Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 listopada 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień
Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Arkadiusz Kucharski

Protokolant: Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 16 października 2023 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem

zamawiającego : Skarb Państwa-Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

odwołującego : (...) S.A. w W.

uczestników : Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o. w Z. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia (...) S.A. w K., (...) S.A. w S.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.
z dnia 31.07.2023 r., sygn. akt KIO 2076/23

oddala skargę,

zasądza od (...) S.A. w W. na rzecz Skarb Państwa-Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów postępowania skargowego,

oddala wniosek Przedsiębiorstwa Usług (...) sp. z o.o. w Z. o zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

sędzia Arkadiusz Kucharski

Sygn. akt XXIII Zs 89/23

UZASADNIENIE

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – (...) Oddział w S., w trybie podstawowym na budowę drogi (...) na odcinku K. – S.. Odcinek: węzeł (...) (bez węzła) – węzeł (...) (z węzłem) (sygn. postępowania: (...)), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.02.2023 r., 2023/S 025-069307, wobec czynności polegających na badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej ( Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o.), wniesione zostało w dniu 17.07.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w W..

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), dalej jako: „Pzp” w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez (...) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w odpowiedzi tego wykonawcy na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp i niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez (...) w zakresie, w jakim odnoszą się do kosztu (cen) i wartości poszczególnych robót i prac, jak również w zakresie parametrów technicznych (takich jak np. długości, szerokości, rodzaje konstrukcji, rodzaje posadowienia) obiektów, które w związku z przedmiotowym zamówieniem zaprojektować i zrealizować ma wykonawca, mają dla (...) wartość gospodarczą i że wartość ta została przez (...) wykazana, a w konsekwencji, że informacje te zostały przez (...) skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W wyniku tych działań Zamawiający błędnie nie udostępnił wskazanych informacji Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, przez co utrudnił też wykonawcom udział w Postępowaniu, ograniczając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez (...), co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności;

ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1), Odwołujący zarzucił naruszenie:

art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo tego że oferta (...) jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w dalszej części niniejszego odwołania;

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) z uwagi na fakt, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp bowiem, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (tj. nienależycie wykonanych wcześniejszych umów) – na str. 16 J. I. oraz w wyjaśnieniach załączonych do J. I., co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo tego że (...) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w zakresie informacji o braku podstaw do wykluczenia z Postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (tj. nienależycie wykonanych wcześniejszych umów) – na str. 16 JEDZ (...) oraz w wyjaśnieniach załączonych do JEDZ (...);

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo tego że (...) z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 5 powyżej za przedwczesny), Odwołujący zarzucił naruszenie:

art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania (...) do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i okoliczności nie wykonania przez (...) lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy dotychczas przekazane Zamawiającemu w tym zakresie informacje (ogólnikowe, hasłowe) są niewystarczające do tego, aby ocenić, czy względem wykonawcy I. są spełnione przesłanki do wykluczenia z Postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty (...), przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności:

odrzucenie oferty (...), z uwagi na wystąpienie podstaw wykluczenia (...) z udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji lub, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd

odrzucenie oferty (...), z uwagi na wystąpienie podstaw wykluczenia z uwagi na fakt, że wykonawca ten, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

ewentualnie:

wezwanie (...) do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i okoliczności nie wykonania przez (...) lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy dotychczas przekazane Zamawiającemu w tym zakresie informacje (ogólnikowe, hasłowe) są niewystarczające do tego, aby ocenić, czy względem wykonawcy nie są spełnione przesłanki do wykluczenia z postępowania;

udostępnienie Odwołującemu wskazanych informacji,

ewentualnie

odrzucenie oferty (...) z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający złożył w dniu 28 lipca 2023 r. odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Przystępujący po stronie Zamawiającego (...) złożył stanowisko pisemne w piśmie z 31 lipca 2023 r., wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, a także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma.

Wyrokiem z dnia 31 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1 oddaliła odwołanie, a w pkt. 2 kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego – (...) S.A. i w pkt. 2.1 wyroku zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 tytułem kosztów Zamawiającego, natomiast w pkt. 2.2 Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.

W toku postępowania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Budowę drogi (...) K. – S., odc. w. B. (bez węzła) w. S. (...) (z węzłem).

W postępowaniu złożonych zostało sześć ofert.

Zgodnie z pkt 9.2. ppkt 7 – 10 Tom I IDW Zamawiający wykluczy Wykonawcę:

który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;

który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Następnie Izba ustaliła, że do złożonej oferty (...) dołączył dokument JEDZ, w którym w części III sekcja C rubryka III lit. C odpowiadając na pytanie o treści: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?, zaznaczył odpowiedź (...).

W dalszej części formularza J. I. wskazał, że nie zachodzą względem niego podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zakreślenie powyżej odpowiedzi (...), jak wskazano było konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści całkowicie pomija kwestię przyczyn prowadzących do opisanych w pytaniu skutków (umowa rozwiązana przed czasem, nałożono odszkodowanie bądź inne sankcje). Uwzględniając powyższe (...), kierując się troską o zapewnienie maksymalnej przejrzystości, załączył do JEDZ odrębne oświadczenie tj. Załącznik nr 1 do dokumentu JEDZ, odnoszące się do niniejszego pytania. Jednocześnie (...) jeszcze raz podkreślił, że w stosunku do (...) nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a niniejsza informacja przedstawiana była jedynie z ostrożności.

Wykonawca dodatkowo w załączniku do JEDZ poinformował o nałożonych karach umownych przy realizowanych kontraktach, jak również realizacji uprawnień przez zamawiających z tytułu rękojmi. Wykonawca podkreślił, iż znaczna część kar dotyczyła drobnych uchybień. W razie jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, (...) zadeklarował pełną gotowość do udzielenia dalszych wyjaśnień i przedłożenia stosownych dokumentów.

Pismem z dnia 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wystąpił do (...) na podstawie art. 223 ust. 1 o złożenie wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał 90 pytań szczegółowych, w tym pytanie nr 79 o rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielenie dla każdego obiektu) przyjęte przez wykonawcę. Zamawiający oczekiwał informacji o tym jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planuje Wykonawca zastosować dla każdego z obiektów? Takie samo wezwanie otrzymał Odwołujący.

(...) w odpowiedzi z 25 maja 2023 r. na pytanie nr 79 w formie tabelarycznej przedstawił dane dla 26 obiektów, utajniając informacje dotyczące długości całkowitej, szerokości całkowitej, typu konstrukcji i rodzaju posadowienia dla wszystkich 26 obiektów. Wyjaśnienia (...) zostały we fragmentach objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. (...) zastrzegł informacje i dokumenty załączone do wyjaśnień, w tym oferty podwykonawców, kalkulacje własne, informacje na temat sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. (...) przedstawił uzasadnienie dla dokonanego zastrzeżenia.

Odwołujący w całości utajnił wyjaśnienia.

Zamawiający dokonał weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach obu wykonawców.

Pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. Zamawiający częściowo odtajnił informacje przedstawione w wyjaśnieniach (...) (odpowiedzi na pytania: 16, 20, 25, 31, 53, 72, 77, 80, 83 – we fragmentach lub w całości). Utajnione pozostały odpowiedzi udzielone na pytania nr 2, 6,7, 10, 11, 12, 14, 15, 21, 22, 27, 28, 29, 30, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 48, 51, 52, 55, 56, 57, 59, 61, 62, 64, 69, 73, 79, 81, 90 – we wskazanym w uzasadnieniu wyroku Izby zakresie.

W dniu 6 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty (...).

