Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 września 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 13 września 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W.

odwołującego (...) z siedzibą w Turcji

uczestników przystępujących po stronie zamawiającego:

wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W., (...) z siedzibą w A. (Turcja)

ze skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 12 grudnia 2022 roku, sygn. akt KIO 3088/22

zmienia zaskarżony wyrok i w pkt 1. oddala odwołanie, a w pkt 2 kosztami postępowania obciąża Odwołującego i w pkt 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez (...) z siedzibą w Turcji tytułem wpisu od odwołania; w pkt 2.2. zasądza od (...) z siedzibą w Turcji na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

zasądza od (...) z siedzibą w Turcji na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego;

nakazuje pobrać od (...) z siedzibą w Turcji na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 60 000 zł (sześćdziesiąt tysięcy złotych) tytułem nieuiszczonej opłaty od skargi.

Sędzia Anna Żuława Sędzia Monika Skalska Sędzia Arkadiusz Kucharski

Sygn. akt XXIII Zs 6/23

UZASADNIENIE

Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w R. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.
1605, dalej: ustawy PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku J. - L. dł. ok. 5,25 km”, o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lipca 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem (...).

Wykonawca (...) z siedzibą w Turcji działający przez (...) spółkę akcyjną oddział
w Polsce z siedzibą w W. w dniu 21 listopada 2022 roku wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na wezwaniu Wykonawcy dnia 10 listopada 2022 roku do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku J. - L. dł. ok. 5,25 km”, w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w szczególności będący przejawem szerszych, niezrozumiałych działań Zamawiającego względem Wykonawcy, mogących ograniczać konkurencję, pomimo posiadanej przez Wykonawcę renomy oraz bogatego doświadczenia, poprzez:

zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty, pomimo wymogu określonego w art. 223 ust. 1 ustawy PZP;

zażądanie w sposób nieprecyzyjny o „wyczerpującą i szczegółową informację dotyczącą sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji Zamówienia w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za istotne”;

zażądanie od Wykonawcy w ramach wyjaśnień „dołączenia pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie informacji”, które Wykonawca zawrze w odpowiedziach;

zażądanie udzielenia odpowiedzi przez Wykonawcę aż na 175 często nadmiernie szczegółowych, dobranych według nieznanego klucza pytań (uwzględniając podpunkty – kilkaset pytań) wraz z żądaniem pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie informacji i wskazanie nieadekwatnie krótkiego 14-dniowego terminu na odpowiedź, wysłanie wezwania dnia 10 listopada 2022 roku na koniec dnia pracy, a więc przed Świętem Niepodległości 11 listopada, a następnie nierozpatrzenie wniosku o przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień aż do dnia 21 listopada 2021 roku i przedłużenie terminu w sposób nieadekwatny do zakresu odpowiedzi do dnia 28 listopada 2022 roku, a więc zaledwie o 2 dni robocze.

W rezultacie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 137 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP w odniesieniu do pytań numer 1, 2, 3, 22, 26, 28, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 56, 62, 71, 73, 74, 75, 76, 77, 79, 81, 87, 88, 93, 94, 95, 96, 104, 106, 108, 113, 114, 115, 119, 120, 122, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 143, 144, 145, 146, 147, 149, 151, 153, 154, 156, 161, 162, 165, 166, 167, 169, 170, 173 poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ
nie dotyczyły treści oferty, a zupełnie innych kwestii, nie znajdujących żadnego odzwierciedlenia w treści oferty i na ogół PFU, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 137 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP w odniesieniu do pytań numer 4, 5, 6, 7, 8, 910, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 18, 19, 20, 21,
24, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 64, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 79, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 152, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175 poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wymagały potwierdzenia zgodności treści oferty jedynie z poszczególnymi wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w szczególności z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU), choć wykonawcy w ofercie składają ogólne oświadczenie w pkt 12 oferty, że
zapoznali się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązują się, w przypadku wyboru ich oferty, do zawarcia umowy zgodne, z ofertą, na warunkach określonych w
SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 137 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 1 do 6 ustawy PZP w odniesieniu do pytań numer 14, 5, 6, 7, 21, 29, 68, 26,
93, 104, 105, 112, 115, 119, 124, 143, 162, 175 poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust.
1 ustawy PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wymagały potwierdzenia ujęcia w kosztach oferty niektórych obowiązków Wykonawcy wynikających z SWZ, w szczególności PFU, podczas gdy wątpliwości w tym zakresie nie sposób wyczytać z treści oferty, poza podaną w niej ceną, co stanowi naruszenie oraz obejście przepisów o badaniu rażąco niskiej ceny (dalej: RNC), co stanowi uregulowaną w art. 224 ustawy PZP odmienną procedurę od wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a ponadto w pkt 12 oferty Wykonawca oświadczył, że zrealizuje umowę zgodnie z SWZ, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 137 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP w odniesieniu do pytań numer 2, 63, 71, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 104, 106, 108, 113, 114, 115, 120, 122, 125, 143, 144, 149, 166, 168, 170, 171 poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, ponieważ dotyczyły szczegółowych informacji technicznych, na które to pytania nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi przed rozpoczęciem, skomplikowanego i długotrwałego procesu projektowego, rozłożonego na 14 miesięcy (Kamień Milowy nr 1 zgodnie z dokumentem Dane Kontraktowe) a co za tym idzie, Wykonawca na etapie przetargu nie może być zobowiązany do ich udzielenia, względnie pytania te dotyczą swobody projektowej Wykonawcy w ramach zamówienia typu zaprojektuj i wybuduj i stanowią próbę nieuzasadnionego ograniczenia tej swobody na etapie przetargu, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 137 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP w odniesieniu do pytań numer 2, 3, 22, 45, 48, 57, 72, 81, 85, 125, 126, 127, 133, 134, 135,
137, 138, 140 poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ dotyczyły fazy realizacji zamówienia publicznego, w szczególności obejmując przyszłe i niepewne zdarzenia, jak również dotyczyły informacji, czy Wykonawca skorzysta ze swoich praw na gruncie umowy (np. w jakiej kwocie
przewiduje ubieganie się o zaliczkę), co nie ma żadnego związku z treścią oferty, odpowiedź na takie pytania nie może nawet teoretycznie świadczyć o zgodności lub jej braku oferty wykonawcy z treścią SWZ;

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 137 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP w odniesieniu do pytań numer 14, 16, 17, 21, 22, 28, 46, 49, 52, 53, 60, 61, 64, 65, 68, 71, 77, 83, 84, 85, 90, 93, 94, 95, 96, 117, 131, 132, 133, 141, 147, 150, 151, 155 poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ były nakierowane na uniknięcie skutków przyszłych roszczeń Wykonawcy na gruncie warunków kontraktowych FIDIC, w szczególności tych wynikających z
Nieprzewidywalnych warunków fizycznych (Subklauzula 4.12 Warunków Ogólnych i Szczególnych Kontraktu – dalej: WSK), Siły wyższej (Klauzula 18 WSK) oraz Zmiany (Subklauzula 13.1 WSK), względnie przerzucenia ryzyk Zamawiającego wynikających z
WSK na Wykonawcę, bądź też nałożenia na niego ryzyk, które w ogóle nie zostały ujęte w WSK, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 137 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a także przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w odniesieniu do pytań numer 23, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 54, 55, 57, 61, 63, 65, 74, 85, 86, 91, 93, 95, 117, 120, 126, 126, 128, 133, 139, 142, 144, 154, 156 poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ dotyczyły przedłożenia dodatkowych dokumentów lub opracowań projektowych, do których sporządzenia oraz przedłożenia Wykonawca nie jest zobowiązany na etapie przetargu, co może powodować
niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert, a ponadto przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy określają w sposób enumeratywny dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawców w toku przetargu;

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 137 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP w odniesieniu do pytań numer 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 40, 66,
68, 77, 83, 121 poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ dotyczyły przypisania kosztów do kosztów Wymagań ogólnych, podczas gdy to SWZ winna przesądzać, co należy zaliczać do kosztów Wymagań ogólnych celem prawidłowej alokacji kosztów przez wykonawców, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 137 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP w odniesieniu do pytań numer 5, 7, 8, 14, 15, 26, 28, 35, 39, 49, 52, 53, 56, 60, 6, 85, 86, 91,
96, 126, 133, 141, 151, 156, 167, 175 poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie
dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ mogą poszerzać zakres oferty, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 137 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zażądanie w sposób nieprecyzyjny i naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji „wyczerpującej i szczegółowej informacji dotyczącej sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji Zamówienia w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za istotne”, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do precyzyjnego, jednoznacznego i wyczerpującego sformułowania pytań w ramach żądania wyjaśnień co do treści oferty, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 137 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zażądanie w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności,
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji od Wykonawcy w ramach wyjaśnień „dołączenia pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie informacji”, które Wykonawca zawrze w odpowiedziach, podczas gdy Wykonawca w ramach wyjaśnień do treści oferty nie jest zobowiązany na etapie przetargu do przedkładania tego typu dowodów w postaci złożonych opracowań projektowych, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zażądanie w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji od Wykonawcy udzielenia odpowiedzi przez Wykonawcę aż na 175 wysokospecjalistycznych pytań (uwzględniając podpunkty – kilkaset pytań) wraz z
żądaniem pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie informacji i wskazanie nieadekwatnie krótkiego 14-dniowego terminu na odpowiedź, wysłanie wezwania dnia 10 listopada 2022 roku, a więc przed Świętem Niepodległości 11 listopada, a następnie przewlekłe rozpatrywanie wniosku o przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień i przedłużenie terminu jedynie o dwa dni robocze, co uniemożliwia złożenie rzetelnych wyjaśnień.

