Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE

B. R. (1) został oskarżony o to, że:

I.  w okresie od 28 listopada 2002r. do dnia 26 października 2005r. w W., działając z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu z E. Ś. (1), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził bank (...) SA z/s w K. do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w wysokości 126.777 franków szwajcarskich, co stanowiło równowartość 336.630 zł i 97 groszy, wprowadzając w błąd jego pracowników, w ten sposób, że założył w W. przy ul. (...) fikcyjną firmę (...) M. S. (1), własnoręcznie podrabiał dokumentację związana z prowadzeniem w/w działalności gospodarczej, w tym dokumentację finansową, a następnie podając się za M. S. (1) ( PESEL (...)), w celu uzyskania kredytu hipotecznego dla siebie i E. Ś. (1), przedłożył wniosek z dnia 22.02.2005r. oraz dowód osobisty nr (...) oraz książeczkę wojskową nr H. (...) wraz z wklejonymi własnymi zdjęciami, a także podrobione dokumenty w postaci: zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia 13.12.2002r. nr (...), decyzji w sprawie nadania NIP (...) z dnia 02.03.1996r., zaświadczenia o numerze identyfikacyjnym REGON nr (...)- (...) z dnia 13.12.2002r., faksu z umową rachunku bankowego z dnia 16.12.2002r. nr (...)- (...), formularza PIT-5L-deklaracji na zaliczkę miesięczną na podatek dochodowy według stawki 19% za wrzesień 2004r oraz styczeń 2005r., formularza NIP-5 – wniosku o potwierdzenie nadania numeru identyfikacji podatkowej z dnia 18.12.2002r, formularza PIT-36L z zeznaniami o wysokości uzyskanego dochodu w roku podatkowym 2003 i 2004, z danymi M. S. (1), mającymi istotne znaczenie dla uzyskania kredytu, a następnie w dniu 31 marca 2005r. podając się za M. S. (1) zawarł w oddziale banku (...) w W. przy ul. (...) umowę kredytu hipotecznego nr (...)- (...) i uzyskał w/w wsparcie finansowe, a ponadto nie zrealizował umowy przelewu wierzytelności i przejęcia długu z dnia 18.01.2005r, czym działał na szkodę banku (...) SA z/s w K. i jego obecnego następcy prawnego banku (...) SA z/s w W., powodując szkodę znacznej wartości w majątku pokrzywdzonego w łącznej wysokości 336.630 zł 97 gr., tj. o czyn z art. 297 § 1 k.k. w zb. z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 11 § 2 k.k.,

E. Ś. (1) została oskarżona o to, że:

II.  w okresie od 28 listopada 2002r. do dnia 26 października 2005r. w W., działając z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu z B. R. (1), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził bank (...) SA z/s w K. do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w wysokości 126.777 franków szwajcarskich, co stanowiło równowartość 336.630 zł i 97 groszy, wprowadzając w błąd jego pracowników, w ten sposób, że własnoręcznie podrabiała dokumentację, w tym finansową, związaną z prowadzeniem w/w działalności gospodarczej (...) M. S. (1), a następnie w celu uzyskania kredytu hipotecznego dla siebie i B. R. (1) wypełniła wniosek kredytowy z dnia 22.02.2005r. z danymi M. S. (1) złożony przez B. R. (1) wraz z dowodem osobistym nr (...) oraz książeczką wojskową nr H. (...) M. S. (1) ze zdjęciami w/w współsprawcy oraz podrobionymi dokumentami w postaci: zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia 13.12.2002r. nr (...), decyzji w sprawie nadania NIP (...) z dnia 02.03.1996r., zaświadczenia o numerze identyfikacyjnym REGON nr (...)- (...) z dnia 13.12.2002r., faksu z umową rachunku bankowego z dnia 16.12.2002r. nr (...)- (...), formularza PIT-5L-deklaracji na zaliczkę miesięczną na podatek dochodowy według stawki 19% za wrzesień 2004r oraz styczeń 2005r., formularza NIP-5 – wniosku o potwierdzenie nadania numeru identyfikacji podatkowej z dnia 18.12.2002r, formularza PIT-36L z zeznaniami o wysokości uzyskanego dochodu w roku podatkowym 2003 i 2004, z danymi M. S. (1), mającymi istotne znaczenie dla uzyskania kredytu, a następnie w dniu 31 marca 2005r. otrzymała z tytułu zawartej umowy kredytu hipotecznego nr (...)- (...) poprzez dokonanie przelewu na własny rachunek (...) wsparcie finansowe w wysokości 322.025 zł i 2 gr., pomimo to nie zrealizowała umowy przelewu wierzytelności i przejęcia długu z dnia 18.01.2005r, a następnie w dniu 10.06.2005r. rozwiązała w/w umowę, po czym w dniu 16.06.2005r. nabyła od Przedsiębiorstwa (...) - & SA z/s w W. lokal mieszkalny nr (...) przy ul. (...) w W., a następnie sprzedała w dniu 26.10.2010r. A. S. w/w nieruchomość lokalową wpisaną do księgi wieczystej (...) za kwotę 300.000 zł, czym działała na szkodę banku (...) SA z/s w K. i jego obecnego następcy prawnego banku (...) SA z/s w W., powodując szkodę znacznej wartości w majątku pokrzywdzonego w łącznej wysokości 336.630 zł 97 gr., tj. o czyn z art. 297 § 1 k.k. w zb. z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 11 § 2 k.k.,

