Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 listopada 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2016 r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa M. W.

przeciwko Gminie (...)

przy udziale interwenienta ubocznego D. B.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej

z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt I C 83/10,

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1)  zasądza od pozwanej na rzecz powódki 68 145,11 (sześćdziesiąt osiem tysięcy sto czterdzieści pięć i 11/100) złotych z ustawowymi odsetkami w razie opóźnienia od 18 listopada 2006roku,

2)  w pozostałym zakresie powództwo oddala,

3)  koszty postępowania wzajemnie znosi,

4)  oddala wniosek interwenienta ubocznego o zasądzenie kosztów procesu;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od pozwanej na rzecz powódki 958 (dziewięćset pięćdziesiąt osiem) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

IV.  nakazuje pobrać od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej 10 230 (dziesięć tysięcy dwieście trzydzieści) złotych tytułem opłat sądowych, od uiszczenia których powódka była zwolniona;

V.  nakazuje pobrać od powódki na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Katowicach 1 716,82 (tysiąc siedemset szesnaście i 82/100) złotych tytułem zwrotu wydatków tymczasowo pokrytych przez Skarb Państwa;

VI.  nakazuje pobrać od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Katowicach 2 801,14 (dwa tysiące osiemset jeden i 14/100) złotych tytułem zwrotu wydatków tymczasowo pokrytych przez Skarb Państwa;

VII.  zasądza od powódki na rzecz pozwanej kwotę 2 800 (dwa tysiące osiemset) złotych tytułem, zwrotu części kosztów procesu wywołanych wniesieniem skargi kasacyjnej;

VIII.  zasądza od powódki na rzecz pozwanej 93 339,68 (dziewięćdziesiąt trzy tysiące trzysta trzydzieści dziewięć i 68/100) złotych wraz z ustawowymi odsetkami od 18 listopada 2006 roku do 27 marca 2014 roku.

I ACa 925)15

UZASADNIENIE

Powódka M. W. z domu B. domagała się zasądzenia od Gminy (...) kwoty 110 000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 1 lipca 2006 r. oraz kosztów procesu.

Uzasadniając swoje żądanie powódka wskazywała, że strony w wyniku przeprowadzonego przetargu zawarły umowę na wykonanie przebudowy organistówki w U.. W trakcie prowadzonych prac okazało się, że zachodzi konieczność wykonania prac dodatkowych, co doprowadziło do opracowania projektu zamiennego, który został zrealizowany. Pomimo tego pozwana zapłaciła jedynie wynagrodzenie wynikające z zawartej umowy, natomiast odmówiła zapłaty za prace dodatkowe.

Pozwana wnosiła o oddalenie powództwa, podnosząc że strony zawarły umowę w trybie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a ponadto umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe. Pozwana podała, że strony nie zawarły umowy zmieniającej warunki umowy uprzednio zawartej, natomiast powódka miała możliwość zapoznania się z przedmiotem umowy i dokumentacją techniczną przed przystąpieniem do przetargu i zawarciem umowy.

Po raz pierwszy rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej wyrokiem z dnia 13 maja 2009 r. oddalił powództwo i orzekł o kosztach. Na skutek uwzględnienia apelacji powódki wyrok ten został uchylony, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Sąd Apelacyjny wskazał, iż z okoliczności sprawy wynika, że powódka nie wykonała prac w takim zakresie, jaki przewidywała umowa, lecz zrealizowała projekt zamienny i wykonała jeszcze inne prace. W związku z tym stwierdzono, że doszło z jej strony do świadczenia w wykonaniu nieważnej umowy, ponieważ nie doszło do zmiany umowy w formie pisemnej (wymaganej pod rygorem nieważności). W tej sytuacji wskazano na konieczność zastosowania w sprawie przepisów dotyczących świadczenia nienależnego, gdyż powódka jest uprawniona do domagania się zwrotu wartości nienależnego świadczenia zgodnie z art. 410 § 1 kc w zw. z art. 405 kc. Jednocześnie uznano za nietrafny pogląd Sądu pierwszej instancji, iż dopuszczenie możliwości przejścia na grunt przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu prowadziłoby do obejścia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Uznając, iż powódka wykonała swoje świadczenie w wyniku nieważnej umowy, Sąd pierwszej instancji w pierwszej kolejności miał ustalić wartość tego świadczenia. Dokonanie ustalenia w tym zakresie niewątpliwie wymagało wiedzy specjalnej, co czyniło koniecznym przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej zaskarżonym wyrokiem z 28 kwietnia 2011 r. oddalił powództwo i zasądził od powódki na rzecz pozwanego koszty procesu.

W ocenie Sądu pierwszej instancji na powódce spoczywał ciężar wykazania faktu wykonania robót dodatkowych nie ujętych w kosztorysie podstawowymi i zamiennym oraz określenia ich wartości. Winna przedstawić wpisy w dzienniki budowy, książce obmiarów oraz pisemne informacje o konieczności wykonania tych robót. Powódka taką dokumentacją nie dysponuje, tym samym ustalenie zakresu i wartości tych robót jest niemożliwe. Ponadto z opinii biegłej H. C. (1) wynika, że całkowity koszt wszystkich wykonanych przez powódkę robót nie przewyższa umownej kwoty ryczałtowej. Powołani przez Sąd biegli zgodnie potwierdzili ustalenia dokonane przez tę biegłą. Przystępując do wykonania prac ponad te ujęte w projekcie podstawowym i zamiennym powódka winna więc ze szczególną starannością je udokumentować. Zgodnie z art. 22 ust 2 ustawy Prawo Budowlane kierownik budowy zobowiązany jest do prowadzenia książki obmiarów. Jest to podstawowy dokument stanowiący podstawę do potwierdzenia faktycznie wykonanych robót, ą łącznie z dokumentacją powykonawczą zapewnia rzetelne rozliczenie robót. Książka obmiarów jest sprawdzana przez inspektora nadzoru inwestorskiego. W niej powinny być ujęte wszystkie prace zanikające. Powódka takiego dokumentu wbrew przepisom ustawy nie prowadziła. Nie poinformowała również pisemnie wbrew postanowieniom umowy inwestora o tym, że wykonuje prace nie ujęte w projektach. Powyższe zaniedbania uniemożliwiają ustalenie czy w ogóle roboty dodatkowe wykonano oraz jaka jest ich wartość. Biorąc pod uwagę, że według powódki wartość tych prac wynosi ponad 100 000 zł, a więc jedną trzecią wartości wykonanych przez nią robót, tym bardziej istotne było dokładne udokumentowanie robót oraz skrupulatne zawiadomienie inwestora o niebagatelnej przecież podwyżce kosztów inwestycji. Biorąc pod uwagę iż braki w prowadzeniu dokumentacji budowlanej wynikają z zaniedbania powódki, nie można kosztem użytkownika obiektu prowadzić obecnie odkrywek wiążących się z ogromnymi kosztami, wyłączeniem obiektu z użytku i jego dewastacją.

Od powyższego rozstrzygnięcia apelację złożyła powódka, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji ewentualnie o uzupełnienie postępowania przez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa i szacowania nieruchomości na okoliczność ustalenia wartości robót budowlanych wykonanych przez powódkę w obiekcie pozwanej, a następnie o zmianę zaskarżonego wyroku przez uwzględnienie powództwa i zasądzenie na rzecz powódki zwrotu kosztów postępowania.