W zawiązku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci wezwania do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 roku w zakresie:

a) pytań wskazanych w zarzutach;

b) żądania wyczerpującej i szczegółowej informacji dotyczącej sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji Zamówienia w kwestiach wskazanych w pytaniach, podlegających unieważnieniu;

c) żądania także innych informacji, które Wykonawca uważa za istotne;

d) żądania dołączenia pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków
na potwierdzenie informacji, które Wykonawca ma zawrzeć w odpowiedziach,

2) pominięcia przy ocenie i badaniu ofert pytań i odpowiedzi w zakresie, w jakim Izba orzekła o unieważnieniu czynności wezwania do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 roku,

3) wyznaczenia dodatkowego, dziesięciodniowego terminu na ewentualne uzupełnienie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień.

orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 557 ustawy PZP;

zobowiązanie Zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie 3 dni przed terminem rozprawy z uwagi na obszerność zarzutów i konieczność stosownego ustosunkowania się przez Odwołującego do odpowiedzi;

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wnioskowanych dokumentów na okoliczność stosowania przez komórki organizacyjne Zamawiającego – Skarbu Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad czynności w przetargach naruszających zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w szczególności poprzez:

a) zadawanie znacznej liczby wysokospecjalistycznych pytań w zakresie wyjaśnień, które w przeważającej mierze nie dotyczą treści oferty, w szczególności w odniesieniu do uwzględniania w wykazie płatności określonych kosztów, jak też w zakresie specjalistycznych kwestii z zakresu projektowania, które będą znane dopiero na etapie realizacji zamówienia, przy jednoczesnym braku zadawania pytań innym wykonawcom (np. (...) S.A. dla postępowania pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku od węzła D. (bez węzła)
do węzła I. (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”, (...)) pomimo stosowania tożsamego wzorca treści oferty w każdym przypadku, zbliżonej ceny oraz jednolitego wykazu płatności,

b) dwukrotne unieważnienie przetargów „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku L. – w. D. (z węzłem) dł. ok. 6,43 km” numer (...) oraz numer (...), w których Wykonawca dwukrotnie złożył ofertę z najniższą ceną, z uwagi na fakt, iż cena oferty Wykonawcy przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny złożonej oferty, podczas gdy w tego typu przypadkach GDDKiA wielokrotnie znacznie zwiększała kwotę finansowania (np. w przetargach „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku węzeł B. (bez węzła) - J. długości około 11,6 km” oraz „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku od węzłaR. (bez węzła) do węzła
B. (z węzłem) dł. ok. 10,3 km”) z uwagi na przyjęcie zasady, iż realizacja danego odcinka drogi jest konieczna w ramach perspektywy unijnej, a z czasem koszty w kolejnych przetargach w razie zwłoki będą coraz wyższe, która to zasada znajduje szczególne zastosowanie w dobie najwyższej
od 30 lat inflacji, spowodowanej agresją Rosji na Ukrainę, jednak najwyraźniej powyższe, racjonalne rozumowanie nie dotyczy Wykonawcy, względem którego GDDKiA powyższego rozumowania z nieznanych przyczyn nie stosuje i każdorazowo unieważnia przetarg;

c) utrudnianie Wykonawcy złożenia rzetelnych odpowiedzi na żądanie Zamawiającego.

W związku z treścią art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP Wykonawca wskazał, iż skierowane do niego pisma i odpowiedzi stanowią załączniki do protokołu postępowania na podstawie art. 73 ust.
1 ustawy PZP. W konsekwencji nie podlegają ujawnieniu. W takiej sytuacji treść odwołania w całości, (lub części, w której powołuje się ono na treść korespondencji) nie może podlegać ujawnieniu pozostałym wykonawcom, którzy złożyli ofertę, niezależnie od braku zastrzeżenie tajemnicy przez Wykonawcę, jako że ich jawność na obecnym etapie wyłącza już sama ustawa. Wobec powyższego Odwołujący wnosił także o wyłączenie jawności rozprawy ( Odwołanie, k. 21-
48).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 listopada 2022 roku wnosił o oddalenie odwołania w całości. Podkreślono, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, celem pytań zadanych
w ramach wezwania z dnia 10 listopada 2022 roku była wyłącznie chęć wyjaśnienia oferty Wykonawcy, a zarazem zapewnienia udzielenia zamówienia podmiotowi, którego oferta
rzeczywiście pozostaje zgodna z SWZ, wobec złożonych w tym zakresie w ofercie oświadczeń. W szczególności przedmiotowe pytania nie ograniczają w żaden sposób dozwolonej prawem i dokumentacją przedmiotowego postępowania swobody Wykonawcy ani nie rozszerzają treści
oferty. Wszystkie bowiem pytania dotyczą kwestii, w tym także ryzyk, koniecznych do uwzględnienia przed złożeniem oferty, a zarazem nie skutkują narzuceniem metody realizacji
poszczególnych etapów zamówienia ( akta KIO 3088/22).

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: (...) spółka akcyjna z siedzibą w S., (...) spółka akcyjna z siedzibą w S., „(...) w S. (Turcja) ( akta KIO 3088/22).

Ponadto do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: (...)spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (...) spółka akcyjna z siedzibą w W., (...) w A. (Turcja) ( akta KIO 3088/22).

Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o., (...) S.A., (...). pismem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2022 roku wnosili o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 12 grudnia 2022 roku wydanym w sprawie KIO 3088/22 Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego Wykonawcę (...) z siedzibą w A. (Turcja) działającego przez (...) S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w R. przy udziale:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) S.A z siedzibą w S. (Lider Konsorcjum), (...) S.A. z siedzibą w S. (Partner Konsorcjum), „(...) z siedzibą w S. (Turcja) – (Partner Konsorcjum), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.(Lider Konsorcjum), (...) S.A. z siedzibą w
W. (Partner Konsorcjum), G. İ. ve T. A.Ş. z siedzibą w A. (Turcja) (Partner Konsorcjum), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

w punkcie 1 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
w postaci wezwania do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 roku, zaś w punkcie 2 kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł.

Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności odniosła się do braku interesu do wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. Izba nie zgodziła się z Zamawiającym i Przystępującym, że Odwołujący takiego interesu nie ma i nie może ponieść szkody albowiem gdyby Odwołujący nie zaskarżył wezwania Zamawiającego z dnia 10 listopada 2022 roku, a Zamawiający na podstawie udzielonych wyjaśnień odrzuciłby ofertę Odwołującego jako niezgodną z SWZ, to w takim przypadku Odwołujący nie kwestionując ww. wezwania, poniósłby właśnie szkodę, bo nie uzyskałby zamówienia. Natomiast, gdyby Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, to termin na udzielenie odpowiedzi by minął, co skutkowałoby tym, że
Odwołujący straciłby ponownie szanse na uzyskanie zamówienia, bo przecież termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie mógłby zostać przywrócony.

Kolejno Izba zwróciła uwagę, że istotą sporu było, czy Zamawiający w trybie art. 223 ust.
1 ustawy PZP, mógł zadać pytania w ramach wyjaśnień co do złożonej treści oferty przez Odwołującego, która to oferta została sporządzona na formularzu ofertowym sporządzonym przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, który jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego, ale materializuje się
wyłącznie w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, co do sposobu jej rozumienia. Izba wyraziła pogląd, że dyspozycja art. 223 ust. 1 ustawy PZP nie daje
Zamawiającemu nieograniczonej swobody w formułowaniu pytań do wykonawcy. Zastosowanie
art. 223 ust. 1 ustawy PZP materializuje się w wielu stanach faktycznych, szczególnie w postępowaniach, w których Zamawiający wymaga jednoznacznego wyspecyfikowania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w ofercie, chociażby poprzez podanie określonych
parametrów, a Zamawiający w toku oceny ofert dostrzega wątpliwości co do zgodności wskazanych w ofercie parametrów z opisem przedmiotu zamówienia, które jednak udaje się wyeliminować poprzez uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień.

Izba zważyła, że Odwołujący potwierdzając zgodność oferty z wymaganiami SWZ, nie spowodował, że treść jego oferty była niejasna, niezrozumiała, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne. Co więcej, treść oferty Odwołującego, w ocenie Izby, była tożsama z treścią ofert innych Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, którzy nie zostali wezwani do wyjaśnień.

Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że pytania zadane w ramach wezwania do wyjaśnień przez Zamawiającego z dnia 10 listopada 2022 roku nie spełniają przesłanek zasadności ich zadania na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ treść oferty Odwołującego jest jasna i klarowna, a podstawą wyjaśnień co do treści złożonej oferty jest
powzięcie wątpliwości przez Zamawiającego w zakresie jej treści.

Izba dostrzegła, że dyspozycja art. 223 ust. 1 ustawy PZP nie zawiera stwierdzenia, że Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienia w przypadku „wątpliwości”, jak w art. 224 ust. 1 ustawy PZP, na co zwracał uwagę Zamawiający i Przystępujący. Niemniej jednak, w ocenie Izby przepis ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Inaczej mówiąc, przepis dotyczy stanów faktycznych, w których po stronie Zamawiającego powstają wątpliwości co do znaczenia treści wyrażonej w ofercie. W doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający jest zatem uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości, przykładowo co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia. W tym znaczeniu wyjaśnianie treści oferty zmierza do wyeliminowania wewnętrznych sprzeczności. Niedozwolone jest w tym trybie uzupełnianie ofert, czy też negocjowanie ich treści,
co w konsekwencji prowadziłoby do zmiany treści oferty.

Izba zgodziła się z Odwołującym, że w formule zaprojektuj i buduj decyzje co do szczegółów wykonania zamówienia zapadają na etapie projektowania, a na dzień składania ofert Wykonawca dokonuje pewnych przybliżeń i założeń. Tym samym rację ma Odwołujący, że „skąd ma w chwili obecnej wiedzieć, jaka będzie grubość ścianek tunelu”, ponieważ może się okazać po badaniach geotechnicznych i innych, że: „ścianki tunelu są cięższe, a z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że zaoferował grubsze, tym samym Zamawiający może się nie zgodzić na zmniejszenie grubości ścianki tunelu, bo Wykonawca zobowiązał się do zapewnienia odpowiedniej grubości ścianek tak, by tunel spełniał wymagania SWZ, co będzie implikowało na późniejszą możliwość odmowy roszczeń ze strony Wykonawcy”.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również z Odwołującym, który oświadczył na rozprawie, że: „Jeżeli Zamawiający uważa, że niektóre elementy są na tyle istotne, że należy w stosunku do nich dodatkowo dopytywać, mimo jednoznacznego zapewnienia w treści oferty oferowanego przedmiotu zamówienia w SWZ, to niech to wpisze do formularza ofertowego lub PFU w bardziej konkretny sposób”.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że zadawane przez
Zamawiającego pytania nie mają nic wspólnego z treścią oferty, lecz w istocie mają na celu przede wszystkim zapewnienie Zamawiającemu m.in. określonego sposobu wykonania zamówienia wbrew swobodzie projektowej Wykonawcy przyznanej w SWZ, a zwłaszcza w PFU; przerzucenia na Wykonawcę określonych ryzyk, które nie wynikają z SWZ, w szczególności z warunków kontraktowych czy zabezpieczenia się przed roszczeniami Wykonawcy przysługującymi mu na gruncie warunków kontraktowych FIDIC.

