Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 grudnia 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny, w składzie:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 r. w Warszawie

sprawy z powództwa Spółdzielni (...) w K. z siedzibą w K., (...) siedzibą w K., N. (...) z siedzibą w W.

przeciwko (...) Instytutowi (...) w W.

o zapłatę

1.  Oddala powództwo,

2.  Ustala, że strona pozwana wygrała niniejszy proces w całości, pozostawiając wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu.

Sygn. akt XXV C 250/21

UZASADNIENIE

Spółdzielnia (...) w K. z siedzibą w K., (...) w K., (...) z siedzibą w K. (aktualnie N. (...) z siedzibą w W. – k. 2790) wystąpiły przeciwko (...) Instytutowi (...) w W. o zapłatę kwoty 1 002 081,22 zł wraz z odsetkami ustawowymi od 01 lutego 2015 r. do 31 grudnia 2015 r. oraz ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 01 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty. Strona powodowa wniosła nadto o zasądzenie od pozwanej na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadniając swoje stanowisko powódki wskazały, że brały udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Pozwana wybrała ofertę powódek. Strony stawiły się w celu zawarcia umowy, jednak pozwana dokonała zmiany treści §10 aktu umowy, mimo, że nie było to dopuszczalne w świetle warunków przetargu. W związku z niedozwoloną zmianą §10, powódki odmówiły zawarcia umowy. W ocenie powódek SIWZ nie przewidywało żadnych zasad dotyczących fakturowania usługi. Pozwana nie narzucała, ani nie zakazywała określonych sposobów wyliczenia ceny, czy też fakturowania usług. Powódki skalkulowały cenę ofertową stosując różne ceny jednostkowe dla poszczególnych obiektów pozwanej. Powódki inaczej wyceniały wykonywanie usługi na oddziałach medycznych, w budynku (...), na terenach zewnętrznych. Powódki zastosowały także zwolnienie podatkowe na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług – dla usług utrzymania czystości i dezynfekcji na oddziałach medycznych oraz stawkę 23% VAT w pomieszczeniach niezwiązanych z udzielaniem świadczeń medycznych i na terenach zewnętrznych. Według powódek, gdyby znały treść proponowanego §10 aktu umowy przed dniem składania ofert, inaczej skalkulowałyby cenę ofertową. Pozwana nie przewidywała w SIWZ możliwości dokonania zmiany w zakresie sposobu rozliczeń. Tym samym jakakolwiek zmiana treści umowy, z uwagi na istotność tego zagadnienia dla powódek, nie była dopuszczalna w świetle art. 144 p.z.p. Nawet gdyby uznać, że zaproponowana przez pozwaną zmiana miała charakter nieistotny, to na taką zmianę umowy konieczna była zgoda obu stron.

Strona powodowa jako podstawę odpowiedzialności pozwanej wskazała art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. Odszkodowanie dochodzone przez powódki obejmuje zysk na który powódki mogły liczyć, gdyby umowa była przez strony realizowana w okresie od 23 maja 2014 r. do 23 maja 2017 r. Według powódek przy cenie ofertowej 9 073 170,00 zł netto, osiągnęłyby zysk na poziomie 1 002 081,22 zł. Strona powodowa obliczyła wysokość szkody, biorąc pod uwagę średnią rentowność konsorcjum w okresie od czerwca 2014 r. do maja 2017 r., z rozbiciem na poszczególne lata obrachunkowe. Powódki rozbiły umowne wynagrodzenie netto przewidziane na poszczególne lata i pomnożyły otrzymane wyniki przez średnią marżę na konstrybucji w analogicznych okresach rozrachunkowych. Uzasadniając taki sposób określenia wysokości szkody, powódki podniosły, że z uwagi na niezawarcie umowy nie jest możliwe wykazanie dokumentami, jakie koszty powódki by poniosły w związku z realizacją umowy, a tym samym precyzyjnie wykazanie, jaki zysk by osiągnęły (pozew – k. 3-9v).

(...) Instytut (...) w W. wnosił o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie solidarnie od powódek na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwany podniósł, że nie kwestionuje przebiegu postępowania w sprawie zamówienia publicznego, przedstawionego w uzasadnieniu pozwu. Stan faktyczny oraz dokumenty odnoszące się do tego postępowania nie są przez pozwanego kwestionowane. Pozwany zakwestionował natomiast zasadność zarzutów powódek do zmian wprowadzonych w §10 aktu umowy w świetle obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych i będące konsekwencją tego sporu roszczenie o odszkodowanie – zarówno co do zasady jak i wysokości. W ocenie pozwanego zmieniona treść §10 aktu umowy, dotyczyła elementów przedmiotowo nieistotnych, była dopuszczalna w świetle art. 144 p.z.p. Wprowadzona przez pozwanego zmiana nie zakłóciła konkurencji rynkowej, nie ingerowała w charakter umowy, zakres świadczeń, wynagrodzenie czy tez terminy jego zapłaty. Jedyna zmiana dotyczyła wprowadzenia do umowy oddzielnego rozliczania sprzątanych obiektów poprzez proporcjonalne do powierzchni tych obiektów rozliczenie stałego wynagrodzenia miesięcznego, a nie poprzez stosowanie cen jednostkowych dla sprzątanych powierzchni. Zmian tych nie można interpretować w oderwaniu od pozostałych postanowień umowy, zwłaszcza nie zmienionego §8 ust. 1, załączników nr 1a i 1b, 5 i 6 w warunkach postępowania w sekcji III.2.3. pkt A. Na mocy tych postanowień, rozliczenia następowały na podstawie raportów z faktycznie wykonanych na danym odcinku usług, oddzielnie dla każdego sprzątanego obszaru. Zmiana §10 aktu umowy stanowi doprecyzowanie tych postanowień. Ponadto powódki poza ogólnym stwierdzeniem o zastosowaniu zwolnienia podatkowego przy kształtowaniu ceny ofertowej w żaden sposób nie wykazały z jakiego zwolnienia korzystały i jaki miało to wpływ na kształtowanie oferty, jak owe zmiany zaburzały kalkulację ofertową.

Pozwany zakwestionował także sposób wyliczenia szkody oraz związek przyczynowy. Wyliczenia powódek są niejasne, nie wiadomo rentowność którego z konsorcjantów była brana pod uwagę, co jest istotne przy różnym zaangażowaniu rynkowym we wskazywanym okresie. Ponadto pozwany podniósł, że od 2014 r. powódki wspólnie lub łącznie z innymi podmiotami powiązanymi kapitałowo, przyjmowali od pozwanego zamówienia w procedurach uproszczonych, co wpływa na wysokość szkody.

Z ostrożności procesowej pozwany podniósł zarzut przedawnienia. W wezwaniu do próby ugodowej sposób ustalenia odszkodowania obejmującego utracone korzyści był formułowany w oparciu o zupełnie inne wyliczenia, co nie pozwala na identyfikację tych roszczeń. Wyliczenia przedstawione w pozwie oraz wniosku o zawezwanie do próby ugodowej różnią się od siebie, zarówno co do wysokości jak i sposobu ustalania szkody (odpowiedź na pozew – k. 223-229).

Strony podtrzymały stanowiska w dalszych pismach procesowych i na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 roku.

Na podstawie przedstawionego materiału dowodowego Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Powódki są przedsiębiorcami, prowadzą działalność gospodarczą, m.in. w zakresie specjalistycznego sprzątania budynków i obiektów przemysłowych (okoliczność bezsporna).

Pozwany jest instytutem badawczym prowadzącym szpital. Przed dniem 22 stycznia 2020 r. pozwany działał pod firmą: Centrum (...) (okoliczność bezsporna).

W dniu 18 lutego 2014 r. pozwany ogłosił przetarg nr (...), w trybie nieograniczonym na usługę sprzątania i utrzymania czystości w obiektach i na terenie Centrum (...) przy ul. (...) i ul. (...) w W., na podstawie art. 10 ust. 1 oraz art. 39 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (dalej także jako p.z.p.) (okoliczność bezsporna; dowód: ogłoszenie o zamówieniu – k. 75-78; pkt. II SIWZ – k. 34v; SIWZ – k. 34-40; Załącznik nr 1 do SIWZ – k. 41-46; Załącznik nr 2a do SIWZ – k. 46v-61v; Załącznik nr 2b do SIWZ – k. 62-66; Załącznik nr 3 do SIWZ – k. 66v; Załącznik nr 4 do SIWZ – k. 67; Załącznik nr 5 do SIWZ – k. 67v-68; Załącznik nr 6 do SIWZ – k. 68v-69v; Załącznik nr 7 do SIWZ – k. 70; Załącznik nr 7a do SIWZ – k. 73-74; Załącznik nr 8 do SIWZ – k. 74v).

W myśl ogłoszenia o przetargu, kryterium udzielenia zamówienia była najniższa cena. Pozwany zastrzegł, że przewiduje zamówienia uzupełniające, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (d: Sekcja IV.2.1, Sekcja VI.3 ogłoszenia o zamówieniu – k. 77).