Uwzględniając powyższe, Izba oddaliła odwołanie w całości.

W pierwszej kolejności Izba wskazała, że zarzut nr 1 związany z zaniechaniem udostępnienia pełnej treści wyjaśnień (...) zawierających odpowiedzi na pytania dotyczące zgodności oferty z wymaganiami zamówienia w odwołaniu został ograniczony do wyjaśnień z 25 maja 2023 r. Odwołujący wskazywał bowiem, iż kolejne wyjaśnienia (...) z 7 czerwca 2023 r. nie zostały przez Zamawiającego udostępnione, na podstawie czego wnosił o traktowanie zarzutu szerzej z uwzględnieniem drugich wyjaśnień (...). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, okoliczność ta nie mogła jednak prowadzić do skutecznego rozszerzenia zarzutu, albowiem stanowiłoby to obejście przepisów określających termin na wniesienie odwołania.

Tym samym skład orzekający odniósł się wyłącznie do uzasadnienia i zarzutów dotyczących nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z dnia 25 maja 2023 r.

W tym zakresie Izba oceniała czynność Zamawiającego, który odtajnił w części fragmenty odpowiedzi, które w jego ocenie nie kwalifikowały informacji w nich zawartych do tajemnicy przedsiębiorstwa (...). Zamawiający i Przystępujący w pismach procesowych wskazywali na podobny sposób oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Odwołującego z 26 maja 2023 r. zawierających odpowiedzi na te same pytania, które w całości zostały przez tego wykonawcę utajnione.

Z zestawienia udzielonych odpowiedzi wynika, jak wskazała Izba, iż obaj wykonawcy w ten sam sposób traktowali te same kategorie informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa i były nimi zarówno założenia kalkulacyjne dla wybranych elementów prac wskazanych w pytaniach, ale również przyjęta technologia wykonania prac, parametry obiektów, organizacja w tym zaplecza podwykonawczego, czy też finansowanie prac.

(...) przedstawiło uzasadnienie dla utajnienia informacji, zawartych w samych wyjaśnieniach, jak również w załącznikach, do których Odwołujący co do zasady nie zgłaszał zastrzeżenia braku zasadności ich utajnienia. Dotyczyło to między innymi podwykonawców, jak również kalkulacji kosztów, czy też innowacyjnej technologii opisanej w odpowiedzi na część pytań (nr. 22 i 79). Na rozprawie przed KIO, Odwołujący wskazał, iż kluczowym dla tego zarzutu miało być utajnienie wyjaśnień związanych z parametrami obiektów mostowych, których zgodność z wymaganiami zamówienia stanowiła podstawę zarzutu nr 2, do czego zasadniczo sprowadził swoje stanowisko i przedstawiał dodatkowe materiały. Odwołujący podważał wartość gospodarczą informacji o parametrach obiektów, które nie mają charakteru innowacyjnego. Na rozprawie w tym zakresie Zamawiający wskazał, iż w odpowiedzi na pytania (...) w odniesieniu do obu spornych obiektów nie podał konkretnych wartości określających długość i szerokość całkowitą, natomiast odpowiedź referowała do projektu budowlanego.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, iż czynność badania zasadności zastrzeżenia informacji, co do zasady należało ocenić całościowo jako spójną, tj. traktującą w ten sam sposób wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zarówno przez (...) jak i Odwołującego. Zamawiający, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przyjął taką samą miarę, co do charakteru informacji wskazanych w odpowiedziach na pytania o szczegółowe założenia nie tylko kalkulacyjne, ale również organizacyjne, czy też o technologię i parametry obiektów. Przyjmując zatem za wystarczające dla utrzymania w poufności części założeń uzasadnienie przedstawione w piśmie z 25 maja 2023 r., w ocenie Izby nie można założyć jak uczynił Odwołujący, iż jest ono niedostateczne co do zasady. (...) wykazała bowiem spełnienie przesłanek koniecznych do utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. To nie samo uzasadnienie, ale charakter informacji miał zatem istotne znaczenie dla oceny prezentowanych w wyjaśnieniach (...) danych związanych z przedmiotem zamówienia, jak i samą organizacją i założeniami.

Następnie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż co do zasady skład orzekający podzielił argumentację Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie prezentowaną w pismach procesowych, co do znaczenia danych, które należało postrzegać nie tylko w odniesieniu do celu obecnego przetargu, ale szerzej, jako dane determinujące działalność podmiotu na rynku. Fakt, iż Zamawiający zadał aż 90 pytań do treści oferty prowadziło do wniosku, iż miały one szerokie spektrum i dotyczyły wielu elementów, które z założenia nie wynikały wprost z oferty, czy też samej kalkulacji ceny. Jednocześnie Izba podniosła, iż w sprawie cena ofert nie budziła zastrzeżeń pod kątem podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zatem wyjaśnienie kosztów stanowiło dodatkowy element badania wykraczający poza informacje złożone w ofercie i były weryfikowane pod kątem przyjętych założeń, które pozwoliły zaoferować najkorzystniejszą cenę. Już z tego tytułu należało w ocenie Izby przyznać, iż miały one wartość gospodarczą, którą Odwołujący podważał.

Uwzględniając również sposób w jaki sam Odwołujący traktował informacje przekazane w odpowiedzi na te same pytania, skład orzekający uznał, iż dane dotyczące nie tylko stawek, ale również sposobu wykonania poszczególnych elementów traktowane są przez uczestników rynku, jako tajemnica przedsiębiorstwa i mają rzeczywiste znaczenie z punktu widzenia strategii budowania przewagi cenowej w przetargach publicznych.

Dalej Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że Odwołujący zasadniczo traktował jako kluczowe dla zarzutu nr 1 informacje dotyczące parametrów obiektów mostowych w zakresie związanym z zarzutem nr 2, które miały potwierdzać wykonanie zamówienia zgodnie z parametrami wymaganymi w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze charakter tej informacji i brak sprecyzowania wartości identyfikującej parametr całkowitej długości i szerokości, nakazanie tylko na tej podstawie udostępnienia tego fragmentu odpowiedzi, w ocenie Izby nie miało wpływu na wynik oceny, w tym zgodności oferty (...) z wymaganiami Zamawiającego.

Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp skład orzekający uznał, iż naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania i oddaliła zarzut.

Odnosząc się dalej do zarzutu braku zgodności oferty (...) z wymaganiami Zamawiającego Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał jego zasadności.

Izba wskazała następnie, iż zarzut dotyczył parametrów dwóch obiektów mostowych opisanych w dokumentacji postępowania, tj. 66+790 i 50+700 (w zakresie całkowitej długości). Odwołujący na rozprawie przyznał, iż niezgodność oferty może wynikać z błędu Wykonawcy popełnionego przy analizie dokumentacji postępowania, w której podane zostały różne długości, tj. dla długości całkowitej oraz długości w świetle (mniejszej). Jak wskazał Odwołujący na rozprawie, być może w ofercie (...) taki błąd wystąpił, co wie sam Zamawiający i Izba, gdyż (...) mógł przyjąć dł. min. 90 m – ze (...), a nie z dokumentów pozostałych, tj. projekt budowlany, w którym podana długość całkowita 161,63 m (dotyczą tego odpowiedzi na pytania nr 79, poz. 21 i poz. 4 – dla dwóch obiektów objętych zarzutami odwołania). Jednocześnie Izba wskazał, że wartości te nie mogą być takie same z uwagi na odmienny sposób ich mierzenia, a jak wynika ze zgodnych oświadczeń stron, istotną dla wyceny obiektów była długość całkowita opisana w projekcie budowlanym, a nie w decyzji (...)długość w świetle min. 90 m”.