Skarżąca zarzucała naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonego wyroku, w szczególności art. 386 § 6 kpc, art. 278 § 1 kpc, art. 281 kpc, art. 285 kpc, art. 286 kpc, art. 217 § 2 kpc, art. 227 kpc, art. 232 kpc, art. 233 § 1 kpc, art. 224 kpc §1 kpc i art. 328§2 kpc, polegające na:

- niewyjaśnieniu przez Sąd wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, w szczególności nieuzasadnionym odstąpieniu od przeprowadzenia w sprawie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa i szacowania nieruchomości w celu ustalenia wartości wszystkich wykonanych przez powódkę w obiekcie pozwanej prac, w tym robót dodatkowych i zamiennych,

- bezpodstawnym niezastosowaniu się przez Sąd pierwszej instancji do wskazań wyrażonych w uzasadnieniu orzeczenia Sądu Apelacyjnego, dotyczących przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczności ustalenia wartości praw wykonanych przez powódkę, oraz dokonaniu odmiennego niż ten Sąd ustalenia polegającego na uznaniu, że powódka nie udowodniła wykonania dodatkowych robót budowlanych,

- bezpodstawnym oddaleniu wniosku powódki o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego na okoliczność ustalenia wartości wykonanych przez powódkę prac, mimo że uzyskanie takiej opinii było konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy,

- nieuzasadnionym przyjęciu, iż powódka nie udowodniła, iż wartość wykonanych przez nią prac była wyższa ponad kwotę, którą jej wypłacono, w sytuacji, gdy Sąd pierwszej instancji przez oddalenie wniosku dowodowego powódki o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa i szacowania nieruchomości w celu ustalenia wartości wszystkich wykonanych robót pozbawił powódkę możliwości wykazania wielkości wzbogacenia po stronie pozwanej,

- błędnej ocenie materiału dowodowego, w wyniku której Sąd pierwszej instancji uznał, że oświadczenia złożone w toku sprawy przez biegłego K. S., biegłą J. L. i biegłego K. M. stanowią opinie sądowe, oraz że biegli ci wykonali te opinie zgodnie ze zleceniem sądu, w sytuacji gdy oświadczenia te w istocie stawiły bezpodstawną odmowę sporządzenia opinii, zaś twierdzenia w nich zawarte nie tylko nie były objęte zleceniem, ale i nasuwały poważne wątpliwości co do ich wiarygodności i jako takie pozbawione były waloru dowodowego,

- zaniechaniu rozważenia przez Sąd wniosków powódki o pominięcie w całości oświadczeń złożonych do akt sprawy przez biegłego K. S., biegłą J. L. i biegłego K. M. z uwagi na bezpodstawne odstąpienie przez tych biegłych od wykonania zlecenia Sądu, a nadto na wypowiadanie się prze nich w kwestiach należących wyłącznie do oceny Sądu a nie do oceny biegłego,

- zaniechaniu wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia przyczyn dla których Sąd oparł rozstrzygnięcie na oświadczeniach biegłego K. S., biegłą J. L. i biegłego K. M., mimo zakwestionowaniu tych dokumentów przez powódkę,

-

zaniechaniu wyjaśnienia zgłoszonych przez powódkę w piśmie procesowym z dnia 27 marca 2009r. istotnych zarzutów wobec opinii biegłej H. C. (1) z dnia 9 marca 2009r., przy jednoczesnym dokonaniu ustaleń mających bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcia w oparciu o treść tej opinii,

- zaniechaniu wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy opinią biegłej sądowej H. C. (1) a opinią biegłego sądowego W. C. w zakresie wartości prac wykonanych przez powódkę,

- zaniechaniu wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przyczyn dla których Sąd uznał zarzuty do opinii biegłejH. C. (1) za nieuzasadnione, przy jednoczesnym przyjęciu wskazanej w tej opinii wartości prac za prawidłową,

- dokonaniu oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie w sposób dowolny z naruszeniem zasad logiki i doświadczenia życiowego, prowadzący do błędnego ustalenia, że kwota, jaką pozwana wypłaciła powódce pokrywa również wynagrodzenie za wykonane przez nią roboty zamienne, oraz że ustalenie wartości robót dodatkowych nie jest możliwe z uwagi na braki w dokumentacji budowlanej i wysokie koszty opinii sądowej,

-

ustaleniu sprzecznie z materiałem dowodowym sprawy, iż w trakcie realizacji umowy sporządzony został kosztorys do wykonanego na zlecenie pozwanej projektu zamiennego, opiewający na kwotę 327 162,64 zł w sytuacji, gdy w rzeczywistości kosztorys na który powołuje się Sąd został sporządzony w trakcie postępowania przez biegłą H. C. (1) i nazwany przez nią bezpodstawnie kosztorysem inwestorskim,

- nierozpoznaniu wniosku powódki o wyłącznie biegłego K. M..

Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 27 marca 2014 r. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądził od pozwanej na rzecz powódki 93 339,68 zł z ustawowymi odsetkami od 18 listopada 2006 roku; oddalił powództwo w pozostałym zakresie; zasądził od pozwanej na rzecz powódki 6 747 zł tytułem kosztów procesu; zasądził od pozwanej na rzecz interwenientki ubocznej D. B. 1 100 zł tytułem kosztów procesu; oddalił apelację w pozostałej części oraz orzekł o kosztach postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny ustalił na podstawie przeprowadzonej w postępowaniu apelacyjnym opinii biegłego, że wartość wszystkich, faktycznie wykonanych przez powódkę prac w związku z realizacją II etapu przebudowy tzw. organistówki, według poziomu cen z okresu ich wykonania, została określona na 532 539,68 zł brutto. Po odliczeniu kwoty wypłaconej powódce, pozostaje należność w wysokości 93 339,68 zł (532 539,68 - 439 200 = 93 339,68), którą to sumę zasądził Sąd Apelacyjny w oparciu o art. 410 § 1 kc w zw. z art. 405 kc, ponieważ powódka świadczyła w wyniku nieważnej umowy, co rodzi obowiązek rozliczenia między stronami i zapłaty przez pozwaną zasądzonej kwoty, stanowiącej różnicę między wartością wykonanych prac a zapłaconym wynagrodzeniem.

W wyniku wniesienia przez stronę pozwaną skargi kasacyjnej Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 3 czerwca 2015 r. uchylił zaskarżony wyrok w punkcie I podpunkt 1, 3 i 4 oraz w punkcie III, IV i V i w tym zakresie sprawę przekazał Sądowi Apelacyjnemu w Katowicach do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.

W motywach Sąd Najwyższy wskazał, że Sąd Apelacyjny nie wyjaśnił, czy uznał za nieważną umowę z dnia 13 grudnia 2005 r. zawartą w trybie zamówień publicznych, czy też uznał, że strony zawarły nową umowę zmieniającą umowę pierwotną bez przewidzianej w art. 139 ust. 2 p.z.p. formy pisemnej pod rygorem nieważności. Tylko w takim wypadku można bowiem mówić o nieważności umowy - brak umowy pomiędzy stronami wyklucza zastosowanie condictio sine causa (art. 410 § 2 kc), a stosowanie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu ograniczone jest do art. 405 kc. Umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy (art. 72 § 1 kc). Sąd Najwyższy wskazał, że przesłanki nieważności umowy w sprawach zamówień publicznych zostały wymienione w art. 146 pkt 1 p.z.p., ale z motywów zaskarżonego orzeczenia nie wynika, by w odniesieniu do umowy ż dnia 15 grudnia 2005 r. były rozważane. Jednakże w wypadku dokonania zmiany umowy z naruszeniem art. 139 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 77 § 1 k.c. nieważna jest zmiana umowy, a nie umowa zmieniana. Umowa o roboty budowlane zawarta w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostaje umową o roboty budowlane, o której mowa wart. 647 i n. kc, z tym że podlega reżimowi p.z.p. Z nadrzędnej pozycji projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej wynika, że w razie nie objęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt. W doktrynie podkreśla się, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia, a służy do jego wyceny, stąd nie można przyjąć, że roboty w nim nie ujęte są robotami zamiennymi lub dodatkowymi. Wykonawca może być chroniony odpowiednimi zapisami umownym w przypadku konieczności ich wykonania. Nie każda zmiana projektu będzie prowadzić bowiem do stwierdzenia, że zamawiający dokonał zmiany przedmiotu umowy sprzecznie z jego opisem zawartym w zamówieniu. Decydujące znaczenie należy przypisać ustaleniu, czy zmiany były przedmiotowo istotne, a więc czy w tak znaczący sposób odbiegały od pierwotnego zamówienia, że mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony jego podstawowych ustaleń. W wypadku ustalenia przez strony wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowi więc zmiany przedmiotu umowy taka zmiana projektu budowlanego, która polega na wyeliminowaniu pewnych robót, zastąpieniu jednych robót innymi, lub wykonaniu ich innymi materiałami, jeżeli mieszczą się w zakresie prac pierwotnie określonym. Jeżeli ten zakres przekraczają i stanowią roboty dodatkowe, zastosowanie ma art. 67 p.z.p., a w razie braku przesłanek stosowany przez analogię art. 632 § 2 kc. Nieistotne odstępstwo od projektu pierwotnego ma jedynie to znaczenie, że nie jest wymagane pozwolenie na budowę, natomiast nie przesądza automatycznie o istotności zmian w stosunku do projektu pierwotnego w aspekcie oceny tożsamości przedmiotu umowy. Co do zasady wykonawca robót budowlanych za wynagrodzeniem ryczałtowym nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chyba że zostaną spełnione materialnoprawne przesłanki określone w art. 632 § 2 kc z uwzględnieniem art. 144 ust. 1 p.z.p. w zakresie, w jakim określa dopuszczalność zmiany umowy. Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy z tytułu wykonanych robót dodatkowych będzie dopuszczalna, jeżeli jest korzystna dla zamawiającego albo wynika z okoliczności, których nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Sąd Najwyższy zauważył, że ani Sąd pierwszej, ani Sąd drugiej instancji nie dokonały ustaleń jaki był przedmiot umowy z dnia zawartej pomiędzy stronami, jakie zmiany zostały wprowadzone w projekcie zamiennym i jaka była ich wartość w stosunku do umówionego wynagrodzenia, jakie roboty dodatkowe, tj. prace nie mieszczące się w dokumentacji projektowej, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub specyfikacji technicznej, zostały wykonane. Prawidłowe zastosowanie prawa materialnego uzależnione jest także od ustalenia, czy pomiędzy stronami została zawarta ważna umowa w trybie ustawy o zamówieniach publicznych i czy strony zawarły umowę zmieniającą.