Według Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Publicznego z 13 lutego 2014 r. (dalej także jako SIWZ), oferty przetargowe miały być wnoszone w formie pisemnej, zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, zaś treść oferty musiała odpowiadać treści SIWZ (d: pkt VIII ust. 2, lit. b, e, f SIWZ – k. 35).

Sposób przygotowania oferty został podany w pkt XIII i XV SIWZ. Ceny oferty miały być podane w PLN netto i brutto oraz wpisane do „formularza ofertowego” stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ (d: pkt XIII ust. 2 SIWZ – k. 38v). Pod pojęciem ceny Zamawiający rozumiał cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 05 lipca 2001 r. o cenach. Cena winna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia i uwzględniać cały zakres przedmiotu zamówienia, jak również prace w nim nie ujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu zamówienia. Wszystkie wartości określone w formularzu cenowym i ofertowym muszą być liczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Cenę należało wyliczyć według wzoru: cena jednostkowa netto x ilość = wartość netto + wartość podatku VAT – wartość brutto. Wartość netto – ilość x cena netto. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należało do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami powodowało odrzucenie oferty (d: pkt XV SIWZ – k. 39v).

Punkt XXII SIWZ – „Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego” – przewidywał, że zapłata za wykonanie umowy nastąpi co miesiąc przelewem w terminie nie krótszym niż 60 dni od daty przedstawienia raportu odbioru usług i dostarczenia faktury, na konto Wykonawcy wskazane w tej fakturze. Umowa, która będzie podpisana w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, będzie zawierała wszystkie zapisy podane w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 7 i 7a do SIWZ, z uwzględnieniem treści ofert (d: pkt XXII SIWZ – k. 40).

Przedmiot zamówienia – wykaz powierzchni oraz częstotliwość sprzątania, określał Załącznik nr 1 do SIWZ. Przedmiotowy Załącznik odróżniał:

a)  metraże do sprzątania dla nieruchomości przy ul. (...) w W., z rozbiciem na: rodzaje budynków tworzących kompleks, pomieszczenia tychże budynków wraz z uwzględnieniem ich przeznaczenia,

b)  metraże do sprzątania dla nieruchomości przy ul. (...) w W. – budynku szpitalnego, z rozróżnieniem na poszczególne pomieszczenia oraz ich przeznaczenie oraz teren zewnętrzny wraz z podaniem zakresu prac (d: Załącznik nr 1 do SIWZ – k. 41-46).

Termin wykonania zamówienia określono sukcesywnie przez 36 miesięcy od dnia podpisania umowy (d: pkt VII SIWZ – k. 34v).

Integralną część SIWZ stanowił Załącznik nr 7 – projekt aktu umowy. Zgodnie z §1 ust. 1 i 2 aktu umowy, Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania usług sprzątania budynków, usług dezynfekcji i usług sprzątania terenu, które mają na celu utrzymanie porządku i czystości w nieruchomościach Zamawiającego, określonych w załączniku nr 1a do umowy (nr 1a do SIWZ). Nieruchomości Zamawiającego zostały podzielone na odcinki, szczegółowo wymienione w załączniku nr 1b do umowy (d: §1 ust. 1 i 2 projektu aktu umowy – k. 70).

Do obowiązków Wykonawcy, wynikających z umowy należy wykonywanie czynności szczegółowo określonych w załączniku nr 2 do umowy (zał. nr 2a, 2b, 2c do SIWZ), w którym określona została częstotliwość oraz godziny wykonywania czynności w poszczególnych odcinkach (d: §1 ust. 3 projektu aktu umowy – k. 70).

Według §8 ust. 1 projektu aktu umowy, w terminie do 7 dnia każdego miesiąca kalendarzowego Wykonawca sporządzi i przedstawi osobom wymienionym w §7 ust. 1a, b raporty odbioru usług wykonanych w poprzednim miesiącu w każdym odcinku podpisane przez brygadzistów i osoby, o których mowa w ust. 3, które stanowić będą podstawę do wystawienia faktury przez Wykonawcę (d: §8 ust. 1 projektu aktu umowy – k. 71).

Za wykonanie usług stanowiących przedmiot umowy Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie miesięczne w wysokości „…” PLN brutto. W przypadku zmiany stawki podatku VAT, wynagrodzenie brutto ulega zmianie odpowiedniej do zmiany stawki podatku VAT, wynagrodzenie netto nie ulega zmianie (d: §9 ust. 1 i 3 projektu aktu umowy – k. 71v).

Stosownie do §10 wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktury, do której Wykonawca dołączy raport odbioru usług, o których mowa w §8 ust. 1, przelewem na wskazany w fakturze rachunek bankowy Wykonawcy w terminie „…” dni od daty otrzymania przez Zamawiającego faktury i raportów odbioru usług (d: §10 projektu aktu umowy – k. 71v).

W dniu 21 marca 2014 r. pomiędzy Spółdzielnią (...) w K. z siedzibą w K., (...) z siedzibą w K., N. (...) z siedzibą w K. została zawarta umowa konsorcjum nr (...) . Powodowe konsorcjum zostało zawarte w celu złożenia wspólnej oferty w postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia publicznego; wspólnego ubiegania się o ww. zamówienie publiczne; wspólne zawarcie i wykonanie umowy o udzielenie ww. zamówienia publicznego; wspólnego wykonywania zamówień dodatkowych (okoliczność bezsporna; dowód: umowa konsorcjum – k. 118-119).

Liderem konsorcjum została Spółdzielnia (...) w K. (d: §3 ust. 1 umowy konsorcjum – k. 118v).

Strony umowy konsorcjum postanowiły, że w przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy o udzielenie zamówienia publicznego, czynności na rzecz Zamawiającego wykonywane będą przez: Spółki cywilne oraz (...) w sposób: (...) w zakresie utrzymania czystości terenów zewnętrznych przy ul. (...) oraz ul. (...) także w zakresie utrzymania czystości w (...) przy ul. (...); Spółki cywilne, utworzone przez Spółdzielnię (...) w K. oraz (...) w zakresie utrzymania czystości pozostałych obiektów zamawiającego zlokalizowanych przy ul. (...) (d: §6 ust. 1 umowy konsorcjum – k. 119)

Rozliczenia z Zamawiającym będą dokonywane przez (...) oraz spółki cywilne (d: §6 ust .3 umowy konsorcjum – k. 119).

Zasady podziału wynagrodzenia pomiędzy stronami otrzymanego od Zamawiającego z tytułu wykonania umowy zostaną rzez strony uregulowane w odrębnej umowie. Taka odrębna umowa nie została zawarta przez członków konsorcjum wobec braku zwarcia z pozwanym umowy o udzielenie zamówienia publicznego (k. 2812 – oświadczenie powodów).

W dniu 20 marca 2014 r. do pozwanego wpłynęła sporządzona w formie pisemnej (na formularzu stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ) oferta konsorcjum złożonego z powódek. Za realizację zamówienia konsorcjum utworzone przez powódki zaoferowało cenę 9 073 170,00 zł netto, 10 619 999,28 zł brutto tj. za miesiąc netto 252 032,50 zł (cena jednostkowa netto), za miesiąc brutto 294 999,98 zł (cena jednostkowa brutto). Termin płatności określono na 60 dni od otrzymania faktury i raportu odbioru usług przez Zamawiającego. W treści oferty oświadczono, że konsorcjum zamierza powierzyć część zamówienia podwykonawcom: Alpinistyczne mycie okien, odśnieżanie dachów – firma (...). Umowa konsorcjum z 21 marca 2014 r., nie stanowiła załącznika do oferty (dowód: oferta powodów wraz z formularzem cenowym – k. 79-81).

Pismem z 16 kwietnia 2014 r. pozwany poinformował lidera konsorcjum o wyborze oferty konsorcjum. Jednocześnie pozwany wskazał, że przetarg został unieważniony na podstawie art. 93 ust. 4 p.z.p. z uwagi na to, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę 3 837 926,00 zł, która Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (dowód: informacja o wyborze oferty – k. 82-82v).

Konsorcjum wniosło odwołanie od decyzji Zamawiającego o unieważnieniu przetargu do Krajowej Izby Odwoławczej. Pozwany w odpowiedzi na odwołanie, uwzględnił zarzuty i żądanie konsorcjum. W rezultacie Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze (dowód: odwołanie powodów – k. 83-84v; odpowiedź pozwanego na odwołanie – k. 85-85v; postanowienie KIO z 09 maja 2014 r. – k. 86-87; zawiadomienie z 15 maja 2014 r. – k. 88).

Wybrany w przetargu Wykonawca, stawił się 23 maja 2014 r. w siedzibie Zamawiającego, w celu zawarcia umowy. Przedstawiciele Wykonawcy odmówili zawarcia umowy z Zamawiającym ze względu na modyfikację treści §10 aktu umowy. Oświadczyli, że są gotowi podpisać umowę w wersji pierwotnej SIWZ (okoliczność bezsporna; dowód: notatka ze spotkania z 23 maja 2014 r. – k. 101; projekt aktu umowy po zmianie §10 – k. 95-100; pismo pozwanego z 12 czerwca 2014 r. – k. 230-230v).

