Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

VI Ka 769/23

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Zgorzelcu z dnia 17 lipca 2023r. sygn. akt II K 1020/21

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☐

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. obrońca oskarżonego zarzuca:

I.  obrazę prawa procesowego, która miała wpływ na treść wyroku, mianowicie naruszenie:

1)  art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. w związku z art. 151 a § 2 pkt 1 k.k.s. w zw. z art. 155 § 1 i § 2 k.k.s. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. z uwagi na brak skargi uprawnionego organu, gdyż postępowanie przygotowawcze winno być prowadzone w formie śledztwa, zatem akt oskarżenia powinien zostać zatwierdzony, następnie wniesiony do sądu popierany przez prokuratora, a nie finansowy organ postępowania przygotowawczego, jak uczyniono w niniejszej sprawie;

2)  art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 7 k.p.k., polegającą na zaniechaniu wskazania poszczególnych faktów, które Sąd uznał za udowodnione i konkretnych dowodów na te fakty, co nie pozwala poznać toku rozumowania Sądu i znacznie utrudnia oskarżonemu merytoryczną obronę, a Sądowi Odwoławczemu kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku;

3)  art. 196 § 3 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.p.k. polegającą na zaniechaniu powołania innego biegłego z zakresu informatyki, pomimo że ujawniły się w sprawie powody osłabiające zaufanie do wiedzy i bezstronności biegłego R. R. (1) oraz inne ważne powody w rozumieniu powołanego przepisu;

4)  art 201 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.p.k. polegające na uznaniu opinii biegłego sądowego R. R. (1) za jasną i pełną, podczas gdy biegły faktycznie nie zbadał tych konkretnych urządzeń, zaś jego wnioski oparte zostały wyłącznie na doświadczeniu biegłego;

5)  art. 4 i 6 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 5 i § la k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.

poprzez oddalenie wniosku obrony o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego na tej podstawie, że wniosek dowodowy w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania, choć okoliczność, która ma być udowodniona, ma istotne znaczenie dla ustalenia, czy został popełniony czyn zabroniony;

6)  art. 4 i 6 k.p.k. w zw. z art. 211 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., a to poprzez dopuszczenie dowodu i poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o wynik tzw. „eksperymentu", który ocenić należy jako przeprowadzony nielegalnie, tj. rażąco sprzecznie z przepisami procedury karnej, regulującym tą specyficzną czynność postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych w sprawie.

II.  w konsekwencji naruszeń procedury wskazanych wyżej - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a to poprzez dalece pochopne i zupełnie dowolne przyjęcie, iż:

- oskarżony M. B. prowadził kiedykolwiek i jakiekolwiek gry losowe w lokalu wskazanym w zarzucie, chociaż nie wynika to z dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, albowiem M. B. nie zatrudniał osób do obsługi lokali, nadto nie wykonywał żadnych czynności związanych z urządzeniem gier hazardowych w tych lokalach,

- funkcja podgląd nie wpływa na charakter urządzeń, albowiem skorzystanie z niej nie jest konieczne, a wyszukanie aktualnego układu jest niemożliwe i ma na celu jedynie pozorować możliwość wpływu gracza na przebieg gry i założeniu, że o występowaniu w grze elementu losowości znaczenie ma czas jaki gracz musiałby poświęcić chcąc odnaleźć aktualny układ w opcji podgląd,

- dostępna w ramach gier udostępnionych na urządzeniach, których dotyczy niniejsza sprawa funkcja ..Podgląd" stanowi tylko dodatek do gier nie mający wpływu na ich charakter, albowiem skorzystanie z niej jest nierealne i ma na celu jedynie pozorować możliwość wpływu gracza na jej przebieg oraz przyjęcia całkowicie błędnego i nie znajdującego potwierdzenia w przeprowadzonych w sprawie dowodach ani przepisach ustawy o grach hazardowych założenia, że o występowaniu w grze elementu losowości decydujące znaczenie ma potencjalny i możliwy sposób przeprowadzania gier przez gracza oraz czas jaki gracz musiałby poświecić chcąc doprowadzić do ewentualnej wygranej a nie to czy gra posiada cechy i funkcje, które wykluczają występowanie w niej elementu losowości,

