Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt V CSK 2/13
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 grudnia 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Krzysztof Strzelczyk (przewodniczący)
SSN Barbara Myszka
SSN Anna Owczarek (sprawozdawca)
w sprawie z powództwa "B. S." S. D., R. D. spółki jawnej
w G.
przeciwko Województwu […]
o zapłatę,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej
w dniu 5 grudnia 2013 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 2 sierpnia 2012 r.
uchyla zaskarżony wyrok w części oddalającej apelację
powoda i orzekającej o kosztach postępowania ( punkty I ppkt
2,3,4, II,III,IV ) i w tym zakresie przekazuje sprawę do ponownego
rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu; pozostawia temu Sądowi
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego.
UZASADNIENIE
2
Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z dnia 15 marca 2012 r. oddalił powództwo B.
S. S. D., R. D. Spółki jawnej z siedzibą w G. (następcy prawnego spółki cywilnej B.-
S. s.c. D. S., Z. E.) przeciwko Województwu […] o zapłatę kwoty 319.563,07 zł,
w tym kwoty 239.000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 25 listopada 2008 r.
tytułem dopłaty wynagrodzenia uzgodnionego w umowie wobec bezskuteczności
potrącenia przez pozwanego kar umownych za zwłokę w jej wykonaniu oraz kwoty
80.563,07 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 9 kwietnia 2009 r. tytułem zapłaty za
prace wykonane ponad zamówienie.
Sąd Apelacyjny, uwzględniając częściowo apelację powoda, wyrokiem z dnia
2 sierpnia 2012 r. zmienił wskazane orzeczenie w ten sposób, że zasądził od
pozwanego na rzecz powoda kwotę 119.000 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 25
listopada 2008 r. i oddalił apelację w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia Sąd przyznał, że zasądzona kwota została zaniżona o 1.000 zł. na
skutek omyłki rachunkowej.
Sąd odwoławczy stwierdził, że podziela podstawę faktyczną rozstrzygnięcia,
ale „analiza zgromadzonego materiału w świetle przyjętych ustaleń faktycznych
doprowadziła do wniosków, które tylko częściowo pokrywają się z wnioskami
i ocenami sądu pierwszej instancji”. Ustalono, że w dniu 1 czerwca 2007 r.,
po przeprowadzeniu przetargu ograniczonego w trybie przepisów Prawa zamówień
publicznych, pozwany - jako zamawiający i inwestor bezpośredni oraz ówcześni
wspólnicy spółki cywilnej B.-S. – jako wykonawcy zawarli umowę o wykonanie,
niezbędnych do realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą Rozbudowa Ośrodka
Szkolno-Wychowawczego dla Dzieci Niesłyszących ul. D. […] w W., (1)
dokumentacji projektowej na wykonanie robót budowlanych, obejmującej projekt
budowlany, branżowe projekty wykonawcze, przedmiary robót, opracowanie
dotyczące bezpieczeństwa i ochrony zdrowia przy realizacji robót, (2) specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (dalej jako: STWiORB) oraz (3)
kosztorysu inwestorskiego. Podstawą realizacji przedmiotu umowy miały być
załączone do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ): (a) program
funkcjonalno-użytkowy wraz z koncepcją architektoniczną inwestycji, wykonane
3
wcześniej na odrębne zlecenie pozwanego przez inny podmiot, (b) decyzja
Prezydenta W. z dnia 19 maja 2006 r. nr …/06 o lokalizacji inwestycji celu
publicznego oraz (c) dokumentacja geodezyjna warunków gruntowo-wodnych dla
projektowanych budynków szkoły i sali gimnastycznej, także wykonana wcześniej
przez inny podmiot. Termin realizacji umowy, ustalony jako osiem miesięcy od dnia
jej zawarcia, mógł ulec przedłużeniu tylko jeśli terminy uzyskania technicznych
warunków przyłączenia do sieci zewnętrznych bądź mapy do celów projektowych,
mimo dopełnienia przez powoda należytej staranności, wykluczałyby możliwość
jego zachowania. Wynagrodzenie powoda, określone ogółem na kwotę 557.540 zł
brutto (457.000 zł netto, w tym 442.000 zł netto za sporządzenie dokumentacji
projektowej i STWiORB oraz 15.000 zł netto za sporządzenie kosztorysu
inwestorskiego) uwzględniało koszty związane z realizacją umowy, w szczególności
uzyskania niezbędnych uzgodnień z instytucjami i osobami trzecimi, mapy dla
celów projektowych i aktualizacji dokumentacji geodezyjnej warunków gruntowo-
wodnych dla projektowanych budynków szkoły i sali gimnastycznej, kopiowania i
doręczenia pozwanemu sporządzonej dokumentacji. Dokumentacja projektowa
miała zawierać sprawdzenia, opinie i uzgodnienia wymagane przez obowiązujące
przepisy prawa. Umowa przewidywała kary, w tym za zwłokę płatną przez
wykonawcę na rzecz zamawiającego w wysokości 1.000 zł za każdy dzień zwłoki.