Według treści §10 zmienionego jednostronnie przez Zamawiającego aktu umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie comiesięcznych odrębnych faktur za sprzątanie następujących nieruchomości:

a)  przy ul. (...) w W. – wszystkie obiekty wraz z terenem zewnętrznym,

b)  przy ul. (...) Szkoleniowy wraz z przyległym terenem zewnętrznym,

c)  przy ul. (...) wraz z przyległym terenem zewnętrznym,

d)  przy ul. (...) – pozostałe obiekty wraz z terenem zewnętrznym

w wysokości proporcjonalnej do powierzchni nieruchomości określonej w załączniku nr 1a do niniejszej umowy do łącznej wysokości wynagrodzenia miesięcznego, określonego w §9 ust. 1 niniejszej umowy, wystawionych przez czynnego podatnika VAT obejmujących podatek od towarów i usług (ust.1).

Do każdej faktury Wykonawca dołączy raporty odbioru usług w zakresie dotyczącym tych faktur (ust.2).

Płatność za poprawnie wystawione faktury zrealizowana będzie na wskazany w fakturze rachunek bankowy Wykonawcy, w terminie 60 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego faktur wraz z raportami odbioru (ust.3)” (d: §10 zmienionego aktu umowy – k. 98).

Umowa miała zostać zawarta na okres od 26 maja 2014 r. do 25 maja 2017 r. (d: §16 projektu umowy po zmianie §10 – k. 100).

W pozostałym zakresie, projekt aktu umowy nie został zmieniony (okoliczność bezsporna; dowód: porównaj: projekt aktu umowy stanowiący Załącznik nr 7 do SIWZ – k. 70-72v; projekt aktu umowy po zmianie §10 – k. 95-100).

Pismem z 11 czerwca 2014 r. pozwany zaprosił lidera konsorcjum do podpisania umowy w dniu 12 czerwca 2014 r. (dowód: zaproszenie z 11 czerwca 2014 r. – k. 102).

Lider konsorcjum odmówił podpisania umowy, w brzmieniu nadanym po zmianie § 10 aktu umowy (okoliczność bezsporna; dowód: pismo z 12 czerwca 2014 r. – k. 230-230v).

Pozwany w piśmie z 27 czerwca 2014 r. oświadczył, że na podstawie art. 93 ust. 3 p.z.p. informuje lidera konsorcjum, że postępowanie o udzielenie ww. zamówienia publicznego, zostaje unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Jako przyczynę pozwany podał odmowę zawarcia umowy (dowód: pismo z 27 czerwca 2014 r. – k. 103).

W dniu 29 grudnia 2014 r. pomiędzy pozwanym a konsorcjum firm: (...) Sp. z o.o. w K., N. (...) w K., (...) Sp. z o.o. w K. została zawarta umowa nr (...) na mocy której pozwany zlecił przedmiotowemu konsorcjum wykonywanie usług sprzątania budynków, usługi dezynfekcji i usług sprzątania terenu nieruchomości przy ul. (...) w W. oraz ul. (...) w W.. Wysokość wynagrodzenia została ustalona na kwotę 274 821,81 zł brutto miesięcznie. Umowę zawarto na okres od 29 grudnia 2014 r. do 29 grudnia 2015 r. (dowód: umowa nr (...) z 29 grudnia 2014 r. – k. 232-235 wraz z umową uzupełniającą – k. 236-238).

Pismem z 22 grudnia 2015 r. pozwany zaprosił lidera ww. konsorcjum na spotkanie w sprawie udzielenia zamówienia uzupełniającego do umowy nr (...) z 29 grudnia 2014 r. w celu umożliwienia zachowania ciągłości realizacji sprzątania obiektów pozwanego do czasu uprawomocnienia się wyników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonych w dniu 21 grudnia 2015 r. Przedmiotowe konsorcjum wskazało, że nie będzie składać oferty na usługę sprzątania w ramach zamówienia uzupełniającego w terminie od 29 grudnia 2015 r. do 04 stycznia 2016 r. (dowód: pismo z 22 grudnia 2015 r. – k. 239; pismo z 28 grudnia 2014 r. – k. 240).

Powódki pismem z 22 stycznia 2015 r. wezwały pozwanego do zapłaty kwoty 1 800 000,00 zł tytułem naprawienia szkody wyrządzonej członkom konsorcjum w związku z odmową zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Szkoda stanowiła zysk utracony przez członków konsorcjum w wyniku niemożliwości realizacji umowy (dowód: wezwanie z 22 stycznia 2015 r. do naprawienia szkody – k. 104, potwierdzenie nadania z 23 stycznia 2015 r. – k. 106).

Pozwany w piśmie z 24 marca 2015 r. odmówił zapłaty na rzecz powódek wskazywanej w wezwaniu z 22 stycznia 2015 r. kwoty (dowód: pismo z 24 marca 2015 r. – k. 214-215).

W dniu 18 stycznia 2017 r. powódki wystąpiły do Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy z zawezwaniem pozwanego do próby ugodowej. Przedmiotem wniosku było żądanie zapłaty przez pozwanego na rzecz powódek, kwoty 1 756 962,93 zł wraz z odsetkami ustawowymi od tej kwoty liczonymi od 31 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2015 r. oraz wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 01 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty, tytułem naprawienia szkody majątkowej wyrządzonej powódkom w związku z odmową zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego na sprzątanie i utrzymanie czystości w obiektach Centrum (...) przy ul. (...) i ul. (...) w W., zgodnie z projektem umowy stanowiącej integralną część SIWZ.

Uzasadniając wniosek o zawezwanie do próby ugodowej powódki wskazały, że niezawarcie umowy było wynikiem niedozwolonej w świetle art. 144 p.z.p. zmiany §10 aktu umowy przez Zamawiającego, którego treść odbiegała od pierwotnego brzmienia określonego w SIWZ. W treści wniosku ani treści załączników do wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, powódki nie podały sposobu w jaki ustaliły wysokość szkody wynikającej z opisywanych zdarzeń i uchybień (dowód: wniosek o zawezwanie do próby ugodowej z 18 stycznia 2017 r. – k. 120-122, załączniki do wniosku – k. 123-220).

Do zawarcia ugody między stronami nie doszło (dowód: protokół postępowania pojednawczego z 12 maja 2017 r. – k. 221).

Potencjalnie utracony przez powódki zysk w związku z niewykonywaniem przez powódki przedmiotowej umowy dotyczącej usługi sprzątania i utrzymania czystości w obiektach i na terenie strony pozwanej w okresie od dnia 23 maja 2014 r. do dnia 23 maja 2017 r. wynosiłby kwotę 832.496,17 zł brutto (k. 2952 – opinia biegłego sądowego P. K.).

Sąd dokonał następującej oceny dowodów:

Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie powołanych w treści uzasadnienia dokumentów prywatnych, których autentyczności żadna ze stron nie podważała. Mając na względzie, że pozwany nie kwestionował zasadniczych okoliczności faktycznych i dowodów wskazywanych przez powódki, obrazujących przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przyczyn odmowy przez powódki zawarcia umowy, Sąd nie miał podstaw do zakwestionowania walorów dowodowych dokumentów powołanych celem wykazania tychże okoliczności.

Sąd uznał za wiarygodne zeznania świadka R. G. w zakresie w jakim świadek ten zeznawał o faktach jako spójne i logiczne. Z tych samych względów i w tym samym zakresie Sąd uznał za wiarygodne zeznania reprezentantów stron. Powyższa ocena nie dotyczy tych fragmentów zeznań w/w osób, w których przedstawili oni swoje oceny i poglądy.

Jako irrelewantne dla rozstrzygnięcia Sąd uznał pismo pozwanego do PZU z 18 czerwca 2014 r. (k. 231). To czy pozwany w związku z odmową zawarcia umowy skorzystał z wniesionego przez powódki w ramach ubiegania się o sporne zamówienie publiczne zabezpieczenia, w żaden sposób nie wpływało na wynik postępowania. Twierdzenia powódek jakoby pozwany nie skorzystał z rzeczonego zabezpieczenia, zostały powołane dodatkowo, celem wzmocnienia argumentacji. Nie mogły się jednak przekładać na ocenę roszczeń odszkodowawczych powódek.

Sąd uznał opinię sporządzoną przez biegłego sądowego P. K. (k. 2926 - 2951) za bezstronny i wiarygodny dowód w sprawie. W ocenie Sądu opinia ta jest przekonywująca i wyczerpująco uzasadniona. Z jej treści wynika, iż przedmiotem analizy sporządzającego opinię były wszystkie czynniki, od których zależy ustalenie potencjalnie uzyskanego zysku przez powódki. Sposób pracy zaprezentowany przez biegłego wskazuje na prawidłowy tok podejmowania przez niego kolejnych czynności analitycznych. Przedmiotowa opinia jest jasna i logiczna. W tym stanie rzeczy Sąd nie znalazł podstaw do podważania tej opinii i przyjął ją w pełni za podstawę do ustalenia stanu faktycznego.

Sąd uznał za niewiarygodny dowód opinię biegłego sądowego P. B., ponieważ jest mniej szczegółowa niż opinia biegłego P. K., który to biegły sporządził opinię w oparciu o szerszy materiał dowodowy.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo podlegało oddaleniu.