- gry dostępne na spornych automatach mają charakter losowy i tym samym hazardowy, mimo iż sąd nie dysponował w tym zakresie wystarczającą, rzetelną wiedzą specjalistyczną, która pozwoliłaby na jednoznaczne wyjaśnienie tej okoliczności, kluczowej dla wydania prawidłowego orzeczenia, podczas gdy urządzenia do gry F. nie są automatami do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, co potwierdzają liczne opinie złożone do akt, które są relewantne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż dotyczą oprogramowania tożsamego z tym, które zostało zainstalowane na urządzeniach zatrzymanych w ramach niniejszej sprawy,

- oskarżony działał z zamiarem umyślnym, podczas gdy nie znajduje to żadnego oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym i okolicznościach sprawy, tj. w szczególności dowodach z wyjaśnień oskarżonego oraz opiniach technicznych, które to dokumenty dawały oskarżonemu podstawę do przyjęcia, że prowadzona działalność jest legalna, a eksploatowane urządzenia nie udostępniają gier losowych i wobec tego nie podlegają regulacji przez ustawę o grach hazardowych.

III. Obrazę prawa procesowego, tj. art. 7 k.pk. i 440 k.pk. poprzez sprzeczną z zasadami i wynikającymi z powołanych przepisów oceną dowodu z:

1)  opinii pisemnej i ustnej biegłego sądowego R. R. (1) i uznaniu jej za wiarygodną, logiczną, konsekwentną i spójną, podczas gdy opinii tej nie sposób przypisać wskazanych właściwości, albowiem:

-

biegły nie przeprowadził badania gier i urządzeń których dotyczy' niniejsza sprawa w sposób chociażby zbliżony do tego jak ma to miejsce w przypadku ich badania przez jednostki badające działające z upoważnienia Ministra Rozwoju i Finansów na podstawie rozporządzenia z dnia 8 czerwca 2017 r. w sprawie urządzeń losujących, urządzeń do gier i automatów' do gier, zabezpieczenia informacji dotyczących urządzanej loterii oraz uzyskiwania, naliczania i wypłacania wygranych;

-

biegły przy sporządzaniu swojej opinii nie dysponował kodami źródłowymi oprogramowania zainstalowanego w urządzeniach, których dotyczy niniejsza sprawa, a których zbadanie jest niezbędne dla ustalenia w sposób nie budzący żadnych wątpliwości charakteru gier na nich dostępnych,

2)  wyjaśnień oskarżonego i uznanie ich za niewiarygodne w części dotyczącej charakteru i oceny prawnej gier dostępnych na zatrzymanych urządzeniach, w sytuacji, gdy treść wyjaśnień oskarżonego znajduje potwierdzenie w opiniach technicznych (...) (jednostki badające posiadające akredytację Ministerstwa Finansów), które to opracowania dotyczą identycznego oprogramowania (F.) jak te które zostały zainstalowane w zatrzymanych do sprawy urządzeniach.

3)  całkowicie dowolną i niczym nie uzasadnioną odmowę uznania w sprawie wartości dowodowej złożonych sądowi opinii technicznych Jednostek Badających Ministra Finansów, mimo że mają one charakter dokumentów urzędowych, albowiem zostały' wydane przez podmioty ustawą umocowane i fachowo kompetentne do ich sporządzenia (por. art. 23f ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - dalej ugh), stanowią zatem dowód na okoliczność tego, co zapisano w' ich treści, tj. w szczególności jednoznacznie dowodzą, że sporne urządzenia nie są losowe, a zatem nie są też hazardowymi automatami do gier w rozumieniu definicji z art. 2 ust. 3-5 ugh, co wyklucza stosowanie względem nich art. 107 § 1 k.k.s.