Izba dokonała sprawdzenia odpowiedzi na pytanie nr 79 w zakresie obu spornych obiektów, która nie była udostępniona Odwołującemu wraz z wyjaśnieniami z 25 maja 2023 r. (informacja z tabeli – zaciemniona dla wykonawców) i ustaliła, że nie wynika z niej, aby oferta nie uwzględniała wielkości wynikającej z projektu budowlanego. Chociaż nie została wprost wskazana, to Wykonawca odesłał do właściwego dokumentu, tj. projektu budowlanego. Tym samym treść oferty nie potwierdzała, aby Wykonawca popełnił błąd składając ofertę na obiekt o innych parametrach, niż wymagane w dokumentacji postępowania. Nie było zatem podstawy do stwierdzenia, iż oferta podlegać powinna odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia, co prowadziło do oddalenia zarzutu nr 2.

Zarzuty od 3 do 5 odwołania dotyczyły oświadczenia złożonego w JEDZ przez (...), w którym Wykonawca udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie w części III sekcja C rubryka III lit. C o treści: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?.

Zarzuty wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Odwołujący wywodził z niekompletności informacji, a dokładniej sposobu prezentowania danych o okolicznościach w jakich doszło do naliczenia kar umownych lub skorzystania z rękojmi przez zamawiających, jak podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. W tym zakresie, skład orzekający uznał, iż Odwołujący nie wykazał, aby (...) wprowadził Zamawiającego w błąd składanymi oświadczeniami. Zasadniczym argumentem, na jakim Odwołujący opierał swoje wnioski było twierdzenie, iż Wykonawca nie przedstawił pełnego stanu sprawy, umożliwiającego dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej oceny znaczenia naliczonych kar, do której to oceny Wykonawca nie był uprawniony w zastępstwie Zamawiającego.

Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba uznała, iż oświadczenie w JEDZ, którym Wykonawca potwierdził fakt naliczenia kar umownych w kontraktach, wskazując te kontrakty, jak i kary, nie może być traktowane jako wprowadzające w błąd. Zawarte dodatkowo w załączniku do JEDZ wyjaśnienia miały mieć na celu wskazanie na brak podstaw do wykluczenia, co należało wiązać również z brakiem decyzji o wszczęciu procedury samooczyszczenia. Nie można, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zgodzić się co zasady z tym, iż udzielenie w JEDZ odpowiedzi twierdzącej miałoby prowadzić do wprowadzenia w błąd, tym bardziej jeżeli wziąć pod uwagę, iż było to oświadczenie wstępne, co do którego zachodzi możliwość dopytania o szczegóły, jeżeli te nie zostały przedstawione w dostateczny sposób.

Dalej w uzasadnieniu wyroku z dnia 31 lipca 2023 r. wskazano, iż zarzut wprowadzenia w błąd wymagał wykazania – w oparciu o rzeczywisty stan, iż informacje o karach były niezgodne z tym stanem faktycznym. Odwołujący nie przedstawił żadnej nowej okoliczności, które pozwalałaby na taki wniosek. Omówiony na rozprawie dowód – pismo z 23 czerwca 2023 r dotyczył kary z 2019 r. naliczonej z tytułu braku nadzoru przy wykonywaniu prac, która wykracza poza 3 letni okres, w jakim może ona prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Ponieważ Odwołujący postawił zarzut wprowadzenia w błąd, który odnosił do oświadczenia wstępnego z JEDZ dotyczącego okoliczności, które miałyby prowadzić do wykluczenia z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, KIO wskazała, iż odpowiedź twierdząca w JEDZ na pytanie zredagowane w sposób odbiegający od ustawowej przesłanki, nie może wprost stanowić o wprowadzeniu w błąd co do podstawy wykluczenia z postępowania. To na stronie Odwołującej bowiem spoczywał ciężar wykazania, iż miały miejsce również inne zdarzenia, pominięte oświadczeniem Wykonawcy, które kwalifikowane powinny być, jako wyczerpujące przesłanki wykluczenia z postępowania. Podstawy wykluczenia z postępowania nie mogą być domniemywane, co obejmuje wszystkie przesłanki objęte normą art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia (...) z postępowania została wprost powiązany z przesłanką wskazaną powyżej, w zakresie której Zamawiający miał zostać wprowadzony w błąd. Przy takiej konstrukcji zarzutu, przy odpowiedzi twierdzącej na pytanie w JEDZ, nie było podstaw w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, do stwierdzenia, iż (...) zataił ważne informacje, czy też poświadczył nieprawdę. Zamawiający na podstawie oświadczeń złożonych w JEDZ (i załączniku) mógł ustalić, czy zachodziła podstawa do wykluczenia z postępowania, a w razie wątpliwości mógł dopytać o szczegóły tak Wykonawcę, jak i drugą stronę umowy, która naliczyła karę umowną. W takim stanie rzeczy nie było podstaw do stawiania zarzutu wprowadzania zamawiającego w błąd, co prowadziło do oddalenia odwołania w tym zakresie.

Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania (...) do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i okoliczności nie wykonania przez (...) lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy dotychczas przekazane Zamawiającemu w tym zakresie informacje (ogólnikowe, hasłowe) są niewystarczające do tego, aby ocenić, czy względem wykonawcy I. są spełnione przesłanki do wykluczenia z Postępowania.

W ocenie składu orzekającego zarzut ten miał charakter blankietowy i gołosłowny. Uwzględniając wstępny charakter oświadczenia składanego w JEDZ, jak również rzeczywisty zakres informacji wskazanych przez (...), nie było podstaw do twierdzenia, iż stały one na przeszkodzie sprawdzeniu, czy zachodzić miałaby podstawa do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.

Powyższe prowadziło do oddalenia odwołania w całości.

O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i obciążyła nimi Odwołującego.

Skargę od powyższego orzeczenia wniósł (...) spółka akcyjna w W., zaskarżając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2023 r. w części, tj. w zakresie:

pkt. 1 wyroku w zakresie jakim Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła postawiony przez Skarżącego w pkt 6 petitum odwołania zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przedsiębiorstwa Usług (...) sp. z o.o. do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i okoliczności niewykonania przez (...) lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

pkt. 2 wyroku w zakresie dotyczącym kosztów postępowania odwoławczego.

Skarżący zarzucił w zakresie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia:

sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, wyrażającą się w:

ustaleniu, niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że (...) w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wskazał kontrakty, przy realizacji których wystąpiły przypadki niewykonania przez (...) lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, gdy tymczasem ustalenia wymagało, iż zarówno w treści samego formularza JEDZ (str. 16 J. I.), jak i w treści załącznika nr 1 do dokumentu JEDZ, jaki złożył (...), nie zostały wskazane jakiekolwiek dane pozwalające na identyfikację kontraktów, przy realizacji których wystąpiły przypadki niewykonania przez (...) lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji,

ustaleniu, niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że (...) w JEDZ wskazał kary, jakie zostały na niego nałożone przez innych zamawiających, które wynikały z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji w związku z niewykonaniem przez (...) lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, gdy tymczasem ustalenia wymagało, iż w treści samego formularza JEDZ (str. 16 J. I.), jak i w treści załącznika nr 1 do dokumentu JEDZ, jaki złożył (...) (w których to dokumentach (...) zawarł wyłącznie ogólnikowe i hasłowe informacje co do samego faktu nałożenia na wykonawcę kar, bez wskazania zamkniętej listy tych kar, ich wysokości i tytułów ich nałożenia, posługując się zwrotami takimi jak „drobne uchybienia" „znaczna część kar", „np.") nie zostały przedstawione szczegółowe informacje dotyczące zdarzeń, jakie miały miejsce w ramach wcześniej realizowanych kontraktów przez (...) (w szczególności w odniesieniu do kar innych niż „bagatelne", jak ocenia je (...)), co z kolei nie pozwalało na ocenę przez Zamawiającego, czy względem wykonawcy (...) są spełnione przesłanki do wykluczenia z postępowania,