Izba zwróciła uwagę, że przedmiotem oferty jest zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej na (...) na odcinku J.-L. dł. ok. 5,25 km, natomiast nie budowa przyłącza
do tunelu o określonej długości, nie decyzja co do skorzystania z zaliczki, matryca rozkładu ryzyka, które mają stanowić jakoby o wątpliwościach Zamawiającego. Jako przykłady Izba wskazała na pytania nr 48, 24, 68.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 sierpnia 2021 roku, sygn. akt. KIO 1466/21, celem procedury wyjaśnień treści oferty: „jest ustalenie szczegółów przedmiotu oferty. Dodatkowo nie ma też być narzędziem doprowadzenia do eliminacji poprawnej
początkowo oferty, co przy zadaniu wykonawcy odpowiedniej liczby odpowiednio skomplikowanych pytań przy odpowiednio skomplikowanym przedmiocie zamówienia jest stosunkowo łatwe do wykonania – łatwo tu bowiem o omyłkę lub błąd, jak też gdy dane pytania następnie odniesie się do innego elementu niż dotyczyło pytanie czy odpowiedź”.

Dalej, Izba podkreśliła, że w niniejszej sprawie ze względu na formułę projektuj i buduj, każdy z wykonawców ma zaprojektować przedmiot zamówienia zgodny z dokumentami zamówienia, a następnie go wykonać, w przeciwieństwie do dostaw czy usług, gdzie może zaistnieć wątpliwość co do parametrów danego sprzętu, systemu z wymaganiami określonymi w SWZ. To
na etapie budowania (wykonywania) mogą się pojawić wątpliwości co do dokumentacji, przedstawionych rozwiązań, które muszą być zgodne z SWZ czy PFU.

Poza tym, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, mógłby wyjaśniać cenę (w kontekście zarzutów nr 3 i 4), bowiem „jego treść w żaden sposób kwotowo czy procentowo nie ogranicza Zamawiającemu możliwości wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny”, a formularz cenowy stanowi „element oferty i jego treść może być wyjaśniana w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP”. Nadto stwierdzenia Zamawiającego, że: „jeżeli natomiast Wykonawca powziął wątpliwość co do zakresu pojęcia „koszty ogólne”, którym Zamawiający posługuje się w treści wezwania z dnia 10 listopada 2022 roku (a które w opinii Zamawiającego pozostawało jasne), to mógł w tym zakresie wnieść o wyjaśnienie treści wezwania, czego nie uczynił”, w ocenie Izby nie można zgodzić się również z takim stanowiskiem, ponieważ
to na Zamawiającym spoczywa obowiązek, aby zadane pytanie było konkretne, jasne i zrozumiałe dla wszystkich wykonawców (w tym dla Odwołującego) przy zachowaniu wątpliwości co do złożonej treści oferty.

Izba uznała, że wyłącznie art. 224 ustawy PZP służy wyjaśnieniu czy zawarta w treści oferty cena jest rażąco niska lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.

W zakresie zarzutu 1, Izba wskazała, że pytania te nie odnoszą się do wątpliwości co do treści złożonej oferty. Jako przykład Izba wskazuje na pytanie nr 3: „Czy Wykonawca zamierza skorzystać z możliwości uzyskania zaliczki. Jeżeli tak, to w jakim terminie i w jakiej wysokości”.

Pytanie to dotyczy uprawnienia wykonawcy na gruncie umowy o zamówienie publiczne, z którego wykonawca może, a nie musi skorzystać. To samo dotyczy pytań o zasoby sprzętowe i personel
oraz specjalności zespołów oddelegowanych do określonych zadań czy ryzyk. Izba zwróciła uwagę, że ocena ryzyk może wpływać na wycenę oferty, ale ta wycena może budzić wątpliwości wyłącznie
w aspekcie rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 224 ustawy PZP, a nie art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że rację ma Odwołujący, iż: „Jeśli Zamawiający chciałby sobie zapewnić określony sposób wykonania zamówienia, w aspekcie powyższych pytań,
to winien to zawrzeć w SWZ konkretne wymagania w tym zakresie, a nie zadawać pod tym kątem pytań, które nie są w żadnej mierze związane z ofertą”.

W zakresie zarzutu 2 i 3, Izba wskazała, że Zamawiający zadaje pytania o potwierdzenie uwzględnienia w ofercie różnorodnych obowiązków wynikających z SWZ, aspektów ujęcia w kosztach oferty bardzo szczegółowych i specyficznych wymagań PFU i jak słusznie zauważył Odwołujący „tak jakby chciał się upewnić, czy „aby na pewno” wykonawca uwzględnił wszystkie
te obowiązki w ofercie”, przy czym w ocenie Izby pytania te nie wynikają z wątpliwości co do treści oferty. Jako przykład Izba wskazała pytania numer 4, 11, 50, 73, 118, 141, 6, 21, 93, 104, 115, 119, 175.

Nadto Izba wskazała, że powyższe przykładowe pytania mogą doprowadzić do
ograniczenia przyznanej Wykonawcy na gruncie PFU swobody projektowej w ramach formuły zaprojektuj i wybuduj.

W zakresie zarzutu 4, Izba wskazała, że są to pytania uszczegóławiające specjalistyczne rozwiązania projektowe, na które to pytania, jak słusznie zauważył Odwołujący „nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi przed przeprowadzeniem całego, skomplikowanego i długotrwałego
procesu projektowego”, tym bardziej, że każdy z Wykonawców kalkuluje swoje ryzyka kontraktowe właśnie w oparciu o stopień swobody projektowej, jaką Zamawiający przyznaje mu w ramach PFU. Jako przykład Izba wskazała pytanie numer 83, 87, 91, 96 czy 114.

W odniesieniu do zarzutu 5, Izba wskazała, że pytania wskazane w tym zarzucie dotyczą przyszłych i niepewnych zdarzeń, Wykonawca nie może przewidzieć ich zaistnienia, a tym samym ograniczają swobodę projektową Wykonawcy, która jest mu zagwarantowana w zapisach SWZ, w szczególności PFU. W ocenie Izby, Zamawiający nie może żądać od Wykonawcy przedstawienia wyczerpującej listy ryzyk, które Wykonawca w ocenie Zamawiającego powinien był wycenić. Jako przykład Izba wskazała pytania numer 3, 45, 48, 126.

W zakresie zarzutu 6, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że są to pytania, które mogą mieć na celu uniknięcie przez Zamawiającego roszczeń Wykonawcy przysługujących mu na gruncie Warunków Kontraktowych FIDIC, w szczególności tych wynikających z Nieprzewidywalnych warunków fizycznych (Subklauzula 4.12 WSK), Siły wyższej (Klauzula 18 WSK) oraz Zmiany (Subklauzula 13.1 WSK), czy przerzucenia ryzyk Zamawiającego wynikających z WSK na Wykonawcę, bądź też nałożenia na Wykonawcę ryzyk, które w ogóle nie zostały ujęte w WSK.

Izba stanęła na stanowisku, że wykonawcy dokonując wyceny swoich ofert w oparciu o
treść PFU oraz roszczeń przyznanych im w ramach WSK, a także w oparciu o rozkład ryzyk, Zamawiający nie może po złożeniu przez Wykonawców ofert zadawać pytania, które są
nakierowane na minimalizację ryzyka dochodzenia roszczeń przez Wykonawcę w trybie
Subklauzuli 4.12 (Nieprzewidywalne warunki fizyczne) czy Siły wyższej (Klauzula 18 WSK). Powodowałoby to sytuację, w której Wykonawca byłby zmuszony wkalkulować w swojej ofercie koszty nadzwyczajnych ryzyk, gdzie warunki kontraktowe FIDIC w zakresie roszczeń z tytułu Siły Wyższej go do tego nie obligują. Jako przykład Izba wskazuje pytanie numer 8, 15.

Odnosząc się do zarzutu 7, Izba wskazała, że rację ma Odwołujący, iż Wykonawca przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne na etapie udzielania wyjaśnień nie powinien być zobowiązany do przedłożenia jakichkolwiek dodatkowych dokumentów lub opracowań projektowych. Wszelkie opracowania i dokumenty tego typu mogą być sporządzane dopiero na etapie realizacji zamówienia.

Izba nie zgodziła się z Zamawiającym, iż na tym etapie może żądać tego typu dokumentów, albowiem w ocenie Izby Zamawiający jest uprawniony żądać wyłącznie dokumenty stanowiące podmiotowe lub przedmiotowe środki dowodowe, a nie jakiekolwiek w ramach pytań i to nie w ramach art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

W szczególności poprzez tego typu dodatkowe opracowania Wykonawca nie jest zobowiązany udowadniać Zamawiającemu sposobu ujęcia kosztów w ofercie, ani założeń
przyjętych do wyceny. Ponadto, przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, określają w sposób enumeratywny zakres dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawców w toku postępowania. Dotyczy to także przedmiotowych środków dowodowych, które zostały

uregulowane w art. 104-106 ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza określiła, że ustawodawca wskazał katalog dokumentów, jakich Zamawiający jest uprawniony żądać od Wykonawców: podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe. W opinii Izby, Zamawiający nie może żądać od Wykonawcy złożenia dokumentów ponad te, które w sposób jednoznaczny zostały określone w SWZ. Czasem obowiązek złożenia dodatkowych dokumentów przez wykonawcę wynika wprost z dyspozycji danego przepisu, jak obowiązek wykazania przy rażąco niskiej cenie, czy tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej jednak, przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP takiego obowiązku nie statuuje, co w sposób oczywisty wynika z jego treści stanowiącej o wezwaniu do wyjaśnień, a nie
do wykazania czy też udowodnienia. Jako przykład Izba wskazała pytania numer 23, 45, 65.