IV Ostatecznie wobec powyższego - naruszenie prawa materialnego tj. art. 107 §1 kks, a to poprzez wadliwe jego zastosowanie, mimo iż nie wykazano ziszczenia się kluczowej w tym przepisie przesłanki urządzania zabronionych gier na automatach do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: ugh), albowiem w sprawie brak jest wartościowego, przekonującego dowodu, iż sporne urządzenia to automaty do gier w rozumieniu przywołanych regulacji ustawy', albowiem są to w swojej istocie urządzenia do gier logicznych F., co w sprawie udokumentowano w sposób wykluczający poglądy przeciwne, forsowane przez oskarżyciela.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad I pkt 1)

Zarzut ten jest niezasadny. W niniejszym postępowaniu sądowym nie doszło do naruszenia wskazanych w nim przepisów postępowania. W zaskarżonym wyroku Sąd Rejonowy przyjął co prawda, iż zarzucane oskarżonemu M. B. czyny zostały popełnione w warunkach z art. 37§1 k.k.s. co w myśl art. 151a§2 k.k.s. warunkowałoby prowadzenie śledztwa a w konsekwencji wymagałoby stosowanie przepisu art. 155§1 k.k.s. Jednakże w realiach niniejszej sprawy przepisy te nie mają zastosowania. Dzieje się tak bowiem z tego powodu, że do Sądu Rejonowego w Zgorzelcu wpłynęły dwie odrębne sprawy przeciwko M. B. o czyny z art. 107§1 k.k.s. Pierwsza z nich ( dotycząca zdarzenia z dnia 19 października 2019r. w S. ) wpłynęła w dniu 2 listopada 2021r. i została zarejestrowana pod sygn. II K 1020/21, druga zaś ( dotycząca zdarzenia z dnia 13 stycznia 2019r. w Z. ) wpłynęła w dniu 28 stycznia 2022r. i została zarejestrowana pod sygn. II K 32/22. Dopiero postanowieniem tego sądu z dnia 8 lutego 2022r. zostały one połączone do wspólnego rozpoznania. Postępowanie przygotowawcze w obu tych połączonych sprawach było prowadzone i zakończyło się w formie dochodzenia bowiem w obu tych sprawach zarzucono M. B. czyn z art. 107§1 k.k.s. w zw. z art. 9§3 k.k.s. Nie zachodziły zatem warunki do prowadzenia śledztwa. W zaistniałym układzie procesowym zatem nie można zarzucić, by w każdej z wymienionych spraw prowadzonych odrębnie przyjęto niewłaściwą formę postepowania przygotowawczego. Przyjęcie dopiero w wyroku skazującym kwalifikacji prawnej zachowań oskarżonego M. B. w postaci, która nie uzasadniałaby prowadzeni postepowania przygotowawczego w formie dochodzenia nie może powodować konsekwencji takich iż czyni te postepowania wadliwymi w tym również w zakresie organu wnoszącego akt oskarżenia. Stad też sąd odwoławczy uznał wskazany zarzut za niezasadny.

Ad I pkt 3,4 i 5, Ad III pkt 1

Zarzuty obrazy przepisów postępowania zawarte w tych punktach zmierzają przede wszystkim do podważenia opinii biegłego R. R. (1), która została sporządzona w niniejszej sprawie.

Wydając opinie w niniejszej sprawie biegły logicznie i przekonująco przedstawił wyniki badania przedmiotowych automatów. Podał, iż były one rezultatem analizy danych odczytanych z dysków twardych tych urządzeń, oględzin zewnętrznych oraz analizy materiału dowodowego w tym wyniku eksperymentu procesowego, a także jego doświadczenia. Biegły nie wskazał aby dla przedstawienia opinii co do charakteru gier w zabezpieczonych urządzeniach konieczne było uruchamianie tych gier. Tym bardziej, że programy sterujące w automatach są tak zapisane, że nie ma możliwości ich uruchomienia w takim stanie jak pracowały w kontrolowanym lokalu. Jak wskazał biegły to program decyduje o przebiegu gry a gracz nie ma na niego żadnego wpływu, nie ma wpływu na moment występowania układu wygrywającego, bądź przegrywającego. Opinia biegłego jest zdaniem sądu odwoławczego jasna, spójna i nie jest wewnętrznie sprzeczna. Nie dyskwalifikują ją też stanowiska zawarte w dokumentach przedłożonych przez obrończynię ( opinie innych biegłych w innych toczących się tego typu sprawach ).