Przedstawiony przez pozwanego program funkcjonalno-użytkowy wraz
z koncepcją architektoniczną inwestycji obejmował zespół obiektów szkolnych
z blokiem sportowym, żywieniowym z kotłownią i warsztatem, składający się
z trzech brył i pięciu segmentów, o powierzchni zabudowy 3.022,6 m2
, które miały
być posadowione na terenie parku obok istniejącej zabudowy. Powód w toku
projektowania stwierdził niezgodność wskazanej dokumentacji dotyczącą
powierzchni zabudowy z decyzją lokalizacyjną (różnica około 300 m2
) oraz kolizję
planu sytuacyjnego obejmującego rzut poziomy projektowanych obiektów i ich
usytuowania w terenie w stosunku do istniejących obiektów i drzewostanu, w tym
podlegającego ochronie okazu cyprysika błotnego. Pozwany musiał wystąpić
o nową decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego. W tym czasie pracownicy
powoda wykonywali inwentaryzację, mapę zasadniczą, badania gruntowe oraz
bilanse zapotrzebowania na media. Przygotowana została inwentaryzacja zieleni,
4
zawierająca opracowanie około 1250 drzew. Powód otrzymał kolejną decyzję
lokalizacyjną nr 142/2007 z dnia 16 października 2007 r. w dniu 28 października
2007r. W terminie umownym (27 listopada 2007 r.) powód złożył projekt budowlany
nie zawierający uzgodnień. W ich toku Wydział Środowiska i Rolnictwa Urzędu
Miejskiego w W. odmówił zgody na wycinkę części drzewostanu niezbędną do
realizacji projektu zgodnego ze wskazanym planem sytuacyjnym, co spowodowało
konieczność zmiany lokalizacji segmentu budynku szkoły. Pozwany wyraził na nią
zgodę, a powód dokonał zmiany wykonanego projektu w zakresie architektury,
konstrukcji, instalacji wewnętrznych segmentu E oraz sporządził nową
inwentaryzację geodezyjną terenu pod projektowane obiekty wraz z pełną
inwentaryzacją zieleni.
W obu decyzjach lokalizacyjnych wskazano, że inwestycja nie wymaga
ustaleń dotyczących ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury
współczesnej wobec braku na tym terenie obiektów lub terenów objętych ochroną.
Tymczasem Wydział Środowiska Urzędu Miejskiego w W. nakazał w toku
uzgodnień uzupełnienie wniosku o opinię Miejskiego Konserwatora Zabytków co do
budowy i rozbudowy ośrodka z uwagi na jego wpis do Gminnej Ewidencji Zabytków
Architektury i Budownictwa m. W. Miejski Konserwator Zabytków zakwestionował
usytuowanie projektowanego budynku. Ponadto Wojewódzki Konserwator
Zabytków w W. w piśmie z dnia 14 kwietnia 2008 r. poinformował powoda, że
planowana inwestycja znajduje się na terenie stanowiska archeologicznego nr 228
oraz na terenie wsi o metryce średniowiecznej, w związku z czym prowadzenie
robót wymagało jego pozwolenia i stosowania się do zaleceń konserwatorskich.