w zakresie naruszenie przepisów postępowania skarżący zarzucił:

naruszenie przepisu prawa procesowego, tj. art. 542 ust. 1 Pzp polegające na dokonaniu oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, dowolny a nie swobodny i bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego i zasad logiki, a w konsekwencji:

uznanie, że Zamawiający, na podstawie oświadczeń złożonych w JEDZ i w załączniku nr 1 do dokumentu JEDZ mógł ustalić, czy względem (...) zachodziła podstawa do wykluczenia (...) z postępowania, gdy tymczasem na str. 16 J. I. przekazał jedynie własne przekonanie (swoją subiektywną ocenę), że nie zachodzą względem niego podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, przy czym zarówno w samym formularzu JEDZ, jak i w załączniku nr 1 do dokumentu JEDZ, w przeciwieństwie do innych wykonawców, którzy złożyli ofertę w tym postępowaniu, (...) przekazał Zamawiającemu jedynie ogólnikowe i hasłowe informacje co do samego faktu wystąpienia bliżej nieokreślonych kar, bez wskazania, jakich umów zdarzenia te dotyczyły, bez podania zamkniętej listy tych kar, ich wysokości i tytułów ich nałożenia, posługując się zwrotami takimi jak „drobne uchybienia”, „znaczna część kar”, „np.”, przez co Zamawiający nie otrzymał od wykonawcy informacji, które pozwalałyby mu na samodzielną ocenę, czy względem wykonawcy zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, choć co najmniej część kar nałożonych na (...) stanowiła kary inne niż „bagatelne",

uznanie, że z uwagi na wstępny charakter oświadczenia składanego w JEDZ, jak również ze względu na zakres informacji przekazanych Zamawiającemu przez (...), Skarżący nie miał podstaw twierdzić, że informacje zawarte w załączniku nr 1 do dokumentu JEDZ nie pozwalały Zamawiającemu na zweryfikowanie, czy względem (...) zachodzi podstawa do wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdy tymczasem z samego formularza JEDZ, jak również z Instrukcji Wypełniania JEDZ (str. 45-46) wynika, że w przypadku zaznaczenia pozytywnej odpowiedzi na pytanie w JEDZ dotyczące „rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji” wykonawca musi te przypadki opisać i podać szczegółowe informacje na ten temat, a (...), w ramach załącznika nr 1 do dokumentu JEDZ, przekazał Zamawiającemu niespełna trzystronicowe oświadczenie, w którym w pierwszej kolejności przedstawił wykładnię przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, natomiast część dotycząca przypadków niewykonania przez (...) lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji opisana jest przez (...) lakonicznie, niewystarczająco, bez wskazania, jakich umów zdarzenia te dotyczyły, bez wskazania zamkniętej listy tych kar, ich wysokości i tytułów ich nałożenia, posługując się zwrotami takimi jak „drobne uchybienia”, „znaczna część kar”, „np.”, bez opisywania przypadków nałożenia kar innych niż kary bagatelne, czego nie sposób uznać za opisanie, a tym bardziej za szczegółowe przedstawienie informacji na temat zaistniałych zdarzeń, co powinno prowadzić do logicznego wniosku, że Zamawiający nie otrzymał od wykonawcy informacji, które pozwalałyby mu na samodzielną ocenę, czy względem wykonawcy zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 w szczególności wobec faktu, że na (...) nakładane były kary inne niż „bagatelne”,

uznanie, że nie było podstaw do wezwania (...) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, gdy tymczasem fakt, że po wniesieniu przez Skarżącego odwołania, czyli w dniu 19 lipca 2023 r. Zamawiający skierował do oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w tym do oddziału w L., zapytanie (załącznik do odpowiedzi na odwołanie - w aktach sprawy) dotyczące ewentualnych wykluczeń (...) z prowadzonych przez zamawiających postępowań w oparciu o przepisy art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 lub 10 Pzp, wskazuje na to, że Zamawiający miał wątpliwości co do treści i oceny oświadczenia zawartego przez (...) w JEDZ, co prowadzić powinno do wniosku, że na podstawie oświadczeń złożonych w JEDZ i w załączniku nr 1 do dokumentu JEDZ Zamawiający nie mógł w istocie ustalić, czy względem (...) zachodziła podstawa do wykluczenia (...) z postępowania, a więc że postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 4 Pzp był zasadny,

uznanie, że nie było podstaw do wezwania (...) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, gdy tymczasem fakt, że z pkt 75 pisma procesowego (...) wynika, że zdecydowana większość zamawiających analogiczne oświadczenia złożone przez (...) w prowadzonych przez nich postępowaniach uznaje za niewystarczające dla oceny, czy względem (...) zachodziła podstawa do wykluczenia (...) z postępowania, powinien doprowadzić Izbę do konkluzji, że postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 4 Pzp był zasadny i że w tym stanie faktycznym, Zamawiający powinien zwrócić się do (...) o udzielenie dodatkowych wyjaśnień,

naruszenie przepisu prawa procesowego, tj. art. 542 ust. 1 Pzp w zw. z art. 534 ust. 1 Pzp polegające na dokonaniu oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, dowolny a nie swobodny i bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego i zasad logiki i naruszający reguły ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym, a w konsekwencji uznanie, że Skarżący sformułował swój zarzut w sposób blankietowy i gołosłowny oraz że nie wykazał, aby przekazane przez (...) Zamawiającemu informacje dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wymagały uzupełnienia o dodatkowe kontrakty, w których doszło do sytuacji opisanej pytaniu postawionym w JEDZ, dotyczącym „rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji”, w sytuacji gdy blankietowy charakter miało oświadczenie (...) zawarte w treści formularza JEDZ, jak również w treści załącznika nr 1 do JEDZ, gdzie (...) nie wskazał żadnego kontraktu, w którym doszło do sytuacji opisanej w ww. pytaniu zawartym w JEDZ, a uczynił to dopiero Skarżący wskazując je w odwołaniu, a także składając na rozprawie dowód w postaci pisma (...) z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 22 grudnia 2022 r. oraz pozyskane przez Skarżącego pismo z dnia 23 czerwca 2023 r., które wskazywały na konieczność odebrania od (...) dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp wobec zdarzeń, do jakich doszło w ramach wcześniej realizowanych przez (...) kontraktów, w celu zweryfikowania, czy względem wykonawcy nie zachodzą przesłanki do jego wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp;

co do podstawy prawnej rozstrzygnięcia, skarżący zarzucił:

naruszenie przepisu art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 125 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię wyrażającą się w przyjęciu, że samo notyfikowanie przez wykonawcę w treści JEDZ, że znajdował się w sytuacji, w której inny zamawiający (w ramach wcześniej realizowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji) wypowiedział lub odstąpił od umowy, nałożył na wykonawcę odszkodowanie, zlecił wykonanie zastępcze lub zrealizował uprawnienia z tytułu rękojmi za wady, połączone z deklaracją wykonawcy, że względem niego nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, przy jednoczesnym braku przekazywania Zamawiającemu szczegółowych informacji na temat zdarzeń, jakie miały miejsce w ramach wcześniej realizowanych umów (takich jak dane identyfikujące kontrakt, rodzaj uchybienia, sankcja wyciągnięcia wobec wykonawcy) są wystarczającym (w świetle art. 125 ust. 3 Pzp) sposobem wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania i że w takich okolicznościach Zamawiający nie jest zobligowany do uzyskania od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień, celem zweryfikowania, czy względem wykonawcy są spełnione przesłanki do jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdy tymczasem obowiązkiem wykonawcy powinno być przekazanie Zamawiającemu szczegółowych danych, pozwalających na samodzielną ocenę zdarzeń, do jakich doszło w ramach wcześniej realizowanej przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji po to, aby umożliwić zamawiającemu samodzielną ocenę, czy wobec wykonawcy są spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania.