Brak obiektywizmu biegłego autorka apelacji upatruje się w tym, że biegły zawiadomił o popełnieniu przestępstwa przez m. in. obrończynię oskarżonego adw. J. M. polegającego na fałszywym oskarżeniu o popełnieniu przestępstwa oszustwa oraz fałszowania opinii, które to czyny miały miejsce w październiku i sierpniu 2021r. W przedmiotowych obu postepowaniach przygotowawczych prowadzonych przez (...) Urząd Celno – Skarbowy we W. opinie biegłego R. R. (1) były sporządzane w dniu 28 października 2020r. oraz 26 czerwca 2021r., a wiec w czasie jeszcze przed zaistnieniem zdarzeń, które obrończyni oskarżonego upatruje jako podłoże bezstronności biegłego. Warto zauważyć, że w obu tych postepowaniach przygotowawczych oskarżony M. B. był przesłuchiwany w charakterze podejrzanego już po sporządzeniu przez biegłego tych opinii i w żaden sposób nie wskazywał na istnienie jakichkolwiek okoliczności dotyczących relacji biegłego z nim, tudzież z innymi osobami, które miałyby wpłynąć na stronniczość biegłego w stosunku do oskarżonego. Takich okoliczności nie wskazuje również skarżąca w apelacji. W ocenie sądu odwoławczego złożona przez biegłego zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa przez obrończynię oskarżonego nie przesądza jeszcze o braku bezstronności przy wydawaniu opinii. Fakt wydawania opinii w podobnym przedmiocie w żaden sposób nie dyskwalifikuje biegłego, skoro przedmiotem jego wcześniejszych ocen były inne urządzenia niż zabezpieczone w przedmiotowym postępowaniu. Biegły wydawał swoje opinie na przestrzeni wielu lat, dotyczyły one różnych (zmieniających się) urządzeń i oferowanych na nich gier; nawet podobieństwo badanych urządzeń nie oznaczało podstaw do jego wyłączenia od wydania nowej opinii. Nie jest przedmiotem niniejszego postępowania ocena, czy biegły w sposób uczciwy wyliczał należne mu wynagrodzenie za wydawane opinie, powinny się tym zainteresować odpowiednie organy państwowe, przede wszystkim zaś urzędy celno – skarbowe, które płaciły biegłemu. Nie rzutuje to jednak na zdolność biegłego do opiniowania w konkretnej sprawie, skoro nie została skutecznie zakwestionowana wiedza biegłego.

Nie widzi sąd odwoławczy naruszenia przepisów postępowania przez sąd meriti poprzez oddalenie wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu informatyki. Dla określenia bowiem charakteru gier na zabezpieczonych automatach ( tego czy zawierają one element losowości ) opinia biegłego nie jest konieczna. To do sądu należy bowiem rozstrzygnięcie czy znajdujące się w zabezpieczonych automatach gry zawierają elementy losowości.

Ad I pkt 6

Nie podziela sąd odwoławczy argumentów wskazujących, że „eksperyment” procesowy polegający na przeprowadzeniu gier na przedmiotowych automatach został przeprowadzony w sposób niezgodny z przepisami i w konsekwencji w oparciu o ten dowód nie mogą być poczynione ustalenia w zakresie sprawstwa oskarżonego.

Przede wszystkim wskazać należy, że dowód ten został przeprowadzony przez uprawnionych do przeprowadzania kontroli funkcjonariuszy administracji celno skarbowej w obecności pracowników osób dysponujących lokalem, w którym znajdowały się automaty do gier. Działo się to na wstępnym etapie postepowania w momencie gdy jeszcze nikomu nie przedstawiono żadnych zarzutów w sprawie. Stąd też argument, że nie zastosowano się do zasad wyrażonych w art. 117 k.p.k. nie może znaleźć akceptacji sądu odwoławczego.

Wspomniany „eksperyment” został przeprowadzony w lokalu, w którym maszyny były postawione w warunkach w jakich funkcjonowały na co dzień. Skarżąca nie przedstawiła zresztą jakichkolwiek merytorycznych zastrzeżeń co do sposobu przeprowadzenia gier kontrolnych.

