcjum (...) w stosunkach z osobami trzecimi.

Zestawienie wyżej przedstawionych okoliczności nakazuje uznać za trafne stanowisko Sądu I instancji, wedle którego spółka (...) wyraziła w sposób dorozumiany zgodę na umowę z dnia 15 sierpnia 2010 r., przez co na podstawie art. 647 ¹ §5 k.c. ponosi ona solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia należnego powódce na podstawie tej umowy.

Odnosząc się do zarzutów pozwanej ad. 2 zawartych w punktach I.18 i II.8 apelacji, wskazać należy, że pozew złożony przez powódkę zawierał twierdzenie, wedle którego do wykonania umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. powódka zużyła ostatecznie 1 456 077 kg stali, a więc o 156 077 kg więcej niż strony przewidziały w umowie z dnia 15 sierpnia 2010 r. Twierdzenie to zostało bowiem zawarte w dołączonym do pozwu jako dowód zestawieniu faktur B.-D. „Montaż konstrukcji stalowej szybu 2.1” (k. 63). W istocie jednak zestawienie to jako sporządzone przez powódkę wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania nie stanowiło żadnego dowodu, a jedynie było uzupełnieniem twierdzeń pozwu. Nie ulega tym samym wątpliwości, że pozwana ad. 2 mogła zakwestionować dane podane w tym zestawieniu w przygotowanej przez siebie odpowiedzi na pozew, czego jednak nie uczyniła. Sąd I instancji mógł zatem uznać ten fakt za przyznany w rozumieniu art. 230 k.p.c., a w konsekwencji uznać za udowodnione omawiane twierdzenie powódki (art. 229 k.p.c.).

Co się zaś tyczy zastrzeżeń pozwanej ad. 2 odnośnie treści faktury nr (...) (zarzut I.17 apelacji), to istotnie podano w tej fakturze, iż potrąceniu winna podlegać kaucja w kwocie 75 600 zł (tj. 5% wartości faktury). Zsumowanie płatności dokonanych na poczet tej faktury przez spółki (...) w dniach 28 kwietnia 2011 r., 25 maja 2011 r. i 26 maja 2011 r. łącznie odpowiadających kwocie 836 892 zł nie pozostawia jednak żadnych wątpliwości co do tego, że ostatecznie z omawianej faktury VAT potrącona została kwota 92 988 zł. Ustalenia dokonane przez Sąd I instancji w omawianej kwestii są zatem prawidłowe.

Nie można też podzielić argumentacji pozwanej ad. 2 (zarzut I.19 apelacji), wedle której nieprzedstawienie przez powódkę protokołów zaawansowania robót i protokołu odbioru końcowego robót zaakceptowanych przez konsorcjum (...) i spełniających pozostałe wymogi określone w §5 umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. stanowi trwałą przeszkodę w zasądzeniu na rzecz powódki dochodzonego wynagrodzenia, albowiem powoduje, iż wierzytelności o zapłatę tego wynagrodzenia nie mogą zostać uznane za wymagalne. Nie można bowiem pomijać tego, iż okoliczność prawidłowego wykonania przez powódkę prac określonych w umowie z dnia 15 sierpnia 2010 r. i robót dodatkowych została ostatecznie w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzona przez inwestora, tj. spółkę (...), w jednostronnie sporządzonym protokole odbioru końcowego z dnia 30 grudnia 2011 r. Istnieje zatem dowód potwierdzający zaistnienie okoliczności, od których zależało wystawienie faktur przez powódkę. Dowód ten należy uznać za wystarczający, albowiem należy przyjąć, iż strony w umowie nie mogą umówić się, iż pewne fakty mogą zostać w razie sporu udowodnione tylko za pomocą ściśle określonych środków dowodowych. Poza tym, należy zwrócić uwagę, że postanowienie uzależniające wymagalność roszczenia od podpisania przez dłużnika pewnego dokumentu nasuwa istotne wątpliwości co jego zgodności z zasadami współżycia społecznego. Postanowienie to w razie uznania je za ważne pozwala bowiem dłużnikowi w sposób całkowicie dowolny uchylać się od spełnienia świadczenia. Nie jest ono przy tym w żadnym wypadku konieczne dla ochrony interesów dłużnika, gdyż w razie stwierdzenia wad w wykonanych robotach budowlanych dłużnikowi przysługują roszczenia z tytułu rękojmi za wady fizyczne, w szczególności możliwość żądania obniżenia wynagrodzenia.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie I.16 apelacji, wskazać należy, że forma pisemna dla zamówień na roboty dodatkowe, o której mowa w §10 ust. 1 umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. została zastrzeżona pod rygorem trudności dowodowych. Mail z dnia 8 sierpnia 2011 r. uznać należy za tzw. początek dowodu na piśmie, co oznacza, że zgodnie z art. 74 §2 k.c. dopuszczalne było prowadzenie dowodu ze świadków lub przesłuchania stron na fakt zawarcia między konsorcjum (...) a powódką umowy na wykonanie montażu i spawania szyny podsuwnicowej. Podstawowe warunki tej umowy zostały zasadniczo podane w treści wskazanego maila, a świadek R. S. potwierdził, iż powódka warunki te zaakceptowała i umowę wykonała. Wystawienie faktury VAT nr (...) nie może tym samym zostać uznane za bezpodstawne.

