Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 kwietnia 2022r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

odwołującego: (...) S.A. (poprzednio Zakłady (...) Spółka Akcyjna w W.) oraz przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

ze skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 22 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3358/21

1.  zmienia zaskarżony wyrok w całości i oddala odwołanie;

2.  zasądza od odwołującego (...) S.A. (poprzednio Zakłady (...) Spółka Akcyjna w W.) na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego;

3.  oddala wniosek przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. o przyznanie kosztów postępowania skargowego.

Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 2/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów (...) ( (...)) wraz z wykonaniem prac dodatkowych” nr ref. (...).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr(...) w dniu 22 kwietnia 2021 r.

W dniu 6 sierpnia 2021 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w którym poinformował wykonawców o wyborze w postępowaniu oferty Zakładów (...) Spółki Akcyjnej (dalej (...)), jako spełniającej warunki wymagane przez Zamawiającego określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ), która uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert.

W dniu 17 sierpnia 2021 r. (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej (...)) wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, wnosząc między innymi o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty (...) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę i jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

W wyniku postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą, wyrokiem z dnia 13 września 2021 r. (sygn. akt. KIO 2459/21) KIO nakazało Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności - odrzucenie oferty (...).

Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 5 listopada 2021 roku.

W dniu 15 listopada 2021 roku (...) złożył odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze oferty (...), jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy w rzeczywistości oferta (...) nie stanowi oferty najkorzystniejszej i powinna podlegać odrzuceniu z postępowania, a w związku z powyższym zaniechaniu unieważnienia postępowania.

Skarżonym orzeczeniem z dnia 22 listopada 2021 r. KIO w sprawie o sygn. akt 3358/21 odrzuciło odwołanie (...). W uzasadnieniu swego stanowiska KIO wskazało, że Izba wyrokiem KIO 2459/21 z 13 września 2021 r. uwzględniła odwołanie wykonawcy (...) i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie z postępowania oferty wykonawcy (...). Wyrok nie został zaskarżony.

W dniu 4 października 2021 r. Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a 5 listopada 2021 r. wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu ofertę wykonawcy (...). Oferta Odwołującego zgodnie z wyrokiem KIO 2459/21 została odrzucona z postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe KIO uznała, że (...) utracił status wykonawcy
w postępowaniu. (...) w przytoczonym wyżej uzasadnieniu interesu do wniesienia odwołania potwierdził fakt, że jego oferta została odrzucona z postępowania, a on zamierza dążyć do unieważnienia postępowania upatrując możliwości uzyskania zamówienia
w kolejnym postępowaniu (na ten sam przedmiot zamówienia), które Zamawiający prowadziłby po unieważnieniu obecnego postępowania. Powyższe potwierdza, że w obecnym postępowaniu (...) nie ma już możliwości uzyskania zamówienia.

KIO przywołała treść art. 505 ust. 1 Pzp i wskazała, że biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny (...) nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. (...) definitywnie utracił status wykonawcy w tym postępowaniu. (...) wskazał, że prawo do wniesienia odwołania przysługiwało mu jako innemu podmiotowi. W ocenie KIO stanowisko to należy uznać za nieprawidłowe. Innymi podmiotami w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp są wszelkie osoby inne niż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, których uprawnienie do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostało bezpodstawnie ograniczone przez zamawiającego. Jako przykład takich podmiotów wskazać można wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego. Podmioty te nie mają możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym. Utrata statusu wykonawcy w postępowaniu wbrew stanowisku (...) nie spowodowała, że stał się on innym podmiotem w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp.

W konsekwencji KIO uznała, że odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Odwołujący (...) wniósł skargę na powyższe rozstrzygnięcie zaskarżając je w całości i zaskarżonemu orzeczeniu zarzucając naruszenie:

1.  art. 528 pkt 2) Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie przez KIO, że odwołanie wniesione przez skarżącego podlega odrzuceniu z uwagi na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony, mimo iż skarżący posiada wszystkie cechy i spełnił wszystkie wymogi przewidziane przepisami Pzp, od których uzależnione jest prawo do korzystania ze środków prawnych w postępowaniu;

2.  art. 505 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 30 Pzp poprzez jego nieprawidłową wykładnię wyrażającą się przyjęciem przez KIO, że skarżący nie jest uprawniony do wniesienia odwołania z uwagi na odrzucenie jego oferty z postępowania i utratę statusu wykonawcy w postępowaniu, przy jednoczesnym braku po stronie skarżącego statusu innego podmiotu, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanego przepisu winna prowadzić do wniosku, iż skarżący posiada uprawnienie do korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu również po odrzuceniu jego oferty z postępowania, w tym interes w uzyskaniu zamówienia oraz przysługuje mu status wykonawcy lub co najmniej innego podmiotu, szczególnie, że w tym konkretnym przypadku zarzuty odwołania zmierzały do unieważnienia postępowania co z kolei otwiera drogę do uzyskania przez skarżącego zamówienia po ponownym wszczęciu postępowania bez nieprawidłowości opisanych w odwołaniu;

a w konsekwencji naruszenie:

3.  art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a i b Pzp w zw. z: art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez nierozpoznanie przez KIO istoty sprawy, tj. niedokonanie rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu wniesionym przez skarżącego dotyczących oferty wykonawcy (...), zaniechanie uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, odrzucenia oferty (...) z postępowania i unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, mimo iż zamawiający dopuścił się naruszenia:

1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) i nieprawidłową ocenę złożonych przez (...) wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena złożonej oferty (...) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś (...) w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie wykazał i nie wyjaśnił należycie podanej w ofercie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, pomimo spoczywającego na nim w tym zakresie ciężaru dowodu; w szczególności nie wyjaśnił i nie wskazał wyceny dla:

a) czynności związanych z pozyskaniem właściwego poziomu certyfikacji IRIS stosownie do wymagań Zamawiającego zawartych w OPZ lub oferty od podwykonawcy z odpowiednim certyfikatem IRIS;

b) wyposażenia i sprzętu objętego certyfikacją, tj. ofert podmiotów trzecich posiadających wyposażenie i sprzęt w zakładzie scertyfikowanym na wymaganym zakresie w stosunku do przedmiotu zamówienia;

c) licencji na wymagane oprogramowanie diagnostyczne (serwisowe) dla elementów odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub ofert podwykonawców świadczących ww. usługi, dla których licencje takie są wymagane;

d) objęcia certyfikacją zakładu (...) sp. z o.o. i kosztów z tym związanych z podaniem informacji, czy zakład ten jest wyposażony w prasę do pomiarów/badania nacisków na wózki zgodnie z WTWiO i DSU pojazdów;

e) najmu lub zlecenia do podwykonania czynności wymagających zaplecza technicznego przy wykorzystaniu specjalistycznej prasy dla pomiarów/badań nacisków na wózki (zgodnie z WTWiO oraz DSU pojazdów);

f) kosztów pozyskania dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów (oferta od producenta);

g) kosztów prac projektowych dla wymaganych prac dodatkowych wskazanych w Załączniku nr 2 do SWZ;

h) kosztów pozyskania informacji i danych dla materiałów rodzimych produkcji pojazdów w celu prowadzenia prac spawalniczych niezbędnych do zaprojektowania i wykonania prac dodatkowych;

i) kosztów badań, niezależnej oceny bezpieczeństwa i certyfikacji;

j) kosztów koniecznego zastosowania certyfikowanego składnika interoperacyjności w ramach kosztów wymiany foteli maszynisty.

2) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), która zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztów realizacji zamówienia w zakresie, w jakim (...) nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich elementów ceno- i kosztotwórczych, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań określonych przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia;

3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), podczas gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie odnoszącym się do:

a) posiadania przez wykonawcę wdrożonego systemu zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzonego certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) zgodnego z przedmiotem zamówienia;

b) realizacji zamówienia z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS;

c) dysponowania przez wykonawcę wymaganym przez Zamawiającego oprogramowaniem diagnostycznym (serwisowym) układu napędowego;

4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), mimo iż (...) nie złoży w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci prawidłowego dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) potwierdzającego, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS;

5) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez uznanie oferty (...) za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a w konsekwencji udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp;

6) art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia pstępowania, mimo że prawidłowe badanie i ocena oferty (...) winny prowadzić do odrzucenia tej oferty, a w konsekwencji w postępowaniu brak jest ofert niepodlegających odrzuceniu.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uwzględnienie skargi w całości oraz orzeczenie co do istoty sprawy poprzez zmianę postanowienia o odrzuceniu odwołania, rozpoznanie go merytorycznie i wydanie orzeczenia uwzględniającego odwołanie w całości, tj.:

1) nakazanie zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej w postępowaniu;

b) odrzucenia oferty (...) z postępowania;

c) unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp;

ewentualnie, w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego: uwzględnienie skargi w całości i zmianę zaskarżonego orzeczenia i stwierdzenie naruszenia przepisów Pzp, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3) Pzp w zw. z art. 588 ust. 2 Pzp; 

2) zasądzenie od przeciwnika skargi - zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych i kosztów postępowania skargowego;

Nadto skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dołączonych do skargi dokumentów w postaci:

a) opinii (...) Sp. z o.o. nr (...) na fakty:

• braku dysponowania przez (...) certyfikatem IRIS obejmującym zakład, w którym (...) zamierza zrealizować zamówienie;

• minimalnego czasu trwania procedury uzyskania certyfikatu IRIS;

• przyjęcia przez (...) w ofercie, w tym w cenie ofertowej, realizacji zamówienia w zakładzie nieposiadającym wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu IRIS;

• niezgodności oferty (...) z warunkami zamówienia oraz obarczenia oferty (...) rażąco niską ceną oraz błędami w obliczeniu ceny i kosztu poprzez nieuwzględnienie przez (...) w cenie oferty (oraz w przedstawionych Zamawiającemu w toku postępowania wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny) kosztów uzyskania stosownego certyfikatu IRIS dla zakładu, w którym realizowany miałby być przedmiot zamówienia;

b) korespondencji e-mail z (...), dokumentu „Protokół przekazania” z dnia 26 maja 2021 r., dokumentu „Protokół przekazania” z dnia 23 lipca 2021 r. oraz wyciągu z protokołu z rozprawy z dnia 17 września 2021 r. przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie KIO 2291/21, KIO 2300/21, na fakty przyjęcia przez (...) realizacji zamówienia w zapleczu technicznym udostępnionym przez (...)sp. o.o.;

c) korespondencji e-mail z przedstawicielami firm (...) wraz z tłumaczeniami na fakty:

• nieposiadania przez (...) statusu autoryzowanego przedstawiciela (...) (producenta układu napędowego pojazdów);

• nieposiadania obecnie przez (...) ważnej licencji producenta układu napędowego pojazdów dla oprogramowania diagnostycznego dla układu napędowego;

• braku zwrócenia się przez (...) do innych podmiotów działających w przedmiotowym zakresie na rynku o przekazanie oferty dotyczącej realizacji czynności objętych zamówieniem w odniesieniu do układu napędowego, w tym odnośnie uzyskania dostępu do stosownego oprogramowania diagnostycznego;

• braku dysponowania przez (...) oprogramowaniem diagnostycznym (serwisowym) układu napędowego i nieuwzględnienia przedmiotowego wymogu w złożonej w postępowaniu ofercie, w tym zwłaszcza w cenie oferty;

• braku uwzględnienia w cenie oferty (...) konieczności uzyskania licencji producenta układu napędowego pojazdów dla oprogramowania diagnostycznego oraz zlecenia prac związanych z przeglądem układu napędowego podmiotom trzecim;

• braku należytego wykazania przez (...) prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej i braku uwzględnienia przez (...) w cenie ofertowej wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów ceno- i kosztotwórczych;

• rażąco niskiej ceny oferty (...);

• zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty (...) z postępowania;

d) wyciągu z Warunków (...) Wykonania i Odbioru oraz Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdów, których dotyczy zamówienie na fakt obowiązku przeprowadzenia przez wykonawcę zamówienia objętego postępowaniem pomiarów/badań nacisków na wózki za pomocą specjalistycznej prasy;

e) faktur VAT wystawionych przez (...) S.A. na fakt przykładowego kosztu jednostkowego badania nacisków na wózek za pomocą specjalistycznej prasy.

Skarżący wskazał, że potrzeba i możliwość powołania załączonych do skargi dowodów powstała dopiero na obecnym etapie postępowania. Zgodnie bowiem z art. 535 Pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W przypadku zatem, gdyby KIO prawidłowo przeprowadziła postępowanie odwoławcze, w tym w szczególności przeprowadziła posiedzenie i rozprawę, ww. dowody potwierdzające zasadność zarzutów odwołania zostałyby przedstawione przez (...) w toku postępowania odwoławczego. Tymczasem, wobec faktu, iż KIO nieprawidłowo zdecydowała o odrzuceniu odwołania skarżącego na posiedzeniu niejawnym, bez przeprowadzenia posiedzenia i rozprawy z udziałem stron, przedstawienie ww. dowodów w toku postępowania odwoławczego nie było możliwe. Tym samym, a także wobec faktu, iż sąd rozpoznający skargę nie jest uprawniony do wydania orzeczenia o charakterze kasatoryjnym i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez KIO, a w związku z tym zarzuty odwołania będą podlegać rozpoznaniu bezpośrednio przez sąd, przeprowadzenie ww. dowodów w ramach postępowania skargowego należy uznać za uzasadnione.

Ostatecznie (...) wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego oraz postępowania odwoławczego KIO 3358/21.

Zmawiający (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. wniósł odpowiedź na skargę, w której zażądał:

1. oddalenia skargi w całości,

2. zasądzenia od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych,

3. dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów wymienionych w treści odpowiedzi na skargę.

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. zgłosił swój udział w niniejszym postępowaniu w charakterze interwenienta ubocznego po stronie Zamawiającego i wniósł o:

1) oddalenie skargi w całości,

2) pominięcie dowodu - „Opinii technicznej w zakresie konieczności badań i wymiarów wózków podczas poziomu utrzymania (...) elektrycznych zespołów trakcyjnych typu (...) (...)" zgłoszonego w piśmie procesowym skarżącego z dnia 29.12.2021 roku jako dowodu spóźnionego, albowiem dowód ten mógł zostać powołany już w skardze,

3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów:

a) wyjaśnień (...) złożonych do Zamawiającego w dniu 27.07.2021 roku, w dniu 26.10.2021 roku, w dniu 03.11.2021 roku- w celu wykazania złożenia przez (...) szczegółowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty (...), braku znamion rażąco niskiej ceny oferty, wyjaśnienia przez (...) treści złożonej oferty, prawidłowej kalkulacji cenowej oferty (...) (tajemnica przedsiębiorstwa (...)).

b) certyfikat IRIS (ISO/TS 22163) udzielony (...) - w celu wykazania dysponowania przez (...) wymaganym przez Zamawiającego systemem IRIS (ISO/TS 22163) oraz przesłania certyfikatu do Zamawiającego,

c) wyciąg z SWZ z (...) Sp. z o.o. ((...)) - w celu wykazana faktu wykonywania przez skarżącego usługi przeglądu pojazdów szynowych w lokalizacji nie posiadającej certyfikacji IRIS,

d) Raport z audytu (...) przeprowadzonego dla (...) Sp. z o.o. z dnia 17.03.2021 roku oraz Potwierdzenie przeprowadzenia audytu w (...) z dnia 17.02.2022 roku przez jednostkę certyfikującą - w celu wykazania kwalifikacji (...) Sp. z o.o. jako poddostawcy (...) zgodnie z wymogami IRIS oraz w celu wykazania prawidłowości funkcjonowania systemu IRIS w (...) (tajemnica przedsiębiorstwa (...)),

e) oferta (...) z dnia 11.10.2021 roku, zamówienia do (...) na wykonanie przeglądu układu napędowego na 9 pojazdów z dnia 15.12.2021 roku, potwierdzenie przyjęcia przez (...) zamówień do realizacji z dnia 20.12.2021 roku, potwierdzenia przelewów do (...) zgodnie z terminami płatności, wiadomość e-mail z dnia 14.02.2022 roku od (...) (P. A.) do (...), wiadomość e-mail z dnia 26.10.2021 od (...) do (...) wraz z tłumaczeniem własnym (...) - w celu wykazania wykonywania przeglądów układów napędowych przez ich producenta (...) oraz zakresu tych przeglądów (tajemnica przedsiębiorstwa (...)),

f) informacja z otwarcia ofert z dnia 14.07.2021 roku - w celu wykazania wysokości cen ofertowych za wykonanie prac dodatkowych zaproponowanych przez (...) oraz przez skarżącego,

g) oferta z dnia 15.06.2021 r. - w celu wykazania uwzględnienia przez (...) kosztów niezależnej oceny bezpieczeństwa (tajemnica przedsiębiorstwa (...)),

h) oferta z dnia 01.06.2021 roku oraz certyfikat dotyczący interoperacyjności fotela maszynisty (nr certyfikatu (...)) w celu wykazania, że koszty związane z zastosowaniem certyfikowanego składnika interoperacyjności w ramach kosztów wymiany foteli maszynisty uwzględnione zostały cenie zakupu tych foteli (tajemnica przedsiębiorstwa (...)).

4) przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków:

a) W. S.,

b) Ł. P.,

obu w celu wykazania, że realizacja usługi naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów (...) ( (...)) wraz z wykonaniem prac dodatkowych nie wymaga dostępu do dokumentacji konstrukcyjnej pojazdu oraz że zakres ww. usługi nie wymaga konieczności prowadzenia prac projektowych przez (...), a także zakres ww. usługi nie wymaga prowadzenia prac spawalniczych,

5) zasądzenie od skarżącego na rzecz (...) kosztów postępowania według norm przepisanych.

(...) wskazał, że jako wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i z którym Zamawiający zawarł umowę, której przedmiotem jest „Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów (...) ( (...)) wraz z wykonaniem prac dodatkowych" (sygnatura sprawy: (...)) ma interes w przystąpieniu do postępowania sądowego po stronie Zamawiającego i jego rozstrzygnięciu na niekorzyść Skarżącego, polegający na obronie prawidłowo złożonej oferty oraz obronie czynności Zamawiającego związanej z jej wyborem.

Sąd okręgowy zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii odrzucenia skargi przez KIO.

Stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W tym miejscu wskazać należy, że przepis art. 505 ust. 1 pzp wymaga wykazania się przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia. Legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w uzyskaniu zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Interes ten powinien istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem – co do zasady – czynności zamawiającego dokonane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu, nie pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (zob. wyr. KIO z 14.1.2017 r., KIO 2443/16, niepubl.).

Należy zwrócić uwagę, że art. 505 ust. 1 pzp wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust. 1 starego pzp. Na tle tego przepisu, w przeważającej części orzecznictwa, posiadanie interesu interpretowano wąsko – jako interesu w uzyskaniu tego zamówienia, które ma zostać udzielone w wyniku obecnie prowadzonego postępowania, w którym wniesione zostało odwołanie. W świetle tego poglądu niedopuszczalne było żądanie unieważnienia postępowania i powoływanie się na interes w uzyskaniu ewentualnego zamówienia, które może zostać udzielone w kolejnym postępowaniu (por. np. wyr. KIO z 10.2.2016 r., KIO 106/16, Legalis). Pogląd ten uzasadniany był brakiem przepisów zobowiązujących zamawiającego do wszczęcia nowego postępowania. Z przeważającej części orzecznictwa przyjmowano, że powołanie się na hipotetyczny interes w uzyskaniu kolejnego zamówienia może mieć charakter wyjątkowy, np. w przypadku wnoszenia odwołań od czynności wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia (np. zamówienia z wolnej ręki) lub dokonania niezgodnie z przepisami Pzp czynności, które z ich istoty nie mogą być powtórzone, np. nieuwzględnienia wszystkich złożonych w terminie ofert podczas ich otwarcia, której to czynności nie można powtórzyć (por. np. wyr. KIO z 22.6.2016 r., KIO 983/16, Legalis).

Obecnie odchodzi się od takiego wąskiego rozumienia interesu, czego wyrazem jest zmiana brzmienia art. 505 ust.1 pzp w stosunku do poprzednio obwiązującego art. 179 ust. 1 spzp. Wskazać wypada, że takie wąskie postrzeganie interesu zaczęło się zmieniać wraz z wyrokiem TSUE z 5.04.2016 r. w sprawie C-689/13, (...) ( (...)) v. (...) (EU:C:2016:199), w którym Trybunał, rozpoznając odwołania wniesione przez dwóch wykonawców, z których każdy domagał się wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd, że w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym Trybunał uznał, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania, gdyż wówczas mogą ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W ślad za tym wyrokiem KIO (w wyr. z 5.9.2016 r. KIO 1556/16, Legalis) wywiodła, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej, w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG, należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

W wyroku z TSUE z 11.5.2017 r. w sprawie C-131/16, (...) sp. z o.o. i (...) v. (...) S.A. (EU:C:2017:358) wskazano, że Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.Urz. WE L z 1992 r. Nr 76, str. 14 ze zm.), zmienionej Dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.(Dz.Urz. UE L z 2007 r. Nr 335, str. 31) należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 Dyrektywy Rady 92/13/EWG, zmienionej Dyrektywą 2007/66/WE, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że inny oferent uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie wszystkich oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio uzyskać zamówienie.

Co prawda w orzecznictwie TSUE wskazywano też, że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, w sytuacji gdy decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok TSUE z dnia 21 grudnia 2016 r., (...) C‑355/15, EU:C:2016:988, pkt 13–16, 31, 36), ale w ocenie sądu okręgowego z uwagi na brzmienie art. 505 ust.2 Pzp interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (taka wykładnia została w całości zaaprobowana przez KIO w wyr. z 23.3.2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21, Legalis).

Z konstrukcji przepisu art. 505 ust.2 pzp (tj. użycia spójnika „oraz”) wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Istotnym jest także, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp. Nadto i to jest trzecia (po interesie i szkodzie) przesłanka przyznania środków ochrony prawnej, potencjalna szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zmawiającego przepisów pzp.

Przechodząc do kwestii szkody to wskazać należy, że szkoda na gruncie zamówień publicznych wyraża się w stracie majątkowej wywołanej brakiem możliwości uzyskania zamówienia. Pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane w przepisach pzp. W świetle przepisów k.c., stosowanych na podstawie art. 8 ust. 1 pzp, szkoda obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy. W związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W wyroku z 25.3.2019 r. (KIO 401/19, Legalis) Izba wskazała, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Musi też istnieć adekwatny związek przyczynowo- skutkowy pomiędzy zdarzeniem wywołującym szkodę, czyli naruszeniem przepisów przez zamawiającego, a wystąpieniem szkody lub możliwości poniesienia szkody. Jak już wskazano wyżej szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 pzp, zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wnoszenia odwołania.

W niniejszej sprawie żądania odwołania zmierzały do podważenia wyniku oceny oferty (...) i jej odrzucenia, a wówczas w postępowaniu nie pozostałaby żadna ważna oferta i doszłoby do unieważnienia postępowania. W przypadku zaś kolejnego postępowania, skarżący mógłby złożyć kolejną ofertę zgodną z SWZ.

W konsekwencji powyższego, odwołanie odrzucone przez KIO miało na celu ochronę interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, który mógł doznać uszczerbku na skutek decyzji objętej zarzutami, a w konsekwencji również uniknięcia szkody w postaci braku uzyskania korzyści związanych z umową.

Podsumowując, skarżący (odwołujący) miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W swoim odwołaniu wszystkie powyższe przesłanki skarżący (odwołujący) wykazał i w konsekwencji nieuprawionym było przyjęcie przez KIO, że skarżący nie ma już możliwości uzyskania zamówienia w obecnym postępowaniu i powiązane z tym twierdzenie o braku prawa skarżącego do wniesienia odwołania.

Z uwagi na powyższe KIO powinno odwołanie rozpoznać merytorycznie.

Zgodnie z art. 588 ust. 2 zdanie ostatnie pzp, sąd rozpoznający skargę nie jest uprawniony do wydania orzeczenia o charakterze kasatoryjnym i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Izbę, a w związku z tym zachodzi konieczność zbadania zarzutów odwołania.

W ocenie sądu okręgowego, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnianie.