Funkcją eksperymentu procesowego, o którym mowa w art. 211 k.p.k., jest sprawdzenie, czy badane zdarzenie lub podawany jego przebieg były w ogóle możliwe. Eksperyment w formie zarówno doświadczenia, jak i odtworzenia, aby spełniał sens procesowy, winien być przeprowadzony w warunkach maksymalnie zbliżonych do tych, jakie miały miejsce, gdy zdarzenie zaistniało. ( zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2022 r., sygn. I KK 147/22, LEX nr 3436599 ).

Tak rozumiane warunki przeprowadzenia eksperymentu procesowego w niniejszej sprawie wystąpiły.

Ad I pkt 2

Sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób zgodny z art. 424 ma znaczenie z punktu widzenia środka odwoławczego oraz kontroli instancyjnej dokonywanej przez sąd drugiej instancji. Aby bowiem strona, jej obrońca, ewentualnie pełnomocnik mogli podnieść właściwe zarzuty, uzasadnienie powinno odpowiadać wymogom formalnym. Podobnie także, aby sąd mógł dokonać rzetelnej kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku, uzasadnienie powinno odpowiadać wymaganiom przepisu art. 424. ( zob. Krzysztof Eichstaedt w Kodeks postępowania karnego. Komentarz. pod red. Dariusza Świeckiego, Tom I. Art. 1–424, wyd. VII, WKP 2024 ). Zdaniem sądu odwoławczego fakt sporządzenia przez obrończynię oskarżonego obszernej zawierającej 28 stron apelacji, w której autorka przytacza szereg zarzutów, do których dokłada szczegółowe uzasadnienie przemawia, iż sporządzone przez sad I instancji uzasadnienie pozwoliło jej na prześledzenie toku rozumowania i w konsekwencji zakwestionowania stanowiska tego sądu co do rozstrzygnięć zawartych w treści zaskarżonego wyroku. Wbrew wskazanemu zarzutowi apelacji sporządzane przez sąd meriti pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala na prześledzenie toku rozumowania sądu, zawiera omówienie całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, wskazuje jakie fakty sąd ten uznał za udowodnione i dlaczego oraz jakim dowodom przeciwnym odmówił wiarygodności.

Ad II

Nie dopuścił się sąd meriti błędnych ustaleń faktycznych zarówno co do ustalenia, że to oskarżony M. B. urządzał gry na przedmiotowych automatach, jak i tego, że gry te zawierały element losowości.

Nie budzi wątpliwości, że oskarżony był prezesem spółek zarówno (...) sp. z o.o. z siedzibą we W., jak i (...) sp. z o.o. z siedzibą we W.. Jako ich przedstawiciel wynajął lokale ( w Z. i w S. ), w których umieszczono automaty do gry, które pozwalały na uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej a gry urządzane były w celach komercyjnych i miały charakter losowy. Nie jest też kwestionowane, że działo się to bez uzyskania koncesji i poza kasynem gry.

W ocenie sądu odwoławczego dla oceny tego, czy gry na zabezpieczonych automatach mają charakter losowy fundamentalne znaczenie mają dowody w postaci protokołu kontroli tych automatów połączone z eksperymentem procesowym przeprowadzone przez kontrolujących funkcjonariuszy ( k. 3 – 8 t.I i 5 – 9 t.III ) i zeznania w charakterze świadków przeprowadzających kontrolę funkcjonariuszy R. R. (2), A. O. i E. R.. To one obrazują rzeczywisty mechanizm gry na urządzeniach zabezpieczonych w toku niniejszego postępowania i pozwalają na wyprowadzenie kategorycznego wniosku co do charakteru gier oferowanych na tych urządzeniach pod kątem tego, czy miały one charakter losowy, czy zawierały element losowości. W tej sytuacji opinia biegłego ma co najwyżej drugorzędne znaczenie. Wynik eksperymentu procesowego (połączonego z oględzinami) z całą pewnością wbrew twierdzeniom autorki apelacji może stanowić źródło ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia;

Odnosząc się do kwestii tego, iż przedmiotowe automaty do gier wyposażone były w opcję (...) stwierdzić należy, że była to funkcja znana osobom przeprowadzającym kontrolę, co wynika wprost z protokołu z przeprowadzonych gier na tych urządzeniach. Po wciśnięciu przycisku (...) wyświetlały się tabele ( po 9 układów na każdym ekranie ) w sumie 500 000 układów.