Wobec tak sformułowanych zarzutów, skarżący wniósł o:

1zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2023 r., poprzez uwzględnienie odwołania w ramach zarzutu postawionego w pkt 6 odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu wezwania (...) do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków niewykonania przez (...) lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w celu zweryfikowania, czy względem (...) zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp;

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą;

zmianę zaskarżonego wyroku w pkt 2 i zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie;

na podstawie art. 374 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp o rozpoznanie przedmiotowej skargi na rozprawie;

zasądzenie od Przeciwnika skargi - Zamawiającego na rzecz Skarżącego kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Analogiczne stanowisko zajął jeden z uczestników - Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o. w Z..

Sąd Okręgowy w Warszawie (zwany dalej : SO) zważył, co następuje:

Skarga nie była zasadna.

SO orzekał w składzie 1-osobowym zgodnie z ogólną regułą z art. 367(1) par. 1 k.p.c. O kwestii tej SO poinformował pełnomocników stron, którzy nie zgłaszali w tym zakresie żadnych wątpliwości, ani wniosków formalnych (protokół rozprawy- k.250v), dlatego bliższe jej wyjaśnianie wydaje się być zbędne. Skrótowo tylko należy zaznaczyć, iż sprawa ze skargi na orzeczenie KIO nie jest sprawą o prawo majątkowe w rozumieniu art. 367(1) par. 1 pkt 1 k.p.c. dlatego nie było podstaw do zastosowania tego przepisu.

SO podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie był trafny. Poniżej SO odniesie się do każdego z nich zachowując numerację tych zarzutów zastosowaną w skardze. SO nie będzie w tej części uzasadnienia powielał dokładnego brzmienia przedmiotowych zarzutów, bowiem w sposób ścisły zostały już one przytoczone we wcześniejszym fragmencie (odnoszącym się do skargi), do którego SO w tym zakresie odsyła.

Zarzut z pkt 1.a.

SO nie podziela tego zarzutu, ponieważ w sposób nieuprawniony eksponuje on tylko jeden, wyrwany z kontekstu fragment uzasadnienia zaskarżonego wyroku, pomijając równocześnie oczywisty fakt, iż przy opisie stanu faktycznego KIO relacjonując treść spornego załącznika do JEDZ przytoczyła ten dokument w dosłownym jego brzmieniu (str. 9-10 uzasadnienia KIO). Oznacza to, że KIO ustaliła dokładnie taką treść wyjaśnień do JEDZ jaką te wyjaśnienia rzeczywiście miały. Ustalenia faktyczne KIO w omawianym zakresie były więc w pełni zgodne z dowodami zgromadzonymi w sprawie, a przeciwne temu stanowisko skarżącego nie było uzasadnione.

Jest poza sporem, że zarówno z samego formularza JEDZ jak i wyjaśnień do niego nie wynikają dane konkretnych kontraktów, co do których (...) informował, że zostały mu w ich ramach naliczone kary umowne lub były realizowane uprawnienia z tytułu rękojmi.

Ta okoliczność jednak nie może ani przesądzać o zasadności opisywanego zarzutu, ani tym bardziej o zasadności skargi jako takiej.

W tym zakresie SO podziela bowiem stanowisko zamawiającego, iż istotą rzeczy (w ramach sporu objętego niniejszym postępowaniem) jest fakt, że (...) udzielił w JEDZ prawdziwej odpowiedzi.

Przypomnieć bowiem trzeba, iż do złożonej oferty (...) dołączył dokument JEDZ, w którym w części III sekcja C rubryka III lit. C odpowiadając na pytanie o treści: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?, zaznaczył odpowiedź (...).

Równocześnie jednak (...) skorzystał z możliwości złożenia dodatkowych wyjaśnień do tego pytania wskazując, że nie zachodzą względem niego podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, zaś samo zakreślenie w JEDZ powyżej odpowiedzi (...) jest wyłącznie konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści całkowicie pomija kwestię przyczyn prowadzących do opisanych w pytaniu skutków. Dalej (...) w sposób jednoznaczny i przejrzysty stwierdził, że w jego przypadku nie ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP i przypomniał, że ów przepis wskazuje, iż wykluczenie nastąpić może jedynie, gdy skutki tam wskazane są konsekwencją przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a ich stopień i zakres jest znaczny. Uwzględniając powyższe (...) jasno podał (w załączniku nr 1 do JEDZ), że co do niego nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.

W kontekście takiego oświadczenia I. S. uznaje, że zamawiający trafnie przyjął założenie, iż po stronie (...) bezcelowym było wskazywanie szczegółowych danych konkretnych kontraktów wzmiankowanych w wyżej wskazanym załączniku do JEDZ, ponieważ już z treści tego załącznika wprost wynikało, że w żadnym z tych kontraktów nie doszło do sytuacji w której naliczenie kar lub skorzystanie z uprawnień z tytułu rękojmi nastąpiło z przyczyn leżących po stronie (...).

Słusznie więc przyjął zamawiający, że skoro omawiane oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, to uwzględniając treść tego przepisu, (...) nie miał obowiązku wskazywania kontraktów innych niż tylko te przy których realizacji wystąpiły okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

Skoro zaś (...) złożył w załączniku do JEDZ oświadczenie, że w żadnym kontrakcie z jego udziałem nie zaszły okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP to (...) nie miał obowiązku identyfikowania żadnego ze wzmiankowanych przez siebie kontraktów.

Taka interpretacja tej kwestii wydaje się być zgodna z celem jakiemu mają służyć dane objęte formularzem JEDZ. Dla SO przekonywujące w tym zakresie jest bowiem stanowisko zamawiającego, który wskazywał, że treść dokumentu JEDZ, w szczególności treść poszczególnych zadawanych w nim pytań adresowanych do wykonawców, nie można odczytywać ani interpretować w sposób oderwany od całości tego formularza oraz jego funkcji - jako dokumentu służącego potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia określonych w PZP oraz przewidzianych w danym postępowaniu. Sporne pytanie z JEDZ odnosi się zatem wyłącznie do sytuacji, w których wobec wykonawcy zaistniała konkretna przesłanka wykluczenia sformułowana w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Nie jest to natomiast pytanie o charakterze abstrakcyjnym, odnoszącym się do wszelkich innych przypadków przebiegu realizacji przeszłych umów o zamówienie publiczne.

W konsekwencji SO uznał, że KIO w rzeczywistości ustaliła treść opisanego wyżej załącznika JEDZ w sposób zgodny z jego treścią i słusznie przyjęła, że dane tam podane były wystarczające z punktu widzenia funkcji formularza JEDZ oraz celu normy prawnej z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.

Dlatego opisany wyżej zarzut nie był trafny.