W odwołaniu (...) (obecnie (...) S.A.) zarzuciły naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) i nieprawidłową ocenę złożonych przez (...) wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena złożonej oferty (...) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś (...) w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie wykazał i nie wyjaśnił należycie podanej w ofercie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, pomimo spoczywającego na nim w tym zakresie ciężaru dowodu, w szczególności nie wyjaśnił i nie wskazał wyceny dla:

a) czynności związanych z pozyskaniem właściwego poziomu certyfikacji IRIS stosownie do wymagań Zamawiającego zawartych w OPZ lub oferty od podwykonawcy z odpowiednim certyfikatem IRIS;

b) wyposażenia i sprzętu objętego certyfikacją, tj. ofert podmiotów trzecich posiadających wyposażenie i sprzęt w zakładzie scertyfikowanym na wymaganym zakresie w stosunku do przedmiotu zamówienia;

c) licencji na wymagane oprogramowanie diagnostyczne (serwisowe) dla elementów odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub ofert podwykonawców świadczących ww. usługi, dla których licencje takie są wymagane;

d) objęcia certyfikacją zakładu (...) sp. z o.o. i kosztów z tym związanych z podaniem informacji, czy zakład ten jest wyposażony w prasę do pomiarów/badania nacisków na wózki zgodnie z WTWiO i DSU pojazdów;

e) najmu lub zlecenia do podwykonania czynności wymagających zaplecza technicznego przy wykorzystaniu specjalistycznej prasy dla pomiarów/badań nacisków na wózki (zgodnie z WTWiO oraz DSU pojazdów);

f) kosztów pozyskania dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów (oferta od producenta);

g) kosztów prac projektowych dla wymaganych prac dodatkowych wskazanych w Załączniku nr 2 do SWZ;

h) kosztów pozyskania informacji i danych dla materiałów rodzimych produkcji pojazdów w celu prowadzenia prac spawalniczych niezbędnych do zaprojektowania i wykonania prac dodatkowych;

i) kosztów badań, niezależnej oceny bezpieczeństwa i certyfikacji;

j) kosztów koniecznego zastosowania certyfikowanego składnika interoperacyjności w ramach kosztów wymiany foteli maszynisty.

2) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), która zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztów realizacji zamówienia w zakresie, w jakim (...) nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich elementów ceno- i kosztotwórczych, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia;

3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), podczas gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie odnoszącym się do:

a) posiadania przez wykonawcę wdrożonego systemu zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzonego certyfikatem IRIS (ISO (...)) zgodnego z przedmiotem zamówienia;

b) realizacji zamówienia z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS;

c) dysponowania przez wykonawcę wymaganym przez Zamawiającego oprogramowaniem diagnostycznym (serwisowym) układu napędowego;

4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), mimo iż (...) nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci prawidłowego dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) potwierdzającego, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS;

a w związku z powyższymi zarzutami, nadto zarzucono naruszenie:

5) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez uznanie oferty (...) za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a w konsekwencji udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp;

6) art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że prawidłowe badanie i ocena oferty (...) winny prowadzić do odrzucenia tej oferty, a w konsekwencji w postępowaniu brak jest ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Znaczna część zarzutów koncertuje się na rażąco niskiej cenie, w szczególności na okoliczności, że wykonawca nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich elementów ceno- i kosztotwórczych, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Z powyższym zarzutem związany jest zarzut dotyczący niezgodności oferty (...) z warunkami zamówienia.

W ocenie sądu okręgowego żaden z zarzutów nie okazał się uprawniony, w szczególności zaś nie sposób podzielić stanowiska skarżącego o rażąco niskiej cenie.

Tytułem wstępu wskazać należy, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.

Dokonanie przez instytucję zamawiającą oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie. Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty rażąco niskiej (aktualnie zob. załącznik I do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z 18.7.2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) Nr 1296/2013, (UE) Nr 1301/2013, (UE) Nr 1303/2013, (UE) Nr 1304/2013, (UE) Nr 1309/2013, (UE) Nr 1316/2013, (UE) Nr 223/2014 i (UE) Nr 283/2014 oraz decyzję Nr 541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) Nr 966/2012, Dz.Urz. UE L 193, s. 1). Tym samym, w pierwszej kolejności, instytucja zamawiająca musi jedynie ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna, w drugiej kolejności, zweryfikować, z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie instytucja zamawiająca powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (wyr. Trybunał Sprawiedliwości UE z 10.9.2019 r. w sprawie T-741/17, (...) i (...) SA v. (...) Agencja (...) , EU:T:2019:572).

W niniejszym stanie faktycznym Zmawiający uznał (mając na uwadze różnicę ceny zaoferowanej przez (...) do kwoty jaką Zamawiający przewidział na realizację zamówienia) za zasadne wezwanie (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 20 lipca 2021 roku nr (...), (...) udzielił wyjaśnieniem pismem z dnia 27 lipca 2021 roku. Wyjaśnienia te dotyczyły w szczególności: kosztów robocizny, kosztów materiałów i usług, kosztów stałych, kosztów finansowych, rezerwy gwarancyjnej jak i rezerwy na nieprzewidziane koszty. Do przedmiotowego pisma załączono między innymi kalkulację wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania dziewięciu sztuk pojazdów typu (...) ( (...)) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Analiza tych dokumentów jednoznacznie wskazuje, że w kalkulacji tej uwzględniono wszystkie w/w składowe ceny, w tym rezerwę na koszty nieprzewidziane zaś ostateczna cena zawiera w sobie także zysk Wykonawcy. Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny były kompletne i pozwalały uznać, że Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie zgodnie z SWZ w kwocie wskazanej w ofercie.

dowód: wezwanie z dnia 14.07.2021r. do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. wyjaśnienia (...) z dnia 27.07.2021 roku wraz z załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa (...))

Przechodząc do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Skarżącego, a dotyczących okoliczności jakoby (...) nie wskazał wyceny poszczególnych elementów wyjaśnić należy co następuje.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 582 Pzp, w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Zasada ta, wraz z zakreśleniem zakresu zaskarżenia oraz zakazem orzekania co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania, wyznacza granice rozpoznania skargi. W przypadku rozszerzenia w skardze żądania lub sformułowania nowych żądań w stosunku do określonych w odwołaniu, sąd pozostawi je bez rozpoznania. W toku postępowania przed sądem (...) nie mógł modyfikować czy powoływać nowych zarzutów wpływając tym samym na zakres zaskarżenia. Tak więc zarzuty nie zgłoszone w odwołaniu nie były w ogóle przedmiotem rozpoznania przez sąd okręgowy w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi. Poniższe rozważania zatem będą odnosiły się wyłącznie do zarzutów odwołania, nowe zaś okoliczności odnoszone nawet w ramach tych samych zarzutów, zostały pominięte. W postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można zmieniać ani rozszerzać również podstawy faktycznej ponad tą wskazaną w odwołaniu.

W kwestiach formalnych wyjaśnienia jeszcze wymaga, że sąd okręgowy pominął część zgłoszonych wniosków dowodowych, zaś wskazanie podstawy prawnej ich pominięcia stanowi uzasadnienie nieuwzględnienia zgłoszonych wniosków dowodowych. Co do wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budowy i utrzymania pojazdów szynowych na okoliczność ustalenia, iż prace opisane w Opisie przedmiotu zamówienia postępowania, w tym prace dodatkowe wymagają realizacji prac projektowych i przygotowania aktualizacji dokumentacji technicznej pojazdu kolejowego, to warto dodatkowo wskazać, że dowód ten w znaczy sposób wydłużyłby postępowanie zaś dokumentacja przedstawiona przez strony postępowania pozwoliła na dokonanie samodzielnych ustaleń przez sąd i nie wymagała wiadomości specjalnych.

Odnośnie do czynności związanych z pozyskaniem właściwego poziomu certyfikacji IRIS to wskazać należy na kilka okoliczności.

Zgodnie z (...)SEKCJA V Opis przedmiotu Zamówienia

5.5 Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO (...)). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS."

Z uwagi na powyższe, Zamawiający przewidział w pkt. 10.1.1 ppkt 1) Sekcji X SWZ („Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”), iż „wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS, Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1) dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO (...) (certyfikat IRIS). ”.