Wyrokiem z dnia 20 lutego 2014r. Sąd Okręgowy dla Warszawy P. w W. uznał:

B. R. (1) w ramach zarzucanego mu czynu za winnego tego, że w okresie co najmniej od stycznia 2005r. do dnia 26 października 2005r. w W., działając z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu z E. Ś. (1), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził bank (...) SA z/s w K. do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w wysokości 126.777 franków szwajcarskich, co stanowiło równowartość 332.282, 52 zł, wprowadzając w błąd pracowników banku, w ten sposób, że podając się za M. S. (1) ( PESEL (...)) prowadzącego zarejestrowaną działalność gospodarczą (...) w W. przy ul. (...), w celu uzyskania kredytu hipotecznego dla siebie i E. Ś. (1), zawarł w dniu 18.01.2005r. umowę przelewu wierzytelności i przejęcia długu, jak też przedłożył wniosek kredytowy z dnia 22.02.2005r. wraz z załącznikami oraz posługiwał się podrobionymi dokumentami w postaci dowodu osobistego nr (...) i książeczki wojskowej nr H. (...) wraz z wklejonymi własnymi zdjęciami, a także przedłożył wyłudzone i poświadczające nieprawdę dokumenty w postaci: zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia 13.12.2002r. nr (...), decyzji w sprawie nadania NIP (...) z dnia 02.03.1996r., zaświadczenia o numerze identyfikacyjnym REGON nr. (...)- (...) z dnia 13.12.2002r., faksu z umową rachunku bankowego z dnia 16.12.2002r. nr (...)- (...), formularzy PIT-5L-deklaracji na zaliczkę miesięczną na podatek dochodowy według stawki 19% za wrzesień, październik i listopad 2004r oraz styczeń 2005r., formularza NIP-5 – wniosku o potwierdzenie nadania numeru identyfikacji podatkowej z dnia 18.12.2002r, formularzy PIT-36L z zeznaniami o wysokości uzyskanego dochodu w roku podatkowym 2003 i 2004, zaświadczeniu o niezaleganiu w podatkach z dni 23.11.2004r. i 11.03.2005r., zaświadczenia ZUS z dnia 22.03.2005r. nr (...) - z danymi M. S. (1), mającymi istotne znaczenie dla uzyskania kredytu, a potem w dniu 31 marca 2005r. podając się za M. S. (1) zawarł w Oddziale Banku (...) w W. przy ul. (...) umowę kredytu hipotecznego nr (...)- (...) i uzyskał w/w kredyt, po czym od razu kwotę 322.025,02 zł przelał na rachunek E. Ś. (1) nr (...), a ponadto nie zrealizował umowy przelewu wierzytelności i przejęcia długu z dnia 18.01.2005r, którą rozwiązał w dniu 10.06.2005r. oraz uniemożliwił ustanowienie hipoteki, po czym E. Ś. (1) w dniu 16.06.2005r. nabyła od Przedsiębiorstwa (...) – (...) w W. lokal mieszkalny nr (...) przy ul. (...) w W., a następnie sprzedała w dniu 26.10.2005r. w/w/ nieruchomość lokalową wpisaną do księgi wieczystej (...) za kwotę 300000 zł, czym oskarżony działał na szkodę Banku (...) SA z/s w K. i jego obecnego następcy prawnego Banku (...) SA z/s w W., powodując szkodę znacznej wartości w majątku pokrzywdzonego w łącznej wysokości 332.282,52 zł., tj. dokonania czynu z art. 297 § 1 k.k. w zb. z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 11 § 2 k.k. i za to na podstawie tych przepisów skazał oskarżonego, a na podstawie art. 294 § 1 k.k. i art. 11 § 3 k.k. i art. 33 § 2kk wymierzył mu karę 5 ( pięciu ) lat pozbawienia wolności i 300 ( trzystu ) stawek dziennych grzywny po 20 ( dwadzieścia ) zł każda.