Na kanwie niniejszego postępowania strony nie pozostawały w sporze, co do tego, iż przetarg ogłoszony przez pozwanego prowadzony był w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, z wyszczególnieniem przepisów Działu II („Postępowanie o udzielenie zamówienia”) tej ustawy zawartych w:

a)  Rozdziale 1 („Zamawiający i wykonawcy”);

b)  Rozdziale 2 („Przygotowanie postępowania”);

c)  Rozdziale 3 („Tryb udzielania zamówień”) - Oddziale 1 („Przetarg nieograniczony);

d)  Rozdziale 4 („Wybór najkorzystniejszej oferty”).

Strony były zgodne, iż do oceny roszczeń odszkodowawczych powódek, stosować należy przepisy rzeczonej ustawy w brzmieniu obowiązującym w okresie ogłoszenia przetargu oraz wyborze oferty konsorcjum utworzonego przez powódki. Sąd to założenie podziela.

Pozwany potwierdził także stan faktyczny oraz dokumenty odnoszące się do tegoż stanu faktycznego przywołane przez powódki – odnoszące się do przebiegu postępowania w sprawie zamówienia publicznego z 18 lutego 2014 r. na usługę sprzątania i utrzymania czystości w obiektach i na terenie Centrum (...) przy ul. (...) i ul. (...) w W..

Sporna pozostawała natomiast kwestia: zasadności zarzutów powódek, co do niedopuszczalności zmian wprowadzonych w §10 aktu umowy (w stosunku do wersji aktu umowy będącej załącznikiem do SIWZ) w świetle obowiązujących przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz zachodzenia i wykazania przez powódki przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej (co do zasady i wysokości).

Powódki zasadność zgłoszonych roszczeń odszkodowawczych wywodziły z art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. Sąd podziela ogólną konstatację powódek, wedle której w przypadku niezawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego z winy zamawiającego, wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przysługuje na podstawie ww. przepisu roszczenie o odszkodowanie. Stanowisko to wymaga jednak bardziej szczegółowego wyjaśnienia.

Za dopuszczalnością zastosowania w realiach niniejszej sprawy art. 70 ⁴ § 2 k.c. przemawia zdaniem Sądu fakt, iż w zakresie nieuregulowanym w ustawie prawo zamówień publicznych, stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego. Dotyczy to przy tym zarówno czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 14 p.z.p.), jak również etapu zawierania umów w sprawach zamówień publicznych, po przeprowadzonym przetargu (art. 139 ust. 1 p.z.p.). Zwrócić należy również uwagę, że art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. został umiejscowiony w Księdze I Tytule IV Dziale II Kodeksu cywilnego, traktującym o sposobach zawierania umów, spośród których wyróżnia się obok oferty i jej przyjęcia także aukcję oraz przetarg. Przepisy zawarte w Dziale II, Rozdziale 4 ustawy prawo zamówień publicznych, z punktu widzenia funkcjonalnego stanowią więc swoistego rodzaju odpowiednik przepisów Działu II Kodeksu cywilnego (art. 70 ¹ – 70 ⁵ k.c.). Odesłania zawarte w art. 14 i 139 p.z.p., niewątpliwie pozwalają na zastosowanie „odpowiednio” art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. także do sporów na tle postępowań o zamówienia publiczne. Założenie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, gdy weźmie się pod uwagę, że przepisy zawarte w przywołanych na wstępie, częściach ustawy prawo zamówień publicznych, nie określają uprawnień stron oraz sankcji w przypadku gdy zamawiający lub wykonawca, mimo wyboru konkretnej oferty uchyla się od zawarcia umowy.

Przepis art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. posługuje się terminem „naprawienia szkody”. W każdym natomiast z reżimów odpowiedzialności na gruncie Kodeksu cywilnego (czy to kontraktowym, czy też deliktowym), w sytuacji gdy jakiś przepis wskazuje na konieczność naprawienia szkody wynikającej z działania lub zaniechania, warunkiem sine qua non jest wystąpienie elementu bezprawności oraz związku przyczynowego pomiędzy bezprawnym działaniem a powstałą szkodą. Jednym natomiast z elementów obiektywnych bezprawności, jest wina. Z tego względu w ramach odpowiedzialności odszkodowawczej na gruncie ww. przepisu, dla określenia, co jest bezprawnym (zawinionym) działaniem lub zaniechaniem prowadzącym do stanu „uchylenia się od zawarcia umowy”, zasadnym jest odwołanie do pojęcia bezprawności (winy) używanego na potrzeby ustalenia odpowiedzialności kontraktowej (art. 471 k.c.) oraz deliktowej (art. 415 k.c.).

Pojęcie winy nie jest definiowane w Kodeksie cywilnym (ani w ramach odpowiedzialności deliktowej ani kontraktowej). Na gruncie wykładni art. 471 k.c. przyjmuje się, że działanie lub zaniechanie podmiotów prawa cywilnego ma charakter zawiniony, gdy sprawcy szkody można postawić zarzut obiektywnej oraz subiektywnej niewłaściwości zachowania. Obiektywny element winy stanowi bezprawność (wynikająca ze stosunku prawnego, ustawy, zasad współżycia społecznego). Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie będzie rodzić odpowiedzialności dłużnika, jeżeli nie można mu przypisać obiektywnego elementu bezprawności. W analogiczny sposób postrzegana jest bezprawność na gruncie art. 415 k.c. Jako przedmiotowa cecha czynu sprawcy - tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Bezprawność jest kategorią obiektywną. Źródła owych zasad wynikają z norm powszechnie obowiązujących, jako reguł postępowania wyznaczonych przez nakazy i zakazy wynikające z norm prawa pozytywnego oraz nakazów i zakazów wynikających z zasad współżycia społecznego.

W związku z powyższym należy skonstatować, że podstawowe założenia i zasady głównych reżimów odpowiedzialności odszkodowawczej na kanwie Kodeksu cywilnego, pozostają takie same. Istotnym jest również to, iż dla ustalenia przesłanek związku przyczynowego oraz szkody w obu tych reżimach, stosuje się art. 361-363 k.c.

Podsumowując powyższe rozważania należy skonstatować, że przesłankami odpowiedzialności odszkodowawczej w oparciu o art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. są:

1)  bezprawne, zawinione uchylenie się od zawarcia umowy (bezprawność i zawinienie należy rozumieć analogicznie jak w przypadku odszkodowawczej odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej),

2)  szkoda (art. 363 k.c.),

3)  związek przyczynowy między bezprawnym, zawinionym działaniem lub zaniechaniem, a powstałą szkodą (art. 361 k.c.).

Nie ulega wątpliwości, że to powódki jako dochodzące odszkodowania pieniężnego od pozwanego, winny wykazać na kanwie niniejszego procesu, wystąpienie wszystkich ww. przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej (art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c.).

Aby możliwa była ocena pierwszej przesłanki, należy najpierw wyjaśnić użyte w art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. pojęcie „uchylenia się od zawarcia umowy”. Rzeczony przepis nie precyzuje jakie zdarzenia i czynności organizatora przetargu (zamawiającego) mogą zostać zakwalifikowane jako zmierzające do „uchylenia się od zawarcia umowy”. Z tego względu słusznym rozwiązaniem wydaje się sięgnięcie do rozumienia tego pojęcia przedstawianego w ramach wykładni art. 390 § 1 k.c. W rzeczonym przepisie ustawodawca także bowiem operuje w odniesieniu do czynności zmierzających do zawarcia umowy przyrzeczonej, zwrotem „uchylenia się od jej zawarcia”.

Przez "uchylanie się" od zawarcia umowy należy rozumieć m.in. brak współdziałania niezbędnego do zawarcia umowy. Szerokie ujmowanie tego pojęcia pozwala tak kwalifikować nie tylko sytuacje, w których jedna strona bezpodstawnie odmawia złożenia oświadczenia woli o ustalonej wcześniej treści, ale także działania i zaniechania uniemożliwiające zawarcie umowy na zasadach przewidzianych w umowie przedwstępnej (zob. m.in. wyrok SN z 22 maja 2019 r., IV CSK 109/18, Lex nr 2671547).

W ocenie Sądu na gruncie obu przepisów, okolicznością pozwalającą zakwalifikować określone zachowanie jako „uchylanie się od zawarcia umowy”, jest nie tylko wyrażona wprost bezpodstawna odmowa przez jedną ze stron złożenia oświadczenia woli o zawarciu właściwej umowy. Uchylanie się od zawarcia umowy może przybrać także postać formułowania przez jedną ze stron nowych warunków bądź bezpodstawnej zmiany dotychczasowych ustaleń, których druga strona nie akceptuje. W takiej sytuacji jedynie pozornie odmawia strona która nie chce zawrzeć umowy o zmienionej treści. Stroną która faktycznie odmawia zawarcia właściwej umowy, jest strona wprowadzająca niedopuszczalne zmiany w akcie umowy. Trzeba mieć bowiem na względzie, że na gruncie obu przepisów, warunki przedmiotowo istotne właściwych umów, zostają przez strony ustalone na wcześniejszym etapie, w ramach wymiany oświadczeń woli, składających się na treść finalnego stosunku prawnego. Zawarcie właściwej umowy sprowadza się więc de facto do przeniesienia wcześniej ustalonych i zaakceptowanych warunków, do aktu właściwej umowy. Sama czynność ma charakter formalny, nie ma w niej już miejsca na zamianę bądź modyfikację przedmiotowo istotnych elementów treści stosunku prawnego.