Również we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający zawarł następujące oświadczenie: „Wykonawca oświadcza, że posiada wszelką potrzebną wiedzę, doświadczenie, dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO (...) (IRIS) oraz, że jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej potrzebnej do prawidłowego wykonywania zobowiązań wynikających z niniejszej umowy i powierzone mu czynności wykona z należytą starannością, rozumianą jako staranność profesjonalisty w działalności objętej przedmiotem niniejszej umowy” (§ 2 ust. 1 wzoru umowy).

Z powyższego wynika, że oczekiwaniem i wymogiem Zamawiającego jest, aby wykonawca realizujący zamówienie dysponował (już na dzień złożenia oferty) wdrożonym systemem zarządzania jakością zgodnym ze standardami IRIS, a zamówienie realizowane było w zgodzie z wymaganiami wynikającymi z tego standardu.

Zakres zamówienia objętego postępowaniem obejmuje wykonanie przez wykonawcę usługi naprawy dziewięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych typu (...) ( (...)) o numerach 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009 odpowiadającej 4 poziomowi utrzymania określonym w Dokumentacji Systemu Utrzymania nr DSU (...) (...) (dalej: DSU) wraz z wykonaniem prac dodatkowych.

Nie budzi wątpliwości i nie jest okolicznością sporną, że wyróżnia się 3 rodzaje zakresów certyfikacji IRIS, z których każdy odnosi się do innego aspektu zarządzania jakością:

a) zakres pn. Projektowanie i rozwój (Design and Development) - dotyczący projektowania nowych pojazdów, komponentów;

b) zakres pn. Produkcja (Manufacturing) - dotyczący produkcji nowego taboru, elementów, komponentów, oprogramowania itp.;

c) zakres pn. Utrzymanie / Konserwacja (Maintenance) - dotyczący utrzymania taboru w stanie lub przywrócenia go do stanu, by działał zgodnie z wymaganiami. 

Skarżący wywodził, że ze wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ, w którym Zamawiający sprecyzował przy tym (m.in. § 2 wzoru umowy i Załącznik nr 3 do tego wzoru) zakres prac, jakie będzie musiał zrealizować wykonawca w szczególności z pkt j) stanowiącego o wykonaniu prac dodatkowych w pojeździe zgodnie z wymaganiami zawartymi w załączniku nr 3 do Umowy, polegających m.in. na wprowadzeniu nowych funkcjonalności wynika obowiązek dysponowania przez Wykonawcę pełnym zakresem certyfikacji IRIS. (...) wskazywał, że zakres niniejszego zamówienia wykracza poza zakres jedynie certyfikatu IRIS „Maintenance”, a odnosi się również do zakresów „Manufacturing" czy „Design and Development”, w szczególności wobec faktu, iż w ramach realizacji zamówienia, w tym tzw. „prac dodatkowych” i wprowadzaniu „nowych funkcjonalności” w pojazdach, wykonawca nie będzie realizował jedynie stricte czynności naprawczych czy utrzymaniowych, a również czynności projektowe lub produkcyjne.

Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.

Po pierwsze, Zamawiający żądając dostarczenia potwierdzenia posiadania certyfikatu IRIS (ISO/TS 22163) nie określał jego zakresu.

Po drugie, jak wskazał sam Zmawiający jako podmiot zainteresowany, nie przewiduje on konieczności wykonania prac projektowych przez Wykonawcę, również w pracach dodatkowych.

Po trzecie, Wykonawca może zlecić w tym zakresie wykonanie części usług na zewnątrz. Wbrew bowiem twierdzeniom Skarżącego, Wykonawca nie musi samodzielnie wykonywać prac projektowych związanych z pracami dodatkowymi, może je zlecić podmiotom zewnętrznym, co też uczynił, o czym będzie mowa niżej. Przy czym co niezwykle istotne w kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny, koszty tych prac zostały uwzględnione w kosztach wykonania prac dodatkowych.

Po czwarte, żądanie od wykonawcy posiadania certyfikatu IRIS (ISO/ TS 22163) w zakresie projektowania stanowiłoby podstawę zarzutu nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności i wykluczenia z niego podmiotów wyspecjalizowanych w wykonywaniu usług utrzymaniowych poziomu (...) na pojazdach kolejowych.

Po piąte, prace wykonywane przez pracowników (...) nie należą do prac projektowych, są to prace edycyjne i korekcyjne polegające na uzupełnieniu dokumentacji technicznej przekazywanej Zmawiającemu.

Reasumując, faktycznie (...) posiada certyfikat IRIS (ISO/TS 22163) wyłącznie w zakresie utrzymania taboru kolejowego (Maintenance), a nie obejmuje swoim zakresem projektowania (Design and Development) oraz produkcji taboru kolejowego (Manufacturing), ale zakres umowy nie obejmuje projektowania i produkcji nowych pojazdów i komponentów, zatem system IRIS w zakresie Projektowania i rozwoju oraz Produkcji nie jest wymagany dla realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem.

IRIS (ISO/ TS 22163) obligatoryjnie wymaga stosowania m. in. poniższych wskaźników:

i. terminowość dostawy do klienta,

ii. niezgodności zgłoszone przez klienta,

iii. niezgodności dostawców zewnętrznych,

iv. terminowość dostawy dostawców zewnętrznych,

v. koszty braku jakości (QDC).

(...) od 2019 r. posiada wdrożony system zarządzania jakością zgodny z normą ISO TS 22163 (tzw. IRIS) i corocznie przeprowadzane są audyty recertyfikujące. Ostatni audyt został przeprowadzony w dniach 03-05.01.2022 roku a (...) uwzględnił koszty wykonania zamówienia z zachowaniem standardów jakości wymaganych w związku z posiadaniem certyfikatu IRIS (ISO/TS 22163). W konsekwencji (...) przygotował wycenę oferty uwzględniając standardy przewidziane wymogami wspomnianego certyfikatu.

dowód: wyjaśnienia (...) z dnia 27.07.2021 roku wraz z załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), certyfikat systemu IRIS dla (...) wraz z tłumaczeniem

Odnosząc się jeszcze do kwestii kosztów prac projektowych dla wymaganych prac dodatkowych wskazanych w Załączniku nr 2 do SWZ, to jak już wskazano sam Zamawiający nie przewiduje konieczności wykonania prac projektowych przez Wykonawcę. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ prace dodatkowe obejmują takie czynności jak:

1) montaż gniazdek elektrycznych do zasilania urządzeń mobilnych w przedziale pasażerskim,

2) montaż elektrycznych suszarek do rąk w kabinie WC (po uprzednim demontażu pojemnika na ręczniki papierowe),

3) wymiana opończ zewnętrznych przejść Hubnera na nowe tego samego typu,

4) wymiana fotela maszynisty na nowy,

5) wprowadzenia zmian sposobu sterowania klimatyzacją w kabinach maszynisty,

6) wymiana na nowe wszystkich zamków i klamek, uszczelek oraz amortyzatorów w oknach bocznych wszystkich kabin maszynisty,

7) wprowadzenie do pojazdów funkcjonalności uruchamiania zasilacza buforowego przy podłączeniu sieci zewnętrznej 3 x 400 V z zapewnieniem ładowania baterii akumulatorów,

8) wprowadzenie do pojazdów funkcjonalności przeniesienia napięcia 3 x 400V i 24V przez sprzęg czołowy na drugi pojazd (...),

9) wprowadzenie do pojazdów funkcjonalności zabezpieczającej pojazd przed samoczynnym rozładowaniem baterii akumulatorów podczas zaniku napięcia w sieci trakcyjnej w momencie postoju pojazdu w trybie parking,

10) wprowadzenie do pojazdów funkcjonalności centralnego podparcia drzwi z podtrzymaniem (stałe otwarcie drzwi wraz z wysuniętymi stopniami),

11) montaż i podłączenie na tylnej ścianie WC wyświetlacza informującego o aktualnym stanie zapełnienia zbiornika na fekalia oraz zbiornika wody użytkowej,

12) zamontowanie nowego systemu zliczania pasażerów.

Wbrew twierdzeniom skarżącego żadna z ww. czynności składających się na prace dodatkowe nie wymaga od wykonawcy prowadzenia typowych prac projektowych. W związku z tym (...) nie musiał uwzględniać w swoim kosztorysie, poza oczywiście kosztami wykonania ww. prac dodatkowych, kosztów związanych z pracami projektowymi.