Należy jeszcze podkreślić, że gracz nie miał obowiązku skorzystania z Pomocy, a zatem na wynik gry prowadzonej bez posłużenia się tą funkcją rozgrywki gracz wpływu absolutnie nie miał. Nawet skorzystanie z funkcji Pomoc nie czyniło gry zależną od gracza. Jej wynik cały czas pozostawał poza sferą jego wiedzy, umiejętności, zdolności; jedyne co mógł zrobić, to sprawdzić, jak długo będzie musiał grać, by doczekać układu wygrywającego. Gracz mógł co najwyżej przez skorzystanie z tej opcji ustalić opłacalność dalszego grania, znając sekwencję następujących po sobie układów wirtualnych bębnów. Nie mogła ona jednak determinować przebiegu żadnej z nich; wyniki prowadzonych gier nie zależały od psychomotorycznych umiejętności prowadzącego te rozgrywki, a więc były one niezależne od jego wiedzy, zręczności, toteż charakteryzował je element losowości ( zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 grudnia 2014r., II GSK 1713/13, LEX nr 1637101; z dnia 30 września 2014r., II GSK 1852/13, LEX nr 1572655 ).

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Dla zakwalifikowania danej gry do gier losowych w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych wystarczy więc stwierdzenie występowania elementu przypadkowości wpływającej bezpośrednio na wynik gry, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych ( np. element wiedzy, zręczności, oznaczenia na urządzeniu braku losowości czy zakończenia gry po określonym wykupionym czasie ), mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji gra zależy od przypadku ( zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 października 1999 r., II SA 1095/99, Lex nr 46207 ).

Skoro zatem element losowości gier zakłada występowanie w nich również innych elementów to możliwość prowadzenia rozgrywek bez użycia omawianej opcji z pewnością powodowała, że gry te owe losowe elementy zawierały ( zob. S. Babiarz, K. Aromiński, Komentarz do ustawy o grach hazardowych, Lex/el. 2021, teza 2.1-2.4 ). „Stan nieprzewidywalności nie jest eliminowany wskutek możliwości uprzedniego sprawdzenia wyniku gry za pomocą dostępnej funkcji oprogramowania” ( zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 2021r., I KZP 4/21, OSNK 2021/11-12/45 ). „Znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować się grać dalej lub zakończyć grę. Możliwość podjęcia takiej decyzji nie jest jednak istotą pojedynczej gry, ani nie dowodzi żadnego udziału gracza i jego wpływu na przebieg gry”. Gry opisane przez autora apelacji i w dokumentach przedłożonych w toku postępowania zawierały w sobie istotny element losowości i w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) stanowiły grę hazardową podlegającą ograniczeniom z tej ustawy. Skoro urządzenia korzystały z energii elektrycznej, przebieg gry wyświetlany był na monitorze, to z pewnością były to automaty w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.; ustalenie żadnej z tych okoliczności nie wymagało wiadomości specjalnych. Tym bardziej nie wymaga tego wykładnia pojęć „element losowości”, czy „wygrana pieniężna”, bo należy to do władztwa Sądu; pojęcia te były wykładane wielokrotnie, w tym w kolejnych orzeczeniach sądów administracyjnych i sądów powszechnych ( zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7.05.2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012/8/85 ). Sąd Rejonowy prawidłowo więc na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalił, że gry prowadzone na automatach, które zostały zabezpieczone w lokalach (...) przy ul. (...) w Z. i kontenerze z automatami w S. zawierały elementy losowości, którego nie eliminowała oferowana we wszystkich tych automatach opcja „POMOC”. Twierdzenia skarżącego, że na zabezpieczonych w niniejszej sprawie automatach prowadzone były gdy o charakterze logicznym, stanowiły jedynie nieuzasadnioną polemikę z prawidłowymi ustaleniami przyjętymi przez Sąd I instancji. Przedstawione w toku prowadzonego postępowania dokumenty, tj. opinie techniczne i stanowiska prawne, dotyczyły innych urządzeń ( choć z podobnym oprogramowaniem ) niż te, które znajdowały się w kontrolowanych lokalach. Wyrażone w nich stanowiska nie rzutowały w żadnej mierze na ustalenia poczynione w toku niniejszego procesu. Jeszcze raz należy podkreślić, że ocena tego czy gry na zabezpieczonych urządzeniach zawierały element losowości, nieprzewidywalności nie należała do biegłego, ale do Sądu meriti.