Co się zaś tyczy kwestii wewnętrznej sprzeczności uzasadnienia spowodowanej faktem, iż wpisy w dzienniku budowy dokonane przez R. S. zostały uznane przez Sąd I instancji za okoliczność uzasadniającą wniosek, iż pozwana ad. 2 wyraziła zgodę na umowę z dnia 15 sierpnia 2010 r., natomiast te same wpisy nie stanowiły, zdaniem Sądu I instancji, dostatecznej podstawy do uznania, że taką zgodę wyraziła pozwana ad. 1 ( spółka (...)) wskazać należy, że omawiana okoliczność nie stanowiła jedynego ani nawet podstawowego argumentu na rzecz tezy, że pozwana ad. 2 wyraziła zgodę na umowę z dnia 15 sierpnia 2010 r. Poza tym, argument podniesiony przez pozwaną wcale nie musi prowadzić do stwierdzenia, iż przypisanie jej omawianej zgody jest niezasadne. Uznanie trafności tego argumentu może bowiem równie dobrze doprowadzić do przyjęcia, że oddalenie powództwa w stosunku do pozwanej ad. 1 było nieprawidłowe, czego jednak z uwagi na zakres zaskarżenia wyroku Sądu I instancji Sąd Apelacyjny nie ma prawa bliżej rozważać. Należy także zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie zostało wykazane, iż informacja o zawarciu umowy z dnia 15 sierpnia 2010 r. bez wątpienia dotarła do członków zarządu pozwanej ad. 2. Natomiast nie zostało dowiedzione, iż o tej umowie wiedzieli członkowie zarządu pozwanej ad. 1. Okoliczność ta stanowi dostateczne uzasadnienie zróżnicowania w stosunku do poszczególnych pozwanych wniosków płynących z faktu dokonywania wpisów w dzienniku budowy przez R. S..

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację pozwanej ad. 2.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 §1 k.p.c. w zw. z art. 391 §1 k.p.c. Apelacja pozwanej ad. 2 została bowiem oddalona w całości. Powódce należy się zatem zwrot kosztów postępowania apelacyjnego w wysokości odpowiadającej ryczałtowemu wynagrodzeniu pełnomocnika będącego radcą prawnym (5 400 zł), ustalonego na podstawie §6 pkt 7 w zw. z §12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490), przy uwzględnieniu wartości przedmiotu zaskarżenia i okoliczności, że powódkę reprezentował w postępowaniu apelacyjnym ten sam radca prawny co w postępowaniu przed Sądem I instancji.