W zakresie zarzutu 8, Izba wskazała, że pytania dotyczą alokacji przez Wykonawcę kosztów oferty do kosztów Wymagań Ogólnych, gdzie poprzez te pytania Zamawiający próbuje się dowiedzieć czy Wykonawca nie alokował jakichś kosztów Wymagań ogólnych w innych kosztach,
tj. kosztach Dokumentów Wykonawcy, czy Robót. Koszty zamówienia zgodnie z Wykazem płatności dzielą się na: I WYMAGANIA OGÓLNE, II DOKUMENTY WYKONAWCY, III ROBOTY. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby wątpliwość co do alokacji konkretnych Kosztów Wymagań Ogólnych pod tę pozycję w ofercie nie wynika z treści złożonej oferty przez Odwołującego, gdzie Koszty Wymagań Ogólnych mieściły się w dopuszczalnym ryczałcie 6%.
Jako przykład Izba wskazała pytania numer 1, 4, 6, 21.

W ramach zarzutu 9, Izba wskazała, że są to pytania, które mogą implikować rozszerzenie zakresu oferty, w wyniku których Zamawiający chce uzyskać zapewnienie Wykonawcy, że przyjmie on na siebie obowiązki i ryzyka, które nie wynikają z SWZ. Jako przykład Izba wskazała pytania numer 26, 49, 53.

W obrębie zarzutów 10 - 12, Izba wskazała, że przedmiotowe zarzuty odnoszą się do dodatkowych zobowiązań ogólnych zawartych w wezwaniu oraz do wyznaczonego terminu, daty doręczenia wezwania oraz sposobu procedowania przez Zamawiającego przedłużenia terminu odpowiedzi. Izba zważyła, że to Zamawiający ma obowiązek zadać pytania w zakresie wyjaśnień
co do treści oferty w sposób wyczerpujący, a nie żądać podania informacji „także innych, które uważacie Państwo za istotne”. Wezwanie do wyjaśnień powinno precyzyjnie określać wątpliwości
co do treści złożonej oferty.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby instytucja wyjaśnień treści oferty nie może
dawać Zamawiającemu argumentu do żądania od Wykonawcy jakichkolwiek „pisemnych
dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie informacji”, bowiem Wykonawca może, ale nie musi złożyć stosowne dokumenty, np. opisy, analizy na wezwanie w ramach wątpliwości co do treści złożonej oferty.

Nadto Izba wskazała, że ilość pytań w niniejszym postępowaniu, tj. 175 czy w innych postępowaniach, gdzie Przystępujący wskazywał 194 pytania (dowód z dnia 3 grudnia 2020 roku)
lub wezwanie z dnia 16 maja 2018 roku (dowód Przystępującego w postaci wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty), to odpowiedź na nie w ciągu 14 dni jest podejściem nieracjonalnym ze strony Zamawiającego (początkowo do 9 dni roboczych), ponieważ są to pytania często bardzo specjalistyczne i wymagające przygotowania dodatkowych opracowań, co jak
słusznie zauważył Odwołujący może powodować odrzucenie jego oferty w przypadku niezłożenia
w ogóle odpowiedzi lub gdy te odpowiedzi będą zawierały błędy, tj. powodowały niezgodność z SWZ czy PFU.

Konkludując, Izba stanęła na stanowisku, że po pierwsze przedmiotowe pytania zawarte w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 roku nie mają żadnego związku z treścią złożonej oferty (treść oferty nie budzi wątpliwości), a po drugie są pytaniami, które w rzeczywistości mogą powodować nie tylko ograniczenie swobody projektowej Wykonawcy wynikającej z SWZ czy PFU będącej podstawą wyceny i oszacowania ryzyk, ale także dążenie Zamawiającego do zabezpieczenia się przed przyszłymi roszczeniami Wykonawcy, które przysługują mu na gruncie warunków kontraktowych FIDIC. Zgodnie z opinią Krajowej Izby Odwoławczej pytania te nie miały na celu dogłębnej analizy treści oferty Odwołującego, jak wskazywał Zamawiający, ponieważ treść oferty Odwołującego była jednoznaczna. Zamawiający dysponuje w świetle ustawy PZP instrumentami, które pozwalają na wybór Wykonawcy rzetelnego, dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tym zakresie Zamawiający jest uprawniony stawiać warunki (i tu żądać złożenia wykazu osób) oraz żądać podmiotowych środków dowodowych co do braku podstaw wykluczenia. Uzyskanie zaś przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zapewnia Zamawiającemu rzetelnie przygotowany opis przedmiotu zamówienia i w tym zakresie żądanie przedmiotowych środków dowodowych, czy też postawienie kryteriów jakościowych oceny ofert. Prawidłowość realizacji zamówienia zabezpieczają natomiast odpowiednio sformułowane postanowienia projektu umowy. Zgodnie ze stanowiskiem Izby, nie zasługuje więc na akceptację dążenie Zamawiającego
do uzyskania wyjaśnień i dokumentów na etapie po terminie składania ofert, nie wynikających z dokumentacji postępowania ani z treści oferty Wykonawcy, uzasadniane przez Zamawiającego dokładną oceną oferty.

Jako istotne Izba podała, że Zamawiający na rozprawie podnosił, że ze względu na procedurę odwróconą oferta odwołującego była ofertą najwyżej ocenioną i z tego też względu zostało do Odwołującego skierowane wezwanie do wyjaśnień. Argumentacja Zamawiającego, e opinii Izby, nie znalazła uzasadnienia w przepisach ustawy PZP.

Izba podkreśliła, że przepisy art. 139 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 126 ust. 1 ustawy PZP w ramach procedury odwróconej uprawniają Zamawiającego do żądania podmiotowych środków dowodowych wyłącznie od Wykonawcy najwyżej ocenionego. Niemniej jednak, ocenę ofert, w tym w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SWZ, czy badanie rażąco niskiej
ceny, Zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić w odniesieniu do wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu, tak aby na podstawie rankingu ofert ocenionych i nieodrzuconych wyłonić wykonawcę najwyżej ocenionego.

Jak uznała Izba w kontekście powyższych przepisów, wezwanie do wyjaśnień wyłącznie jednego wykonawcy, w zakresie odnoszącym się do zgodności treści oferty z SWZ i PFU (które
Izba uznała za nieuprawnione z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu), niewątpliwie jest przejawem nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Izba zważyła, że nie będąc związana żądaniami Odwołującego i stwierdzając naruszenie art.
16 pkt 1 ustawy PZP, uznała, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 roku było w całości niezasadne.

Izba nie odnosiła się do dyskryminacji Odwołującego w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż przedmiotem rozpoznania przed Izbą są czynności i zaniechania Zamawiającego w danym postępowaniu. Dlatego też, w ocenie Izby dowody wniesione przez Odwołującego w postaci informacji o unieważnieniu postępowania ((...), (...), informacja z otwarcia ofert z dnia 6 maja 2022 roku oraz 23 września 2022 roku, informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 lipca 2022 roku oraz 15 maja 2020 roku, informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia ((...), (...)), informacja o wyborze oferty z dnia 8 listopada 2021 roku, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, pismo z dnia 1 grudnia 2022 roku, wykaz robót budowlanych, a także na posiedzeniu oferta ((...) wraz z wykazem płatności) oraz dowód numer 3 i
wykaz płatności (Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku L. - w. D. (z węzłem) dł. ok. 6,43 km), nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wraz z uzasadnienie, k. 71-116).

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku wniósł Zamawiający zaskarżając przedmiotowe orzeczenie w całości.

Skarżonemu wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej zarzucono:

naruszenie przepisów prawa materialnego: tj.:

art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez:

- stwierdzenie, że pytania zadane w ramach wezwania do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 roku przez Skarżącego Przeciwnikowi skargi nie spełniają przesłanek zasadności ich
zadania, ponieważ treść oferty Przeciwnika skargi jest jasna i klarowna, podczas gdy podstawą zadanych przez Skarżącego pytań pozostawała przede wszystkim potrzeba ustalenia czy złożone przez Przeciwnika skargi oświadczenia w ofercie przede wszystkim stwierdzające, iż Przeciwnik skargi zapoznał się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia
oraz wyjaśnieniami, a tym samym pozostaje związany określonymi w nich zasadami, a także iż, zapoznał się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązuje się, w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy zgodnej z ofertą, na warunkach określonych w SWZ, pozostają rzeczywiste w kontekście przyjętych przez Przeciwnika
skargi założeń oraz elementów związanych z realizacją zamówienia, które winny być brane pod uwagę przy składaniu oferty, co mieści się w pojęciu „wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty” i w istocie odkodowania co wykonawca rzeczywiście uwzględnił w treści swojej oferty,