Jeżeli jednak takie prace są konieczne nie ma przeciwskazań by Wykonawca zlecił je podmiotowi zewnętrznemu. Nadto Zamawiający badając cenę (...) ustalił, że prace projektowe są uwzględnione w ofertach przedstawionych przez Wykonawcę.

Przykładowo dostawcą dokumentacji elektrycznej (schematy montażowe i ideowe) pojazdów objętych zamówieniem była firma (...) przejęta i obecnie działająca pod nazwą (...) s.r.o. Na podstawie zapytania ofertowego z dnia 17.05.2021roku przedstawionego przez (...) oraz oferty nr (...) z dnia 31.05.2021r, złożonej przez (...) wraz z uzgodnieniami w trakcie realizacji, ta firma dostarczy wymaganą umową dokumentację, która następnie zostanie przekazana przez (...) na rzecz Zamawiającego. Z kolei wymiana suszarek zaplanowana została zgodnie z instrukcją przekazaną przez producenta a wymiana zużytej opończy nie wymaga wykonania prac inżynierskich. Co do wymiany systemu zliczania pasażerów to montaż kompletnego systemu wraz z procesem inżynieryjnym dokonać ma zgodnie z ofertą z dnia 16.11.2021 roku (...) spółka z o.o. zaś wykonanie elektrycznych prac projektowych (...) s.r.o. Z kolei wymiana okucia okien bocznych w kabinie maszynisty nie wymaga żadnych prac inżynierskich a (...) korzysta z usług producenta okien firmy (...).

dowód: załącznik nr 6 do wyjaśnień z 27.07.2021r. (tajemnica przedsiębiorstwa (...))- oferta (...) (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), oferta (...) s.r.o. (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), oferta (...) (tajemnica przedsiębiorstwa (...))

Odnośnie do zakresu miejscowego certyfikacji IRIS (ISO/TS 22163), to (...) przedstawił dokument z dnia 17 lutego 2022 roku, z którego wynika, że w firmie (...) został przeprowadzony audyt kontrolny na zgodność z wymaganiami standardu ISO dotyczący kilku lokalizacji w tym w K..

dowód: pismo z dnia 17.02.2022r. potwierdzenie przeprowadzenia audytu (tajemnica przedsiębiorstwa (...))

Przechodząc do kwestii wyposażenia i sprzętu objętego certyfikacją, tj. ofert podmiotów trzecich posiadających wyposażenie i sprzęt w zakładzie scertyfikowanym na wymaganym zakresie w stosunku do przedmiotu zamówienia, to wskazać należy, (...) przedstawił wystarczające dowody na wskazaną okoliczność.

Stosownie do pkt. 2.8 i 4.2.5 Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru (dalej: WTWiO) wózków tocznych i napędnych dla pojazdów (...) (które to WTWiO stanowią, zgodnie z pkt. 4.14 Sekcji IV SWZ oraz § 2 ust. 2 wzoru umowy, podstawę dla realizacji czynności objętych przedmiotem zamówienia):

• „wózki po zmontowaniu powinny być sprawdzone pod obciążeniem” zgodnie z Załącznikiem 1/19 (w przypadku wózków napędowych typu (...)) lub Załącznikiem 11/19 (w przypadku wózków tocznych typu (...));

• „w celu ustabilizowania wymiarów wysokościowych ramy dopuszcza się długotrwałe przetrzymywanie wózka pod obciążeniem”;

• „sprawdzenie wymiarów wózka na stanowisku pomiarowym polega na dokonaniu pomiarów. Przed obciążeniem wózka wskazane jest odłączenie pionowych amortyzatorów hydraulicznych. Po wykonaniu pomiarów amortyzatory należy zamocować i ponownie obciążyć wózek sprawdzając, czy nie występują kolizje miedzy elementami wózka. Podczas wywierania na wózek obciążeń odbiorczych, odpowiadających naciskowi pojazdu w stanach próżny-ładowny, sprawdzić czy okładziny cierne mieszczą się w tłe tarczy hamulcowych”

Zgodnie z str. 52 DSU pojazdów, podczas naprawy wymiary wózków należy doprowadzić do wymiarów konstrukcyjnych.

Okolicznością niekwestionowaną jest, że realizacja powyższych czynności wymagać będzie zatem przeprowadzenia przez wykonawcę pomiarów/badań nacisków na wózki, które wykonywane są za pomocą specjalistycznej prasy. Obowiązkiem wykonawcy będzie zatem zapewnienie dostępu do tego rodzaju prasy, w tym w szczególności uwzględnienie w cenie ofertowej kosztu jej zapewnienia i przeprowadzenia za jej pomocą przewidzianych WTWiO i DSU badań nacisków. (...) zamierza wykonać przedmiotowe zamówienie w zapleczu technicznym udostępnionym mu przez(...) sp. o.o., zlokalizowanym w P., ale w ocenie Skrżącego w tym zapleczu technicznym nie ma natomiast narzędzi i oprzyrządowania niezbędnych do prawidłowego wykonania naprawy na poziomie (...), w tym właśnie w szczególności prasy do badania wózków

Po pierwsze w tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z treścią IRIS (ISO/ TS 22163) wykonawca może zlecać usługi podmiotom zewnętrznym. W tym celu powinien przeprowadzić kwalifikację takiego podmiotu.

Zgodnie ze standardami normy ISO TS 22163 wykonywanie czynności usługowych poza główną siedzibą dopuszcza się w trzech rodzajach lokalizacji tzw. extension site, remote loctation oraz u podmiotów zewnętrznych w ramach outsourcingu tzw. kwalifikowanych poddostawców.

Po drugie, jeszcze podczas postępowania przed KIO, (...) przedłożył oświadczenie (...) Sp. z o.o. wskazujące, że (...) posiada dostęp do zaplecza technicznego w pełni wyposażonego do wykonywania naprawa rewizyjnych (...) pojazdów (...). (...) Sp. z o.o. zapewnia wszelkie potrzebne narzędzia i oprzyrządowanie niezbędne do wykonania przeglądu (...).

W ocenie sądu okręgowego (...) posiada dostęp do wszelkiego niezbędnego wyposażenia, w szczególności do prasy do pomiarów nacisków na oś, który zostanie zapewniony przez (...) Sp. z o.o. jako poddostawcę usług na rzecz (...). Współpraca (...) z (...) Sp. z o.o. rozpoczęła się w kwietniu 2021 r. przy realizacji przeglądu czwartego poziomu utrzymania pojazdu (...) produkcji (...) S.A. dla Województwa (...). Przed rozpoczęciem współpracy, zgodnie ze standardami normy ISO TS 22163 konieczne było przeprowadzenie audytu podwykonawcy, a w następnym okresie ponownej oceny podwykonawcy.

Z załączonej dokumentacji jednoznacznie wynika, iż (...) został pozytywnie oceniony, zgodnie z wymogami normy ISO TS 22163 i tym samym jest kwalifikowanym poddostawcą (...).

Podsumowując, (...) nie był zobowiązany do uwzględniania dodatkowych kosztów certyfikacji IRIS, albowiem taki certyfikat w pełni odpowiadający wymaganiom SWZ i umożliwiający realizację naprawy na poziomie (...) posiadał w dniu złożenia oferty oraz posiada nadal. (...) jako podmiot posiadający wdrożony system IRS uprawiony jest do delegowania procesów utrzymaniowych do zewnętrznego zakładu naprawczego audytowanego przez podmiot certyfikowany IRIS. System certyfikacji IRIS umożliwia realizację czynności utrzymaniowych również w zewnętrznych lokalizacjach, a sam system umożliwia kontrolę jakości wykonywanych usług za pomocą narzędzi audytorskich.

dowód: wyjaśnienia (...) z dnia 27.07.2021 roku wraz z załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), raport z analizy ryzyka i wykonalności outsourcing (...) przeprowadzonego dla (...) Sp. z o.o. z dnia 17.03.2021 roku (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), potwierdzenie przeprowadzenia audytu z dnia 17.02.2022 roku (tajemnica przedsiębiorstwa (...)).