Powód wykonał nowy projekt zagospodarowania obiektu wraz z projektem
zagospodarowania terenu i zieleni. Projekt ten uzyskał wstępną akceptację
Miejskiego Konserwatora Zabytków w W., który zobowiązał powoda do uzgodnienia
projektu zieleni i gospodarki drzewostanem. Powód otrzymał je w dniu 7 maja 2008
r. pod warunkiem uzyskania zezwolenia na usunięcie kolidujących drzew i krzewów,
uzależnionego od sporządzenia pozytywnie zaopiniowanego projektu drzew i
nasadzeń rekompensujących.
W pismach z dnia 21 grudnia 2007 r., z dnia 7 marca i 12 czerwca 2008 r.
powód zwracał się do pozwanego o przedłużenie terminu i nie naliczanie kar
5
umownych, na co pozwany nie wyraził zgody. Kompletną dokumentację projektową
powód przekazał w dniu 17 lipca 2008 r., a uwzględniającą zastrzeżenia
pozwanego w dniu 13 października 2008 r. Strony podpisały protokół odbioru
dokumentacji technicznej w dniu 27 października 2008 r. W związku z wadami
projektu wynagrodzenie powoda zostało pomniejszone o kwotę 15.000 zł. Pozwany,
uznając że dokumentacja techniczna została przekazana z opóźnieniem
wynoszącym 239 dni, oświadczył, że potrąca karę umowną w kwocie 239.000 zł
z wynagrodzeniem należnym powodowi, a następnie w dniu 25 listopada 2008 r.
zapłacił pozostałą kwotę, tj. 300.240 zł.
Sąd Okręgowy przyjął, że dokumentacja przetargowa przygotowana przez
pozwanego zawierała błędy i uniemożliwiała przewidzenie wszystkich niezbędnych
prac i uzgodnień oraz że w związku z tym obiektywnie nie było możliwe wykonanie
umowy w terminie. Stwierdził jednak, że powód jako profesjonalista dopuścił się
niedbalstwa, gdyż powinien wykorzystać możliwość złożenia zapytań
w postępowaniu przetargowym i należycie ocenić termin wykonania prac
z wszystkimi uzgodnieniami. Jego wina polegała na nie dołożeniu należytej
staranności i przyjęciu obowiązku wykonania dokumentacji w terminie niemożliwym
do zachowania. Z tych względów Sąd pierwszej instancji uznał, że pozwany
prawidłowo naliczył karę umowną w kwocie 239.000 zł i skutecznie potrącił
ją z wynagrodzeniem należnym powodowi. Przyczyną oddalenia powództwa
w pozostałej części było stwierdzenie, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego
(art. 632 § 1 k.c.) nie pozwala powodowi żądać podwyższenia wynagrodzenia za
czynności zmierzające do prawidłowego wykonania umowy.
Sąd Apelacyjny podzielił ustalenia Sądu Okręgowego, ale inaczej ocenił
kwestię zawinienia powoda w niedotrzymaniu terminu wykonania umowy. Stwierdził,
że na etapie postępowania przetargowego powód nie musiał wiedzieć, że
dokumentacja przetargowa zawiera błędy oraz będą konieczne dodatkowe prace
i uzgodnienia. Nawet podwyższona staranność, którą jako profesjonalista powinien
się wykazać, nie gwarantowała właściwej oceny terminu wykonania umowy.
Pomijając przeszkody, które można było przewidzieć, albo których
prawdopodobieństwo wystąpienia jest niewielkie, powód miał prawo oczekiwać, że
warunki zamówienia określone w dokumentacji przetargowej są wolne od błędów
6
i mogą stanowić podstawę przygotowania oferty w podanym terminie. Błędy,
których ujawnienie możliwe było dopiero na etapie realizacji zamówienia, nie mogły
stanowić podstawy ustalenia odpowiedzialności powoda za nieterminowe
wykonanie umowy.