Po wydaniu wyroku przez Sąd Najwyższy pozwana Gmina (...) złożyła wniosek o zasądzenie na jej rzecz kwoty 190 802,71 zł wraz z odsetkami od 25 czerwca 2014 r. tytułem zwrotu spełnionego świadczenia.

Uzasadniając ten wniosek pozwana podnosiła, że na podstawie prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 27 marca 2014 r., któremu nadano klauzulę wykonalności, Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym K. zajął rachunek bankowy pozwanej. W celu uniknięcia konsekwencji związanych z zajęciem rachunku bankowego pozwana w dniu 25 czerwca 2014 r. wpłaciła do rak komornika kwotę 190 802,71 zł. Jako podstawę prawną żądania pozwana powołała się na treść art. 398 ¹⁵§1 kpc w związku z art. 415 kpc.

(***)

Ponownie rozpoznając apelację powódki Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Sąd Apelacyjny ustalił:

Pozwana Gmina (...) ogłosiła przetarg na przebudowę budynku tzw. „organistówki” i przystosowanie jej na potrzeby biblioteki publicznej oraz gminnego centrum informacji. Powódka przystąpiła do tego przetargu i zaoferowała wykonanie prac za kwotę 360 000 złotych netto. Przy sporządzaniu kosztorysu prac powódka opierała się na dokumentacji i przedmiarze robót przedstawionych przez pozwaną. W wyniku przeprowadzonego przetargu w dniu 13 grudnia 2005 r. doszło do zawarcia umowy między stronami. Przedmiotem zawartej umowy była przebudowa budynku tzw. „organistówki” w U. na cele biblioteki publicznej i gminnego ośrodka informacji - II etap. Wykonawca (powódka) zobowiązała się do wykonania na rzecz zamawiającego (pozwana) zakresu robót według dokumentacji projektowej, SIWZ, specyfikacji technicznej ogólnej i szczegółowej oferty wykonawcy (§ (...) umowy), przy czym wymienione dokumenty stanowiły integralną część umowy. Umowa z 13 grudnia 2005 r. regulowała kwestie związane z wykonaniem prac dodatkowych, równocześnie wskazując, że dodatkowymi są takie roboty, które nie zostały przewidziane w dokumentacji technicznej, których nie można było przewidzieć, a których wykonanie jest niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy ((...) umowy). Wykonawca zobowiązał się do wykonania prac dodatkowych na podstawie protokołu konieczności potwierdzonego przez inspektora nadzoru i zaakceptowanego przez zamawiającego, a rozliczenia za wykonanie tych prac miało się odbyć protokołem powykonawczym. Strony podpisały tylko jeden aneks do umowy i dotyczył on wyłącznie zmiany terminu wykonania umowy (aneks nr (...) z 23 lutego 2006 r.). W trakcie wykonywania umowy doszło do opracowania projektu zamiennego, który w efekcie stanowił podstawę realizacji robót. Strony nie zawarły umowy na piśmie dotyczącej realizacji przebudowy według projektu zamiennego. Zamawiający nie zlecił też jednoczesnego opracowania kosztorysu robót, które miały być wykonane zgodnie z projektem zamiennym. Pomimo zmienionego zakresu robót nie został sporządzony żaden protokół konieczności. Przyczyny zmiany zakresu robót były różnorakiego rodzaju. Częściowo zmiany wynikały ze zmiany koncepcji zamawiającego (np. likwidacja komina na poddaszu, zmiana w zakresie ilości i sposobu urządzenia toalet), częściowo z gorszego stanu poszczególnych elementów budynku, co ujawniło się dopiero w trakcie prowadzonych prac (np. zły stan podwalin, ścian, konieczność zmiany sposobu wykonania elewacji). Wskazane prace musiały być wykonane, aby oddać obiekt w należytym stanie technicznym oraz zgodnie z zaleceniami konserwatora zabytków. Sposób wykonania innych prac musiał ulec zmianie z uwagi na błędne rozwiązania przyjęte w dokumentacji projektowej (np. likwidacja schodów do piwnicy i zastąpienie ich drabiną, przeniesienie zaworu wody, przeprojektowanie podjazdu dla osób niepełnosprawnych). W efekcie powódka wykonała więcej prac niż wynikało z projektu podstawowego (stanowiącego część umowy z 13 grudnia 2005 r.), gdyż wykonała prace opisane w projekcie zamiennym oraz takie prace, które nie były ujęte w żadnym z tych projektów, a konieczność ich wykonania wyniknęła po dokonaniu rozbiórek i odkrywek (np. wymiana desek elewacyjnych, naprawa ścian i podwalin). Powódka uzyskała jedynie ustną zgodę zamawiającego na wykonanie poszczególnych prac. W związku z wykonaniem prac dodatkowych były sporządzone notatki przez inspektora nadzoru oraz dokonywane wpisy w dzienniku budowy. Nie była natomiast prowadzona książka obmiarów. Rozliczenie tych prac miało nastąpić kosztorysem powykonawczym. Wykonanie prac zgodnie ze zmienionym projektem potwierdza fakt podpisania przez pozwaną protokołu końcowego w dniu 19 czerwca 2006 r. i wypłacenie powódce wynagrodzenia. W protokole odbioru zaznaczono, że rozliczenie finansowe robót dodatkowych nastąpi według odrębnego protokołu do końca czerwca 2006 r. Powódce wypłacono wynagrodzenie w wysokości 439 200 złotych brutto (co odpowiada wynagrodzeniu ustalonemu w umowie z 13 grudnia 2005 r.). W czerwcu 2006 r. inspektor nadzoru W. W. dokonała rozliczenia końcowego budowy „organistówki”, z którego wynika wykonanie prac dodatkowych o wartości 69 918,46 złotych netto.

- Powyższy stan faktyczny był między stronami niesporny.

Na podstawie przeprowadzonego w toku postepowania apelacyjnego dowodu z opinii biegłego Sąd Apelacyjny ustalił dodatkowo:

„Robotami zamiennymi” określa się roboty mieszczące się w zakresie zamówienia (umowy), wyznaczonymi ogólnie przez dokumentację projektową, a mogą wynikać ze zmian technologii wykonania robót lub zmiany użytych materiałów bądź urządzeń w stosunku do tych, które są określone w dokumentacji projektowej.

Powódka wykonała następujące „roboty zamienne” w zakresie:

- ułożenia rur PE 64;

- zmiany konstrukcji podjazdu;

- zmiany konstrukcji rusztów pod elewację wraz ze zmianą obicia (odeskowania) budynku;

- podbitki i izolacji dachu;

- wymiany i wzmocnienia fundamentów budynku drewnianego;

- modyfikacji stolarki okiennej;

- robót związanych ze zmianą funkcji instalacji elektrycznej i zasilania, wskutek zmian funkcjonalnych budynku;

- montażem osprzętu i wyposażenia w łazienkach i sanitariatach;

- posadzek w piwnicach, zmiany projektowanej wysokości i komunikacji wejścia do piwnicy przy pomocy drabinki stalowej na fundamencie;

- zmiany wejścia do budynku i zmiany konstrukcji podjazdu dla niepełnosprawnych;

- zmiany oblicowania elementów podjazdu i kostki betonowej na kamień dziki;

- prac wykończeniowych parteru i piętra budynku związanych z izolacją termiczną, akustyczną wentylacji, wykonania podłóg posadzek i wykończeniem elementów.