Dodatkowo co do najmu lub zlecenia do podwykonania czynności wymagających zaplecza technicznego przy wykorzystaniu specjalistycznej prasy dla pomiarów/badań nacisków na wózki wskazać należy, że (...) nie tylko dysponuje możliwością wykonania pracy do pomiarów / badania nacisków na wózki przez swego podwykonawcę (...) ale nadto (...) uwzględnił również w kosztach stałych finansowanie leasingu na prasę do badania nacisków na wózki. (...) złożył stosowne wyjaśnienia dotyczące ofert na leasing i zakup prasy. Niewątpliwie bowiem i nie była to okoliczność sporna, wykonanie przeglądów pojazdów szynowych objętych niniejszym postępowaniem wymaga dostępu do prasy do pomiarów nacisków na wózki, ale (...) nie wskazywał, że prasa ta znajduje się w hali (...), ale że za zapewnienie dostępu do tego urządzenia odpowiedzialny jest ten podmiot. Przedmiotowa okoliczność nie wyklucza uwzględnienia w kosztach stałych finasowania leasingu tego urządzenia, co zostało przez (...) uczynione,

dowód: wyjaśnienia (...) z dnia 27.07.2021 roku wraz z załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), oświadczenie (...) Sp. z o.o. z dnia 16.09.2021r. (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), oświadczenie (...) Sp. z o.o. z dnia 21.10.2021r. (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), oferta na zakup prasy do badania wózków, oferta leasingu prasy do badania wózków (tajemnica przedsiębiorstwa (...)).

Zarówno koszt najmu zaplecza technicznego jak i ewentualny koszt zakupu/leasingu prasy do badania wózków, (...) zakwalifikował jako koszt infrastruktury czyli jako koszty stałe, bowiem infrastruktura ta będzie mogą być wykorzystywana także do realizacji innych zamówień.

Kończąc ten wątek wskazać należy, ze (...) nie jest zobowiązany do uwzględniania dodatkowych kosztów certyfikacji IRIS, albowiem taki certyfikat (w pełni odpowiadający wymaganiom SWZ i umożliwiający realizację naprawy na poziomie (...)) posiadał w dniu złożenia oferty oraz posiada obecnie. (...) jako podmiot posiadający wdrożony system IRIS uprawniony jest do delegowania procesów utrzymaniowych do zewnętrznego zakładu naprawczego audytowanego przez podmiot certyfikowany IRIS. System certyfikacji IRIS umożliwia realizację czynności utrzymaniowych również w zewnętrznych lokalizacjach, a sam system umożliwia kontrolę jakości wykonywanych usług za pomocą narzędzi audytorskich.

Do wykonania przedmiotu zamówienia adekwatny i wystarczający jest system jakości IRIS w zakresie utrzymania taboru kolejowego (Maintenance), zaś argumentacja skarżącego o konieczności posiadania przez wykonawcę certyfikowanego zakresu IRIS dotyczącego projektowania (Design) i produkcji (Manufacturing) jest całkowicie nietrafiona.

Z uwagi na powyższe niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp jak i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 Pzp

Odnośnie do kosztów pozyskania dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów (oferta od producenta) to sam Zamawiający uznaje, że wykonanie przedmiotu zamówienia nie wymaga od Wykonawcy posiada dokumentacji konstrukcyjnej pojazdu. WTWiO dotyczy wymogów związanych z produkcją nowego pojazdu, a w przypadku zamówienia powinno mieć zastosowanie wyłącznie do elementów wymienianych na nowo. Jeżeli więc w tym dokumencie pojawia się odwołanie do dokumentacji konstrukcyjnej, powinno to być każdorazowo weryfikowane, czy w danym przypadku faktycznie konieczne jest posiadanie dokumentacji konstrukcyjnej. Skarżący wskazuje, że w zapisach WTWiO w zakresie wózków znajdują się zapisy, które obligują Wykonawcę do wykonania demontażu i montażu wózków zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną. W ocenie sądu okręgowego, zapisy WTWiO znajdują zastosowanie tylko i wyłącznie przy budowie nowego pojazdu (prototypu), bowiem zgodnie z 2.8. WTWiO dotyczącym Montażu wózku wskazano, że „Do montażu wózka wolno stosować wyłącznie te elementy, podzespoły i zespoły, które zostały sprawdzone przez dział Kontroli Jakości wytwórni. W przypadku wyrobów importowanych sprawdzenie polega na stwierdzeniu oryginalności wyrobu i ważności gwarancji. Wyroby importowane powinny mieć atesty jakości wystawione przez producenta zgodnie z PN-EN10204:2006 p.3.2. Terminy dostaw podzespołów oraz montażu wózka powinny być tak zsynchronizowane, aby upływ ważności gwarancji nie nastąpił przed ukończeniem prób prototypu. Montaż wózka należy przeprowadzić zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną oraz instrukcję montażu. Wózki po zmontowaniu powinny być sprawdzone pod obciążeniem zgodnie z Załącznikiem li/ 19. W celu ustabilizowania wymiarów wysokościowych ramy dopuszcza się długotrwałe przetrzymywanie wózka pod obciążeniem."

Zgodzić się należy z twierdzeniami (...), że na konieczności posiadania dokumentacji konstrukcyjnej wskazuje w głównej mierze dokumentacja WTWiO, która jest dokumentacją zasadniczą ale przy budowie nowych pojazdów i komponentów, natomiast w procedurze utrzymaniowej pełni jedynie rolę pomocniczą.

Dodatkowo w WTWiO opisano, że pewne prace mają zostać wykonane zgodnie z instrukcjami, ale nie wskazano, że zgodnie z instrukcjami producenta o konkretnych numerach. Wykonawca naprawy (...) może opracować instrukcje we własnym zakresie.

W DSU na stronie 51 pkt. 19 wskazano, iż wszystkie wymiary wózków muszą być doprowadzone do wymiarów konstrukcyjnych określonych w kartach pomiarowych będących załącznikami do DSU. Z tego też powodu sama karta pomiarowa, będąca nieodłączną częścią DSU jest wystarczającym dokumentem, aby stwierdzić, czy uzyskano zgodność z wymiarami konstrukcyjnymi.

W ocenie sądu okręgowego dokumentacja DSU i DTR oraz WTWiO jest wystraczająca do wykonania przez innego wykonawcę niż producent pojazdu przeglądu na 4 poziomie utrzymaniowym. Posiadanie dokumentacji konstrukcyjnej może mieć wpływ na szybkość pozyskiwanych informacji a zatem może mieć wpływ jedynie na skrócenie czasu wykonania naprawy.

dowód: prywatna opinia techniczna k. 353-387

Reasumując, przedmiot zamówienia dotyczy wyłącznie czynności utrzymaniowych pojazdów szynowych, a nie ich modernizacji i w konsekwencji do realizacji przedmiotu zamówienia tj. wykonania czynności czwartego poziomu utrzymania wraz z pracami dodatkowymi na pojazdach (...) ( (...)) nie jest potrzebna dokumentacja konstrukcyjna.

Co do licencji na wymagane oprogramowanie diagnostyczne (serwisowe) dla elementów odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub ofert podwykonawców świadczących ww. usługi, dla których licencje takie są wymagane to w pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał w SWZ, by wykonawca był właścicielem licencji oprogramowania niezbędnego do wykonania przedmiotu umowy. Wykonawca powinien mieć dostęp do odpowiedniego oprogramowania, tj. ma mieć możliwość korzystania z licencji np. na podstawie umowy z podmiotem zewnętrznym. W konsekwencji powyższego, wykonawca nie musi nabywać licencji i ponosić kosztów z tym związanych, wystarczy, że ma dostęp do oprogramowania. Zarzuty Skarżącego wskazują w szczególności na brak dostępu wykonawcy do oprogramowania układu napędowego. W zakresie dostępu do oprogramowania (...), należy wskazać, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 września 2021 roku (KIO 2459/21) warunki niniejszego zamówienia, w szczególności DSU, nie wymagają wykonania przeglądu układu napędowego (...) przez jego producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta. W związku z tym (...) mógł zlecić wykonanie przeglądu układów napędowych bezpośrednio do (...) (lub wykonać te przeglądy samodzielnie, nawet nie posiadając statusu autoryzowanego przedstawiciela (...), albowiem (...) posiada niezbędną dokumentację oraz oprogramowanie do samodzielnego wykonania tych przeglądów, jak i dostęp do części (...) pozwalających wykonać przegląd).