Działania nakierowane na zmianę treści umowy zawieranej w trybie przetargowym z zastosowaniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, mogą być kwalifikowane jako zmierzające do „uchylenia się od zawarcia umowy”, w sytuacji gdy można im przypisać charakter bezprawny. O tym jakie zmiany mogą zostać zakwalifikowane jako bezprawne na tle konkretnego przetargu, w świetle procedury zamówień publicznych, decyduje treść SIWZ i jej załączników, oferta wykonawcy. Niewątpliwie na ocenę bezprawności ma również wpływ ustawa prawo zamówień publicznych, w oparciu o którą konstruowane są ww. dokumenty przetargowe. Ustawa ta wprost podaje jakie zmiany można wprowadzić do właściwej umowy po wyborze oferty wykonawcy przez zamawiającego. Jeżeli zatem zmiana przez pozwanego §10 aktu umowy nie narusza granic narzuconych stronom przez ww. dokumenty przetargowe oraz ustawę prawo zamówień publicznych, nie można jej przypisać przymiotu bezprawności.

Według pkt XXII SIWZ „Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego” (k. 40): „Zapłata za wykonanie umowy nastąpi co miesiąc przelewem w terminie nie krótszym niż 60 dni od daty przedstawienia raportu odbioru usług i dostarczenia faktury, na konto Wykonawcy wskazane w tej fakturze. Umowa, która będzie podpisana w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, będzie zawierała wszystkie zapisy podane w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 7 i 7a do SIWZ, z uwzględnieniem treści ofert”.

W ocenie Sądu powyższe postanowienie umowne należy odczytywać łącznie z art. 144 p.z.p. w zw. z art. 29 p.z.p. Na taki sposób wykładni wskazują zresztą same strony. Z treści art. 144 ust. 1 p.z.p. wynika, że zmiana istotnych warunków umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy możliwa jest wyłącznie gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Ergo jeżeli wprowadzona zmiana nie ma charakteru istotnego, brak jest przeciwskazań do zmiany warunków umowy, wprowadzona nawet jednostronnie zmiana nie będzie miała charakteru bezprawnego. Nie ulega wątpliwości, że SIWZ, poza kwestią zmiany stawek podatku VAT, wynikających ze zmiany przepisów powszechnie obowiązujących, nie zawierało uregulowań umożliwiających zmianę istotnych warunków umowy. Nie ma zatem potrzeby szerszego omawiania tej przesłanki. Strony pozostawały w sporze co do tego czy zmiana przez Zamawiającego §10 aktu umowy, po wyborze oferty Wykonawcy, jest zmianą istotną.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, sądów administracyjnych oraz powszechnych, utrwalił się pogląd, wedle którego, aby ocenić istotność zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p., należy zbadać treść stosunku prawnego po zmianach w porównaniu do treści oferty złożonej przez wykonawcę. Jeśli z tego porównania wynika, że zobowiązanie wykonawcy różni się w sposób istotny od zobowiązania złożonego pierwotnie w ofercie, to należy uznać, że dokonanie tej zmiany narusza przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. Istotność zmiany należy przy tym oceniać w konkretnych okolicznościach danego stanu faktycznego, w odniesieniu do zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, a także wpływu danej zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego oraz w stosunku do pozycji innych wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Innymi słowy zmianą nieistotną postanowień umowy będzie zawsze zmiana, tzw. postanowień neutralnych, nie wpływających na zakres przedmiotowy umowy, wysokość wynagrodzenia, sposób rozliczania stron, pozycję ekonomiczną stron (zob. m.in. uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 29 lipca 2020 r., KIO/KD 42/20, Legalis nr 2508609; wyrok WSA we Wrocławiu z 07 czerwca 2017 r., III SA/Wr 1523/16, Legalis nr 1674701; wyrok SA w Katowicach z 14 listopada 2016 r., I ACa 925/15, Legalis nr 1546723).

Skoro o istotności zmiany należy rozstrzygać w oparciu nie tylko o treść SIWZ, ale także oferty wykonawcy, zasadnym jest także przedstawienie wykładni art. 29 p.z.p. W ocenie Sądu rozumienie tego przepisu sprowadza się do tego, iż opis przedmiotu zamówienia powinien odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby zamawiającego, ale też umożliwiać wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty oraz zapewnić, że wszyscy potencjalni wykonawcy w ten sam sposób będą rozumieć opis przedmiotu zamówienia, w szczególności sporządzą i złożą oferty porównywalne zarówno co do zakresu przedmiotu zamówienia, jak i co do uwzględnienia w cenie oferty wszystkich jego elementów. Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle jak tylko jest to możliwe. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować (tak KIO w wyroku z 27 sierpnia 2019 r., KIO 1555/19, Legalis nr 2245573).

Przepisy art. 144 oraz 29 p.z.p. należy zatem wykładać nie tylko przez pryzmat oferty i sytuacji wykonawcy którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Trzeba także mieć na względzie możliwości percepcyjne innych uczestników przetargu, którzy opierając się na SIWZ, dokonywali kalkulacji ofert składanych następnie zamawiającemu w ramach procedury przetargowej. Przedmiotowy aspekt należy według Sądu mieć na uwadze w szczególności przy umowach zawieranych w trybie przetargu nieograniczonego, w których przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe, a jednym z kluczowych kryteriów wyboru wykonawcy jest cena.

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy należy wskazać, że Sąd podziela zapatrywania przedstawione przez pozwanego. Nie ulega wątpliwości, że §10 aktu umowy przedstawiony konsorcjum zawiązanemu przez powódki, w swojej literalnej treści różnił się od §10 aktu umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. Sama jednak wysokość wynagrodzenia oraz zasady i sposób rozliczania się stron nie uległy zmianie. Według treści §1 ust. 2 projektów aktów umowy - nieruchomości Zamawiającego zostały podzielone na odcinki, szczegółowo wymienione w załączniku nr 1 do umowy (k. 70, 95). Załącznik nr 1a do SIWZ szczegółowo rozbijał przedmiot zamówienia na obiekty i poszczególne pomieszczenia w tych obiektach, oznaczając ich przeznaczenie. Na tej podstawie uczestnicy przetargu dokonywali kalkulacji swoich ofert, podając miesięczną stawkę wynagrodzenia netto oraz brutto. Według §8 projektu aktów umowy (k. 71, k. 97) w terminie do 7 dnia każdego miesiąca kalendarzowego Wykonawca sporządzi i przedstawi osobom sprawującym nadzór nad wykonaniem umowy na obiektach przy ul. (...) i ul. (...) w W., raporty odbioru usług wykonywanych w poprzednim miesiącu w każdym odcinku podpisane przez brygadzistów i osoby upoważnione przez Wykonawcę do potwierdzenia wykonania usług. W myśl §9 projektów umów (k. 71v, k. 98) za wykonane usługi stanowiące przedmiot umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie miesięczne w ustalonej wysokości brutto, zawierające podatek VAT według aktualnie obowiązującej stawki. Sporny §10 projektu aktu umowy (k. 71v, k. 98), przewidywał pierwotnie, że wynagrodzenie płatne będzie na podstawie jednej faktury, do której Wykonawca dołączy raporty odbioru usług, o których mowa w §8 ust. 1 w terminie 60 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego faktury i raportów odbioru usług. Po zmianie treści §10 przyjęto, że wynagrodzenie płatne będzie na podstawie comiesięcznych odrębnych faktur za sprzątanie poszczególnych nieruchomości proporcjonalnie do powierzchni nieruchomości, do łącznej wysokości wynagrodzenia miesięcznego określonego w §9 ust. 1 umowy, wystawionych przez czynnego podatnika VAT obejmujących podatek od towarów i usług. Do każdej faktury Wykonawca miał dołączyć raporty odbioru usług w zakresie dotyczącym faktury. Płatności miały być realizowane na wskazany rachunek bankowy Wykonawcy, w terminie 60 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego faktur wraz z raportami odbioru.

Opierając się na powyższych postanowieniach umownych oraz treści oferty konsorcjum utworzonego przez powódki, w ocenie Sądu nie nastąpiła ogólna zmiana wpływająca na zakres przedmiotu zamówienia bądź wysokość ustalonego wynagrodzenia brutto. Można podzielić pogląd pozwanego, że zmiana § 10 stanowiła przeniesienie i doprecyzowanie ww. poprzedzających § 10 postanowień aktu umowy. Pod tym kątem zmiana treści § 10 nie miała charakteru zmiany istotnej, zmiany ilościowej. Powódki poza gołosłownymi twierdzeniami, w żaden sposób nie wykazały, aby sporna zmiana faktycznie wpływała na wysokość wynagrodzenia ryczałtowego otrzymywanego za wykonanie usług określonych w załącznikach do SIWZ. Sporna zmiana nie wprowadziła także odmiennych zasad płatności (w tym terminu płatności), ewidencjonowania zleconych robót przez wyznaczonych na poszczególnych obiektach przedstawicieli stron w raportach, w oparciu o które ustalano czy Wykonawca wykonał umówione usługi, za które otrzymywał miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe.