Odnosząc się do świadomości oskarżonego co do kwestii losowości gier na przedmiotowych automatach stwierdzić należy, iż sąd odwoławczy nie podziela argumentów przedstawionych w apelacji obrończyni oskarżonego.

O tym, że oskarżony miał świadomość nielegalnego prowadzenia gier przemawia m. in. sposób zachowania się osób pracujących w lokalach, w których przeprowadzano czynności kontrolne – K. N., D. S.. Osoby te nie były chętne do współpracy z kontrolującymi, nie wydały kluczy do automatów.

Reprezentowane przez oskarżonego spółki nie wystąpiły Ministra Finansów o wydanie rozstrzygnięcia co do charakteru gier zainstalowanych na zabezpieczonych w niniejszym postępowaniu urządzeniach.

Nie można było też tracić z pola widzenia, że skoro M. B. od dłuższego czasu prowadził jako przedsiębiorca działalność polegającą na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach, to ciążył na nim obowiązek szczególnie starannego badania tych urządzeń w celu wyeliminowania z nich rozgrywek losowych. Tymczasem za ugruntowaną w orzecznictwie i poglądach doktryny ( już w 2019r. ) poczytać należało wykładnię przesłanki w postaci losowości gier na tego typu automatach.

Ad III

W ocenie Sądu Okręgowego Sąd I instancji dokonał prawidłowej oceny zarówno opinii biegłego R. R. (1), jak i wyjaśnień oskarżonego.

Jeszcze raz należy podkreślić, ze sąd okręgowy w niniejszym składzie stoi na stanowisku, że rozstrzygniecie kwestii losowości nie należy do biegłego. Stanowi ono prerogatywę sądu orzekającego. Stad też opinia biegłego jakkolwiek oceniona wbrew twierdzeniom skarżącego zgodnie z kryteriami wynikającymi z art. 7 k.p.k. ma znaczenie drugorzędne. Zarzut kwestionujący opinię biegłego odnoszący się do tego, że nie przeprowadził on gry kontrolnej na zabezpieczonych automatach jest zupełnie niezrozumiały, gdyż automaty nie dawały się uruchomić i trzeba w tym miejscu zauważyć, że jest to w tego typu sprawach normalna praktyka ( automaty po wyłączeniu ich nie dają się ponownie uruchomić w trybie gier ). Odnosząc się zaś do nie dysponowania przez biegłego kodami źródłowymi oprogramowania to kody te nie zostały przez właściciela automatów dostarczone. Nadto z opinii biegłego nie wynika aby brak kodów źródłowych uniemożliwiał wydanie mu opinii.

Przedstawione przez obrończynię oskarżonego dokumenty, tj. opinie techniczne Jednostek Badających Ministra Finansów i stanowiska prawne, dotyczyły innych urządzeń ( choć ze zbliżonym oprogramowaniem ) niż te, które znajdowały się w kontrolowanych lokalach, to jednak wyrażone w nich stanowiska nie rzutowały w żadnej mierze na ustalenia poczynione w toku niniejszego procesu.

Wbrew zatem stanowisku skarżącego, Sąd Rejonowy dokonał całościowej i zgodnej z zasadami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Podkreślić przy tym należy, że nie można było skutecznie podnosić zarzutu naruszenia przez Sąd a quo art. 7 k.p.k. jedynie na tej podstawie, że poczynione w sprawie ustalenia faktyczne, które poprzedzone zostały prawidłową i rzetelną analizą zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie satysfakcjonowały skarżącego.