- stwierdzenie, że wyjaśnianie treści oferty w trybie naruszonego przepisu referuje do sytuacji, kiedy treść oferty zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób oraz powinno zmierzać do wyeliminowania wewnętrznych sprzeczności, pomimo tego, iż nie wynika to z dyspozycji naruszonego przepisu, który uprawnia Zamawiającego
do żądania wyjaśnień w każdym przypadku, gdy powstanie - w jego ocenie - konieczność objaśnienia oświadczeń woli w ramach złożonej oferty, przedmiotowych środków dowodowych oraz innych składanych dokumentów oraz oświadczeń, czy też dokonywania wykładni oferty jako oświadczenia wykonawcy nie tylko w rygorach jej sprzeczności wewnętrznej czy literalnej niejasności;

art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy PZP poprzez stwierdzenie, że wezwanie do wyjaśnień złożonej oferty w kontekście zgodności z SWZ oraz PFU jedynie Przeciwnika skargi stanowi przejaw nierównego
traktowania Wykonawców w postępowaniu, podczas gdy przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do żądania wyjaśnień od jednego wykonawcy, a Skarżący wyłącznie wezwał Przeciwnika skargi do złożenia pytań z uwagi na okoliczność, iż jego oferta jawiła się jako najkorzystniejsza w postępowaniu, co oznacza, że w przypadku wyjaśnienia jej zgodności z

wymaganiami Skarżącego bez znaczenia pozostawałyby na tym etapie oferty innych uczestników postępowania, a tym samym, zachowanie Skarżącego nie naruszało zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców;

naruszenie przepisu prawa procesowego, tj. art. 542 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego polegający na:

stwierdzeniu, że zadane przez Skarżącego pytania w ramach wezwania z dnia 10 listopada 2022 roku nie mają nic wspólnego z treścią oferty, nie stanowiły dążenia
do dogłębnej analizy oferty Przeciwnika skargi, a ich celem jest zapewnienie m.in. określonego sposobu wykonania zamówienia czy przerzucenie na Wykonawcę określonych ryzyk, niewynikających z SWZ, podczas gdy szczegółowa oraz kompletna ocena materiału dowodowego powinna skutkować stwierdzeniem, iż celem zadawanych pytań było jedynie wyjaśnienie założeń, które były konieczne do przeanalizowania przez Przeciwnika skargi (oraz pozostałych uczestników postępowania) na etapie sporządzania oferty, aby pozostawała zgodna z wymaganiami SWZ oraz PFU, a także wyjaśnienie czy uwzględniono ryzyka przewidziane i obciążające Wykonawcę na mocy dokumentacji przetargowej,

stwierdzeniu, że pytania zaskarżone przez Przeciwnika skargi w ramach zarzutu numer 1 Odwołania nie służą wyjaśnianiu treści oferty, podczas gdy prawidłowa ocena wyjaśnień Skarżącego w kontekście udostępnionego w postępowaniu PFU wraz z załącznikami winna prowadzić do uznania, że kwestie związane z doborem personelu oraz sprzętu czy ocena poszczególnych ryzyk winna być przeprowadzana przez Wykonawcę na etapie sporządzania oferty,

pominięciu, że Przeciwnik skargi złożył odpowiedzi na pytania zadane w ramach wezwania z dnia 10 listopada 2022 roku w terminie wymaganym przez Skarżącego, podczas gdy fakt ten ma znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy o tyle, że świadczy o niewiarygodności twierdzeń Przeciwnika skargi w szczególności w zakresie w jakim podnosił on brak możliwości odpowiedzi w wyznaczonym terminie bądź na obecnym etapie postępowania.

W oparciu o powyższe, Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Przeciwnika skargi kosztami postępowania przed Krajową
Izbą Odwoławczą, w tym kosztami zastępstwa procesowego zgodnie z przedłożoną do akt postępowania odwoławczego fakturą opiewającą na kwotę 3.600 zł. Ponadto Skarżący wnioskował
o zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a także rozpoznanie skargi na rozprawie ( Skarga, k. 12-139).

Przeciwnik skargi (...) z siedzibą w Turcji działający przez (...)spółkę akcyjną oddział w Polsce
z siedzibą w W. dnia 24 kwietnia 2023 roku złożył odpowiedź na skargę wnosząc o oddalenie skargi w całości na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP oraz o dopuszczenie dowodów pominiętych przez Izbę podczas postępowania na tezy wskazane podczas ich składania. Ponadto Przeciwnik skargi wniósł o zasądzenie kosztów postępowania wedle norm przepisanych.
Przeciwnik skargi wskazał, że zaskarżony wyrok jest prawidłowy i w całości odpowiada prawu, zaś złożona skarga na orzeczenie w rzeczywistości stanowi ponowienie argumentacji podnoszonej podczas postępowania ( Odpowiedź na skargę, k. 296-341).

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) S.A. z siedzibą w W., (...)
z siedzibą w A. (Turcja) w piśmie z dnia 5 stycznia 2023 roku wyrazili zainteresowanie udziałem w przedmiotowym postępowaniu skargowym. Kolejno w piśmie z dnia 24 kwietnia 2023 roku Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli o uwzględnienie skargi
w całości oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie ( pismo z dnia 5 stycznia 2023 roku, k. 147-149, pismo z dnia 24 kwietnia 2023 roku, k. 346-355).

Dnia 13 czerwca 2023 roku Stowarzyszenie (...) wyraziło pisemną opinię w sprawie w przedmiocie interpretacji i stosowania przepisu art. 223 ust.
1 ustawy PZP w kontekście zakresu uprawnienia zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień do treści oferty ( opinia, k. 429-441).

Następnie (...) Związek (...) oraz Ogólnopolska Izba Gospodarcza Drogownictwa dnia 1 września 2023 roku wyrazili stanowisko w zakresie interpretacji art. 223 ust. 1 ustawy PZP w kontekście rozbieżności w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ( opinia, k. 508-517).

Sąd Okręgowy przyjął do akt sprawy wskazane opinie traktując je jako stanowiska funkcjonujące w obrocie gospodarczym.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Zamawiającego zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie posiadania przez Odwołującego interesu prawnego w złożeniu odwołania na czynność Zamawiającego jaką było wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 roku. Samo niezłożenie wyjaśnień przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie jest obwarowane bezpośrednią sankcją w postaci odrzucenia oferty. Jednakże niewątpliwie niezłożenie przez Wykonawcę wyjaśnień mogło skutkować podjęciem niekorzystnej decyzji, w tym narażało go na ryzyko odrzucenia jego oferty ze względu na chociażby niezgodność z warunkami zamówienia. Nieudzielenie przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty nie zwalnia bowiem Zamawiającego z obowiązku dokonania określonej czynności i powoduje, że Zamawiający podejmuje decyzję na podstawie wiedzy, jaką dysponuje bez wyjaśnień Wykonawcy. W rezultacie przekazanie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pozwala zapobiec tego rodzaju niekorzystnym konsekwencjom. Udzielenie odpowiedzi w ramach wyjaśnień leży niewątpliwie w interesie Wykonawcy. Zatem w sytuacji kwestionowania przez Wykonawcę wezwania do wyjaśnień winien on zaskarżyć właśnie tę czynność, gdyż w momencie ewentualnego odrzucenia oferty Wykonawcy w wyniku niezłożenia wyjaśnień, jego argumenty odnoszące się do wezwania mogłyby zostać uznane za spóźnione.

Sąd Okręgowy nie podziela jednak stanowiska i rozważań prawnych Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonego w uzasadnieniu do zaskarżonego wyroku o sygn. akt KIO 3088/22 z
dnia 12 grudnia 2022 roku w zakresie oceny dopuszczalności wystosowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 roku, jak również w zakresie oceny Izby
co do naruszenia przez Zamawiającego zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

Przechodząc do rozpoznania skargi, w tym miejscu rozważenia wymaga podniesiony przez Skarżącego zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez stwierdzenie, że pytania zadane w ramach wezwania do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 roku przez Skarżącego Przeciwnikowi Skargi nie spełniają przesłanek zasadności ich zadania.

Jak stanowi treść art. 223 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Spór pomiędzy stronami przedmiotowego postępowania skargowego oscylował wokół interpretacji wyżej wskazanego przepisu, możliwości jego zastosowania oraz zakresu jakiego mogą dotyczyć pytania kierowane do wykonawców w ramach procedury w trybie art. 223 ustawy PZP.

Sąd Okręgowy zważył stanowiska obu stron sporu zarówno Skarżącego jak i Przeciwnika Skargi, a także pogląd prezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu do zaskarżonego wyroku o sygn. akt KIO 3088/22 i przyjął zaprezentowaną poniżej interpretację art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

Sąd Okręgowy nie tracił z pola widzenia niezwykle istotnej kwestii, jaką była zmiana zakresu procedury wzywania do wyjaśnień przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert w wyniku wprowadzenia nowej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku.

Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku zgodnie z
art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert zamawiający mógł żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne było prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Z kolei w ramach procedury udzielania zamówień publicznych na etapie badania i oceny ofert na gruncie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie 1 stycznia 2021 roku i która ma zastosowanie w niniejszej sprawie zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących:

treści złożonych ofert;

przedmiotowych środków dowodowych;

innych składanych dokumentów;

innych składanych oświadczeń.

Niewątpliwie katalog dokumentów, które aktualnie mogą być przedmiotem pytań kierowanych przez zamawiającego do wykonawców w celu uzyskania wyjaśnień został znacząco rozszerzony. Z tego względu licznie powoływane przez strony sporu stanowiska judykatury czy poglądy doktrynalne, które powstawały na kanwie uprzednio obowiązującej ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 roku, pozostają aktualne jedynie w części i należy je analizować z
dużą ostrożnością przez pryzmat zakresu wprowadzonych zmian, wskazanych powyżej.

Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów
lub oświadczeń, tak aby możliwa była ocena czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego.

Odnosząc się do wyjaśnień samej treści oferty, jako jednego z elementów, którego może dotyczyć wezwanie do wyjaśnień to istotnie celem procedury wyjaśniającej jest wyjaśnienie tego, co już zostało przedstawione w ofercie. Wyjaśnienie nie może stanowić uzupełnienia oferty o dane, które powinny być zamieszczone w ofercie jako jej istotna treść. Treścią ofert jest natomiast formularz oraz całokształt zobowiązania wykonawcy do wykonania umowy zgodnie ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia.

Podkreślenia wymaga, że treść oferty nie podlega uzupełnieniu. Oferta stanowi bowiem oświadczenie woli zawarcia umowy złożone zamawiającemu. Wyjaśnienia mogą przedstawiać dodatkowe informacje, ale muszą być to informacje, które znajdują odzwierciedlenie w ofercie.
Jeżeli owa treść nie została w ofercie ujęta to trudno wyobrazić sobie złożenie w tym zakresie dodatkowych informacji. Każde bowiem elementy oświadczenia woli będą nowe w porównaniu do treści oferty. Przedstawienie zaś nowych, nieujętych w ofercie informacji jest zmianą treści ofert po terminie składania ofert, czego przepisy PZP nie dopuszczają.

Przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP wskazuje, że zamawiający może żądać wyjaśnienia treści oferty – czyli wyjaśniamy to co było w ofercie. Nie ma zatem podstawy do wyjaśniania czegoś czego w ofercie nie było. Formalnie i literalnie zamawiający nie ma podstaw do wzywania do
wyjaśnienia czegoś czego nie ma w treści oferty. Swoich błędnych decyzji co do oczekiwanej treści zakresu oferty zamawiający nie może konwalidować na późniejszym etapie, nie może zmieniać
zasad postępowania. Zauważyć jednak należy, iż sporny przepis nie odnosi się wyłącznie do treści
oferty, ale wskazuje, że zamawiający może wezwać wykonawcę również do wyjaśnienia innych składanych dokumentów oraz oświadczeń. Ma to niewątpliwie związek z faktem, że pod rządem obecnie obowiązującej ustawy całe postępowanie jest prowadzone w formie elektronicznej i ustawodawca miał świadomość możliwości występowania ograniczeń chociażby co do wielkości plików, czy też sposobu ich uzupełniania, które mogą wystąpić z takim sposobem procedowania. Niewątpliwie jednak ustawodawca nie ograniczył możliwości żądania przez zamawiającego
wyjaśnień tylko w odniesieniu do treści oferty.

W związku z tym zauważyć należy, że przedmiotowe środki dowodowe są dokumentami ściśle związanymi z przedmiotem świadczenia wykonawcy i ich ocena decyduje o zgodności oferty
z warunkami zamówienia. Stąd też podlegają wyjaśnieniom analogicznie w stosunku do treści oferty

Rozszerzona treść analizowanego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP pozwala również na wyjaśnianie „innych składanych dokumentów lub oświadczeń”. Wyjaśnieniom podlegają zatem informacje niezawarte w treści samej oferty, bądź w przedmiotowych środkach dowodowych, które jednak mają znaczenie przy ocenie ofert. Należy wszakże zauważyć, że art. 223 ustawy PZP zawarty jest w rozdziale 5 działu II Prawa zamówień publicznych „Ocena ofert”. W związku z tym na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wyjaśnieniom podlegają takie dodatkowe dokumenty i oświadczenia, które służą wykazaniu zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia, wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia lub służące ocenie ofert w przyjętych kryteriach oceny ofert ( Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023).

Kwestią szczególnie ważną było także wskazanie okoliczności kiedy to Zamawiający może skorzystać z możliwości wzywania wykonawców do wyjaśnień. Spornym pomiędzy Skarżącym a Przeciwnikiem skargi było, czy muszą pojawić się wątpliwości, aby procedura wyjaśniająca mogła zostać uruchomiona. Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że zarówno wykładnia literalna, jak i wykładnia systemowa w aspekcie systematyki wewnętrznej prowadzi do konkluzji, iż nie jest koniecznym, aby po stronie Zamawiającego pojawiły się wątpliwości, gdy chce on skorzystać z mechanizmu przewidzianego w art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

W treści art. 223 ust. 1 ustawy PZP nie pojawia się słowo „wątpliwości”, stąd literalna wykładnia każe uznać, że nie muszą się one pojawić po stronie Zamawiającego. Potwierdza to
wynik wykładni systemowej (wewnętrznej), także przemawiający za brakiem konieczności
pojawienia się wątpliwości w ramach kierowania do wykonawcy żądania wyjaśnienia w trybie art.
223 ust. 1 ustawy PZP. Wykładni systemowej należało dokonać przy wglądzie w treść art. 224 ust.
1 ustawy PZP. Jest to przepis usytuowany bezpośrednio po analizowanym art. 223 ust. 1 ustawy PZP i w jego treści zawarto odniesienie do „wątpliwości”: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Mając zatem na względzie racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, iż celowo w art. 224 ust. 1 ustawy PZP zawarto okoliczność opartą
na zaistnieniu „wątpliwości” przy wzywaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, natomiast skoro w
art. 223 ust. 1 ustawy PZP brak jest wskazania „wątpliwości” jako przesłanki do zastosowania wyjaśnień treści złożonych ofert, przedmiotowych środków dowodowych, innych składanych dokumentów, innych składanych oświadczeń – to „wątpliwości” w tym przypadku nie są konieczne do uruchomienia procedury wyjaśniającej.

Dodatkowo także w art. 128 ust. 5 ustawy PZP jest mowa o „wątpliwościach”, w tym przypadku w odniesieniu do oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz wątpliwościach w zakresie podmiotowych środków dowodowych („Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów”).

Kolejno art. 334 ustawy PZP traktuje o wyjaśnieniu wątpliwości w kontekście treści regulaminu konkursu („Zamawiający może zwołać zebranie podmiotów zainteresowanych złożeniem prac konkursowych w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści regulaminu konkursu. Informację o terminie zebrania zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego konkursu”).

Zatem także w innych działach ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca w sytuacji, kiedy do uruchomienia określonych czynności czy danej procedury wymaga zaistnienia wątpliwości – wyraźnie to zaznacza. Stanowi to kolejny argument za przyjęciem, że w ramach art. 223 ust. 1 ustawy PZP celowo nie użyto słowa „wątpliwości”, albowiem nie są one wymagane, aby zamawiający w sposób uprawniony skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień do konkretnego wykonawcy.

W ocenie Sądu wyjaśnienia to ustalenie sposobu widzenia dokumentacji przez wykonawcę
i uszczegółowienie wskazanego przy składaniu oferty stanowiska wynikającego z załączonych dokumentów i złożonych oświadczeń. Jest to swego rodzaju wykładnia treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Zgodzić należy się zatem ze skarżącym, że przyjęcie prezentowanego przez Izbę poglądu, ograniczającego możliwość żądania wyjaśnień treści oferty do sytuacji, gdy zawiera wadliwie
złożone oświadczenie woli, stanowiłoby o znacznie zawężającej interpretacji przepisu art. 223 ust.
1 ustawy Pzp wobec jego literalnego brzmienia.

Przy ocenie charakteru powyższej czynności nie należy pomijać obowiązku jaki ciąży na Zamawiającym, w postaci rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym prawidłowej oceny złożonych ofert Wykonawców.

Przenosząc powyżej dokonane rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazania wymaga, iż pytania skierowane do Wykonawcy, którego ofertę Zamawiający wstępnie uznał za najkorzystniejszą, w ocenie Sądu Okręgowego, mieściły się w ramach procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

Jak wynika z wezwania z 10 listopada 2022 roku, Zamawiający skierował do Wykonawcy zestaw 175 pytań, jednocześnie przytaczając przy każdym z nich fragmenty Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Programu Funkcjonalno-Użytkowego, stanowiące podstawę zadania pytań. Bezsprzecznie są to pytania bardzo szczegółowe, doprecyzowujące treść oferty i wymagające przedstawienia specjalistycznych informacji i dokumentów. Dotyczą one treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a tym samym są to niewątpliwie wyjaśnienia w ramach treści oferty, a także wskazanych w art. 223 ust. 1 ustawy PZP innych oświadczeń, w tym oświadczeń dotyczących zgodności oferty z dokumentacją
postępowania. Tym samym nie sposób uznać, aby zadane pytania prowadziły do zmiany treści
oferty bądź jej uzupełnienia, albowiem dotyczą postanowień, co do których wykonawca oświadczył już na etapie składania ofert, że jego oferta jest z nimi zgodna. Odpowiedzi na pytania doprecyzowują kwestie, które Zamawiający jest w stanie ustalić jedynie przy udziale konkretnego wykonawcy. Prezentują one bowiem sposób widzenia i rozumienia zapisów SWZ przez
Wykonawcę, co pozwala Zamawiającemu rzetelnie dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie sposób też zgodzić się ze stanowiskiem Przeciwnika Skargi jakoby pytania wymuszały przeniesienie określonych ryzyk na Wykonawcę, albowiem stanowią one formę rozpoznania stanowiska Wykonawcy w tych kwestiach. Specyfika pytań wynika bowiem z przyjętej formuły przetargu o roboty budowlane - „zaprojektuj i wybuduj”.

Z charakterystyki formuły „zaprojektuj i wybuduj” zastosowanej w przedmiotowej sprawie wynika, że w ramach jednej inwestycji (umowy) musi zostać wykonana zarówno kompleksowa dokumentacja projektowa (obejmująca prace koncepcyjne, na bazie których sporządzany jest następnie projekt budowlany i projekty wykonawcze), jak i kompleksowe roboty budowlane, za które to pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca. Innymi słowy realizacja prowadzona w trybie „zaprojektuj i wybuduj” oznacza wykonanie dokumentacji projektowej (wykonanie koncepcji oraz wszystkich projektów wymaganych przepisami prawa), uzyskanie wszystkich niezbędnych
pozwoleń i decyzji administracyjnych oraz ich następną realizację w postaci wykonania robót budowlanych w wymaganych dla tej inwestycji branżach ( tak też: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 21 maja 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 15/21). Tego rodzaju postępowania przetargowe charakteryzują się tym, iż zamawiający oferuje wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zamówienia (ustalone z góry i co do zasady niezmienne), które określane jest przez wykonawców w składanych ofertach na podstawie opisu przedmiotu zamówienia. Pomimo, że z racji przyjętego trybu, opis ten jest uproszczony, to stanowi on dla uczestników przetargu fundament do przygotowania (skalkulowania) ofert, a następnie dla wybranego wykonawcy, jest punktem wyjścia do opracowania dokumentacji projektowej, która w dalszej kolejności, na etapie wykonawstwa służy do realizacji umówionych robót budowlanych ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXV Wydział Cywilny z dnia 23 sierpnia 2019 roku, sygn. XXV
C 508/14). Z każdą ofertą tworzoną w przyjętej formule przetargowej wiążą się konkretne rozwiązania przyjęte przez wykonawcę oparte o zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Programu Funkcjonalno-Użytkowego, które warunkują złożenie oświadczenia o gotowości do realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego wraz z kalkulacją zobowiązania.