Zarzut z pkt 1.b.

Treść tego zarzutu jest w zasadzie analogiczna do opisanego już powyższej pkt 1.a.

W ramach pkt 1.b. skarżący powtarza bowiem tę samą argumentację co w pkt 1.a. z tą tylko zmianą, że tym razem zarzuca KIO błędy interpretacyjne w temacie skonkretyzowania przez (...) kar umownych wzmiankowanych przez tego wykonawcę w treści jego załącznika do JEDZ.

SO uznaje ten zarzut za niezasadny z tych samych przyczyn jakie zostały już opisane w ramach komentarza do pkt 1.a.

Skrótowo więc tylko raz jeszcze należy przypomnieć, że to, iż (...) nie podał w załączniku do JEDZ konkretnych danych co do wzmiankowanych tam kar jest bezsporne, ponieważ wprost wynika to z treści tego dokumentu i KIO (wbrew opisywanemu obecnie zarzutowi) wcale nie dokonała w tym zakresie innych ustaleń. Skoro bowiem KIO dosłownie zacytowała załącznik do JEDZ (str. 9-10 uzasadnienia KIO) to nie można argumentować, że KIO ustaliła rzekomo coś innego niż to co wprost z tego dokumentu wynika.

SO uważa jednak, że skoro (...) nie miał obowiązku wskazywania danych konkretnych kontraktów wzmiankowanych w jego załączniku do JEDZ (co opisano już przy komentarzu do pkt 1.a.), to (...) tym bardziej nie miał obowiązku opisywania szczegółów poszczególnych kar umownych jakie zostały mu naliczone. Aktualna jest tu argumentacja jaką SO już wyżej przedstawił (co do pkt 1.a.) i bezcelowe jest jej pełne powielanie. Skrótowo tylko należy przypomnieć, że opisywanie poszczególnych kar miałoby sens tylko wówczas, gdyby w odniesieniu do którejkolwiek z nich (...) oświadczył, że zostały one naliczone z przyczyn leżących po jego stronie. Tymczasem (...) nie tylko tego nie potwierdzał, ale przeciwnie - temu zaprzeczał, co wyraźnie wynika z przedmiotowego załącznika do JEDZ.

W tym kontekście słusznie więc argumentował zamawiający, iż bezpodstawne było twierdzenie skarżącego, jakoby (...) był zobowiązany do podania w JEDZ lub dodatkowo dołączonym piśmie, wszystkich informacji, całej historii zawartych umów i dopiero zamawiający po zbadaniu tej historii będzie mógł dokonać oceny przyczyn rozwiązania umów i stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy.

Takie oczekiwanie skarżącego jest sprzeczne z funkcją dokumentu JEDZ, który służy tylko do oceny wykonawcy pod kątem przesłanek wykluczenia znajdujących się w PZP, nie innych.

Warto też zauważyć, iż aczkolwiek (...) nie podał szczegółowych danych co do przedmiotowych kar, to jednak zidentyfikował te kary co do rodzaju - jako typowe (w większości też drobne kwotowo) obciążenia, które zazwyczaj występują przy tego typu kontraktach jak te realizowane przez tego wykonawcę. Przykładowo powołał kary : za opóźnienia pociągów, zajęcia pasa drogowego, uruchomienie zastępczej komunikacji, realizacji zobowiązań informacyjnych dotyczących podwykonawców i wyjaśnił, że tego typu sytuacje często dotykają wykonawców realizujących inwestycje publiczne. Z uwagi na ich bagatelną wartość wykonawcy niejednokrotnie nie negują ich w relacji z zamawiającymi, lub czynią to w zbiorczy sposób (angażowanie wsparcia prawnego i finansowego w każdorazowe tego typu zdarzenie skutkowałoby poniesieniem kosztów przekraczających wysokość kary umownej).

Powyższa okoliczność ma zdaniem SO znaczenie dla niniejszej sprawy, gdyż oznacza ona, że zamawiający miał ogólną orientację właśnie w rodzaju, typie kar do których (...) się przyznał. W konsekwencji (...) poprzez wyjaśnienia co do tych kar ujęte w załączniku do JEDZ stworzył zamawiającemu realną szansę do oceny, czy (z punktu widzenia interesu zamawiającego) istnieje potrzeba żądania od (...) dodatkowych wyjaśnień w temacie przedmiotowych kar. Okolicznością powszechnie znaną jest bowiem to, że przy wykonywaniu dużych inwestycji infrastrukturalnych w praktyce nie da się wykonawcy uniknąć jakichkolwiek kar umownych. Złożoność, stopień skomplikowania samych inwestycji oraz ilość czynników zewnętrznych trudnych do przewidzenia powoduje, że zazwyczaj jakieś kary umowne są naliczane. Wydaje się, że właśnie taki zamawiający jak GDDKiA ma tego najlepszą świadomość ze względu na skalę i liczbę inwestycji w jakich uczestniczy. W tym kontekście jako zupełnie zrozumiałe i uprawnione należy ocenić zachowanie zamawiającego, który znając rodzaj, typ kar umownych zadeklarowanych przez (...) już to wyjaśnienie uznał za wystarczające dla przyjęcia, że nie istnieje potrzeba bliższego sprawdzenia podstaw naliczenia przedmiotowych kar.

Taka ocena tej kwestii pozostaje też w zgodzie z aspektem czysto praktycznym omawianego problemu. Gdyby bowiem przyjąć za zasadne stanowisko skarżącego to w praktyce oznaczałoby to konieczność wskazywania przez wykonawców i analizowania przez zamawiającego całej historii, wszystkich kontraktów (w granicach czasowych z art. 111 PZP) w kontekście potencjalnego zaistnienia którejkolwiek z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Zdaniem SO wątpliwym jest, aby takie było zamierzenie racjonalnego ustawodawcy przy konstruowaniu wyżej wzmiankowanej instytucji prawnej. Abstrahując już bowiem od czasochłonności tego rodzaju działań (i wpływu tego na samo postępowanie o udzielenie zamówienia) to wydaje się być rzeczą oczywistą, że zamawiający w ogóle nie miałby realnych (prawnie mu zagwarantowanych) instrumentów do tego, ażeby w sposób rzeczowy przeprowadzić analizę całości historii kontraktowej poszczególnych wykonawców.

Z wszystkich wyżej przedstawionych względów SO uznał, że zarzut z omawianego pkt 1.b. nie był uzasadniony.

Zarzut z pkt 2.a oraz z pkt 2.b.

Te zarzuty SO opisze łącznie, gdyż na poziomie faktyczny dotyczą one tego samego.

W przekonaniu SO istota obu tych zarzutów sprowadza się do tego, iż w ocenie skarżącego (...) poprzez ogólnikowość danych zawartych w JEDZ i załączniku do niego uniemożliwił zamawiającemu dokonanie oceny czy w stosunku do tego wykonawcy zachodzą przesłanki do jego wykluczenia z postępowania.

Co do kwestii „ogólnikowości” danych przedstawionych przez (...) (co do kontraktów i kar umownych) to zarzuty z opisywanych pkt 2.a. i 2.b. są tylko powtórzeniem stanowiska skarżącego z omówionych już przez SO pkt 1.a. oraz 1.b., dlatego w tym zakresie SO odsyła do swojego komentarza już w tych tematach przedstawionego.

Co do zaś rzekomego uniemożliwienia przez (...) zamawiającemu dokonanie oceny, czy w stosunku do tego wykonawcy zachodzą przesłanki do jego wykluczenia to zdaniem SO całość argumentacji skarżącego w tym temacie jest w sposób oczywisty sprzeczna z formalnym (czyli wiążącym zarówno skarżącego jak i SO) zakresem zaskarżenia.