W tym zakresie wypada jeszcze wskazać, że na dzień składania oferty oraz wyjaśnień z dnia 27 lipca 2021 r. (...) był autoryzowanym przedstawicielem (...). Faktem jest, że dnia 1 października 2021 roku (...) otrzymał informację od przedstawiciela firmy (...), że pismo z dnia 16 sierpnia 2021 roku zostało anulowane a zatem (...) utracił status autoryzowanego przedstawiciela producenta układu napędowego pojazdów. Jednakże, bezpośrednio po uzyskaniu informacji od (...) dotyczącej pisma z dnia 16 sierpnia 2021 roku, (...) wystąpił do (...) z prośbą o przedstawienie oferty na wykonanie czynności odpowiadających 4 poziomowi utrzymania, zgodnie z DSU, DTR oraz pozostałą dokumentacją przetargową na układzie napędowym pojazdów (...) eksploatowanych przez (...) spółka z o.o. i (...) otrzymał taką ofertę dnia 11 października 2021 roku a następnie w dniu 15 grudnia 2021 roku złożył zamówienie do (...) na wykonanie przeglądu układu napędowego na 9 pojazdów i dnia 20 grudnia 2021 roku otrzymał potwierdzenie przyjęcia przez (...) zamówień do realizacji. Nadto za powyższą usługę zapłacił. Analiza tych dokumentów prowadzi do wniosku, że zakres prac wykonywanych przez (...) na zlecenie (...) obejmuje wszystkie czynności niezbędne do przeprowadzenia kompleksowego przeglądu układu napędowego zgodnie z DSU pojazdu oraz innymi wymaganiami SWZ.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie m.in. w wiadomości e-mail od przedstawiciela (...) P. A. do (...) z dnia 14.02.2022 roku, w której jednoznacznie wskazano, że (...) oprócz wykonania przeglądu układu napędowego przeprowadzi również sprawdzenie diagnostyki.

Równocześnie, w związku z utratą statusu autoryzowanego przedstawiciela, (...) w wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 roku złożył aktualizację kosztorysu, z którego wynika, że pomimo zmiany kosztów związanych ze zleceniem konserwacji układu napędowego podmiotowi zewnętrznemu, cena oferty pozwalała na wykonanie zamówienia zgodnie z SWZ.

Reasumując, (...) korzysta z usług (...) przy realizacji zamówienia a utrata status autoryzowanego przedstawiciela producenta układu napędowego pojazdów nie wpłynęła na oferowaną ceną z uwagi na fakt, że w złożonej ofercie (...) przyjął w kosztach pozycję pod nazwą „ Rezerwa na koszty nieprzewidziane”.

dowód: oferta (...) z dnia 11.10.2021 roku (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), zamówienia do (...) na wykonaniu przeglądu układu napędowego na 9 pojazdów z dnia 15.12.2021 roku (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), potwierdzenie przyjęcia przez (...) zamówień do realizacji z dnia 20.12.2021 roku (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), potwierdzenia przelewów do (...) zgodnie z terminami płatności (tajemnicaprzedsiębiorstwa (...)), w iadomość e-mail z dnia 14.02.2022 roku od (...) (P. A.) do (...) (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), wiadomość e-mail z dnia 26.10.2021 od (...) do (...) wraz z tłumaczeniem własnym (...) (tajemnica przedsiębiorstwa (...) ), wezwanie Zamawiającego z 14 października 2021roku i wyjaśnienia (...) z 26 października 2021 roku,

W kwestii kosztów pozyskania informacji i danych dla materiałów rodzimych produkcji pojazdów w celu prowadzenia prac spawalniczych niezbędnych do zaprojektowania i wykonania prac dodatkowych, to Zamawiający wskazał, że nie przewiduje konieczności prowadzenia prac spawalniczych na pojeździe, tym samym Wykonawca nie był zobowiązany do uwzględnienia kosztów pozyskania informacji i danych dla materiałów rodzimych produkcji pojazdów. Zasadnie także wyjaśnił (...) w odpowiedzi na skargę, że SWZ nie narzucają technologii łączenia elementów. Wykonawca sam decyduje w jaki sposób dokona realizacji prac dodatkowych. Zamiast prac spawalniczych (...) przewiduje przeprowadzenie łączenia elementów za pomocą połączeń śrubowych i warto w tym miejscu zaznaczyć, że producent pojazdu stosował również połączenia za pomocą śrub.

Przechodząc do kwestii kosztów badań, niezależnej oceny bezpieczeństwa i certyfikacji to Wykonawca przewidział koszt wykonania dokumentacji, o której mowa § 2 ust. 13 Umowy, tj. kosztów przeprowadzenia procesu oceny znaczenia zmian zgodnie z zapisami Rozporządzenia wykonawczego Unii Europejskiej nr 402/2013 w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka.

dowód: oferta z dnia 15.06.2021 r. (tajemnica przedsiębiorstwa (...)).

Ostania kwestia dotyczyła kosztów koniecznego zastosowania certyfikowanego składnika interoperacyjności w ramach kosztów wymiany foteli maszynisty. Zgodnie z ofertą Wykonawca przewiduje zastosowanie tożsamego fotela maszynisty dokręcanego do tych samych punktów montażowych w stosunku do oryginału, tak aby rozmieszczenie urządzeń w kabinie maszynisty, miejsce pracy maszynisty oraz widoczność z kabiny maszynisty nie uległo zmianie, a tym samym nie podlegało badaniu, a zatem koszty związane z przeprowadzaniem certyfikacji fotela ponosi producent fotela a nie wykonawca czynności czwartego poziomu utrzymania tj. (...). Jak wynika z materiału dowodowego fotel nowego typu zastosowany w miejsce oryginalnego spełnia identyczne funkcje w pojeździe i zapewnia identyczne osiągi a w konsekwencji nie zachodzi konieczność przeprowadzenia tzw. analizy widoczności. Element ten co prawda nie był weryfikowany przez Zmawiającego na etapie oceny czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, który przyjął, że jest to element małoznaczący względem wartości całego zamówienia.

dowód: oferta z dnia 01.06.2021 roku (tajemnica przedsiębiorstwa (...)), certyfikat dotyczący interoperacyjności fotela maszynisty (nr certyfikatu (...) (tajemnica przedsiębiorstwa (...)).

Z uwagi na powyższe niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp jak i art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.

W konwekcji powyższych ustaleń jak i rozważań nieuprawnionym okazały się zarzuty dotyczące naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp jak i art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.

Podsumowując, w ocenie sądu oferta (...) nie zawierała błędów w obliczeniu ceny i kosztów realizacji zamówienia jak i była zgodna z wymaganiami Zamawiającego. To dało podstawę do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji zawarcia umowy z (...).

W konsekwencji zasadnym okazał się jedynie zarzut formalny dotyczący nieuprawnionego odrzucenia przez KIO odwołania zaś w pozostałym zakresie skarga okazała się nieuzasadniona.

Z uwagi na powyższe na mocy art. 588 ust. 2 zdanie ostatnie Pzp orzeczono jak w punkcie 1 wyroku.

O kosztach postępowania skargowego sąd okręgowy orzekł, jak w punkcie 2 wyroku, na podstawie art. 589 ust. 1 Pzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu skarżącego, jako stronę przegrywającą to postępowanie. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi – Zamawiającego sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 12.500 zł ustalonej od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.

Wypada zauważyć, że żaden przepis ww. rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem sądu zastosowanie powinny tu znaleźć postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

Podkreślenia przy tym wymaga, że zasady ponoszenia kosztów dotyczą wyłącznie stron postępowania skargowego, a nie interwenienta – uczestnika postępowania odwoławczego, który jest związany z jedną lub drugą stroną tego postępowania. Przepis art. 589 ust.1 Pzp w samodzielny sposób reguluje kwestie ponoszenia kosztów postępowania skargowego, ograniczając je wyłącznie do stron tego postepowania i jest regulacją odmienną od regulacji dotyczącej kosztów interwenienta na gruncie procedury cywilnej, dlatego też ma pierwszeństwo zastosowania na zasadzie lex specialis. W postępowaniu skargowym brak jest zatem podstaw do zasądzenia kosztów na rzecz interwenienta

Z tych względów sąd okręgowy oddalił wniosek przystępującego (...) o przyznanie kosztów postępowania skargowego, o czym orzekł w punkcie 3 sentencji wyroku.

Magdalena Nałęcz