E. Ś. (1) w ramach zarzucanego jej czynu za winną tego, że w okresie co najmniej od stycznia 2005r. do dnia 26 października 2005r. w W., działając z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu z B. R. (1), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadziła bank (...) SA z/s w K. do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w wysokości 126.777 franków szwajcarskich, co stanowiło równowartość 332.282, 52 zł, wprowadzając w błąd pracowników banku, w ten sposób, że w celu uzyskania kredytu hipotecznego dla siebie i B. R. (1), podającego się za M. S. (1) ( PESEL (...) ) (...) w W. , zawarła w dniu 18.01.2005r. umowę przelewu wierzytelności i przejęcia długu, jak też wypełniła wniosek o wypłatę kredytu z dnia 22.02.2005r. z danymi M. S. (1), zaś B. R. (1) posługujący się podrobionymi dokumentami w postaci dowodu osobistego nr (...) oraz książeczki wojskowej nr H. (...) M. S. (1) ze zdjęciami B. R. (1), złożył wniosek kredytowy z dnia 22.02.2005r. wraz z wyłudzonymi i poświadczającymi nieprawdę dokumentami w postaci: zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia 13.12.2002r. nr (...), decyzji w sprawie nadania NIP (...) z dnia 02.03.1996r., zaświadczenia o numerze identyfikacyjnym REGON nr. (...)- (...) z dnia 13.12.2002r., faksu z umową rachunku bankowego z dnia 16.12.2002r. nr (...)- (...), formularzy PIT-5L-deklaracji na zaliczkę miesięczną na podatek dochodowy według stawki 19% za wrzesień, październik i listopad 2004r oraz styczeń 2005r., formularza NIP-5 – wniosku o potwierdzenie nadania numeru identyfikacji podatkowej z dnia 18.12.2002r, formularzy PIT-36L z zeznaniami o wysokości uzyskanego dochodu w roku podatkowym 2003 i 2004, zaświadczeniu o niezaleganiu w podatkach z dni 23.11.2004r. i 11.03.2005r., zaświadczenia ZUS z dnia 22.03.2005r. nr (...) - z danymi M. S. (1), mającymi istotne znaczenie dla uzyskania kredytu, a następnie w dniu 31 marca 2005r otrzymała z tytułu zawartej w tym dniu przez B. R. (1) umowy kredytu hipotecznego nr (...)- (...) kwotę w wysokości, 322.025,02 zł przelaną przez B. R. (1) na jej rachunek nr (...), jak też uniemożliwiła ustanowienie hipoteki oraz nie zrealizowała umowy przelewu wierzytelności i przejęcia długu z dnia 18.01.2005r, a następnie w dniu 10.06.2005r. rozwiązała w/w umowę, po czym w dniu 16.06.2005r. nabyła od Przedsiębiorstwa (...) – (...) w W. lokal mieszkalny nr (...) przy ul. (...) w W., a potem sprzedała w dniu 26.10.2005r. w/w/ nieruchomość lokalową wpisaną do księgi wieczystej (...) za kwotę 300000 zł, czym działała na szkodę Banku (...) SA z/s w K. i jego obecnego następcy prawnego Banku (...) SA z/s w W., powodując szkodę znacznej wartości w majątku pokrzywdzonego w łącznej wysokości 332.282,52 zł., tj. dokonania czynu z art. 297 § 1 k.k. w zb. z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 11 § 2 k.k. i za to na podstawie tych przepisów skazał oskarżoną, a na podstawie art. 294 § 1 k.k. i art. 11 § 3 k.k. i art. 33 § 2kk wymierzył jej karę 2 ( dwóch ) lat pozbawienia wolności i 300 ( trzystu ) stawek dziennych grzywny po 20 (dwadzieścia ) zł każda; na podstawie art. 69 § 1 kk i 70 § 1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonej wobec oskarżonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby 5 ( pięciu ) lat.