Wskazania w tym miejscu wymaga, iż jak wynika z powyżej przytoczonego opisu formuły przedmiotowego postępowania, a także z doświadczenia, jakie Sąd Okręgowy posiada, z racji orzekania w podobnych sprawach z zakresu zamówień publicznych na roboty budowlane, wykonawcy przygotowując ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w konwencji zaprojektuj i wybuduj, muszą dokonać wstępnych złożeń, oszacować zakres robót, sporządzić kalkulację, ocenić ryzyka, skonfrontować swoje możliwości – zaplecze osobowe, sprzętowe, logistyczne z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w tym przypadku w szczególności z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego, stanowiącego załącznik do SWZ i jego integralną część. Projektowanie i budowa winny odbywać się każdorazowo w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania realizacji, uzasadnionych interesów osób trzecich. Nawet jeżeli wykonawcy nie są obowiązani do przedstawienia wraz z ofertą szeregu dokumentów, a jedynie do przedłożenia formularza, stosownych oświadczeń, to i tak dokumenty te w pewnej części już posiadają i dysponują stosownymi informacjami dotyczącymi realizacji zamówienia. W innym wypadku należałoby
przyjąć, że ich oferta została stworzona nierzetelnie i nie uwzględnia wszystkich aspektów zamówienia. W rezultacie wiele informacji dotyczących wykonania zamówienia zostaje ustalonych przy tworzeniu oferty, nawet jeśli w samym formularzu ofertowym wykonawcy nie są obowiązani tychże danych uwzględnić w sposób szczegółowy, a jedynie przez oświadczenie zgodności oferty
z zapisami SWZ. Ponadto szereg założeń przyjmowanych na etapie przygotowywania oferty opiera się o przepisy prawa, które obowiązują każdorazowo przy realizacji danego rodzaju inwestycji i kreują niejako w części finalny kształt oferty. Podmioty profesjonalnie trudniące się wykonywaniem tego rodzaju zamówień z całą pewnością mają wiedzę na temat tychże regulacji i ich wpływu na zamówienie, już w momencie analizowania ogłoszeń o zamówienie publiczne, na które są w stanie potencjalnie odpowiedzieć w postaci złożenia oferty. Rzetelność przygotowania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia nakłada na wykonawców obowiązek dochowania
maksimum dokładności już przy precyzowaniu przedmiotu oferty w oparciu o warunki i dyspozycje określone przez zamawiającego w SWZ (w tym w projekcie umowy, w PFU) oraz przepisy obowiązujących regulacji prawnych.

Sąd Okręgowy ma świadomość, że Zamawiający prowadzi postępowanie w formule zaprojektuj i wybuduj, co oznacza, iż szereg dokumentów stanowiących podstawę do
przygotowania oferty może mieć charakter roboczy i nie były one załącznikiem do oferty, ale wykonawcy są w ich posiadaniu. W związku z tym stopień szczegółowości pytań skierowanych do Wykonawcy nie mógł zostać uznany za nadmierny przy tak skonstruowanym przedmiocie zamówienia jakim było zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku J. - L. dł. ok. 5,25 km, który już na etapie tworzenia oferty wymagał stworzenia licznej dokumentacji, w tym koncepcyjnej. Wykonawca musiał więc być w posiadaniu wielu z żądanych dokumentów oraz informacji pozwalających na stworzenie takich dokumentów.

Jednocześnie przyznać należy, że przy realizacji inwestycji w ramach formuły "zaprojektuj
i wybuduj" naturalną konsekwencją swobody wykonawców w ustaleniu i sprecyzowaniu sposobu uzyskania założeń ujętych w PFU jest dowolność wyboru metod i sposobu realizacji prac budowlanych. Swoboda ta jest jednak ograniczona efektami założeń funkcjonalnych ujętych w powyższym dokumencie, a więc z jednej strony wykonawca ma pewną swobodę, ale w granicach wytyczonych przez PFU. To właśnie te granice pozwalają na realne dokonanie kalkulacji oferty, która jest jednym z kluczowych elementów oferty, albowiem stanowi o jej rentowności i konkrecyjności. Powyższe prowadzi do wniosku, że pomimo, iż wykonawca ma pewną swobodę przy realizacji zamówienia, to jednak założenia funkcjonalne przedmiotu zamówienia mogą
pociągać za sobą konieczność wezwania do wyjaśnień pewnych kwestii już na etapie wyboru ofert.

Wezwanie do wyjaśnień trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w kształcie prezentowanym przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należało zatem uznać za zasadne, nawet jeśli w ofercie nie było szczegółowych informacji, w tym dokumentów prezentujących wstępne założenia koncepcyjne. Ważnym pozostawało stwierdzenie, czy wyjaśnienia były konieczne dla uznania, że oferta odpowiada wytycznym wynikającym z SWZ,
w tym z PFU. Sama formuła zamówienia nie może ograniczać czynności badania i oceny ofert wyłącznie do formalnego potwierdzenia zgodności oferty, a Wykonawca powinien być gotowy do udzielenia wyjaśnień związanych z przyjętymi założeniami. W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, iż Wykonawca miał sposobność odnieść się do wyjaśnień, składając odpowiednie dokumenty, co też uczynił.

Kwestionowanie samej procedury wyjaśniania treści oferty dotyczącej przedmiotu realizowanego w formule "zaprojektuj i wybuduj", nie mogło być skuteczne. Formuła ta niesie
wiele niewiadomych wynikających z potrzeby opracowania dokumentacji projektowej, która precyzuje założenia wykonawcy, jednak nie pozbawia zamawiającego prawa do zweryfikowania wstępnych założeń, które są niezbędne do przygotowania samej oferty ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 października 2020 roku, KIO 2370/20, LEX nr 3103119).

Wskazane w przedmiotowej sprawie ustalenia i rozważania nie przesądzają jednak, że w przypadku każdego rodzaju zamówienia zadawanie licznych pytań do treści oferty, do przedmiotowych środków dowodowych, do składanych dokumentów i oświadczeń w kontekście SWZ będzie uzasadnione. Oceny czy w danej sprawie pytania są uprawnione należy bowiem dokonywać indywidualnie przez wzgląd na specyfikę danego zamówienia oraz stopień jego szczegółowości i zaawansowania ewentualnych założeń poczynionych już na etapie składania ofert.

Konkludując, zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP w przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy uznał za należycie uzasadniony, uznając, że pytania zadane w ramach wezwania do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 roku przez Skarżącego Przeciwnikowi skargi były uprawnione. Krajowa Izba Odwoławcza naruszyła zatem powołany przepis wskutek jego błędnej interpretacji, skutkującej przyjęciem, iż zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień wyłącznie w
przypadku zaistnienia wątpliwości co do treści oferty.

Drugim zarzutem wystosowanym przez Skarżącego było naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy PZP poprzez stwierdzenie, że wezwanie do wyjaśnień złożonej oferty w kontekście zgodności z SWZ oraz PFU jedynie Przeciwnika skargi stanowi przejaw nierównego traktowania Wykonawców w postępowaniu.

Dokonaną powyżej interpretację art. 223 ust. 1 ustawy PZP należy w tym miejscu skonfrontować z podstawowymi zasadami, jakie powinny być przestrzegane w procesie udzielania zamówień publicznych.

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy PZP).

Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. „Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania – wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać
w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji ( Wyrok WSA w Warszawie z 25.08.2017 r., VIII SA/Wa 13/17, LEX nr 2364540.; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 16).

W czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 listopada
2022 roku tylko Wykonawcy (...) z siedzibą
w Turcji, którego ofertę wstępnie uznano za najkorzystniejszą, Sąd Okręgowy nie dopatrzył się naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Nie było
to bowiem działanie skierowane do jednego dowolnie wybranego wykonawcy, ale wezwanie wykonawcy, który na etapie oceny ofert ma największe szanse na to, aby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Było to jedyne kryterium jakim kierował się Zamawiający i Sąd Okręgowy w tych okolicznościach nie dostrzegł naruszenia zasady uczciwej konkurencji, czy też nierównego traktowania wykonawców.

Za takim zorganizowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przemawia także postulat odformalizowania i uelastycznienia procedury zamówień publicznych, który przyświecał wprowadzeniu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 roku, aktualnie obowiązującej. Postulat ten ma na celu wywołanie większego zainteresowania potencjalnych wykonawców zamówieniami publicznymi, a tym samym zwiększenie konkurencyjności ofert składanych w ramach przetargów publicznych.

Wyeliminowanie obowiązku składania obszernej dokumentacji na etapie składania ofert został zastąpiony stosownymi oświadczeniami. Wymaganie tejże dokumentacji i wezwanie do złożenia wyjaśnień już po złożeniu ofert od wszystkich wykonawców byłoby w istocie niczym innym jak de facto rozszerzeniem procedury ubiegania się o udzielenie zamówienia i czynnikiem idącym raczej w stronę nadmiernego formalizmu, a nie odformalizowania i uelastycznienia procedury.

Należy wskazać, iż także przepisy samej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) mają na celu odformalizowanie
i uproszczenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Taki cel został zarysowany w preambule (por. m.in. pkt 84 akapit 1), jak też był wskazywany od początku procesu legislacyjnego [uzasadnienie wniosku Komisji Europejskiej – dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM(2011) 896 wersja ostateczna, 2011/0438(COD), Bruksela 20.12.2011 r., s. 2]. W tym kontekście należy mieć na uwadze regulacje zawarte w dyrektywie w art. 59 dotyczące nowej instytucji na potrzeby postępowania, jaką jest Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ). Głównym motywem regulacji JEDZ było zmniejszenie zakresu
dokumentacji, jaka ma być składana przez wykonawcę do zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe regulacje, należy stwierdzić, iż ewentualne wprowadzenie do porządku krajowego możliwości dodatkowej weryfikacji dokumentów powinno być obwarowane dokładnymi przesłankami oraz wskazywać sytuacje, kiedy oczekiwanie dokumentu dodatkowego jest zasadne i dopuszczalne. Okoliczności, w których taka dodatkowa weryfikacja byłaby dopuszczalna, należałoby określić jako wyjątkowe, aby nie dochodziło do nadmiernego formalizmu oraz faktycznego zwiększania zakresu dokumentacji składanej do postępowania (dodatkowych obowiązków nakładanych na wykonawców). Wprowadzając taką regulację do prawa krajowego, należy mieć w szczególności na uwadze konieczność poszanowania zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania (art. 56 ust. 3 in fine) ( J. Pawelec, Dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Dyrektywa 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Komentarz, Warszawa 2017). Artykuł 56 ust. 3 stanowi: Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim
terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”.