Według Sądu nie było także zmianą istotną dodanie do § 10 aktu umowy wyrażenia „wystawionych przez czynnego podatnika VAT obejmujących podatek od towarów i usług”. SIWZ (w tym wzór formularza ofertowego) oraz projekt aktu umowy, stawiały wymóg określenia ceny ofertowej z rozbiciem na cenę netto oraz cenę brutto. Cena jednostkowa musiała więc zawierać podatek VAT. Przy takim ukształtowaniu w SIWZ sposobu kalkulacji ceny ryczałtowej przez uczestników przetargu, Zamawiający, a także uczestnicy przetargu winni zakładać, że taki podatek w cenie ryczałtowej musi być ujęty. Zamawiający, który nie miał obowiązku wskazywać stawki podatku VAT (czego nie uczynił o czym świadczy np. treść § 9 ust. 3 projektu aktu umowy – k. 71 v), zasadnie mógł oczekiwać, że po wykonaniu umowy, zawartej wedle załączonego do SIWZ projektu, zostanie mu przedstawiona co miesiąc faktura z podatkiem obliczonym według odpowiedniej stawki podatku VAT. Ze względu na sposób konstrukcji SIWZ, już na etapie formułowania ofert przez uczestników przetargu, należało przyjąć, że wykonawca będzie musiał być „czynnym” podatnikiem VAT. O tym bowiem kto i przy spełnieniu jakich kryteriów zostaje podatnikiem VAT decyduje ustawa z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. z 29 lipca 2011 r., Dz.U. Nr 177, poz. 1054).

Decydujące znaczenie na tle ustawy o VAT, ma rodzaj czynności, jakie podmiot wykonuje. Dlatego w odniesieniu do każdej czynności opodatkowanej podatkiem VAT wykonywanej przez dany podmiot należy badać, czy występuje on jako podatnik. Co ważne, o byciu podatnikiem VAT nie decyduje fakt rejestracji dla celów VAT (jest to bowiem czynność wyłącznie administracyjna). Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą. Działalność gospodarcza z kolei obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne, oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych (art. 15 ust. 2). Z takiego brzmienia przepisu wynika, że pojęciem „podatnik” obejmuje się bardzo szeroki krąg podmiotów – w zasadzie wszystkich uczestników profesjonalnego obrotu gospodarczego. W myśl natomiast art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju niezależnie od tego, czy zostały wykonane z zachowaniem warunków oraz form określonych przepisami prawa

W powołanym świetle nie może budzić wątpliwości, że ze względu na treść SIWZ, zakres i rodzaj zlecanych, stale powtarzających się prac, wybierany w trybie przetargowym wykonawca, musiał być czynnym podatnikiem podatku VAT. Warunki kontraktu ze względu na sposób konstruowania ceny ofertowej, w zasadzie wymuszały na podmiocie który wygra przetarg uzyskanie takiego statusu. Znamiennym jest, że Zamawiający w dokumentach przetargowych nie narzucał wykonawcom stawki podatku VAT, która ma zastosowanie. Stawka ta była ustalana i podawana przez wykonawcę. Uczestnicy przetargu mieli obowiązek określenia wysokości podatku VAT w zryczałtowanej cenie ofertowej.

Powódki w kontekście wpływu zmiany treści § 10 aktu umowy podnosiły, że skalkulowały cenę ofertową stosując różne ceny jednostkowe dla poszczególnych obiektów pozwanego. Powódki inaczej wyceniały wykonywanie usługi na oddziałach medycznych, w budynku (...), na terenach zewnętrznych. Powódki zastosowały także zwolnienie podatkowe na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług – dla usług utrzymania czystości i dezynfekcji na oddziałach medycznych oraz stawkę 23% VAT w pomieszczeniach niezwiązanych z udzielaniem świadczeń medycznych i na terenach zewnętrznych.

Poza wyłożeniem powyższych okoliczności, powódki w żaden sposób nie wyjaśniły i nie wykazały, jak zmiana § 10 wpływała na kalkulację ceny ofertowej, interes ekonomiczny powódek, czy też innych uczestników przetargu. Czy gdyby § 10 aktu umowy przyjął od początku w SIWZ zmienioną postać, mogłoby to wpłynąć na sposób kalkulacji oferty nie tylko przez powódki, ale także innych uczestników przetargu. Zdaniem Sądu, nie. Odmienny sposób wyceny dla poszczególnych obiektów i oddziałów medycznych, nie miał wpływu gdyż i tak poszczególne pozycje brane pod uwagę przez powódki przy kalkulowaniu oferty, tworzyły finalnie określoną w ofercie cenę jednostkową netto. Jeśli chodzi natomiast o przywoływane zwolnienie przedmiotowe z podatku, to znamiennym jest, że skorzystać z niego mógł każdy z czynnych podatników VAT. Wszyscy uczestnicy przetargu znając jego przedmiot określony w Załączniku nr 1a, kalkulując ofertę mogli wziąć to zwolnienie pod rozwagę.

Zdaniem Sądu żaden przepis ustawy podatkowej nie stał na przeszkodzie fakturowaniu zgodnie ze zmienionym par. 10 umowy. Prawidłowe fakturowanie jest wtórne do obowiązku podatkowego. Faktura nie kreuje zdarzenia podatkowego, ale tylko je potwierdza. Nie ma prawnej możliwości, aby sposób dokumentowania czynności mógł wpłynąć na wysokość opodatkowania czynności. Zaproponowane przez pozwanego nowe brzmienie par. 10 nie przewidywało odrębnego rozliczenia za określone w SIWZ czynności. Jak wynika z treści tego postanowienia w zmienionym brzmieniu wynagrodzenie miesięczne miało być tylko odrębnie fakturowane w wysokości proporcjonalnej do powierzchnie nieruchomości. Proporcja ta nie zmieniała zatem podstawy opodatkowania ani też nie wiązała wynagrodzenia lub jego części z określonymi czynnościami, a jedynie zmieniała techniczny sposób prezentacji w dokumencie podatkowym.

Mając na uwadze powyższe rozważania, należało przyjąć, że powódki nie wykazały zasadniczej przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej na podstawie art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. w postaci bezprawnego uchylenia się przez pozwanego od zawarcia umowy. Zmiany wprowadzone przez pozwanego nie miały charakteru bezprawnego, zmieniającego zakres umowy bądź cenę usług, nie wpływały na możliwość skalkulowania oferty o odmiennej wartości końcowej. Podmiotem odpowiedzialnym za odmowę zwarcia umowy, nie był Zamawiający lecz Wykonawca.

W ocenie Sądu powyższa argumentacja jest wystarczająca do rozstrzygnięcia niniejszego sporu.

Dodatkowo należy podnieść, iż zdaniem Sądu nie zostały także spełnione pozostałe przesłanki warunkujące odpowiedzialność pozwanego na ww. przepisie. Jeśli chodzi o przesłankę szkody należy zaakcentować, że doktryna odpowiedzialność z art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. redukuje do rozmiarów negatywnego interesu umowy. W takiej sytuacji według doktryny w rachubę wchodzić może tylko różnica w majątku uprawnionego wynikająca z faktu, że wdał się w postępowanie o udzielenie zamówienia. Na potwierdzenie tego stanowiska przywoływana jest argumentacja wedle której odpowiedzialność w ramach stosunków przedkontraktowych, nie może sięgać dalej niż odpowiedzialność z umowy przedwstępnej, a także innych uregulowanych w prawie pozytywnym „sytuacji przedumownych” np. z art. 103 § 3 i art. 387 § 2 k.c. (zob. Z. Gordon Konsekwencje poprzetargowego […] oraz przywołane tamże poglądy doktryny).

Zapatrywania, co do ograniczenia zakresu odpowiedzialności do ujemnego interesu umownego, nie podzielił jednak Sąd Najwyższy w powołanym już wyroku z 14 stycznia 2016 r., IV CSK 226/15. W myśl tego orzeczenia w ustawie (art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c.) nie ograniczono wprost wysokości odszkodowania do ujemnego interesu umownego. Nie można więc wykluczyć możliwości dochodzenia pełnego odszkodowania za szkodę pozostającą w związku przyczynowym z zachowaniem organizatora przetargu. O rozmiarze szkody decyduje ustawowo zdefiniowane kryterium przyczynowości, w związku z czym szkoda podlega wynagrodzeniu, o ile mieści się w tak ustalonym zakresie. Zobowiązany odpowiada na zasadzie art. 361 § 1 k.c. za normalne następstwa działania lub zaniechania, aczkolwiek nie zawsze będące bezpośrednimi jego następstwami.

Sąd podziela, co do zasady stanowisko Sądu Najwyższego, w zakresie w jakim dotyczy ono ustalenia granic wysokości szkody. Artykuł art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. odnoszący się do sytuacji „przedumownych” nie wprowadza ograniczenia zakresu szkody do ujemnego interesu umownego, w sposób jak uczynił to ustawodawca chociażby w art. 103 § 3 k.c., art. 387 § 2 k.c. czy też art. 390 § 1 k.c.