W dalszej kolejności Sąd Apelacyjny przyjął, że opóźnienie w wykonaniu
umowy, za które powodowi przypisać odpowiedzialności nie można, wyniosło
cztery miesiące, a powód nie kwestionował opinii biegłego, z której wynikało, że
czas uzyskiwania uzgodnień z Wydziałem Środowiska i Rolnictwa UM w W.,
Miejskim Konserwatorem Zabytków oraz prowadzenia prac dodatkowych (nowy
projekt zagospodarowania w zakresie zieleni, nowy projekt zagospodarowania
całości terenu oraz nowy projekt architektoniczno-budowlany części zabudowy)
wynosił minimum trzy, a maksimum sześć miesięcy. Stwierdził, że powód nie
wykazał ponadto, że opracowanie dokumentacji w terminie wydłużonym o cztery
miesiące nie było możliwe oraz by nie mógł w czasie dokonywania uzgodnień
prowadzić prac projektowych przynajmniej w pewnym zakresie. Tym samym uznał,
że potrącenie dokonane przez pozwanego było skuteczne do kwoty 120.000 zł.
Sąd Apelacyjny wskazał ponadto, że w okolicznościach sprawy można byłoby
rozważać miarkowanie kary umownej o połowę na podstawie art. 484 § 2 k.c., ale
prowadziłoby to do takiego samego wyniku jak zwolnienie powoda od kary
umownej za cztery miesiące.
W ocenie Sądu Apelacyjnego trafnie nie uwzględniono powództwa o zapłatę
dodatkowego wynagrodzenia gdyż, niezależnie od uzgodnionego wynagrodzenia
ryczałtowego uniemożliwiającego jego podwyższenie (art. 632 § 1 k.c.), nie doszło
do nadzwyczajnej zmiany stosunków polegającej na podwyższeniu podatków, cen
i innych „czynników koniecznych do wykonania umowy”, zrealizowane prace nie
mogą być traktowane jako dodatkowe, nieobjęte przedmiotem umowy, ponadto
zmiana wynagrodzenia mogłaby mieć miejsce tylko w sytuacji przewidzianej w art.
144 § 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Od wyroku Sądu Apelacyjnego, w części oddalającej jego apelację
kwestionującą oddalenie powództwa ponad kwotę 119.000 zł., powód wniósł
skargę kasacyjną. W ramach podstawy przewidzianej w art. 3983
§ 1 pkt 1 k.p.c.
zarzucił naruszenie art. 471, 476, 484 § 1 i 2, art. 65 § 1 i 2, art. 354, art. 355 § 1 i 2,
7
art. 632 § 1 i 2 k.c. oraz art. 29 ust. 1, art. 31 ust. 1 – 3, art. 139 ust. 1 i 2, art. 144
ust. 1 p.z.p. oraz art. 140 ust. 1 i 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym przed dniem
28 listopada 2007 r., a w ramach podstawy z art. 3893
§ 1 pkt 2 k.p.c. – jako
mogące mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia art. 378 § 1 w zw. z art. 328 § 2,
art. 385 oraz art. 100 k.p.c. W konkluzji wniósł o uchylenie wyroku Sądu
Apelacyjnego w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego
rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego, ewentualnie
orzeczenie co do istoty sprawy i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty
200.563,07 zł z odsetkami ustawowymi i kosztami procesu za pierwszą instancję
według spisu kosztów, a za drugą instancję i postępowanie kasacyjne według norm
przepisanych.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną pozwany wniósł o jej oddalenie
i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.
Sąd Najwyższy zważył:
W pierwszym rzędzie należy odnieść się do zakresu zaskarżenia
wskazanego w skardze kasacyjnej. Powód oznaczył go m.in. jako pkt I.2 wyroku,
którym Sąd Apelacyjny zmienił wyrok sądu pierwszej instancji w ten sposób, że
oddalił powództwo w części przewyższającej kwotę 119.000 zł. Apelacja, którą
powód zaskarżył w całości wyrok Sądu Okręgowego oddalający powództwo, nie ma
charakteru anulacyjnego (jak sprzeciw od nakazu zapłaty wydanego
w postępowaniu upominawczym), zatem rozstrzygnięcie sądu drugiej instancji
w części nie uwzględniającej tego środka odwoławczego znalazło procesowy wyraz
w orzeczeniu oddalającym apelację (pkt II). Orzeczenie oddalające powtórnie
powództwo i oddalające apelację powoda byłoby wadliwe i wewnętrznie sprzeczne.