Wartość robót, które nie zostały wykonane wynosi brutto 34 330,90 zł, a wartość robót, które zostały wykonane w ich miejsce („roboty zamienne”) wynosi brutto 56 620,04 zł, co daje różnicę = 22 289,14 zł.

Przez „roboty dodatkowe” rozumie się przez nie zakres robót lub elementów nowych, nie zawartych w projekcie, wykraczających poza zakres przedmiotu zamówienia, określonego w dokumentacji projektowej. Roboty te wyszczególnione zostały w opinii biegłego K. K. w rubrykach 15 i 16. Są to:

- okładziny ścian, pilastrów, cokołów;

- balustrady tarasowe;

- obrzeża balustrad z płyt kamiennych;

- rozebranie obicia ścian na wpust;

- odbicie tynków;

- podbudowa;

- nawierzchnia asfaltowa;

- wymiana gniazd wtykowych;

- kanały instalacyjne z PCV;

- oprawy oświetleniowe;

- zainstalowanie aparatów telefonicznych;

- rurociąg PCV 322 mm;

- zawór hydrantowy;

- szafka hydrantowa;

- podgrzewacz wody;

- postument;

- wpust ściekowy Ø 50;

- rurociągi stalowe 110 mm;

- dodatki za podejściami 110 mm;

- wymiana okien i ich wykucie ;

- wykopy nieumocnione;

- podkłady;

- izolacje przeciwwilgotnościowe;

- tynki wewnętrzne;

- ścianki działowe jednowarstwowe;

- ścianki działowe dwuwartstowe;

- okładziny z płyt do drugiej warstwy;

- licowania ścian;

- posadzka z płytek;

- posadzki z płytek - cokoliki z kształtek;

- przewody wentylacyjne;

- okładziny pojedyncze z płyt g-k-ob. kl. s;

- szlifowanie elementów stolarskich.

Wartość robót dodatkowych według pierwotnej opinii wynosiła 72 457 zł netto, 88 397,74 zł brutto, z tego zysk wykonawcy wynosi 3 861 zł netto, 4 710, 66 zł brutto. Wprawdzie w opinii na K- 2192 biegły w pkt. 8 opinii (odpowiadając na pytanie jaka jest wartość robót dodatkowych) odniósł się do robót dodatkowych i zamiennych, jednakże wysłuchany w trakcie rozprawy wyjaśnił, że kwota 72 457,16 zł stanowi wartość netto tylko robót dodatkowych. Koreluje to z wcześniejszą częścią opinii, a konkretnie z pkt. 6. (K-2176) gdzie podał wartość robót dodatkowych na kwotę 72 457,16 zł netto, 88 397,73 zł brutto. Dodatkowo biegły K. K. składając ustne wyjaśnienie w trakcie rozprawy z dnia 14 listopada 2016 r. skorygował wartości, podając, że wartość robót dodatkowych bez zysku wynosi netto 71 980,91 zł, a zysk netto 3 835,80 zł. Odpowiednio, wartość robót brutto wynosi 83 137 zł, a zysku brutto 4 679 zł. Są to wartości robót dodatkowych, które ustala ostatecznie Sąd Apelacyjny.

- powyższych dodatkowych ustaleń dokonał Sąd Apelacyjny na podstawie przeprowadzonej w toku postępowania odwoławczego uzupełniającej opinii biegłego sądowego K. K. K- 2170-2197.

Sąd Apelacyjny oddalił wniosek dowodowy pełnomocnika pozwanej o dopuszczenia dowodu z opinii kolejnego biegłego na okoliczność wykazania różnic pomiędzy przedmiarem robót a dokumentacją projektową, przez co należy rozumieć projekt wykonawczy. Opinia ta byłaby nieprzydatna w świetle wykładni dokonanej przez Sąd Najwyższy, w której wskazano, że przedmiot umowy stron wyznaczał projekt. Wszelkie zatem odstępstwa i różnice między przedmiarem a projektem nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Wniosek ten był nadto wnioskiem spóźnionym. Pierwsza rozprawa apelacyjna, po uchyleniu wyroku przez Sąd Najwyższy, odbyła się 17 grudnia 2015 r. Nie stanowi usprawiedliwienia dla spóźnionego wniosku, podawana przez pełnomocnika przyczyna, że na obecnym etapie nastąpił zamiana pełnomocnika.

Sąd Apelacyjny oddalił również wniosek pełnomocnika powódki o odroczenie rozprawy celem zapoznania się z dodatkową opinią biegłego. Biegły w trakcie rozprawy, na którą wezwany został celem złożenia ustnych dodatkowych wyjaśnień, tylko dla przejrzystości przedłożył pismo, w którym dokonał nieznacznych korekt. Nie stanowiło to dodatkowej opinii. Równie dobrze biegły owe korekty mógł przedstawić ustnie, a złożenie pisma stanowiło tylko ułatwienie dla stron. Nadto Sąd Apelacyjny zarządził 15 minutową przerwę celem zapoznania się przez strony z dokonanymi korektami. W tej sytuacji odroczenie rozprawy zmierzałoby jedynie do przedłużenia toczącego się już ponad 9 lat procesu.

Pełnomocnik pozwanej nie zgłosił zastrzeżeń w trybie art. 162 kpc, pełnomocnik powódki takie zastrzeżenie zgłosiła. Wprawdzie pełnomocnik powódki nie powołała się na treść art. 162 kpc, należy jednak mieć na uwadze że pani D. B. nie jest fachowym pełnomocnikiem. Skoro złożyła ustny protest przeciwko odroczeniu rozprawy (rozprawa z dnia 14 listopada 2016 r. godz. 00 44 51), to potraktowane to zostało i zaprotokołowane w skróconym pisemnym protokole jako złożenie zastrzeżeń.

Zważyć należy:

Powódka w apelacji postawiła jedynie zarzuty naruszenia prawa procesowego, koncentrujące się wokół tego, że Sąd pierwszej instancji nie zastosował się do zaleceń Sądu Apelacyjnego, uprzednio rozpoznającego sprawę, podniosła zarzut odstąpienia od przeprowadzenia w sprawie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa i szacowania nieruchomości w celu ustalenia wartości wszystkich wykonanych przez powódkę w obiekcie pozwanej prac, w tym prac dodatkowych i zamiennych, zarzut nieuprawnionego oparcia rozstrzygnięcia de facto ponownie na opinii biegłej H. C. (1), przy wskazaniu zastrzeżeń odnośnie opinii oraz osób powołanych przez Sąd pierwszej instancji biegłych oraz naruszenie art. 328§2 kpc.

Podkreślenia wymaga, że Sąd drugiej instancji jest związany podniesionymi zarzutami naruszenia przepisów postępowania, z urzędu natomiast stosuje prawo materialne i bierze pod uwagę nieważność postępowania w granicach zaskarżenia. Sąd Apelacyjny oceni więc prawidłowość zastosowania przepisów prawa materialnego przez Sąd Okręgowy.

W pierwszej kolejności jednak rozważenia wymagają zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Należy podkreślić, że prawidłowość zastosowania lub wykładni prawa materialnego może być właściwie oceniona jedynie na kanwie niewadliwie ustalonej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. Skuteczne zatem zgłoszenie zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego wchodzi zasadniczo w rachubę tylko wtedy, gdy ustalony przez sąd pierwszej instancji stan faktyczny, będący podstawą zaskarżonego wyroku, nie budzi zastrzeżeń. Jest to pogląd powszechnie przyjęty w orzecznictwie.

Podnieść należy, że na obecnym etapie Sąd odwoławczy nie jest już związany wskazówkami i zaleceniami Sądu Apelacyjnego, rozpoznającego apelację powódki po raz pierwszy, tylko wykładnią i wskazówkami wydanymi przez Sąd Najwyższy. Z tej przyczyny podstawowy zarzut apelacji, a to naruszenia art. 386 § 6 kpc stracił na aktualności. Pozostałe powoływane zarzuty naruszenia prawa procesowego częściowo są uprawnione, jako że Sąd pierwszej instancji nie dokonał w sposób prawidłowy ustaleń fatycznych (stan faktyczny ustalony został na podstawie dokumentów oraz opinii biegłej H. C. (1)), jednakże uchybienie to mogło zostać sanowane przez Sąd odwoławczy, który w sposób samodzielny dokonał ustaleń faktycznych.