Przez szkodę na kanwie art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. należy rozumieć powstałą wbrew woli poszkodowanego różnicę między obecnym jego stanem majątkowym a tym stanem, jaki zaistniałby, gdyby nie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę. Szkoda zgodnie ze stosowanym odpowiednio art. 361 § 2 k.c. może polegać albo na stracie, którą poniósł poszkodowany, albo na pozbawieniu go korzyści, które mógłby uzyskać, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Ustalenie jej wysokości następuje poprzez porównanie dwóch wartości, a mianowicie stanu majątku poszkodowanego istniejącego po zdarzeniu, z którego szkoda wynikła, z hipotetycznym stanem majątku poszkodowanego, który istniałby, gdyby owo zdarzenie nie nastąpiło. Stosując metodę dyferencyjną (różnicową), trzeba pamiętać o tym, że majątkowe konsekwencje zdarzenia sprawczego określać należy wedle adekwatnego związku przyczynowego, na co zresztą wyraźnie wskazuje art. 361 § 2 k.c. Nadto konieczne jest wykazanie przez poszkodowanego w odpowiednio wysokim stopniu prawdopodobieństwa istnienia tak skonstruowanego hipotetycznego stanu majątkowego (zob. wyrok SN z 16 listopada 2016 r., I CSK 776/15, Lex nr 2184938).

Związek przyczynowy pomiędzy powstałą szkodą a bezprawnym i zawinionym działaniem, które do niej doprowadziło winien być postrzegany przez pryzmat treści art. 361 § 1 k.c. - jako normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. Polski ustawodawca przyjął regułę adekwatnego związku przyczynowego wykluczającego z jego zakresu takie następstwa zaistniałego zdarzenia, które nie stanowiły normalnych, typowych konsekwencji podjętych zawinionych zachowań. Związek przyczynowy jest kategorią obiektywną i należy go pojmować jako obiektywne powiązanie ze sobą zjawiska nazwanego przyczyną ze zjawiskiem określonym jako skutek (zob. wyrok SN z 08 grudnia 2005 r., III CSK 298/05, Lex nr 560510). Istnienie związku przyczynowego, determinowane jest okolicznościami faktycznymi konkretnej sprawy. Stąd za pomocą testu "conditio sine qua non" należy zbadać, czy określony skutek stanowi obiektywne następstwo zdarzenia, uznawanego za jego przyczynę, czy oceniany skutek nastąpiłby mimo braku wskazywanej przyczyny.

Według Sądu zastosowana przez powódki konstrukcja mająca na celu wykazanie wysokości utraconego zysku (korzyści) na skutek niezawarcia umowy, nie odzwierciedla wysokości zysku, które powódki jako Wykonawca mogły uzyskać w przypadku dojścia właściwej umowy do skutku. Nie odpowiada pojęciu szkody w zaprezentowanym powyżej rozumieniu.

Zdaniem Sądu wbrew zapatrywaniom powódek, szkodę w postaci utraconych korzyści należało ściśle wiązać z ofertą złożoną przez powódki w toku spornego postępowania o zamówienie publiczne. Wszakże gdyby właściwa umowa została podpisana, nie zmieniono by treści § 10, podlegałaby wykonaniu na zasadach określonych w SIWZ, za wynagrodzeniem wskazanym w treści oferty Wykonawcy. Przedsiębiorca dokonując kalkulacji wynagrodzenia za określone świadczenia na rzecz drugiej strony kontraktu, musi objąć w oferowanej cenie faktyczne koszty wykonania przedmiotu zamówienia (koszty zatrudnienia pracowników, nabycia materiałów, wynajęcia pomieszczeń) oraz założyć wypracowanie określonego poziomu zysku z danego przedsięwzięcia, rozumianego jako różnica między otrzymanym wynagrodzeniem a poniesionymi kosztami. Każdy racjonalny podmiot będący przedsiębiorcą jest wszakże nastawiony na osiągnięcie dodatniego bilansu ekonomicznego z prowadzonej działalności gospodarczej w postaci konkretnej sumy pieniężnej. Tak pojmowany zysk przedsiębiorcy w ramach szacowania wysokości szkody stanowi odpowiednik lucrum cessans. Wszakże szkoda rozumiana jako utracone korzyści, polega na niepowiększeniu się czynnych pozycji majątku poszkodowanego, które pojawiłyby się w tym majątku, gdyby nie zdarzenie wyrządzające szkodę.

Powódki w ramach wykazania przesłanki szkody i związku przyczynowego, były więc obowiązane na kanwie niniejszego procesu wykazać, że w przypadku zawarcia właściwej umowy, z otrzymanego od Zamawiającego wynagrodzenia, określonego w treści oferty Wykonawcy, były w stanie pokryć koszty wykonania przedmiotu zamówienia oraz wypracować dodatni wynik ekonomiczny (lucrum cessans), którego zwrotu w ramach naprawienia szkody żądają od pozwanego. Jeżeli bowiem oferta Wykonawcy była niedoszacowana, cała pula środków przekazanych przez Zamawiającemu, zostałaby skonsumowana przez koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Jeśli Wykonawca nie osiągnąłby zysku z wykonania spornej umowy, to nie można mówić o poniesieniu przez powódki szkody powstałej na skutek niedojścia do zawarcia właściwej umowy w postaci utraconych korzyści (zysku).

Oszacowanie wysokości szkody w postaci utraconych korzyści, przez pryzmat poziomu ogólnej rentowności przedsiębiorstw powódek, w oderwaniu od treści oferty Wykonawcy oraz warunków wykonania przedmiotu zamówienia, nie może być uznane w ocenie Sądu za prawidłową metodę kalkulacji wysokości szkody. Wykazanie poziomu rentowności powódek na tle wykonywania innych przedsięwzięć gospodarczych, nie pozostaje w żadnym związku z ewentualnymi bezprawnymi działaniami pozwanego, z których powódki wywodzą obowiązek naprawienia szkody majątkowej, do której by nie doszło gdyby nie bezprawne działanie pozwanego.

W tym stanie rzeczy powództwo podlegałoby oddaleniu także ze względu na niewykazanie przez powódkę dwóch pozostałych przesłanek odpowiedzialności pozwanego w postaci szkody i związku przyczynowego.

Gdyby hipotetycznie uznać, iż wyżej opisana zmiana w treści par. 10 umowy miała istotny charakter w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych (Sąd czyni to założenie teoretycznie dla wyczerpania toku rozważań) to wówczas należałoby uznać, iż zachowanie strony pozwanej byłoby bezprawne, a w konsekwencji, zgodnie z poczynionymi powyżej ustaleniami powódki poniosłyby szkodę na skutek zachowania pozwanej na poziomie kwoty 832.496,17 złotych.

Celem wyczerpania wszystkich zarzutów podnoszonych w toku instancji, Sąd ustosunkuje się również do podniesionego przez pozwanego zarzutu przedawnienia. Aby możliwe było jego rozpoznanie, w pierwszej kolejności należało ustalić, w ramach którego z dwóch reżimów odpowiedzialności odszkodowawczej, należy umiejscowić roszczenie o naprawienie szkody, oparte na art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. Przepis ten nie podaje bowiem terminów przedawnienia roszczeń które mogą być formułowane przez uczestnika przetargu przeciwko organizatorowi, na wypadek uchylenia się przez tego ostatniego, od zawarcia właściwej umowy (jak np. art. 390 § 3 k.c.).

Według Sądu przedmiotowy zarzut przedawnienia, trzeba rozpatrywać z zastosowaniem odpowiednich przepisów regulujących przedawnienie w ramach stosunków kontraktowych. Źródła obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego należy wszakże upatrywać w czynnościach prawnych uczestników procedury przetargowej prowadzących do zawiązania między nimi stosunków przedkontraktowych (najpierw stosunku przedprzetargowego, a później stosunku przetargowego i wreszcie stosunku poprzetargowego), w ramach których m.in. dochodzi do „samozobowiązania” do zawarcia właściwej umowy (zob. Z. Gordon „Konsekwencje poprzetargowego obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”, PZP 2018 nr 1, [w] Legalis).

W doktrynie oraz orzecznictwie przyjęto wręcz, że powyższe relacje zachodzące między zamawiającym a wykonawcą są bardzo zbliżone do umowy przedwstępnej. Co więcej do oceny roszczeń wyprowadzanych z art. 70 ¹ – 70 ⁵ k.c., przepisy art. 389-390 k.c. powinno stosować się odpowiednio w drodze analogii. Dlatego też stronom stosunku prawnego zawieranego w trybie przetargu, na wypadek uchylenia się przez którąś z nich od zawarcia umowy, po rozstrzygnięciu przetargu, wyborze oferty przez zamawiającego przysługuje wybór pomiędzy roszczeniem o zawarcie umowy, a żądaniem zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody (zob. w szczególności uzasadnienie wyroku S.A. w Gdańsku z 29 czerwca 2012 r., V ACa 573/12, Legalis nr 551698 w tym przywołane tamże poglądy doktryny; Z. Gordon Konsekwencje poprzetargowego […]; uzasadnienie wyroku SN z 14 stycznia 2016 r., IV CSK 226/15, Legalis nr 1460669).