Uregulowanie zagadnienia dotyczącego wyjaśniania treści ofert w rozumieniu złożonych oświadczeń woli należy zatem do kompetencji państw członkowskich. Warto jednak zauważyć, że przepisy krajowe nie mogą naruszać podstawowych zasad z art. 18 dyrektywy 2014/24/UE („Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny”). Ustawodawca unijny przewiduje, że zamawiający mogą zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Procedura uzupełniania dokumentacji nie może zatem prowadzić do polepszenia sytuacji jednych
wykonawców wobec drugich w sposób sprzeczny z zasadą równości. Jednocześnie ustawodawca unijny wyraźnie zastrzega, że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę mogą stanowić inaczej ( A. Sołtysińska [w:] H. Talago-Sławoj, A. Sołtysińska, Komentarz do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE [w:] Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Warszawa 2016, art. 56).

Patrząc na przedmiotowe wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 roku zarówno przez pryzmat regulacji krajowych jak i unijnych (pozostawiających w tym zakresie pewną swobodę państwom członkowskim), należało uznać je z całą pewnością za czynność dokonaną w granicach prawa z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Każdy wykonawca był obowiązany do złożenia ofert w takim samym kształcie i każdy, którego oferta jawiłaby się jako najkorzystniejsza na etapie badania i oceny ofert zostałby wezwany do złożenia stosowanych wyjaśnień pozwalających Zamawiającemu na ustalenie zgodności oferty z dokumentacją postępowania. Nie sposób także dopatrzeć się, aby przedmiotowe wezwanie w jakikolwiek sposób miało prowadzić do pogorszenia sytuacji Wykonawcy (...), w stosunku do pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przez pryzmat stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego racjonalnym jest bowiem założenie, iż kolejni wykonawcy zostaliby wezwani do złożenia wyjaśnień dopiero w przypadku, gdyby z jakichkolwiek przyczyn oferta (...) nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Ponadto każdy wykonawca, który złożyłby ofertę, która byłaby uznana za możliwie najkorzystniejszą w pierwszej kolejności otrzymałby takie wezwanie. Aktualizacja tego wezwania dokonała się w stosunku do Przeciwnika skargi z uwagi na wstępną ocenę jego oferty. Nie było to skierowanie przez Zamawiającego pytań do wykonawcy dowolnie wybranego według niejasnych kryteriów.

Ponadto należy zwrócić uwagę na to, że udzielenie wyjaśnień przez Wykonawcę stanowi przejaw współpracy Zamawiającego z Wykonawcą. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu aktualnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zastosowanie odpowiednich kryteriów oceny ofert, trybów udzielania zamówień oraz rzetelna współpraca z wykonawcą
powinny zapewniać nie tylko równe traktowanie, konkurencyjność i oszczędności, ale także
kreować zapotrzebowanie oraz pożądane postawy, wzmacniać kompetencje zespołów, umożliwiać budowanie doświadczenia wykonawców oraz dawać impuls do rozwoju”. Ta rzetelna współpraca Zamawiającego i Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu powinna przejawiać się
niewątpliwie we wspólnym ustaleniu rozumienia zapisów SWZ jeszcze przed podpisaniem umowy
i przystąpieniem do realizacji zamówienia. Przyniesie to wymierne korzyści zarówno po stronie Zamawiającego (prawidłowa realizacja założonych celów), jak i po stronie Wykonawcy (możliwość ostatecznej konfrontacji własnych zasobów z przedmiotem potencjalnie realizowanego zamówienia publicznego).

Tym samym wystosowanie wezwania do udzielenia wyjaśnień tylko do Wykonawcy,
którego oferta wydawała się najkorzystniejsza było czynnością w pełni uprawnioną.

Generalną zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest również zasada proporcjonalności. Jej istotą jest konieczność dołożenia należytej staranności przez zamawiającego polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których
nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia. „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę” ( wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 maja 2010 roku, I ACa 357/10, LEX nr 756566.; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 16.)

W przedmiotowej sprawie zasada proporcjonalności niewątpliwie została uszanowana. Zamawiający w ramach procedury wyjaśniającej zamierzał dokonać proporcjonalnej weryfikacji oferty z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jak już wyżej wskazano przedmiot zamówienia jest na tyle skomplikowany, że ilość 175 pytań jest uzasadniona i proporcjonalna w obliczu obowiązku Zamawiającego do zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia, a także dochowania dyscypliny finansów publicznych.

Podsumowując zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt
3 ustawy PZP był uzasadniony.

Trzecim zarzutem wystosowanym przez Skarżącego był zarzut naruszenia przepisu prawa procesowego, tj. art. 542 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego polegający na: stwierdzeniu, że zadane przez Skarżącego pytania w ramach wezwania
z dnia 10 listopada 2022 roku nie mają nic wspólnego z treścią oferty, nie stanowiły dążenia do dogłębnej analizy oferty Przeciwnika Skargi, a ich celem jest zapewnienie m.in. określonego
sposobu wykonania zamówienia czy przerzucenie na Wykonawcę określonych ryzyk, niewynikających z SWZ, nie służą wyjaśnianiu treści oferty oraz na pominięciu, że Przeciwnik
Skargi złożył odpowiedzi na pytania zadane w ramach wezwania z dnia 10 listopada 2022 roku w terminie wymaganym przez Skarżącego.

Wskazany zarzut naruszenia prawa procesowego w obliczu powyżej poczynionych
rozważań prawnych należało uznać za zasadny. Sąd Okręgowy nie podważa ustaleń dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie zreferowania czynności jakie miały miejsce w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zostały one wiernie odwzorowane w ustaleniach faktycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku. Natomiast Sąd Okręgowy dokonał odmiennej oceny tychże czynności zarówno Skarżącego jak i Przeciwnika
Skargi.

Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że Zamawiający w sposób przejrzysty wskazał w treści wezwania do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 roku do jakiej części Specyfikacji Warunków Zamówienia odnosi się każde z pytań, a więc nieuprawnionym byłoby uznanie, jakoby wezwanie
nie miało nic wspólnego z treścią oferty. Na treść oferty składa się bowiem także oświadczenie Wykonawcy o jej zgodności z SWZ. Nawet gdyby uznać odmienne, to przypomnieć należy, że w ramach procedury wyjaśniającej z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w brzmieniu aktualnie obowiązującym, wyjaśnieniom poza treścią oferty podlegają także inne składane oświadczenia.

Patrząc z kolei przez pryzmat dokonanej wykładni art. 223 ust. 1 ustawy PZP należało uznać, iż ustalenia dotyczące pytań jako wymuszających zastosowanie określonego sposobu wykonania zamówienia czy przerzucających na Wykonawcę określonych ryzyk, niewynikających z SWZ, są niewłaściwe. Wyjaśnienia bowiem nie kreują nowego zobowiązania, ale służą jedynie przedstawieniu stanowiska Wykonawcy w zakresie rozumienia zapisów SWZ, w związku z założeniami poczynionymi na etapie kompletowania oferty w danym zamówieniu.

Istotnie Przeciwnik skargi złożył odpowiedzi na pytania zadane w drodze wezwania do wyjaśnień, co potwierdza tylko, że złożenie tych wyjaśnień było możliwe. Jeżeli jednak Wykonawca był przekonany, że wyznaczony termin jest za krótki, nawet po jego przedłużeniu przez Zamawiającego o 2 dni, mógł wystąpić z kolejnym wnioskiem o przedłużenie. Gdyby ten wniosek nie został uwzględniony, a w ocenie Wykonawcy czas potrzebny na złożenie wyjaśnień powinien
być dłuższy, to Wykonawca w ramach środków ochrony prawnej mógłby ewentualnie zakwestionować tę czynność Zamawiającego jako niezgodną z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zarzut naruszenia art. 542 ustawy PZP był zasadny i doprowadził do zgoła innej oceny ustaleń faktycznych poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy uznał zarzuty podniesione przez Skarżącego za trafne i należycie uargumentowane, co na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy
PZP musiało skutkować uwzględnieniem Skargi i zmianą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej poprzez oddalenie odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP i 575 ustawy PZP oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Kosztami postępowania odwoławczego
należało obciążyć Odwołującego, zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł tytułem kosztów ustanowionego pełnomocnika.

Reasumując, Sąd zmienia zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3088/22 w ten sposób, że w punkcie pierwszym „1. Oddala odwołanie Wykonawcy (...) z
siedzibą w Turcji”, w punkcie drugim: „2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych)”.

Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu, Sąd kosztami postępowania skargowego obciążył Przeciwnika Skargi (...),
(...) z siedzibą w Turcji jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Skarżącego – Zamawiającego sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości
z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 265 z późn. zm.).

Stosownie do regulacji zawartych w art. 94 oraz art. 113 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1144 z późn. zm.) Skarb Państwa nie ma obowiązku uiszczania opłat, a kosztami sądowymi, których strona nie miała obowiązku uiścić, sąd w orzeczeniu kończącym sprawę w instancji obciąży przeciwnika, jeżeli
istnieją do tego podstawy, przy odpowiednim zastosowaniu zasad obowiązujących przy zwrocie kosztów procesu. Wobec konieczności uiszczenia opłaty od skargi Sąd Okręgowy nakazał także pobrać od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę
60000 zł tytułem wpisu od skargi od którego Zamawiający był zwolniony z mocy ustawy. Wysokość wpisu została ustalona na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania czyli jako trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wpis wniesiony
od odwołania wynosił 20 000 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 60000 zł.

Sędzia Anna Żuława Sędzia Monika Skalska Sędzia Arkadiusz Kucharski