Należy przyznać rację apelującej, że kolejni powołani przez Sąd pierwszej instancji biegli nie sporządzili opinii zgodnie ze zleceniem Sądu, który ostatecznie odwołał się do wydanej uprzednio opinii, a sporządzonej przez biegłą H. C. (1). Biegły K. S. ograniczył się do zapoznania z aktami oraz zawartymi w nich opiniami biegłych W. C. oraz H. C. (1) i złożył pisemne oświadczenie, że zgadza się z wnioskami biegłej (k. 1748 akt), przy czym stanowisko to nie zostało w żaden sposób uzasadnione. Biegły podtrzymał swoje stanowisko na rozprawie twierdząc, iż bez książki obmiarów nie jest w stanie ustalić zakresu wykonanych robót, a nadto wskazując na trudności związane z ewentualnym prowadzeniem odkrywek (k. 1753 akt). Biegła J. L. przedstawiła przede wszystkim swoje rozważania odnośnie do obowiązków stron wynikających z zawartej umowy (k. 1767 akt), co z pewnością nie wchodziło w zakres zleconej opinii. Podzieliła stanowisko biegłej H. C. (1) oraz biegłego K. S., również ograniczając się do analizy akt sprawy oraz w istocie odmawiając wydania opinii. Podobnie biegły K. M. odwołał się do opinii biegłej H. C. (1), aprobując wnioski jej opinii (k. 1793-1795 akt) oraz przedstawiając swój pogląd, co do bezzasadności roszczenia powódki z uwagi na ustalone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe. I w tym przypadku jednakże należy mieć na uwadze, że wskutek obecnego związania Sądu już tylko wytycznymi zawartymi w motywach wyroku Sądu Najwyższego, zbędne stało się ustosunkowywanie, czy biegli odnieśli się do tezy wynikającej z wcześniejszym wytycznych Sądu Apelacyjnego, uprzednio rozpoznającego sprawę. Mając na uwadze nowe wytyczne Sąd Apelacyjny dopuścił w postepowaniu odwoławczym dowód z opinii biegłego.

Zarzut naruszenia art. 328§2 kpc jest o tyle nieuzasadniony, jako że naruszenie tegoż przepisu tylko w takim wypadku może stanowić przyczynę uchylenia orzeczenia, o ile uniemożliwia dokonanie w toku instancji kontroli należytego zastosowania prawa materialnego i procesowego. Jedynie bowiem w takim wypadku uchybienie art. 328 § 2 kpc może być uznane za mogące mieć wpływ na wynik sprawy. Zaskarżone orzeczenie nie wymyka się jednakże spod kontroli.

(***)

Strony w trybie zamówień publicznych zawarły umowę o roboty budowlane. Przepisami prawa materialnego, regulującymi ich wzajemny stosunek są normy z art. 647 i nast. kc, z tym że poddane reżimowi ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 dalej: p.z.p.) w brzmieniu obowiązującym w dacie zawierania przez strony umowy. Jak wynika z ustalonego wyżej stanu faktycznego powódka wykonała prócz prac podanych w projekcie budowlanym inne roboty, nazwane potocznie i na potrzeby niniejszego procesu „robotami zamiennymi” i „robotami dodatkowymi”. Jak wskazał Sąd Najwyższy z nadrzędnej pozycji projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej wynika, że w razie nie objęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia, a tym samym umowy, wyznacza projekt. Przedmiot świadczenia wykonawcy wyznacza, poza treścią umowy, jej zamierzony cel, który musi być zgodny z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, kontraktem i przepisami względnie obowiązującymi. Ocena zmiany przez zamawiającego w toku wykonywania umowy projektu budowlanego stanowiącego część dokumentacji projektowej w aspekcie zmiany przedmiotu umowy dokonywana musi in casu z uwzględnieniem treści umowy oraz charakteru zmian. Nie każda zmiana projektu będzie prowadzić bowiem do stwierdzenia, że zamawiający dokonał zmiany przedmiotu umowy sprzecznie z jego opisem zawartym w zamówieniu. Decydujące znaczenie należy przypisać ustaleniu, czy zmiany były przedmiotowo istotne, a więc czy w tak znaczący sposób odbiegały od pierwotnego zamówienia, że mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony jego podstawowych ustaleń.

Z ustalonego powyżej stanu faktycznego wynika, że powódka w ramach realizacji umowy wykonała roboty wymienione w projekcie, roboty zamienne oraz roboty dodatkowe. W tym miejscu powielić należy definicję owych robót, wyjaśnioną przez biegłego. Pojęcie „robót zamiennych” nie jest zdefiniowane ustawowo. Funkcjonuje jednakże w praktyce, gdzie występują pojęcia jako „rozwiązania zamienne”. Robotami zamiennymi określa się roboty mieszczące się w zakresie zamówienia (umowy), wyznaczone ogólnie przez dokumentację projektową, które mogą wynikać ze zmian technologii wykonania robót lub zmiany użytych materiałów bądź urządzeń w stosunku do tych, które są określone w dokumentacji projektowej. Podobnież i „roboty dodatkowe” nie są zdefiniowane ustawowo. Przez pojęcie „roboty dodatkowe” rozumie się zakres robót lub elementów nowych, nie zawartych w projekcie, wykraczających poza zakres przedmiotu zamówienia, określonego w dokumentacji projektowej.

I.  Roboty zamienne.

Z opinii biegłego K. K. wynika, że wykonanie robót zamiennych nie spowodowało, że w sposób istotny zmienił się zakres umowy. Umowa w swych ramach pozostawała taka sama i ogólnie nie zmieniła swojej istoty (K-2176). Konkluzję tę Sąd Apelacyjny w całości podziela. Wskazuje na to sam rodzaj robót zamiennych (wymienionych powyżej) oraz różnica w wartości pomiędzy robotami które miały być wykonane a wykonanymi zamiennie, wynosząca tylko 22 289,14 zł (zob. wyżej), przy ustalonym w umowie z dnia 13 grudnia 2005 r. umówionym wynagrodzeniu wynoszącym 439 200 złotych.

Jak wskazał Sąd Najwyższy, powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2013 r. V CSK 2/13, zmiana może być istotna, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby nie zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów, niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, jeżeli w znaczący sposób poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane, bądź gdy narusza równowagę ekonomiczną na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był pierwotnie przewidziany. W wypadku ustalenia przez strony wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowi więc zmiany przedmiotu umowy taka zmiana projektu budowlanego, która polega na wyeliminowaniu pewnych robót, zastąpieniu jednych robót innymi lub wykonaniu ich innymi materiałami, jeżeli mieszczą się w zakresie prac pierwotnie określonym. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 13 listopada 2014 r. (I ACa 319/14) Sąd ten wskazał, że wynagrodzenie ryczałtowe jest w ramach umowy o roboty budowlane dopuszczalne. Wynagrodzenie ryczałtowe niesie ze sobą ryzyko nadmiernego pokrzywdzenia jednej ze stron, w przypadku gdy ostateczny koszt wykonania robót budowlanych okaże się zasadniczo odmienny od tego przewidzianego podczas sporządzania ryczałtu. W takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie znajduje art. 632 § 2, który stanowi, że jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Powództwo z art. 632 § 2 kc występuje w dwóch postaciach: a) o zmianę prawa - podwyższenie ryczałtu, b) o zniesienie stosunku prawnego - rozwiązanie umowy o dzieło. W tym pierwszym wypadku wyrok ma jednocześnie charakter wyroku konstytutywnego i wyroku zasądzającego (tego ewentualnie dotyczy rozpoznawana sytuacja), gdyż dopiero sąd nakłada na zamawiającego obowiązek zapłacenia podwyższonego ryczałtu. Dla zastosowania art. 632 § 2 kc konieczne jest zaistnienie sytuacji nadzwyczajnej, której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Nadto jeszcze niepodwyższenie wynagrodzenia wykonawcy w odniesieniu do umówionego przedmiotu zamówienia ma grozić mu rażącą stratą.

Przenosząc te wywody na kanwę sprawy stwierdzić przyjdzie:

1) zlecenie i wykonanie w miejsce niektórych robót „robót zamiennych” nie spowodowało, że w miejsce umowy z dnia 13 grudnia 2005 r. zawarta została nowa umowa. Jak podał biegły umowa w swych ramach pozostawała taka sama i ogólnie nie zmieniła swojej istoty. Zresztą i Sąd Najwyższy w swych motywach (po stwierdzeniu, że Sąd Apelacyjny nie wyjaśnił czy uznał za nieważną umowę z dnia 13 grudnia 2005 r. zawartą w trybie zamówień publicznych, czy też uznał, że strony zawarły nową umowę zmieniającą umowę pierwotną bez przewidzianej pod rygorem nieważności formy pisemnej) podał wręcz, że w wypadku dokonania zmiany umowy z naruszeniem art. 139 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 77 § 1 kc nieważna jest zmiana umowy, a nie umowa zmieniana. Zatem umowa z dnia 13 grudnia 2005 r. nie została uchylona i jest umową ważną, obowiązującą, na podstawie której należy dokonać wzajemnych rozliczeń stron.

2) ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego powoduje, że powódka z tytułu wykonania robót zamiennych nie jest uprawniona do żądania podwyższenia wynagrodzenia. Stosowany przez analogię art. 632§2 kc nie może mieć zastosowania. Wykonanie „robót zamiennych” nie wynikało wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć. Biegły K. K. w swej opinii (K-2176) odniósł się do robót zamiennych (z tym, że ocenił je łącznie z robotami dodatkowymi) w pozycjach 7.2, 7.3, 7.4, 7.8, 7.9, 7.10 i 7.11. swej opinii (K-2176-2180). Generalnie uznał, że robót tych nie można było przewidzieć. Jednakże analiza wniosków biegłego prowadzi do stwierdzenia, że przyczyną ich wykonania było to, by oddać obiekt w należytym stanie technicznym oraz zgodnie z zaleceniami konserwatora zabytków, z powodu poleceń inwestora, błędne rozwiązania przyjęte w dokumentacji projektowej, zmiany pomysłu aranżacji. W ocenie Sądu Apelacyjnego tego typu przyczyny nie można uznać za nadzwyczajną zmianę stosunków, której nie można było przewidzieć. Wiadomym było, że budynek jest zabytkowy, konsultacje z konserwatorem zabytków winny być dokonane przed zawarciem umowy, dokumentacja projektowa winna zostać poddana analizie - wszak pozwana jest fachowcem swej dziedzinie, zmiana aranżacji też nie stanowi nadzwyczajnej zmiany stosunków. Przede wszystkim jednak przyczyną tego, że Sąd Apelacyjny uznaje, że art. 632§2 nie może mieć zastosowania, jest brak przesłanki rażącej straty po stronie wykonawcy. Z opinii biegłego wynika, że wskutek wykonania robót zamiennych wartość wykonanych robót wzrosła o 22 289,14 zł (zob. wyżej), przy ustalonym w umowie umówionym wynagrodzeniu wynoszącym 439 200 złotych, co wynosi 5% wynagrodzenia. Nie stanowi to, w ocenie Sądu Apelacyjnego, o stracie w stopniu rażącym. Faktem jest, co wynika z ustalonego stanu faktycznego, że to inwestor zlecał zmiany, jednakże rzeczą fachowego wykonawcy winno być zabezpieczenie swych interesów. O ile więc wykonawca zauważył, że wskutek wykonania prac zamiennych poniesie wyższe koszty, winien zadbać o stosowne aneksowanie umowy.

II.  Roboty dodatkowe.

Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że umowa z 13 grudnia 2005 r. regulowała kwestie związane z wykonaniem prac dodatkowych, równocześnie wskazując, że dodatkowymi są takie roboty, które nie zostały przewidziane w dokumentacji technicznej, których nie można było przewidzieć, a których wykonanie jest niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy ((...) umowy). Wykonawca zobowiązał się do wykonania prac dodatkowych na podstawie protokołu konieczności potwierdzonego przez inspektora nadzoru i zaakceptowanego przez zamawiającego, a rozliczenia za wykonanie tych prac miało się odbyć protokołem powykonawczym. Strony podpisały tylko jeden aneks do umowy i dotyczył on wyłącznie zmiany terminu wykonania umowy (aneks nr (...) z 23 lutego 2006 r.). W trakcie wykonywania umowy doszło do opracowania projektu zamiennego, który w efekcie stanowił podstawę realizacji robót. Strony nie zawarły umowy na piśmie dotyczącej realizacji przebudowy według projektu zamiennego. Zamawiający nie zlecił też jednoczesnego opracowania kosztorysu robót, które miały być wykonane zgodnie z projektem zamiennym. Pomimo zmienionego zakresu robót nie został sporządzony żaden protokół konieczności. Powódka wykonała więcej prac niż wynikało z projektu podstawowego (stanowiącego część umowy z 13 grudnia 2005 r.), gdyż wykonała prace opisane w projekcie zamiennym oraz takie prace, które nie były ujęte w żadnym z tych projektów. Powódka uzyskała jedynie ustną zgodę zamawiającego na wykonanie poszczególnych prac. W protokole odbioru zaznaczono, że rozliczenie finansowe robót dodatkowych nastąpi według odrębnego protokołu do końca czerwca 2006 r. W czerwcu 2006 r. inspektor nadzoru W. W. dokonała rozliczenia końcowego budowy „organistówki”, z którego wynika wykonanie prac dodatkowych o wartości 69 918,46 złotych netto. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że niewątpliwie strony zawarły w formie ustnej umowę dotyczącą wykonania robót dodatkowych. Rodzie się pytanie, czy była to dodatkowa umowa (kwestia ważności omówiona zostanie poniżej), czy zmiana umowy podstawowej.

Sąd Najwyższy w motywach wyroku wydanego w niniejszej sprawie, powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2013 r. V CSK 2/13, wskazał, że „w wypadku ustalenia przez strony wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowi więc zmiany przedmiotu umowy taka zmiana projektu budowlanego, która polega na wyeliminowaniu pewnych robót, zastąpieniu jednych robót innymi, lub wykonaniu ich innymi materiałami, jeżeli mieszczą się w zakresie prac pierwotnie określonym. Jeżeli ten zakres przekraczają i stanowią roboty dodatkowe, zastosowanie ma art. 67 p.z.p., a w razie braku przesłanek stosowany przez analogię art. 632 § 2 kc.”.

W dacie wykonywania umowy art. 67 ust. 1 p.z.p. (odnośnie interesującej kwestii robót budowlanych) posiadał następujące brzmienie:

Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1)dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:

a)z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,

b)z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów,

c)w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej;

2)(…)

3)ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;

4)w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

5)w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 20 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a)z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b)wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;

6)w przypadku udzielenia w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego;

W sprawie zachodzi sytuacja uregulowana w w/w art. 67 ust 1 pkt. 5 p.z.p., ewentualnie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Wartość zamówienia podstawowego wynosi 439 200 złotych brutto. Wartość robót dodatkowych wynosi 88 397,73 zł brutto. Roboty dodatkowe przekraczają zatem 20% wartości zamówienia podstawowego. Niedopuszczalne było zatem zlecenie tegoż z wolnej ręki. W żaden sposób nie została wykazana sytuacja z pkt. 3, stanowiącego iż ze względu na wyjątkową sytuację, nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Niezależnie od powyższego zamówienie z wolnej ręki stanowi ten tylko wyjątek w stosunku do zamówień w trybie powołanej ustawy, że udzielone może być bez przeprowadzenia przetargu. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie powoduje, że przestaje podlegać reżimowi ustawy p.z.p. w szczególności co formy umowy. Zgodnie z treścią art.139 ust 2 p.z.p. umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Niespornie umowa o dokonanie robót dodatkowych nie została zawarta w formie pisemnej, stąd jest umową nieważną.

Nie można przyjąć, że wykonanie robót dodatkowych dokonane zostało w ramach umowy z dnia 13 grudnia 2005 r. Jak wskazał Sąd Najwyższy przedmiot zamówienia wyznacza projekt. Niewątpliwie roboty dodatkowe nie zostały ujęte w projekcie. Sąd Najwyższy podał również, że nie każda zmiana projektu będzie prowadzić bowiem do stwierdzenia, że zamawiający dokonał zmiany przedmiotu umowy sprzecznie z jego opisem zawartym w zamówieniu. Decydujące znaczenie należy przypisać ustaleniu, czy zmiany były przedmiotowo istotne, a więc czy w tak znaczący sposób odbiegały od pierwotnego zamówienia, że mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony jego podstawowych ustaleń. Zmiana może być istotna, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby nie zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów, niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, jeżeli w znaczący sposób poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane.

Analizując wskazane wyżej roboty dodatkowe, a przede wszystkim mając na uwadze ich wartość, nie można przyjąć, że ich wykonanie stanowiło mało istotną zmianę umowy. Tym samym nie można ich rozliczać holistycznie w ramach umowy z dnia 13 grudnia 2005 r, zatem nie jest możliwe zastosowanie przez analogię art. 632§2 kc i podwyższenie wynagrodzenia w ramach umowy z dnia 13 grudnia 2005r.