Przypomnieć bowiem należy, że rozpoznawana skarga dotyczy tylko tej części pkt 1 wyroku KIO w której został oddalony zarzut z pkt 6 odwołania (patrz str. 2 skargi).

Skarga nie obejmuje zaś tej części pkt 1 wyroku KIO w której zostały oddalone pozostałe zarzuty odwołania.

Tymczasem te pozostałe (niezaskarżone) zarzuty odwołania (z jego pkt 3-5) dotyczyły twierdzeń skarżącego, iż te dane, które (w sensie pozytywnym) zostały podane przez (...) były wprowadzające zamawiającego w błąd i poprzez to uzasadniały jego wykluczenie z postępowania.

Te zarzuty jednak zostały prawomocnie oddalone przez KIO.

Z uzasadnienia wyroku KIO jasno wynika, że KIO przesadziła o tym, iż te dane, które (w sensie pozytywnym) zostały podane przez (...) (w ramach JEDZ i załącznika do niego) nie były wprowadzające zamawiającego w błąd. Dlatego KIO oddaliła odwołanie co do zarzutów z jego pkt 3-5.

Zdaniem SO skoro skarżący nie zaskarżył orzeczenia KIO co do oddalenia zarzutów z pkt 3-5 odwołania to obecnie skarżący nie może (w sposób prawnie skuteczny) twierdzić, że (...) poprzez ogólnikowość danych zawartych w JEDZ i załączniku do niego uniemożliwił zamawiającemu dokonanie oceny czy w stosunku do tego wykonawcy zachodzą przesłanki do jego wykluczenia z postępowania.

To twierdzenie skarżącego jest bowiem w istocie równoważne z jego zarzutami z pkt 3-5 odwołania, które zostały prawomocnie oddalone. Owa równoważność wynika stąd, że argumentacja skarżącego z omawianych obecnie zarzutów z pkt 2.a. i 2.b. w rzeczywistości sprowadza się do tego, że (zdaniem skarżącego) te informacje jakie zamawiający otrzymał od (...) były dezinformujące i przez to uniemożliwiające podjęcie prawidłowej decyzji. Na poziomie faktycznym te zarzuty są więc oparte o to samo, czego dotyczyły zarzuty z pkt 3-5 odwołania, czyli te które korzystają z powagi rzeczy osądzonej.

Nie chodzi przy tym tylko o tożsamość podstawy prawnej, ale o także o tożsamość podstawy faktycznej.

SO rozumie, że skarżący poprzez zarzut z art. 128 ust. 4 pzp dąży niejako do „znalezienia” ewentualnej, nowej podstawy faktycznej do poparcia zarzutu co do wykluczenia (...) z postępowania. Tej kwestii dotyczy jednak inny zarzut skargi (z pkt 2.c) i SO omówi go odrębnie.

Jednakże opisywane obecnie zarzuty (z pkt 2.a. i 2.b. skargi) w sposób oczywisty dotyczą tej samej podstawy faktycznej, w oparciu o którą były sformułowane zarzuty z pkt 3-5 odwołania - czyli te, które zostały już prawomocnie oddalone.

Skoro skarżący podjął decyzję, że nie zaskarża wyroku KIO co do zarzutów z pkt 3-5 odwołania to skutek tego jest taki, że obecnie skarżący nie może w sposób prawnie skuteczny negować ustalenia KIO, która przyjęła, że te dane które (...) podał (w sensie pozytywnym), czyli które fizycznie zostały zawarte w JEDZ i jego załączniku nie były (jako rzekomo niewystarczająco precyzyjne) wprowadzające w błąd.

KIO - rozpoznając odwołanie co do jego zarzutów z pkt 3-5 dokonała przecież oceny tego co zostało zawarte w JEDZ i jego załączniku i stwierdziła, że te dane nie wprowadzały w błąd, czyli że były to dane na tyle (dla zamawiającego) jasne i czytelne, że poprzez nie mógł on podjąć racjonalną decyzję nie tylko co do tego : czy wykluczyć (...) z postępowania, ale też co do tego czy wzywać tego wykonawcę do dalszych wyjaśnień.

Raz jeszcze należy podkreślić, że zarzuty z pkt 2.a. i 2.b. skargi wcale nie dotyczą tego czego (zdaniem skarżącego) (...) nie podał (w JEDZ i załączniku), ale przeciwnie - zarzuty te dotyczą właśnie tego co (...) tam podał. Te zarzuty (z pkt 2.a. i 2.b. skargi) ewidentnie więc stanowią nawiązanie do tej podstawy faktycznej w oparciu o którą zostały wcześniej postawione zarzuty z pkt 3-5 odwołania, a których niniejsza skarga w ogóle nie obejmuje.

Z tych względów SO uznaje przedmiotowe zarzuty za bezpodstawne i jako takie nie mogą mieć one znaczenia dla treści wyroku.

Zarzut z pkt 2.c.

Jak już to wyżej zasygnalizowano dopiero ten zarzut w sposób (formalnie) prawidłowy nawiązuje do zakresu przedmiotowego skargi, czyli art. 128 ust. 4 pzp.

Nie był to jednak zarzut merytorycznie uzasadniony.

Z przebiegu rozprawy przed SO zdaje się wynikać, że obie strony i uczestnik postępowania są w istocie zgodne co do tego, że aczkolwiek przepis wyżej powołany posługuje się zwrotem „zamawiający może” to w przypadku zaistnienia po jego stronie uzasadnionych wątpliwości zamawiający powinien z omawianej instytucji wyjaśnień skorzystać.

SO ten pogląd prawny także podziela.

Równocześnie SO pozostaje w przekonaniu, że (wbrew oczekiwaniom skarżącego wyartykułowanym na rozprawie) SO nie jest w stanie przyczynić się do sprecyzowania okoliczności faktycznych, które miałby stanowić jakiś obiektywny punkt odniesienia w zakresie wykładni wzmiankowanego wyżej pojęcia „wątpliwości”.

Zdaniem SO jest to bowiem fizycznie niemożliwe.

To, czy po stronie zamawiającego zaistnieją konkretne okoliczności - takie, które w sensie obiektywnym powinny po jego stronie zrodzić wątpliwości uzasadniające żądanie wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 pzp zawsze bowiem będzie zależało od realiów danego przypadku.

W konsekwencji żadne abstrakcyjne mierniki nie są tu możliwe do zastosowania.

Co do zaś tej konkretnej sprawy to SO, z przyczyn które zostały już przedstawione przy komentarzu do pkt 1.b. skargi, uważa, iż zamawiający mógł był (w sposób usprawiedliwiony) poprzestać na tych wyjaśnieniach jakie sam wykonawca przedstawił w załączniku nr 1 do JEDZ i nie musiał już żądać od niego dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 pzp.

Chodzi tu o kwestię wcześniej już opisaną, czyli o to, że co prawda (...) nie podał konkretnych danych co do kar umownych, ale wyjaśnił w sposób wystarczająco jasny rodzaj, typ tych kar, zaś zamawiający korzystając ze swojej wiedzy i doświadczenia w realizacji inwestycji infrastrukturalnych miał podstawy, aby potraktować te wyjaśnienia jako wystarczające. Wystarczające w tym sensie, że zamawiający miał podstawy do uznania za prawdziwe oświadczenia wykonawcy z załącznika nr 1 do JEDZ, że co prawda miał on naliczone kary, ale były to kary typowe i większości drobne kwotowe (w kontekście zakresu i skali jego działalności), czyli takie, które nie spełniają przesłanek z art. 109 ust.1 pkt 7 pzp.