Skoro strony w ramach procedury przetargowej zamówienia publicznego, łączy stosunek „przedkontraktowy”, a obowiązek zawarcia umowy jest elementem tego stosunku, to zasadnym jest przyjęcie, że uchylenie się od zawarcia umowy stanowi naruszenie zobowiązania ze stosunku „przedkontraktowego” (zob. Z. Gordon „Konsekwencje poprzetargowego […]. Ocena zarzutu przedawnienia, winna odbywać się zatem na zasadach odpowiednich dla odpowiedzialności kontraktowej.

Za przyjęciem takiej kwalifikacji prawnej przemawia nie tylko wyżej zaprezentowana wykładnia prawa, ale także okoliczności faktyczne niniejszej sprawy. Zwrócić trzeba uwagę, że wszystkie elementy przedmiotowo istotne umowy o zamówienie publiczne zostały określone w SIWZ oraz jej załącznikach. W oparciu o przedmiotową treść uczestnicy przetargu w tym powódki, formułowali oraz składali swoje oferty, będące oświadczeniami woli nie tylko o przystąpieniu do przetargu organizowanym przez Zamawiającego oraz akceptacji warunków przetargu. Stanowiły one wyraz woli podjęcia określonych przez przedmiot zamówienia czynności faktycznych (zobowiązanie się do ich wykonania) w zamian za podane w treści oferty wynagrodzenie umowne.

Istotnym zagadnieniem w ocenie Sądu na gruncie niniejszego procesu oraz kwalifikacji zarzutu przedawnienia jest to, że przetarg został rozstrzygnięty. Zamawiający przyjął ofertę Wykonawcy. Zmaterializował się w ten sposób stosunek prawny o charakterze przedkontraktowym, dwustronnie zobowiązującym (zbliżonym do umowy przedwstępnej), uprawniający i zobowiązujący strony do podjęcia określonych działań. Zwrócić trzeba uwagę, że pkt. XIX SIWZ (k. 39v) obligował Zamawiającego po wyborze najkorzystniejszej oferty do wysłania do uczestników zawiadomienia o wyborze oferty. W pkt XX. SIWZ (k. 40) określono warunki po których spełnieniu nastąpi zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy miało nastąpić po wniesieniu przez wybranego Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy (co nastąpiło), w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty. Spełnienie tych warunków umownych, prowadziło do powstania po stronie zarówno Zamawiającego jak i Wykonawcy, konkretnych uprawnień i roszczeń. Po stronie uczestnika przetargu powstawało materialnoprawne roszczenie o zawarcie umowy ewentualnie zapłatę podwójnego wadium lub naprawienia szkody (art. 70 ⁴ § 2 k.c. w zw. z art. 14 i 139 p.z.p.). Organizator przetargu uzyskiwał natomiast roszczenie o zawarcie umowy (art. 70 ⁴ § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 i 139 p.z.p.) albo możliwość wyboru najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny (art. 94 us. 3 p.z.p.), zatrzymania wniesionego przez uczestnika wadium (art. 46 ust. 4a p.z.p.). Uzyskanie powyższych uprawnień oraz roszczeń, jest następstwem stanu powstałego w wyniku niewykonania przez jedną ze stron zobowiązania polegającego na obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne o określonej treści.

Mając na względzie, że przepisy art. 70 ¹ – 70 ⁵ k.c. nie normują kwestii przedawnienia roszczenia o zwrot wadium, podwójnego wadium oraz roszczenia o zapłatę odszkodowania, do oceny przedawnienia zarzutu podnoszonego przez pozwanego, z wyłożonych powyżej przyczyn, stosować należy art. 118 k.c. w brzmieniu sprzed nowelizacji. Nie ulega wątpliwości, że roszczenie odszkodowawcze z którym wystąpiły powódki kwalifikować należy jako związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. Trzeba jednak zastanowić się czy jakiś przepis szczególny względem art. 118 k.c., nie wprowadza krótszego terminu przedawnienia roszczeń odszkodowawczych wywodzonych z art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. Przepisem szczególnym, o którym mowa w art. 118 k.c., w zakresie roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, jest każdy przepis przewidujący krótszy niż trzyletni termin przedawnienia (zob. m.in. uchwałę [3] SN z 21 października 1994 r., III CZP 136/94, Legalis nr 28917). Takim krótszym terminem jest ten, przewidziany w art. 751 pkt 1 i 2 k.c., stosowany nie tylko do umowy zlecenia, ale także umowy o świadczenie usług. Bez względu na kwalifikację prawną umowy o zamówienie publiczne, która miała zostać zawarta (zlecenia czy o świadczenie usług), należy przyjąć, że roszczenie odszkodowawcze, o którym mowa w art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. nie zostało ujęte w ramach art. 751 k.c., a zatem w tym zakresie należy stosować zasadę ogólną wyrażoną w art. 118 k.c. Sąd podziela wyrażone w orzecznictwie stanowisko, iż w art. 751 k.c. jest mowa o roszczeniach o wynagrodzenie za spełnione czynności przysługujących osobom, które „w zakresie działalności przedsiębiorstwa trudnią się czynnościami danego rodzaju”. Wzgląd na wyjątkowy charakter regulacji zawartej w art. 751 k.c. prowadzi do wniosku, że przepis ten nie może być poddawany wykładni rozszerzającej, wskazane roszczenia, przysługujące innym osobom niż osoby wymienione w omawianym przepisie, przedawniają się zatem w ogólnych terminach określonych w art. 118 k.c. (zob. np. wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., I CK 54/03, Legalis nr 63262). W art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. mowa jest o roszczeniu o odszkodowanie. Nie jest ono związane stricte z nienależytym wykonaniem zobowiązania z umowy o zamówienie publiczne, lecz wynika ze stosunku „przedumownego”. Jest to roszczenie odmienne aniżeli wynikające z art. 751 k.c., nawet w sytuacji gdy powódki formułują wysokość szkody w oparciu o zarzut utraconego zysku, z umowy do zawarcia której finalnie nie doszło.

Początek biegu terminu przedawnienia roszczeń powódek o naprawienie szkody wynikającej z niezawarcia umowy o zamówienie publiczne, wyznacza według Sądu art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 183 p.z.p. Na kanwie niniejszej sprawy trzyletni termin przedawnienia rozpoczął swój bieg 23 maja 2014 r. kiedy to przedstawiciele Wykonawcy odmówili zawarcia umowy z Zamawiającym ze względu na modyfikację treści §10 aktu umowy. Żądanie powódek ulegało zatem, co do zasady przedawnieniu w dniu 24 maja 2017 r. Przed upływem tego terminu powódki wystąpiły jednak 18 stycznia 2017 r. z wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej.

Zadaniem Sądu przedmiotowy wniosek o zawezwanie do próby przerwał bieg terminu przedawnienia (art. 123 § 1 pkt 1 k.c.), który rozpoczął swój bieg na nowo (art. 124 § 1 i 2 k.c.), od dnia bezskutecznego zakończenia postępowania pojednawczego tj. 12 maja 2017 r. Wbrew zapatrywaniom pozwanego, treść wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, pozwala na przyjęcie założenia, iż został on oparty na tożsamych okolicznościach faktycznych jak niniejszy pozew. Zawezwanie do próby ugodowej wskazywało, że wskazana w jego petitum kwota stanowi roszczenie odszkodowawcze wywodzone z art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c. za niezawarcie z winy zamawiającego umowy o zamówienie publiczne objęte niniejszym sporem. Powódki podały wprawdzie inną wyższą wartość tejże szkody, jednakże roszczenie dochodzone niniejszym postępowaniem mieści się w tych granicach. Powódki nie formułowały natomiast w postępowaniu pojednawczym twierdzeń wskazujących na to w jaki sposób wyliczyły wysokość szkody.

Powyższe rozważania w zakresie bezskuteczności podniesionego przez pozwanego zarzutu przedawnienia, pozostawałyby także aktualne w przypadku oceny roszczeń odszkodowawczych z art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c., przez pryzmat rygoru odpowiedzialności deliktowej (art. 415 k.c.). Wówczas zastosowanie znalazłby podstawowy – trzyletni termin przedawnienia wynikający z art. 442 ¹ § 1 k.c. Początek biegu terminu przedawnienia roszczenia odszkodowawczego, jego przerwanie i wznowienie, następowałoby na tożsamych zasadach jak wyżej zaprezentowane, dla oceny zarzutu przedawnienia ocenianego pod kątem odpowiedzialności kontraktowej.

Poczyniona wyżej ocena zarzutu przedawnienia ma wyłącznie charakter hipotetyczny. Powództwo podlegało oddaleniu ze względu na niewykazanie przez powódki przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej na gruncie art. 70 ⁴ § 2 zd. 3 k.c., a zatem nie zaistniała w ogóle wierzytelność powódek wobec pozwanego, która mogłaby w rzeczywistości ulec przedawnieniu.

O kosztach procesu orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, wynikającą z art. 98 § 1 i 3 k.p.c., który powódki w całości przegrały. Na podstawie art. 108 kpc Sąd pozostawił wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu.

Z powołanych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.