Powyższe rozważania prowadzą do następujących konkluzji:

1)  ustna umowa o wykonanie robót dodatkowych nie stanowiła zmiany umowy podstawowej, lecz dodatkową umowę o wykonanie tych robót;

2)  umowa ta jest nieważna.

(***)

Ustalenie nieważności umowy o wykonanie robót dodatkowych powoduje, że jedyną drogą dla dochodzenia roszczeń powódki z tego tytułu są przepisy art. 405 i nast. kc, odnoszące się do bezpodstawnego wzbogacenia. W judykaturze bowiem dopuszczono możliwość zasądzenia w oparciu o przepis art. 405 kc np. wynagrodzenia za roboty wykonane na podstawie umowy o roboty budowlane, która okazała się nieważna (wyrok Sądu Najwyższego z 19 marca 2015 r. IV CSK 368/14). Podobne też i stanowisko zawarte zostało w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2007 r. (V CSK 25/07), gdzie przedmiotem postępowania był zwrot należności z umowy pożyczki, która była nieważna z uwagi na uchybienie wymogom przewidzianym w art. 15 kh.

Świadczenie powódki z tego tytułu stanowiło nienależne świadczenie. Zgodnie bowiem z treścią art.410§2 kc świadczenie jest nienależne, jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia (condictio sine causa). Z tego typu sytuacją mamy do czynienia. Przepis art. 411 kc nie może mieć zastosowania, bowiem zgodnie z jego pkt. 1 nie można żądać zwrotu świadczenia jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło (…) w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Powódce co do samej zasady należny jest zwrot tego co świadczyła. Rzecz w tym, że zwrot w naturze jest już niemożliwy z przyczyn oczywistych. Rozliczeń zatem należy dokonać na podstawie przepisów dotyczących stricte bezpodstawnego wzbogacenia – a to art. 405 kc.

Wartością wzbogacenia pozwanej są roboty wykonane przez powódkę, oczywiście bez wliczenia w to zysku powódki, który nie może stanowić o wzbogaceniu pozwanej. Z opinii biegłego K. K. wynika, że wartość robót dodatkowych wynosi 71 980,91 zł netto, z tego zysk wykonawcy wynosi 3 835,80 zł netto. Wartość wzbogacenie pozwanej wynosi więc 68 145,11 zł.

Z daleko idącej ostrożności, Sąd Apelacyjny ocenił roszczenie powódki pod kątem art. 410 kc, przyjmując, że należny jest jej zwrot nie samego świadczenia (co jest niemożliwe), lecz równowartość jej nienależnego świadczenia, którą to konstrukcję zdawał się przyjąć Sąd Apelacyjny uprzednio rozpoznające sprawę. Przedmiotem nienależnego świadczenia jest tylko to, co powódka świadczyła. Sytuacja jest zbliżona do unormowanej art. 494 kc, czy 495 kc. Innymi słowy jest to wartość samych robót, bez doliczania zysku dla wykonawcy. Zasądzenie wartości robót wraz z zyskiem wykonawcy prowadziłoby de facto do zapłaty należnego wynagrodzenia, zatem przejście na przepisy dotyczące zwrotu nienależnego świadczenia stanowiłoby czystą formalność. Wartość świadczenia powódki ustalić też należało w kwotach netto (bez uwzględnienia podatku VAT), gdyż w związku z nieważnością umowy zasądzona kwota nie stanowi zapłaty za usługę, lecz zwrot wartości nienależnego świadczenia. Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r, Nr 177, poz. 1054 ze zm.) reguluje opodatkowanie towarów oraz usług. Zasądzona kwota nie stanowi zapłaty za usługę, tylko zwrot wartości nienależnego świadczenia.

Z opinii biegłego K. K. wynika, że wartość robót dodatkowych wynosi 71 980,91 zł netto, z tego zysk wykonawcy wynosi 3 835,80 zł netto. Czysta wartość świadczenia powódki wynosi 68 145,11 zł.

Tu należy zauważyć, że powyższa suma pokrywa się z kwotą ustaloną przez inspektora nadzoru, bowiem jak wynika z ustalonego wyżej stanu faktycznego w czerwcu 2006 r. inspektor nadzoru W. W. dokonała rozliczenia końcowego budowy „organistówki”, z którego wynika wykonanie prac dodatkowych o wartości 69 918,46 złotych netto.

Odsetki ustawowe zasądził Sąd Apelacyjny począwszy od dnia 18 listopada 2006 r. Pozwana pozostaje w opóźnieniu ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, co uzasadniało żądanie zasądzenia odsetek na podstawie art. 481 § 1 i 2 kc od dnia następnego po upływie terminu wskazanego w wezwaniu do zapłaty (K-18 akt). Zgodnie bowiem z wezwaniem do zapłaty z dnia 7 listopada 2006 r., odebranym przez pozwaną w dniu 10 listopada 2006 r., spełnienie świadczenia miało nastąpić w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania do zapłaty, zatem pozwana pozostaje w opóźnieniu od 18 listopada 2006 r.

Jeśli chodzi o koszty procesu za pierwszą instancję, to powódka utrzymała się ze swoim żądaniem w 62%, a pozwana w 38%.

Powódka domagała się 110 000 – 100%

zasądzono - 68 145,11 –x

x = 61,95 ≈ 62%

Koszty procesu powódki wynosiły 6 872 zł - część opłaty od pozwu i apelacji: 2 x 500 zł =1000 zł; wydatki na opinię biegłego 2000 zł + 255,93 zł = 2 255,93 zł; jednokrotne wynagrodzenie pełnomocnika za prowadzenie sprawy przed Sądem pierwszej instancji (zob. niżej) i opłata od pełnomocnictwa: 3 600 zł + 17 zł = 3 617 zł. Razem: 1000 + 2 255,93 + 3 617 = 6 872 zł).

Koszty pozwanej wynosiły 6 567 zł (wydatki na opinię biegłego tj. wykorzystane zaliczki: 2 109,11 zł + 841,52 zł = 2 950,63 zł; jednokrotne wynagrodzenie pełnomocnika za prowadzenie sprawy przed Sądem pierwsze instancji i opłata od pełnomocnictwa: 3 600 + 17 = 3 617 zł. Razem: 2 950,63 + 3 617 = 6 567). Mając na uwadze niewiele ponad połowiczne utrzymanie się powódki ze swoim żądaniem oraz poniesienie kosztów procesu w zbliżonej wysokości, Sąd Apelacyjny uznał, że zasadnym będzie zastosowanie art. 100 zdanie pierwsze kpc i wzajemne zniesienie kosztów procesu za pierwszą instancję.

Na podstawie art. 107 kpc oddalono wniosek interwenienta ubocznego o zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu. Zgodnie z treścią tej normy przyznanie kosztów dla interwenienta ubocznego jest fakultatywne. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie zachodziły ku temu przesłanki. Interwenientka uboczna jest matką powódki, a zarazem jej pełnomocnikiem.

Z przedstawionych względów na podstawie art. 396§1 kpc i art. 385 kpc Sąd Apelacyjny orzekł jak w punktach I, i II wyroku.

(***)

Orzeczenie Sądu Apelacyjnego w przedmiocie kosztów procesu za instancję odwoławczą oraz za postępowanie wywołane wniesieniem skargi kasacyjnej oparte zostało o niżej przedstawione wyliczenia.

W postępowaniu apelacyjnym powódka poniosła następujące koszty: honorarium pełnomocnika procesowego, ustalone na podstawie § 6 pkt. 6 w związku z § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz.461) w wysokości 2 700 zł (pełnomocnik powódki przed wypowiedzeniem pełnomocnictwa wywiódł apelację) oraz częściową opłatę od apelacji w wysokości 500 zł. Razem – 3200 zł. 3 200 zł x 62% = 1 984 zł.

Koszty pozwanej ograniczyły się do honorarium pełnomocnika procesowego ustalonego na podstawie § 6 pkt. 6 w związku z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 490) również w wysokości 2 700 zł. 2 700 zł x 38% = 1 026 zł.

Wzajemne potrącenie należnych kwot daje różnicę 958 zł, którą to kwotę zasądzono od pozwanej na rzecz powódki z tytułu kosztów postepowania apelacyjnego. 1 984 – 1 026 = 958 zł.