Ad IV

Nie znalazł Sąd Okręgowy podstaw do kwestionowania dokonanych przez Sąd Rejonowy ustaleń i przyjętej wykładni pojęcia losowości. Tym samym nie może znaleźć akceptacji zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 107§1 k.k.s. poprzez jego wadliwe zastosowanie.

Zarzut ten jest zdaniem sądu odwoławczego zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych, który został już omówiony powyżej. Skarżący bowiem kwestionuje ustalenia faktyczne a nie proces stosowania normy prawa materialnego. Wyżej już wskazano, że sąd meriti prawidłowo ustalił, że M. B. urządzał i prowadził – wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – gry hazardowe. Skoro więc prawidłowe były ustalenia faktyczne Sądu Rejonowego co do oferowania na przedmiotowych urządzeniach gier hazardowych, to z całą pewnością doszło do naruszenia przez oskarżonego przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ustawy o grach hazardowych. Prowadził on bowiem działalność bez wymaganej przepisami koncesji na prowadzenie kasyna gry i poza kasynem. Tym samym dokonane ustalenia jednoznacznie wskazywały na wyczerpanie przez M. B. znamion występku z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. Będąc prezesem zarządu (...) sp. z o.o. we W. oraz (...) sp. z o.o. we W. co najmniej w dniach 13 stycznia i 19 października 2019 r. w Z. i w S. urządzał gry na opisanych w zarzutach automatach w celach komercyjnych i czynił to, nie mając koncesji na prowadzenie kasyna i poza kasynem. Oskarżony był uprawniony do reprezentowania wskazanych spółkek, zawarł umowę najmu lokalu, w którym zamontowane były urządzenia użytkowane przez zarządzaną przez niego spółkę. Pojęcie urządzania gier na automatach należy interpretować szeroko. Organizowanie gry poprzez udostępnianie sprzętu do gier, jego obsługi i zarządzania nim, a więc podejmowanie takich czynności, które mają doprowadzić do tego, by gra się mogła odbyć z cała pewnością mieści się w znaczeniu pojęcia urządzania gier. Należy podkreślić, że wstawienie automatów i urządzanie na nich gier było konsekwencją zawarcia umowy najmu oraz to, że to właśnie spółki zarządzane przez oskarżonego czerpały z gier na automatach korzyści majątkowe.

Wniosek

na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. wniosła o:

1)  uchylenie wyroku i umorzenie postępowania,

2)  ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconych mu czynów,

3)  o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Jak już wspomniano, Sąd Odwoławczy w pełni zaaprobował poczynione przez Sąd I instancji ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonego wyroku co do przypisania M. B. sprawstwa i zawinienia w zakresie zarzucanych mu przestępstw skarbowych. Tym samym stwierdzić należało, że w badanej sprawie nie było żadnych podstaw do uniewinnienia go od popełnienia zarzucanych mu czynów ani też do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, jak również umorzenia postępowania. Wnioski obrońcy oskarżonego nie mogły zostać zatem uwzględnione.

.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

Przedmiot utrzymania w mocy

Całość zaskarżonego wyroku

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonego wyroku nie nasuwają zastrzeżeń co do ich prawidłowości, Nie budzi zastrzeżeń prawidłowość przyjętej kwalifikacji prawnej przypisanych oskarżonemu przestępstw skarbowych. Orzeczona zaś kara, jak i środek karny są adekwatne do społecznej szkodliwości przypisanych przestępstw i stopnia winy oskarżonego. Orzeczenie przepadku zaś miało charakter obligatoryjny – art.30§5 k.k.s. Stąd też zaskarżony wyrok jako prawidłowy należało utrzymać w mocy. Stwierdzić należy ponadto, iż w niniejszej sprawie brak jest okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu na podstawie art. 439§1 k.p.k., art. 440 k.p.k. czy tez art. 455 k.p.k.

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

II

W związku z nieuwzględnieniem apelacji wywiedzionej w imieniu oskarżonego przez jego obrończynię na podstawie art. 636§1 k.p.k. kosztami sądowymi za II instancję należało obciążyć oskarżonego M. B..

7.  PODPIS

1.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Sprawstwo i wina oskarżonego

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana