Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 grudnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA– Anna Orłowska

Sędzia SA– Irena Piotrowska

Sędzia SA – Ewa Stefańska (spr.)

Protokolant: – sekr. sądowy Beata Pelikańska

po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2013 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. (poprzednio (...) S.A.) w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem (...) S.A. z siedzibą w W.

o ustalenie warunków dostępu

na skutek apelacji pozwanego i zainteresowanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 24 lipca 2012 r.

sygn. akt XVII AmT 21/10

I oddala obie apelacje;

II zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz (...) S.A. w W. kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI ACa 165/13

UZASADNIENIE

W dniu 7 grudnia 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, po rozpatrzeniu wniosku (...) S.A. z siedzibą w W., wydał decyzję nr (...) o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci (...) z siecią (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie (...) S.A. z siedzibą w W.) oraz zasad rozliczeń pomiędzy tymi podmiotami. Decyzja ta została wydana na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., zwanej dalej „prawem telekomunikacyjnym”) oraz z art. 104 § 1 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego.

Od powyższej decyzji odwołanie wniósł powód (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie (...) S.A. z siedzibą w W.), zarzucając naruszenie:

1) art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 prawa telekomunikacyjnego poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, pomimo że rozstrzygnięcie to może mieć wpływ na stosunki handlowe pomiędzy państwami członkowskimi w rozumieniu ustawy, oraz art. 7 ust. 2, 3 i 5 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (tzw. dyrektywa ramowa) w zw. z art. 5 ust. 4 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (tzw. dyrektywa o dostępie) poprzez pozbawienie Komisji możliwości skorzystania z jej kompetencji wskazanych w tych przepisach oraz poprzez pozbawienie krajowych organów regulacyjnych z innych państw członkowskich możliwości wyrażenia stanowiska w tej sprawie;

2) art. 29 i art. 28 ust. 1 pkt 2 oraz 31 ust. 2 pkt 3 lit a) w związku z art. 28 ust. 3, a także art. 21 i art. 22 ust. 1 pkt 1-3 oraz art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a) prawa telekomunikacyjnego poprzez ustalenie wysokości opłat wnoszonych przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie (...) S.A. z siedzibą w W.) za zakańczania połączeń głosowych w sieci ruchomej (...) do 2015 roku, pomimo że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej jest zobowiązany nie rzadziej niż co 2 lata przeprowadzić analizę rynku mającą na celu w szczególności nałożenie obowiązków regulacyjnych;

3) art. 28 ust. 1 oraz art. 28 ust. 2 oraz 31 ust. 2 pkt 3 lit a) w związku z art. 28 ust. 3 prawa telekomunikacyjnego poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez prawidłowej analizy wszystkich kryteriów, które winny być uwzględnione przy wydawaniu takiego rozstrzygnięcia, poprzez brak odniesienia do relewantnych danych liczbowych oraz brak ustaleń faktycznych, które uzasadniałyby przyjęte w zaskarżonej decyzji rozwiązania, w tym stawki za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) w inny sposób niż w wysokości równej stawkom za zakańczania połączeń głosowych w sieci ruchomej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie (...) S.A. z siedzibą w W.), a w efekcie ustalenie wysokości opłat wnoszonych przez powoda za zakańczanie połączeń głosowych w sieci ruchomej (...) do 2015 roku w sposób arbitralny i dowolny, bez należytego uzasadnienia wysokości opłat oraz okresu obowiązywania, a także bez możliwości weryfikacji przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kosztów po stronie (...) dotyczących zakańczania połączeń głosowych w sieci ruchomej (...).

W związku z powyższym powód wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej zmianę w sposób wskazany w odwołaniu.

Pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Również zainteresowany (...) S.A. z siedzibą w W. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 24 lipca 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił zaskarżoną decyzję.

Wyrok Sądu Okręgowego został wydany w oparciu o poniższe ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie (...) S.A. z siedzibą w W.) i (...) S.A. z siedzibą w W. są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi.

Decyzją z dnia 17 lipca 2006 r. nr (...) (tzw. decyzja (...)) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wyznaczył (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w sieci telefonicznej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. zgodnym z obszarem sieci, w którym następuje zakończenie połączenia i nałożył na niego obowiązki regulacyjne w celu świadczenia przedsiębiorcom telekomunikacyjnym usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., w tym obowiązek, o którym mowa w art. 40 prawa telekomunikacyjnego.

Decyzją z dnia 22 października 2008 r. nr (...) (tzw. decyzja MTR 2008) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nałożył na (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. obowiązek dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. do poziomu 0,1677 zł/min zgodnie z harmonogramem, według którego w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca 2009 r. wysokość stawki MTR miała wynosić 0,2162 zł/min, natomiast począwszy od 1 lipca 2009 r. miała wynosić 0,1677 zł/min.

Pismem z dnia 20 listopada 2007 r. (...) S.A. z siedzibą w W. wystąpiła z wnioskiem do (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. o rozpoczęcie negocjacji w przedmiocie zawarcia umowy o połączeniu sieci (...) i (...). W trakcie negocjacji strony nie wypracowały jednak porozumienia w zakresie: stawek za zakańczanie połączeń w sieci (...) i (...), klauzul wyjścia, świadczenia przez (...) usługi tranzytu, świadczenia usług MMS i SMS, opłat za infrastrukturę oraz zabezpieczenia roszczeń (...). Dlatego w dniu 31 lipca 2009 r. (...) S.A. z siedzibą w W. złożyła do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniosek o wydanie decyzji zastępującej umowę o połączeniu sieci (...) i (...).

W dniu 12 października 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wydał obwieszczenie w sprawie ogłoszenia rozpoczęcia postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu decyzji zastępującej umowę o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci (...) z siecią (...). W ramach postępowania konsultacyjnego do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wpłynęło stanowisko (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., a (...) S.A. z siedzibą w W. odniósł się do tego stanowiska. W dniu 7 grudnia 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wydał zaskarżoną decyzję.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z dnia 10 maja 2010 r., wydanym w sprawie sygn. akt AmT 40/09, uchylił decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 22 października 2008 r. nr (...) (tzw. decyzja MTR 2008). Następnie Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 listopada 2010 r., wydanym w sprawie sygn. akt VI ACa 899/10, oddalił apelację wniesioną od powyższego wyroku.

Zdaniem Sądu Okręgowego, wobec wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji MTR 2008 również przedmiotową decyzję należało uchylić, albowiem ustalone w niej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci pomiędzy (...) i (...), w tym zasady rozliczeń tych przedsiębiorców, opierają się na stawkach z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) określonych w decyzji MTR 2008.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że z treści zaskarżonej decyzji wynika, iż w zakresie opłat za zakańczanie połączeń w sieci (...) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej rozstrzygnął mając na uwadze ciążący na (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty, przy czym w chwili wydawania tej decyzji stawka za zakańczanie połączeń w sieci (...), zgodnie z obowiązkiem nałożonym na (...) decyzją MTR 2008, powinna wynosić 0,1677 zł/min. Dlatego organ regulacyjny uznał, że określona w decyzji stawka za zakańczanie połączeń w sieci (...) jest zgodna z nałożonymi na ten podmiot obowiązkami i winna wynosić 0,1677 zł/min.

W zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wskazał również, iż (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. powinna realizować obowiązek dostosowania stawki MTR do poziomu 0,1677 zł/min w sposób bezwarunkowy, nie stawiając żadnych dodatkowych warunków (...) S.A. z siedzibą w W., stąd w jego ocenie nie było podstaw do wprowadzenia niniejszą decyzją odmiennych postanowień proponowanych przez powoda. Dlatego w zaskarżonej decyzji w rozdziale 2 „Zasady rozliczeń za ruch telekomunikacyjny” w § 2 ust. 1 lit. a) postanowiono, że opłata na rzecz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. wnoszona przez (...) S.A. z siedzibą w W. za ruch telekomunikacyjny przychodzący z sieci telekomunikacyjnej (...) i kierowany do mobilnej sieci telekomunikacyjnej (...) wynosi 0,1677 zł/min dla każdego okresu taryfikacyjnego. Co więcej, jak wynika z § 2 ust. 1 lit. d) zaskarżonej decyzji, począwszy od 31 maja 2011 r. opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. za minutę połączenia zakańczanego w sieci (...) wynosi niezależnie od okresu taryfikacyjnego określony procent opłaty wskazanej w § 2 ust. 1 lit. a) decyzji, a więc stawka ta zależy od stawki MTR określonej w decyzji MTR 2008.

W ocenie Sądu Okręgowego skoro decyzja MTR 2008 została prawomocnie uchylona, poczynione w związku z nią ustalenia przestały obowiązywać, także w zakresie ustalonej stawki MTR. Dlatego należy wyeliminować z obrotu prawnego także zaskarżoną decyzję, przy wydawaniu której Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej oparł się na ustalonej w decyzji MTR 2008 stawce z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...). Zaskarżona decyzja recypowała bowiem stawki MTR określone w decyzji MTR 2008, bądź się do nich odnosiła, przy czym Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie dokonał odrębnej analizy kosztów świadczenia usługi MTR przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Tymczasem bez przeprowadzenia analizy ponoszonych przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. kosztów świadczenia usługi MTR nie można przyjąć a priori stawki MTR określonej uprzednio przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w uchylonej decyzji MTR 2008.

W ocenie Sądu pierwszej instancji powyższej oceny nie zmienia okoliczność przeprowadzenia przed wydaniem zaskarżonej decyzji postępowania konsultacyjnego. Pomimo wszczęcia postępowania konsultacyjnego organ regulacyjny kierował się bowiem treścią decyzji MTR 2008, do czego - w jego ocenie - zobowiązywał go przepis art. 28 ust. 1 pkt 2 prawa telekomunikacyjnego i dlatego nie dokonał odrębnej analizy ponoszonych przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. kosztów świadczenia usługi MTR.

Ponadto Sąd Okręgowy uznał, iż powód słusznie zarzucił w odwołaniu naruszenie art. 18 prawa telekomunikacyjnego, który stanowi, że jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15 prawa telekomunikacyjnego mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem. W ocenie Sądu pierwszej instancji zaskarżona decyzja, będąca decyzją, o której mowa w art. 15 pkt 3 prawa telekomunikacyjnego, może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Decyzja ta reguluje opłaty za zakańczanie połączenia w sieci (...) wnoszone przez (...) S.A. z siedzibą w W. oraz opłaty za zakańczanie połączenia w sieci komórkowej (...) wnoszone przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 2 pkt 28 prawa telekomunikacyjnego, publiczna ruchoma sieć telefoniczna oznacza publiczną sieć telekomunikacyjną wykorzystywaną do świadczenia publicznie dostępnych usług telefonicznych, zapewniającą łączność głosową między zakończeniami sieci, a także inne formy łączności, w szczególności przesyłanie faksów i danych. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 30 prawa telekomunikacyjnego, pod pojęciem ,,publicznie dostępna usługa telefoniczna” należy rozumieć usługę telekomunikacyjną dostępną dla ogółu użytkowników, w celu inicjowania i odbierania połączeń krajowych i międzynarodowych oraz uzyskania dostępu do służb ustawowo powołanych do niesienia pomocy, za pomocą numeru lub numerów ustalonych w krajowym lub międzynarodowym planie numeracji telefonicznej. Wprowadzone przedmiotową decyzją ustalenia w zakresie opłaty za zakończenie połączenia w sieci dotyczą więc usługi o zasięgu nie tylko krajowym, ale również międzynarodowym.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji wpływ na handel między państwami członkowskimi występuje w każdym przypadku stosowania środków regulacyjnych w odniesieniu do sieci i usług międzynarodowych, usług, które mogą być świadczone transgranicznie, usług, które świadczone w jednym państwie członkowskim wywierają wpływ na warunki świadczenia usług w innych państwach. Przy tym definicję pojęcia ,,środki, które mogą oddziaływać na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi” zawiera pkt. 38 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (tzw. dyrektywa ramowa) wskazując, iż są to środki, które mogą mieć wpływ pośredni albo bezpośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na strukturę wymiany handlowej pomiędzy Państwami Członkowskimi w taki sposób, że będzie to za sobą pociągało bariery w funkcjonowaniu jednolitego rynku. Są to środki, które mają znaczący wpływ na operatorów i użytkowników w innych Państwach Członkowskich, w tym m.in. środki wpływające na cenę dla użytkowników w innych Państwach Członkowskich, środki, które oddziałują na zdolność świadczenia usług w zakresie łączności elektronicznej przedsiębiorstwa mającego siedzibę w innym Państwie Członkowskim oraz w szczególności środki, które oddziałują na zdolność świadczenia usług transgranicznych oraz środki, które oddziałują na strukturę i dostęp do rynku ze skutkiem dla przedsiębiorstw w innych Państwach Członkowskich.

Dlatego Sąd Okręgowy uznał, że zaskarżona decyzja, ustalająca rozliczenia z tytułu ruchu międzysieciowego i wprowadzająca opłaty należne (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. od (...) S.A. z siedzibą w W. za zakończenie połączenia w sieci (...), a także należne (...) S.A. z siedziba w W. od (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. za zakończenie połączenia w sieci (...), może oddziaływać na wymianę handlową między państwami członkowskimi, co w konsekwencji wymaga przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji taki obowiązek nakłada na Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej również art. 7 ust. 3 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (tzw. dyrektywa ramowa), który stanowi, iż oprócz konsultacji, o której mowa w art. 6, jeżeli krajowy organ regulacyjny zamierza podjąć środek, który: (a) objęty jest zakresem art. 15 lub 16 niniejszej dyrektywy, art. 5 lub 8 dyrektywy 2002/19/WE (dyrektywy o dostępie) lub art. 16 dyrektywy 2002/22/WE (dyrektywy o usłudze powszechnej), oraz (b) oddziaływałby na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi, powinien on jednocześnie udostępnić projekt danego środka Komisji oraz krajowym organom regulacyjnym, wraz z uzasadnieniem zastosowania danego środka, zgodnie z art. 5 ust. 3, oraz zawiadomić o tym Komisję i inne krajowe organy regulacyjne. Wówczas krajowe organy regulacyjne oraz Komisja będą mogły przedstawić danemu krajowemu organowi regulacyjnemu swoje uwagi. W ocenie Sądu Okręgowego istnienie powyższego wymogu potwierdza stanowisko Komisji Europejskiej przedstawione w piśmie z dnia 23 grudnia 2008 r. skierowanym do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w którym Komisja informuje, iż harmonogram określający stawki MTR powinien zostać poddany konsultacjom na poziomie krajowym i wspólnotowym, zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej.

Dlatego Sąd pierwszej instancji uznał, że brak przeprowadzenia przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej przed wydaniem zaskarżonej decyzji wymaganego postępowania konsolidacyjnego, jak również przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego przy zaakceptowaniu wysokości stawek MTR tylko w granicach określonych w decyzji MTR 2008 i przetransponowanych do przedmiotowej decyzji, stanowi podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji wobec rażącego naruszenia przepisów ustawy prawo telekomunikacyjne w zakresie art. 15 i 18 w związku z art. 28 ust. 1 w związku z art. 29 w związku z art. 30.

Sąd Okręgowy stwierdził, że stanowisko przedsiębiorcy, jak również Komisji Europejskiej co do projektu rozstrzygnięcia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, mogły mieć wpływ na określenie wysokości stawki MTR. Poza tym, naruszenie gwarancji proceduralnych przewidzianych w przepisach prawa telekomunikacyjnego skutkuje wadliwością rozstrzygnięcia organu regulacyjnego bez względu na wpływ uchybienia na meritum sprawy (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2011 r., sygn. akt III SK 25/11, Lex nr 1167739). Wobec opisanych wyżej wadliwości zaskarżonej decyzji, Sąd Okręgowy zaniechał oceny pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Podstawą rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji był art. 479 ^{( 64 )}§ 2 k.p.c.

Od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie apelację wnieśli pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej i zainteresowany (...) S.A. z siedzibą w W..

Apelacją z dnia 6 listopada 2012 r. pozwany zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego zmianę poprzez oddalenie odwołania od decyzji w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Pozwany zarzucił wyrokowi Sądu Okręgowego naruszenie:

- przepisów postępowania, tj.

1) art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 16 k.p.a., art. 110 k.p.a., a także art. 145 § 1 pkt 8 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że prawomocne usunięcie z obrotu prawnego decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 22 października 2008 r. nr (...) (tzw. decyzja MTR 2008) skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji;

2) art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu oddalenia odwołania w sytuacji, gdy brak było podstaw do jego uwzględnienia oraz istniały podstawy faktyczne i prawne do wydania decyzji;

3) art. 479 ⁶⁴ § 2 k.p.c. poprzez jego zastosowanie oraz uchylenie decyzji w sytuacji, gdy brak było podstaw do uwzględnienia odwołania oraz istniały podstawy faktyczne i prawne do wydania decyzji;

- prawa materialnego, tj. art. 18 prawa telekomunikacyjnego poprzez błędną wykładnię i uznanie, że decyzja ma wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Apelacją z dnia 6 listopada 2012 r. zainteresowany zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego zmianę poprzez oddalenie odwołania od decyzji w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Zainteresowany zarzucił wyrokowi Sądu Okręgowego naruszenie:

- przepisów postępowania, tj.

1) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 206 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego zw. z art. 110 k.p.a., art. 145 § 1 pkt 8 k.p.a., art. 8 k.p.a. i art. 16 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że prawomocne uchylenie decyzji MTR 2008 oznacza konieczność usunięcia z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji;

2) art. 328 § 2 k.p.c. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia z przytoczeniem przepisów prawa oraz dowodów, na których się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej;

- prawa materialnego, tj. art. 18 w zw. z art. 15 pkt 3 prawa telekomunikacyjnego poprzez uznanie, że zaskarżona decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Powód (...) S.A. z siedzibą w W. wnosił o oddalenie obydwu apelacji i zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacje pozwanego i zainteresowanego nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji i przyjmuje za własne. Także rozważania prawne Sądu Okręgowego są trafne.

W sprawie niesporne jest, że już po wydaniu zaskarżonej decyzji została prawomocnie uchylona decyzja MTR 2008, na której Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej bezpośrednio oparł rozstrzygnięcie o wysokości opłat wnoszonych przez (...) S.A. z siedzibą w W. za zakańczanie połączeń w sieci (...) oraz opłat wnoszonych przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie (...) S.A. z siedzibą w W.) za zakańczanie połączeń w sieci komórkowej (...). Jednakże we wniesionych apelacjach pozwany i zainteresowany kwestionują trafność poglądu Sądu pierwszej instancji co do skutków prawomocnego wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji MTR 2008 dla oceny prawnej przedmiotowej decyzji.

Sąd Okręgowy uznał, że skoro przyjęte w zaskarżonej decyzji zasady rozliczeń przedsiębiorców telekomunikacyjnych opierają się na stawkach z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) ustalonych w decyzji MTR 2008, prawomocne uchylenie decyzji MTR 2008 musi prowadzić do uchylenia także przedmiotowej decyzji, w której częściowo recypowano stawki opłat i częściowo ustalono je w oparciu o te wynikające z decyzji, bez przeprowadzenia analizy kosztów świadczenia przez powoda usługi MTR. Natomiast pozwany i zainteresowany twierdzą, że prawomocne uchylenie decyzji MTR 2008 nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji. W apelacjach wskazali, że po pierwsze – zaskarżona decyzja o ustaleniu warunków dostępu telekomunikacyjnego reguluje inne kwestie niż uchylona decyzja MTR 2008, zaś po drugie – w dacie wydania zaskarżonej decyzji, decyzja MTR 2008 nie była jeszcze uchylona, funkcjonowała w obrocie prawnym i wiązało się z nią domniemanie prawidłowości. Skarżący podali, że zgodnie z art. 16 k.p.a. dotyczyła jej zasada trwałości decyzji, zaś zgodnie z art. 110 k.p.a. organ regulacyjny był nią związany. Późniejsza zmiana stanu faktycznego polegająca na wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji MTR 2008 mogłaby więc skutkować jedynie wznowieniem postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 8 k.p.a. W ocenie skarżących prawomocne uchylenie decyzji MTR 2008 wywołało skutek ex tunc, a nie skutek wstecz od daty jej wydania, stąd w dacie wydania zaskarżonej decyzji, decyzja MTR 2008 obowiązywała. W związku z tym skarżący sformułowali zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 206 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego zw. z art. 110, 145 § 1 pkt 8, 8 i art. 16 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że prawomocne uchylenie decyzji MTR 2008 oznacza konieczność usunięcia z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Ma rację Sąd pierwszej instancji wskazując, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej oparł zaskarżoną decyzję na ustaleniach co do wysokości kosztów świadczenia przez powoda usługi MTR wynikających z prawomocnie uchylonej decyzji MTR 2008, nie czyniąc w postępowaniu administracyjnym prowadzącym do jej wydania odrębnych ustaleń w tym zakresie. Dlatego słusznie uznał Sąd Okręgowy, że prawomocne wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji MTR 2008 spowodowało, że zawarte w zaskarżonej decyzji rozstrzygnięcie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej pozbawione zostało podstaw faktycznych, co skutkowało koniecznością jej uchylenia.

Nie mają przy tym racji pozwany i zainteresowany zarzucając w apelacji naruszenie art. 233 § 1 k.p.c., albowiem ocena wpływu prawomocnego uchylenia decyzji MTR 2008 na prawidłowość zaskarżonej decyzji należy do sfery oceny prawnej, a nie ustaleń faktycznych sprawy. Natomiast w ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd pierwszej instancji był obowiązany uwzględnić ten fakt w ustalonym stanie faktycznym na podstawie art. 316 § 1 k.p.c., albowiem rolą sądu powszechnego nie jest dokonywanie kontroli legalności decyzji administracyjnych, lecz merytoryczne orzekanie w przedmiocie spraw poddanych ich kognicji, stąd zakres badania sprawy przez sąd powszechny wynika z przedmiotu toczącego się przed nim postępowania. W doktrynie i orzecznictwie nie doszło do wykształcenia się jednolitego poglądu, czy przedmiotem postępowania z odwołania od decyzji regulatora jest zgodność tej decyzji z prawem (lub w szerszym ujęciu celowość i zasadność tej decyzji), czy też przedmiotem postępowania jest sprawa rozstrzygnięta tą decyzją. Sąd Apelacyjny uważa za prawidłową drugą koncepcję, według której Sąd pierwszej instancji rozstrzyga sprawę cywilną, a nie ocenia legalność zaskarżonej decyzji (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2008 r., sygn. III SK 39/07, ZNSA z 2008 r. nr 5, poz. 118). W tej zaś sytuacji musi uwzględnić okoliczność, że doszło do uchylenia decyzji MTR 2008 oraz wynikające z tego faktu skutki.