Nadto Sąd na podstawie art. 46 § 1 kk orzekł wobec oskarżonych B. R. (1) i E. Ś. (1) solidarnie obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzecz Banku (...) SA z/s w W. kwoty 327.507, 16zł.

Na podstawie art. 230 § 2 kpk dowody rzeczowe w postaci oryginału dokumentów zwrócono podmiotom uprawnionym bądź pozostawiono w aktach sprawy.

Sąd zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. W. P. kwotę 1918,80 zł, a na rzecz adw. A. Z. kwotę 1623,60 zł tytułem obrony z urzędu oraz obciążył oskarżonych kosztami sądowymi i zasądził solidarnie od oskarżonych na rzecz oskarżyciela posiłkowego Banku (...) SA kwotę 840 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Od powyższego wyroku apelację wnieśli obrońcy oskarżonych.

Obrońca oskarżonego B. R. (1) zaskarżył powyższy wyrok na korzyść oskarżonego w całości w części dotyczącej tego oskarżonego, tj. w pkt 1 części dyspozytywnej wyroku.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

- na zasadzie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k. zaistnienie bezwzględnej przyczyny odwoławczej polegającej na przeprowadzeniu w sprawie czynności pod nieobecność obrońcy oskarżonego, w których jego udział był obowiązkowy, a mianowicie w części rozprawy w dniu 5.06.2013r.;

- na zasadzie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k. zaistnienie bezwzględnej przyczyny odwoławczej polegającej na prowadzeniu rozpraw sądowych w dniach 27 i 28 maja 2013r. pod nieobecność oskarżonego, w których to rozprawach jego obecność była obowiązkowa, w sytuacji gdy obrońca sygnalizował fakt nagłej choroby oskarżonego w postaci silnych ataków padaczki, zaistniałych bezpośrednio przed terminem wskazanych rozpraw i wnosił o nieprowadzenie postępowania pod jego nieobecność, zaś podnoszone okoliczności Sąd Okręgowy zbagatelizował i pomimo tego prowadził postępowanie uznając niestawiennictwo oskarżonego w tych dniach za nieusprawiedliwione.

Ponadto, z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przedstawionych wyżej zarzutów, obrońca zarzucił zaskarżonemu wyrokowi rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec B. R. (1) kary w wymiarze 5 lat pozbawienia wolności, podczas gdy dla osiągnięcia celów kary wystarczał jej znacznie niższy wymiar, zaś stopień społecznej szkodliwości czynu zarzucanego przestępstwem, chęć naprawienia szkody oraz obecna postawa oskarżonego wskazująca na istniejącą pozytywną prognozę kryminologiczną, wskazują, że orzeczenie wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania jest rażąco niewspółmierne.

W konkluzji obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, względnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez znaczne złagodzenie orzeczonej wobec oskarżonego B. R. (1) kary pozbawienia wolności i wymierzenie jej w stosunku do tego oskarżonego w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Obrońca oskarżonej E. Ś. (1) zaskarżył powyższy wyrok w części na korzyść oskarżonej

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 4, art. 5 § 2, art. 410 oraz art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. polegającą na:

- pominięciu dowodów świadczących na korzyść oskarżonej E. Ś. (1),

- ocenie stanu faktycznego w sposób jednostronny i wybiórczy, z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów, wyłącznie na niekorzyść oskarżonej E. Ś. (1) i w taki sam sposób wyjaśnianiu istniejących wątpliwości,

- nie wskazaniu, jakie dowody Sąd I instancji uznał za wiarygodne, wobec istotnej ich przeciwstawności, a w szczególności dlaczego jednym dowodom dał wiarę, a inne odrzucił.