Ta kwestia została już przez SO opisana przy komentarzu do pkt 1.b. skargi i do tych swoich uwag SO w tym miejscu odsyła.

Co do kwestii zwracania się przez zamawiającego o dane z innego oddziału GDDKiA to należy zauważyć, że było to już po wniesieniu odwołania, w konsekwencji nie może być ten fakt tratowany jako potwierdzenie istnienia wcześniej (czyli w dacie weryfikacji JEDZ) wątpliwości po stronie zamawiającego. W tym temacie przekonywujące są dla SO wyjaśnienia zamawiającego, że skoro wpłynęło odwołanie oparte o konkretne zarzuty to zamawiający podszedł do niego rzetelnie i dążył do ewentualnego zweryfikowania twierdzeń tam zawartych. Samo więc jego wystąpienie do innego oddziału GDDKiA tylko w tym kontekście winno być rozumiane. Na marginesie warto zauważyć (co skarżący już pomija), że dane z tego innego oddziału GDDKiA nie tylko nie potwierdziły zarzutów odwołania, ale przeciwnie potwierdziły słuszność decyzji zamawiającego co do oceny wyjaśnień (...).

Z wszystkich tych przyczyn zarzut z pkt 2.c nie był zasadny.

Zarzut z pkt 2.d.

Ten zarzut też nie był trafny, ponieważ jak to już wyżej opisano SO pozostaje w przekonaniu, że nie istnieje fizycznie możliwość skonstruowania obiektywnego miernika względem którego można by dokonywać wykładni art. 128 ust. 4 pzp. W konsekwencji nie jest w sprawie żadnym argumentem to, że różni zamawiający zachowywali się w różny sposób względem wyjaśnień składanych przez (...). Ta wzmianka w istocie wyczerpuje możliwość komentowania przedmiotowego zarzutu, bo jest rzeczą oczywistą, że każdy zamawiający ma prawo do indywidualnego oznaczanie akceptowanych przez niego granic wątpliwości, które stanowią o możliwości skorzystania z uprawnienia z art. 128 ust. 4 pzp. W konsekwencji to, że poszczególni zamawiający przejawiają odmienną praktykę w opisywanym zakresie nie może samo w sobie świadczyć na korzyść rozpoznawanej skargi.

Zarzut z pkt 3

Ten zarzut zawiera w sobie powtórzenie argumentacji z zarzutów poprzednich, w szczególności z zarzutów z pkt 1.a.,1.b., 2.a. i 2.b. , co oznacza, że SO nie ma w zasadzie nic nowego do dodania oprócz komentarza już wcześniej uczynionego.

W ramach pkt 3 skarżący ponownie bowiem twierdzi, że wyjaśnienia (...) były tak ogólnikowe, że uniemożliwiały zamawiającemu ocenę przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp.

Co do każdej z tych kwestii SO przedstawił już swój pogląd i przez to odniósł się też do zarzutu z pkt 3.

W tym miejscu SO pragnie tylko dodać, że skoro art. 542 ust. 1 pzp i art. 534 ust. 1 pzp są odpowiednikami art. 233 par. 1 i 232 k.p.c. to zdaniem SO ocena materiału dowodowego przez KIO była dokonana w sposób prawidłowy. SO nie dostrzega w tym zakresie żadnej dowolności po stronie KIO, przeciwnie dowody w sprawie przeprowadzone zostały ocenione w sposób wnikliwy i w graniach tych mierników do których wzmiankowane przepisy odsyłają. Dotyczy to w szczególności oceny danych z załącznika nr 1 do JEDZ. Co do tego dokumentu SO już wielokrotnie przedstawił swoją ocenę w kontekście poszczególnych punktów skargi, dlatego zbiorcze i ponowne jej eksponowanie wydaje się być zbędne. Co do zaś pism z 22.12.2022 r. i 23.06.2023 r. (które są wzmiankowane w treści omawianego zarzutu z pkt 3) to SO pragnie zauważyć, że KIO szczegółowo odniosła się do tych pism na str. 17 swojego uzasadnienia. Z treści tego fragmentu uzasadnienia KIO jasno wynika, że przedmiotowe pisma zostały ocenione w kontekście zarzutów z pkt 3-5 odwołania i KIO w sposób wyczerpujący wykazała, że nie stanowiły one potwierdzenia zasadności tych zarzutów. Raz jeszcze należy przypomnieć, że obecnie rozpoznawana skarga w ogóle nie dotyczy zarzutów z pkt 3-5 odwołania, dlatego argumentacja skarżącego co do wyżej wzmiankowanych pism (z 22.12.2022 r. i 23.06.2023 r.) nie mogła mieć żadnego znaczenia dla oceny zasadności skargi, która dotyczyła zupełnie innego zarzutu odwołania (nr 6).

Zarzut z pkt 4.

Ten zarzut to tylko podsumowanie stanowiska skarżącego poprzez zebranie w jednym miejscu przepisów pzp, które jego zdaniem zostały naruszone przez KIO w konsekwencji zarzucanych KIO przez skarżącego błędów opisanych we wcześniejszych punktach skargi.

Jest rzeczą zrozumiałą, że skoro SO nie uznał za trafny żadnego ze wcześniejszych punktów skargi, to SO nie dopatruje się też naruszenia żadnego z tych przepisów pzp, które skarżący wymienia (w ramach swoistego podsumowania swojego wywodu) w pkt 4 skargi.

Dlatego ten zarzut także nie mógł mieć wpływu na treść wyroku SO.

Mając powyższe na uwadze SO, na podstawie art. 588 ust. 1 pzp, orzekł jak w pkt 1 wyroku.

W pkt 2 SO orzekł o kosztach postępowania skargowego zgodnie z art. 589 ust. 1 pzp w zw. z art. 98 i 99 k.p.c. w zw. z § 14 ust. 2a pkt. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów ( nowa stawka).

W pkt 3 SO oddalił wniosek uczestnika co do kosztów, bowiem (...) nie był stroną tego postępowania w rozumieniu art. 589 ust. 1 pzp. Z tego zaś przepisu wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania, zatem a contrario nie dotyczy wykonawców, którzy byli tylko przystępującymi na etapie postępowania przed KIO. Oznacza to ustawową niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez uczestników postępowania nie będących stronami sporu. W tym zakresie SO podziela pogląd prawny co do tego, iż postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną postępowania jest: skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). Przepisy ustawy Pzp nie dają podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość stron. W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że przeciwnikiem skargi jest także wykonawca, który zgłosił przystąpienie na etapie postępowania przed KIO. Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego staje się uczestnikiem tego postępowania. Byłoby też nadmiernym uproszczeniem przyjmowanie, że jest on interwenientem ubocznym w postępowaniu skargowym. Zgłoszenie przystąpienia podyktowane jest interesem prawnym wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie, niekoniecznie tożsame z interesem prawnym strony, do której przystępuje. Przystępujący wykonawca działa we własnym interesie i zajmuje samodzielną pozycję w postępowaniu. Nie jest więc tylko pomocnikiem strony, do której przystąpił (por. uchwała SN z 24.2.2009 r., III CZP 147/08). W tym zakresie podnieść zaś należy, ze SO nie miał podstaw do ewentualnego zasądzenia na rzecz (...) kosztów postępowania skargowego w oparciu o odpowiednio stosowany art. 107 k.p.c., bowiem (...) nie złożył interwencji ubocznej.