Mimo, że postępowanie przed Sądem odwoławczym toczyło się trzykrotnie (a dwukrotnie przed Sądem pierwszej instancji) Sąd Apelacyjny nie zastosował trzykrotności stawki za czynności adwokackie i radcy prawnego. Jest to zgodne z aktualnym stanowiskiem orzeczniczym. W uzasadnieniu postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2011 roku, sygn. akt IV CZ 109/10, wskazano: ,,okoliczność, że Sąd Apelacyjny orzekał dwukrotnie w tej samej sprawie nie oznacza, że były to dwie sprawy prowadzone w postępowaniu apelacyjnym przed Sądem Apelacyjnym’’. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 6 kwietnia 2011 roku, sygn. akt I CZ 108/10, Sąd Najwyższy wskazał: ,,(…) nie można zgodzić się z pozwanym, że postępowanie apelacyjne toczące się po uchyleniu wyroku Sądu Apelacyjnego przez Sąd Najwyższy i bezpośrednio poprzedzające wydanie wyroku zawierającego kwestionowane rozstrzygnięcie o kosztach postępowania, było nowym, innym postępowaniem apelacyjnym w rozumieniu § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. Czynności sądowe podejmowane przez Sąd Apelacyjny i strony przy ponownym rozpoznaniu sprawy były kontynuacją postępowania apelacyjnego zapoczątkowanego wniesieniem przez pozwanego apelacji od wyroku (…)’’. Rozporządzenia w sprawie opłat za czynności adwokackie i radców prawnych nie przewidują możliwości żądania wynagrodzenia za wielokrotność występowania przez radcę prawnego w postępowaniu pierwszoinstancyjnym i drugoinstancyjnym.

W oparciu o art. 113 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2014, poz. 1025, dalej: u.k.s.) w zw. z art. 100 kpc obciążono pozwaną opłatami sądowymi, od uiszczenia których powódka była zwolniona (3 x 5 500zł x 62% = 10 230 złotych).

Jeśli chodzi o wydatki na opinie biegłego, poniesione tymczasowo w postępowaniu apelacyjnym przez Skarb Państwa to wynosiły one: 2 471,97 zł (koszty opinii biegłego sporządzonej w uprzednim postępowaniu apelacyjnym) oraz 2 046 zł - koszty opinii biegłego przy aktualnym rozpoznawaniu sprawy przez Sąd Apelacyjny. Razem wydatki wynosiły 4 517,97 zł. Stosując regulację z art. 113 ust. 1 u.k.s. oraz art. 100 kpc nakazano pobrać od powódki kwotę 1 716,82 zł (4 517,97 x 38% = 1 716,82 - nie z zasądzonego roszczenia, bo powódka zwolniona została tylko z opłat powyżej 500 zł; a od pozwanej 2 801,14 zł (4 517,97 x 62% = 2 801,14).

Dokonując rozliczenia kosztów wywołanych wniesieniem skargi kasacyjnej, wskazać należy, że - mimo, że w wyniku jej wniesienia przez pozwaną oraz uchylenia, zgodnie z wnioskiem skargi kasacyjnej, wyroku Sądu Apelacyjnego - winny być one rozliczone stosownie do ostatecznego wyniku sprawy, a to w proporcjach 62% i 38%.

W postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi kasacyjnej powódka nie poniosła żadnych kosztów.

Pozwana poniosła koszty honorarium radcy prawnego ustalone na podstawie § 6 pkt. 6 z związku z § 12 ust 4 pkt. 2 cyt. rozporządzenia w sprawie opłat za czynności radców prawnych – 2 700 zł (w postepowaniu przed Sądem Najwyższym pozwaną reprezentował inny pełnomocnik) oraz opłatę od skargi kasacyjnej 4 667 zł, razem - 7 367zł. 7 367 x 38% = 2 799,46 ≈ 2 800 zł. Jest to kwota, którą zasądził Sąd Apelacyjny od powódki na rzecz pozwanej, tytułem zwrotu kosztów procesu, wywołanych wniesieniem skargi kasacyjnej, a to na podstawie art. 108§1 kpc w związku z art. 100 zdanie pierwsze kpc, stosując zasadę stosunkowego rozdzielenia tych kosztów.

(***)

Pozwana złożyła wniosek o zwrot wyegzekwowanego świadczenia, domagając się zasądzenia od powódki M. W. na jej rzecz kwoty 190 802,71 zł wraz z odsetkami od dnia 25 czerwca 2014 r.

Jak wynika z akt Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym K. (Km 205/14) oraz pisma tegoż Komornika z dnia 2 lutego 2016 r. (K-2149) w wyniku wydania w dniu 27 marca 2014 r. prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach, zasądzającego od pozwanej na rzecz powódki kwotę 93 339,68 zł z odsetkami od 18 listopada 2006 r., od pozwanej Gminy (...) wyegzekwowano łącznie 206 094,60 zł, z czego powódka M. W. otrzymała kwotę 189 975,83 zł. Na sumę tę składają się:

- należność główna 93 339,68 zł;

- odsetki zwłoki 89 399,15 zł;

- zwrot kosztów procesu 7 247 zł.

Zgodnie z treścią art. 415 kpc (stosowanego po myśli art. 398 ¹⁵§1 kpc) uchylając lub zmieniając wyrok, sąd na wniosek skarżącego w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie orzeka o zwrocie spełnionego lub wyegzekwowanego świadczenia lub o przywróceniu stanu poprzedniego. Nie wyłącza to możliwości dochodzenia w osobnym procesie, także od Skarbu Państwa, naprawienia szkody poniesionej wskutek wydania lub wykonania wyroku. Przepis art. 415 zdanie pierwsze w zw. z art. 398 ¹⁵§1 kpc nie stanowi materialnoprawnej podstawy roszczenia o zwrot spełnionego lub wyegzekwowanego świadczenia, lecz tylko proceduralną podstawę dla rozliczenia zwrotu spełnionego świadczenia w niniejszym procesie. Materialną podstawę stanowi również cytowany wcześniej art. 410 kc w związku z art. 405 kc, z tym, że chodzi o sytuację gdy podstawa świadczenia odpadła. Odpadnięcie podstawy prawnej świadczenia ( conditio causa finita), o którym mowa w art. 410 § 2 kc zachodzi w sytuacji, gdy w chwili świadczenia jego prawna podstawa istniała, natomiast już po spełnieniu odpadła. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, gdyż postępowanie egzekucyjne było prowadzone w oparciu o prawomocny wyrok, zaopatrzony w klauzulę wykonalności, który został następnie uchylony. Jak więc wynika z przytoczonych okoliczności faktycznych, w sprawie początkowo istniała podstawa prawna świadczenia, która później odpadła. Uchylenie lub zmiana prawomocnego wyroku sprawia, że spełnione na jego podstawie świadczenie jest nienależne w rozumieniu przepisów kc. Nie uszło uwagi Sądu, iż zwrot kosztów postępowania nie stanowi świadczenia nienależnego w rozumieniu art. 410 § 2 kc. Stanowić mogą o szkodzie, jednakże tej ewentualnej szkody pozwana ma może dochodzić w odrębnym postępowaniu, o czym mowa w art. 415 kc. Dotyczy to również kosztów egzekucyjnych. Dlatego też, zasądzając zwrot wyegzekwowanej kwoty, orzekł Sąd Apelacyjny jedynie co do należności głównej (93 339,68 zł) wraz z odsetkami. Jeśli chodzi o odsetki, to obowiązkiem pozwanej – wobec wydania prawomocnego wyroku i w sytuacji nie złożenia wniosku o wstrzymanie wykonalności – była natychmiastowa zapłata zasądzonej sumy wraz z odsetkami od 18 listopada 2006r. Skoro pozwana Gmina (...) spełniła świadczenie dopiero 25 czerwca 2014 r., nie można powódki obciążać odsetkami za opóźnienie po wydaniu prawomocnego wyroku z dnia 27 marca 2014 r.

Z przedstawionych względów na podstawie art. 410 kc z związku z art. 405 kc oraz na podstawie przepisów proceduralnych, a to art. art. 398 ¹⁵§1 kpc w związku z art. 415 kpc Sąd Apelacyjny w pkt. VIII wyroku zasądził od powódki na rzecz pozwanej kwotę 93 339,68 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od 18 listopada 2006 r. (data początkowa odsetek z wyroku z dnia 27 marca 2014 r.) do 27 marca 2014 r. (data wydania tegoż wyroku).

SSO Aneta Pieczyrak-Pisulińska SSA Lucyna Świderska-Pilis SSA Piotr Wójtowicz