II. błąd w ustaleniach faktycznych będących podstawą orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, iż E. Ś. (1) popełniła czyn z art. 297 § 1 k.k. w zb. z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 11 § 2 k.k., jakkolwiek prawidłowa analiza całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, zwłaszcza właściwa ocena zeznań świadków i dowodów z dokumentów, nie pozwalają na akceptację powyższego wniosku.

W konkluzji obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonej, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej E. Ś. (1) i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Wszystkie apelacje są niezasadne, podniesione w nich zarzuty nietrafne, a tym samym ich wnioski nie mogły być uwzględnione.

Co do apelacji obrońcy oskarżonego B. R. (1).

Zarzuty obrazy przepisów prawa procesowego tj. art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k. i art. 439 § 1 pkt 11 k.p.k. są bezzasadne. Skarżący wywodzi je z rzekomych uchybień proceduralnych, jakich Sąd miał się dopuścić na rozprawach w dniach 27 i 28 maja 2013r. i 5.06.2013r..

W sprawie niniejszej wbrew twierdzeniu skarżącego – niezgodnemu z przebiegiem rozprawy w dniu 5.06.2013r. i podejmowanymi w jej toku decyzjami – nie wystąpiła sytuacja, aby obrońca nie brał udziału w czynnościach, w których jego udział jest obowiązkowy w rozumieniu art. 439 § 1 pkt. 10 kpk. Na wskazanym terminie rozprawy, na który nie stawił się obrońca oskarżonego R., prawidłowo usprawiedliwiając swoje niestawiennictwo, Sąd nie podjął żadnych czynności, które wiązałyby się z merytorycznym rozpoznaniem sprawy.

Z protokołu rozprawy wynika, że Sąd poza odnotowaniem stawiennictwa, odebrał od oskarżonego R. informację w kwestii jego niestawiennictwa na terminach 27 i 28.05.2013r. i stanu zdrowia, a następnie wydał postanowienie o odroczeniu rozprawy z uwagi na usprawiedliwioną nieobecność obrońcy oskarżonego, a zatem nie zostały przeprowadzone żadne dowody, a rozprawa została odroczona z uwagi na przeszkodę proceduralną w jej prowadzeniu. Wbrew twierdzeniom skarżącego Sąd nie odebrał wyjaśnień od oskarżonego, gdyż nie można za takie uznać jego oświadczenia dotyczącego stanu zdrowia.

„Wykładnia zwrotu „ nie brał udziału w rozprawie „ w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 10 kpk prowadzi do wniosku, że gdy chodzi o udział obrońcy w rozprawie głównej, to dotyczy on obowiązkowego uczestnictwa w tych czynnościach, które wiążą się z merytorycznym rozpoznaniem sprawy „ ( Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2014r w sprawie III KO 68/13, LEX 1428326 ) Na etapie przewodu sądowego będą to czynności związane z przeprowadzaniem dowodów, a także wynikające z treści art. 405 i 406 kpk.

W tej sytuacji zarzut zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439 § 1 pkt 10 kpk. w niniejszej sprawie jest chybiony.

Niezasadny jest również zarzut zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439 § 1 pkt 11 kpk.

Oskarżony B. R. (1) nie stawił się na rozprawę w dniach 27 i 28 maja 2013r. Obrońca oskarżonego wnosił na tych terminach o odroczenie rozprawy wskazując na nagłą chorobę oskarżonego.

Sąd nie uwzględnił wniosków obrońcy i uznając niestawiennictwo oskarżonego R. za nieusprawiedliwione prowadził postępowanie pod jego nieobecność na obu terminach.

Na tych terminach przesłuchani zostali świadkowie M. P., T. W. (1), A. S., U. S., P. K., M. W. i A. K..

Oskarżony B. R. (1) przedstawił sądowi zaświadczenie lekarskie od lekarza sądowego, usprawiedliwiając w sposób prawidłowy swoje niestawiennictwo na rozprawie w dniach 27 i 28 maja 2013r.