W ocenie Sądu Apelacyjnego wadliwy jest sformułowany przez skarżących w ich apelacjach zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 16, 110 i 145 § 1 pkt 8 k.p.a., albowiem sąd powszechny orzeka na podstawie przepisów kodeksu postępowania cywilnego, a nie kodeksu postępowania administracyjnego. Jednakże należy wskazać, że wydana przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzja MTR 2008 nigdy nie stała się ostateczna. Zgodnie bowiem z art. 16 k.p.a. (w brzmieniu obowiązującym przed dniem 11 kwietnia 2011 r.) za ostateczne można uznać tylko te decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji. Jednakże, zgodnie z art. 206 ust. 2 prawa telekomunikacyjnego, od wymienionych w tym przepisie decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Są to decyzje nieostateczne, które zgodnie z art. 206 ust. 2a prawa telekomunikacyjnego (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji MTR 2008) podlegały natychmiastowemu wykonaniu. Dlatego w art. 479 ^{( 64)} § 2 k.p.c. ustawodawca przewidział jedynie, że w razie uwzględnienia odwołania, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zaskarżoną decyzję albo uchyla, albo zmienia w całości lub w części i orzeka co do istoty sprawy. Nie została natomiast możliwość stwierdzenia nieważności takiej decyzji, która jest decyzją nieostateczną i podlega jedynie natychmiastowemu wykonaniu na podstawie przepisu szczególnego ustawy. Z wyżej wskazanych przyczyn, za niezasadny należy uznać sformułowany przez pozwanego w apelacji zarzut naruszenia art. 479 ^{( 64)} § 1 i 2 k.p.c., skoro wyrok Sądu pierwszej instancji odpowiada prawu.

Również niezasadny jest podniesiony przez zainteresowanego w apelacji zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. poprzez nie wskazanie podstawy prawnej wyroku oraz dowodów, na których Sąd pierwszej instancji się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. W ocenie Sądu Apelacyjnego, po pierwsze - uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera powyższe elementy, zaś po drugie - zarzut ten mógłby odnieść skutek wyłącznie w sytuacji, gdyby uchybienia Sądu pierwszej instancji uniemożliwiały kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Wprawdzie konstrukcja uzasadnienia zaskarżonego wyroku nieco odbiega od wzorca określonego w art. 328 § 2 k.p.c., jednakże sporządzone przez Sąd Okręgowy uzasadnienie jest na tyle obszerne i wnikliwe, że pozwala na prześledzenie toku rozumowania sądu.

Zdaniem Sądu odwoławczego nie zasługuje na uwzględnienie także podniesiony przez obydwu skarżących zarzut naruszenia art. 18 w zw. z art. 15 pkt 3 prawa telekomunikacyjnego poprzez uznanie, że zaskarżona decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Pozwany i zainteresowany twierdzili, że zaskarżona decyzja nie ma bezpośredniego, ani nawet pośredniego wpływu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, albowiem obydwaj przedsiębiorcy telekomunikacyjni świadczą usługi na terytorium RP, więc w konsekwencji organ regulacyjny nie miał obowiązku przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. Natomiast w sytuacji korzystania przez użytkowników końcowych z obsługi operatora zagranicznego w ramach usługi roamingu, nie dochodzi do rozliczeń pomiędzy powodem a zainteresowanym, więc zaskarżona decyzja takich sytuacji nie obejmuje.

Art. 15 pkt 3 prawa telekomunikacyjnego (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji) przewidywał, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawach m.in. decyzji dotyczących dostępu telekomunikacyjnego, o których mowa w art. 28-30 prawa telekomunikacyjnego, przeprowadzał postępowanie konsultacyjne, umożliwiając zainteresowanym podmiotom wyrażenie na piśmie w określonym terminie stanowiska do projektu rozstrzygnięcia. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej przed wydaniem przedmiotowej decyzji przeprowadził postępowanie konsultacyjnego, które jednakże nie obejmowało kwestii stawek określonych w uchylonej następnie decyzji MTR 2008.

Z kolei art. 18 prawa telekomunikacyjnego (w brzmieniu obowiązującym zarówno w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i aktualnie) przewiduje, że jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem. W ocenie Sądu Apelacyjnego ma rację Sąd pierwszej instancji trafnie przyjął, że przedmiotowa decyzja mogła mieć wpływ ma stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Wbrew twierdzeniom skarżących, w piśmiennictwie słusznie wskazuje się, że postępowanie konsolidacyjne powinno być prowadzone we wszystkich przypadkach, gdy stosowany środek może mieć wpływ na stosunki handlowe państw członkowskich, a nie tylko w tych, w których może on mieć wpływ negatywny. Tymczasem zdaniem Sądu Apelacyjnego ustalone w zaskarżonej decyzji stawki rozliczeń między powodem i zainteresowanym mają wpływ na stawki stosowane na wspólnym rynku, albowiem z uwagi na przepływ osób, z usług obydwu przedsiębiorców telekomunikacyjnych korzystają obywatele różnych państw członkowskich Unii Europejskiej.

W ocenie Sądu Apelacyjnego okoliczność nieprzeprowadzenia przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej postępowania konsolidacyjnego oraz przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego tylko w ograniczonym zakresie, przesądza o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji jako wadliwej w ten sposób, że uchybienia te mogły mieć wpływ na treść zaskarżonej decyzji, a nadto uchybienia te nie mogą zostać naprawione w toku postępowania przed sądem powszechnym. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie jest bowiem uprawniony do przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego i uzupełnienia postępowania konsultacyjnego, które należą do wyłącznej właściwości regulatora, jakim jest Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Natomiast możliwość zaistnienia wpływu zaniechania przeprowadzenia powyższych postępowań na treść zaskarżonej decyzji nie podlega dowodzeniu, a wyłącznie logicznemu rozumowaniu, a nadto został założony przez samego ustawodawcę. Wpływ ten może istnieć, gdyż przedstawienie sugestii i argumentacji w postępowaniu konsultacyjnym przez zainteresowane podmioty (w tym wypadku w zakresie wysokości stawek) może przekonać regulatora do zastosowania innych rozwiązań, zaś stanowisko przedstawione przez Komisję Europejską nawet wiąże organ administracji.

Dlatego, w ocenie Sądu Apelacyjnego, wobec prawomocnego uchylenia decyzji MTR 2008, stawki MTR ustalone w wyeliminowanej z obrotu prawnego decyzji nie mogły zostać automatycznie przyjęte w zaskarżonej decyzji, bez odrębnego ich zweryfikowania w przewidzianej prawem procedurze. Skoro zaś Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zaniechał jej przeprowadzenia, wydana przez niego decyzja podlegała uchyleniu, albowiem sąd powszechny nie może zastąpić regulatora w przeprowadzeniu przewidzianej prawem procedury, która musi poprzedzić wydanie decyzji. Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w judykaturze, m.in. w uzasadnieniu postanowienia z dnia 19 października 2012 r. (sygn. akt III SK 14/12, Lex nr 1228635) Sąd Najwyższy wskazał, że nieprzeprowadzenie lub wadliwe przeprowadzenie przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej takich postępowań, jak postępowania konsultacyjne lub konsolidacyjne, stanowi takie uchybienie wymogów proceduralnych ciążących na organie, które skutkuje uchyleniem decyzji zaskarżonej odwołaniem, bez konieczności wykazywania przez skarżącego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, że uchybienie to miało wpływ na treść kwestionowanej decyzji.

Podstawą orzeczenia Sądu Apelacyjnego był art. 385 k.p.c. O kosztach procesu orzeczono na zasadzie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c.