W istocie Sąd odwoławczy (nie oznaczając tego wprost) w punkcie I jedynie nadał
wyrokowi sądu pierwszej instancji nowe brzmienie. Sąd Najwyższy, zważywszy na
wskazane wątpliwości wynikające z nieprawidłowej redakcji wyroku i właściwe
oznaczenie wartości przedmiotu zaskarżenia w skardze, przyjął, że przedmiotem
zaskarżenia jest pkt II wyroku Sądu Apelacyjnego, czyli orzeczenie o oddaleniu
apelacji.
Zasadna jest skarga kasacyjna w części wskazującej na naruszenie art. 378
§ 1 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. przez nie odniesienie się do części zarzutów
8
apelacyjnych, w tym dotyczących uchybienia treści art. 139 ust.1 i 2, art. 140 oraz
art. 144 ust.1 i 2 Prawa zamówień publicznych (dalej jako: p.z.p.) i w następstwie
niezastosowanie mimo (a) rozbieżności między przedmiotem zobowiązania
określonym w SIWZ i umowie a częścią wykonanego i przyjętego świadczenia,
będącej wynikiem istotnej zmiany dokumentacji przetargowej (inna decyzja
o lokalizacji celu publicznego) po zawarciu umowy oraz zaniechanie oceny jej
wpływu na ważność zobowiązania, (b) dokonania zmiany umowy bez zachowania
formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności, (c) przyjęcia przez
zamawiającego innego świadczenia wykonawcy, zatem w części wykonanego
niezgodnie z treścią pierwotnej umowy („zamiast”). Z nieuwzględnienia tych
okoliczności oraz ich skutków prawnych skarżący, niekonsekwentnie zresztą nie
kwestionując umowy jako źródła zobowiązania zamawiającego w zakresie
obowiązku zapłaty wynagrodzenia, wywodzi, wskazując m.in. na
niedopuszczalność przyjęcia zwłoki w zakresie dotyczącym realizacji świadczenia
nieobjętego treścią pierwotnego zobowiązania oraz zasądzenia kary umownej
opartej na nieważnej umowie, naruszenie innych przepisów prawa materialnego
powołanych w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej. Nie przesądzając, czy
powyższe zarzuty apelacyjne zasługiwały na uwzględnienie podkreślić należy, że
ich waga i znaczenie dla rozstrzygnięcia wymagały wyraźnego zajęcia stanowiska
przez sąd odwoławczy i dokonania, następczej względem nich, oceny zasadności
żądania pozwu oraz skuteczności prawno-materialnego zarzutu potrącenia.
Uchylenie się od tego obowiązku uzasadnia również podstawę kasacyjną
w zakresie wskazującym na naruszenie art. 385 k.p.c.
Potwierdzone uchybienia przepisom prawa procesowego, mające wpływ na
wynik sprawy, w zasadzie czynią zbędnym odniesienie się do przepisów
powołanych w ramach podstawy naruszenia prawa materialnego. Niemniej celowe
jest odniesienie do części z nich. Podstawą dokonania wykładni i odpowiednio
subsumcji przez sąd odwoławczy powinny być przepisy ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2006 r., Nr 164, poz.
1163 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy, które
w relewantnym zakresie uległy znaczącej zmianie (art. 4 ust. 4 ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
9
niektórych innych ustaw (Dz. U. 2008 r., Nr 171, poz. 1058), art. 6 ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. 2009 r., Nr 223, poz. 1778). Pojęcia przedmiot zamówienia,
program funkcjonalno-użytkowy, decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego,
zakres świadczenia umownego, dokumentacja projektowa oraz specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, wskazane w umowie, wynikają
z aktów prawnych, zatem mają charakter normatywny i w zasadzie powinny być
używane w tym znaczeniu. Nie wyklucza to możliwości dokonania odmiennej
interpretacji postanowień umowy, przy zastosowaniu zasad wskazanych w art. 65
§ 2 k.c. Podkreślenia wymaga że, jakkolwiek odwołanie się przez strony w umowie
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy opisie obowiązków
wykonawcy do oznaczonej dokumentacji, mającej być podstawą realizacji
przedmiotu kontraktu, nie stanowi oświadczenia woli kształtującego treść czynności
prawnej tylko jako oświadczenie wiedzy, niezgodność z nią może wywołać
określone skutki prawne. Przedmiot świadczenia wykonawcy wyznacza bowiem,
poza treścią umowy, jej zamierzony cel który, w pierwszym rzędzie musi być musi
być zgodny z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, a w dalszej kolejności
z postanowieniami kontraktu i przepisami względnie obowiązującymi. Rozważyć
zatem należy, uwzględniając reżim prawa budowlanego i prawa zamówień
publicznych, charakter, różnice treści i skutki zmiany decyzji o lokalizacji inwestycji
celu publicznego oraz zakres dopuszczalnych odstępstw w zakresie świadczenia
wykonawcy, które zgodnie zostały uznane przez strony za niezbędne i następczo
wprowadzone już w toku realizacji kontraktu. Ocena czy pierwszeństwo przypisać
należy kwalifikowanemu sposobowi zawierania i formie umów czy osiągniętemu
rezultatowi, zgodnemu z zamierzonym celem, powinna być dokonana in concreto
w indywidualnych okolicznościach danej sprawy, gdyż tylko wówczas można
stwierdzić czy różnice były przedmiotowo istotne i czy wymagały, w oparciu
o przepisy prawa zamówień publicznych, zmiany umowy z zachowaniem formy
zastrzeżonej ad solemanitatem. Uwzględnieniu podlega również okoliczność czy
bez wprowadzenia zmian świadczenie byłoby przydatne do zakładanego celu,
zatem stanowiłoby prawidłowe wykonanie umowy.
10
Orzecznictwo dotyczące tych kwestii jest zróżnicowane. Zwrócić jednak
należy uwagę, że problemy dotyczące zbliżonych kwestii były przedmiotem
wypowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Wykładnia prowspólnotowa,
postulowana także w odniesieniu do przepisów prawa krajowego, przemawia za
pomocniczym uwzględnieniem stanowiska zajętego w związku z wykładnią
dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz. U. L 209, s.
1) i dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych
na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. L 395, s. 33). Przyjęto, że zmiany
w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią
udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu cyt. dyrektywy 92/50, jeżeli
charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień
pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego
negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana
zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być zatem uznana za istotną,
jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury
udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy
zostali pierwotnie dopuszczeni, jeżeli w sposób znaczący poszerza zamówienie
o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane, bądź gdy modyfikuje
równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był
przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia (por. wyrok
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2008 r. pressetext
Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republice Austrii I APA-OTS Originaltext-
Service GmbH, C-454/06 podobnie wyrok z dnia 5 października 2000 r. Komisja
przeciwko Francji, C-337/98). Zważyć bowiem trzeba, że formalizm przepisów
prawa zamówień publicznych nie jest celem samym w sobie, tylko służy
zapewnieniu równego dostępu, uczciwej konkurencji i poprzez przejrzystość
procedur zapobiega działaniom korupcyjnym.
Podkreślenia wymaga, że art. 144 Prawa zamówień publicznych,
w brzmieniu ówcześnie obowiązującym, dopuszczał zmianę postanowień umowy
11
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeśli
konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można
było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te były korzystne dla
zamawiającego. Zgodnie przyjęto, dokonując wykładni powyższego przepisu, że do
zmiany takiej może dojść wyłącznie poprzez złożenie zgodnych oświadczeń woli
stron umowy. Omawiana norma nie stanowi zatem podstawy roszczenia
wykonawcy o zmianę zawartej umowy (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia
10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004, nr 7-8, poz.112, oraz nie
publikowane z dnia 5 października 2006 r., IV CSK 153/06, OSNC 2007, nr 7-8, poz.
113, z dnia 16 maja 2007 r., III CSK 452/06, nie publ., z dnia 4 lutego 2011 r.,
III CSK 143/10, z dnia 14 marca 2012 r., II CSK 183/11, nie publ.).
Z zagadnieniem ważności umowy, a raczej podstawy prawnej rozliczenia
stron za przyjęte świadczenie wykonawcy, pozostaje w bezpośrednim związku
drugie żądanie objęte pozwem, tj. o zapłatę wynagrodzenia za prace wykonane
ponad zamówienie (czy też roboty dodatkowe mieszczące się w zakresie
przedmiotowym obowiązku ciążącego na wykonawcy, ale ponowione z innych
przyczyn). Powództwo o zapłatę z tego tytułu obejmowało dwie grupy robót, tj.
wykonane ze względu na uzgodnienia z konserwatorem zabytków
zagospodarowanie terenu (drogi i place o powierzchni 5858 m2
), projekt zieleni
z wytycznymi gospodarki zielenią (powierzchnia 1.16 ha), oraz wykonane ze
względu na ochronę drzewa cypryśnik błotny zmiany w projekcie architektury
i konstrukcji budynku o kubaturze 702,9 m3
. Będzie ono mogło być przedmiotem
oceny po przesądzeniu kwestii omówionych wyżej. Niemniej skarżący
w odniesieniu do rozstrzygnięcia dotyczącego tego żądania zarzuca również
naruszenie przepisu art. 632 § 1 i § 2 k.c. przez jego nie zastosowanie jako
podstawy prawnej zapłaty za roboty wykonane ponad świadczenie umowne
(„obok”), niezbędne dla realizacji umowy i nie objęte wynagrodzeniem ryczałtowym.
Judykatura przyjmuje, że podstawą prawną sądowej zmiany umowy, równorzędną
z art. 3571
k.c., ale z uwagi na wskazanie innych przesłanek o częściowo
krzyżującym się zakresie zastosowania, może być art. 632 § 2 k.c.
W przeciwieństwie do art. 3571
k.c., mającego zastosowanie jedynie w razie
wykazania nadzwyczajnej zmiany stosunków, zezwala on na jej modyfikację przez
12
podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego już w wypadku, gdy wskutek zmiany
stosunków, której nie można było przewidzieć wykonanie umowy groziłoby
przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Nie musi to być strata, która zachwiałaby
kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością, wystarczy zwykła
rażąca strata transakcyjna (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada
2006 r., V CSK 251/06 oraz z dnia 9 stycznia 2012 r., V CSK 366/11 – niepubl.).
Za nadzwyczajną zmianę stosunków należy zatem uznać taką, która niweczy
kalkulację dokonywaną przez wykonawcę z uwzględnieniem zwykłego ryzyka
kontraktowego. Z tej przyczyny stanowiska Sądu Apelacyjnego, ograniczającego
możliwość zastosowania wskazanej normy tylko do „zaskakującej zmiany podatków
i ceł, cen materiałów i innych czynników koniecznych do wykonania przedmiotu
umowy” nie można zaakceptować. Jednak możliwość zastosowania tej normy jest
ograniczona, w szczególności powinna mieć odniesienie do umów, które nie zostały
wykonane ze skutkiem wygaśnięcia zobowiązania (por. wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 29 marca 2012 r., I CSK 333/11, Izba Cywilna 2013, nr 6; wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r., III CSK 143/10, niepubl.; wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 21 lutego 2013 r., IV CSK 354/12, niepubl.; wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2013 r., IV CSK 568/12, niepubl.).
Arbitralność stanowiska sądu drugiej instancji uniemożliwia odparcie skargi
kasacyjnej w części odnoszącej się do zarzutu naruszenia art. 484 § 2 k.p.c. Jeżeli
bowiem Sąd odwoławczy stwierdził, że spełnione zostały przewidziane w tym
przepisie podstawy miarkowania kary umownej i wprost wskazał, że powinno ono
wynosić 50% nie mógł się uchylić od jego zastosowania z powołaniem na
okoliczność nieprawidłowego jej wyliczenia przez pozwanego, na skutek przyjęcia
zawyżonego okresu zwłoki w wykonaniu zobowiązania. Przesłanki powyższe nie
mają charakteru konkurencyjnego i nie znoszą się wzajemnie. Jedynie prawidłowo
obliczona, jako pochodna okresu zwłoki, kara umowna mogła podlegać
miarkowaniu i dopiero tak ustalona wierzytelność pozwanego powinna być
oceniana w aspekcie skuteczności potrącenia i odpowiednio ustalenia wysokości
umorzonego zobowiązania.
13
W tym stanie rzeczy, wobec zasadności podstaw kasacyjnych orzeczono jak
w sentencji (art. 39815
§ 1 k.p.c.). O kosztach postępowania przed Sądem
Najwyższym postanowiono w oparciu o art. 108 § 2 k.p.c. w zw. z art. 39821
k.p.c.