Jak wynika z protokołu rozprawy z dnia 14.10.2013r. ( k. 2353 akt) Sąd, po uzyskaniu stanowiska oskarżonego R. i jego obrońcy oraz prokuratora, którzy wnosili o niewzywanie ponowne świadków przesłuchanych na wskazanych terminach i o uznanie ich zeznań za ujawnione bez odczytywania, wydał postanowienie o uznaniu za ujawnione zeznań z postępowania przygotowawczego i rozprawy świadków przesłuchanych na terminach 27 i 28.05.2013r. Zaprotokołowane stanowisko stron w tym zakresie, jednoznacznie świadczące o braku sprzeciwu, upoważniało do uznania za odczytane tych protokołów bez konieczności podejmowania jakichkolwiek innych jeszcze czynności przez sąd.

Tym samym przyjąć należy, iż Sąd Okręgowy powtórzył czynność przeprowadzenia dowodu z zeznań wymienionych wyżej świadków, przy czym uczynił to, zgodnie z art. 392 § 1 kpk, w formie wnioskowanej przez strony.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, nakaz ścisłej wykładni art. 439 § 1 kpk nie stoi w sprzeczności z możliwością usunięcia uchybień stanowiących bezwzględne przyczyny odwoławcze w wyniku konwalidacji. Dopuszczalne jest zatem, co do zasady, konwalidowanie poprzez powtórzenie czynności procesowych, dotkniętych uchybieniami stanowiącymi bezwzględne przyczyny odwoławcze.

Nie można zatem jako uchybienia z art. 439 § 1 pkt 11 kpk kwalifikować zdarzenia, gdy wprawdzie oskarżony nie stawił się na rozprawę i jego nieobecność była usprawiedliwiona, ale przeprowadzone czynności zostały powtórzone, co miało miejsce w niniejszej sprawie ( por. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10.04.2014r. w spr. o sygn. IIIK 448/13, LEX nr 1463895 )

Sąd Apelacyjny podzielił też stanowisko Sądu I instancji w kwestii wymiaru kary orzeczonej wobec oskarżonego B. R. (1).

Wymierzona oskarżonemu kara 5 ( pięciu ) lat pozbawienia wolności mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, jest zgodna z dyrektywami sądowego wymiaru kary z art. 53 kk i nie można jej postawić zarzutu rażącej i niewspółmiernej surowości w rozumieniu art. 438 pkt 4 kpk.

Zgodnie z treścią art. 53 § 1 i 2 kk Sąd wymierzając karę sprawcy przestępstwa bierze pod uwagę stopień winy, stopień społecznej szkodliwości czynu oraz cele wychowawcze, ale także i zapobiegawcze, które ma osiągnąć wobec osoby skazanej.

Należy zauważyć, że zasadność zarzutu rażącej niewspółmierności kary może być wyłącznie efektem nieuwzględnienia przez Sąd orzekający wszystkich istotnych okoliczności, które mają znaczenie dla jej wymiaru, bądź też nieuwzględnienie ich w stopniu dostatecznym.

W tej sprawie taka sytuacja nie powstała, o czym świadczy treść uzasadnienia wyroku Sądu I instancji.

Sąd Okręgowy uwzględnił wszelkie okoliczności zarówno obciążające jak i łagodzące, mające wpływ na wymiar kary i nadał im odpowiednią rangę.

Sąd ten miał na uwadze zarówno wymienione w apelacji okoliczności dotyczące przyznania się oskarżonego i złożenia obszernych wyjaśnień. Wskazał jednak, odmiennie niż podaje skarżący, że oskarżony nie wykazał skruchy, przyznał jedynie niektóre okoliczności faktyczne negując swoją winę.

Jako okoliczności obciążające Sąd orzekający trafnie uznał wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu, fakt, że oskarżeni, w tym B. R. (1), działali z premedytacją, umyślnie nadużyli zaufania banku.

Wskazać należy, iż na niekorzyść oskarżonego przemawia jego uprzednia karalność, ostatni raz w 2009r, w tym za przestępstwa przeciwko mieniu ( k 2119), jak również – co podkreślił Sąd orzekający - fakt, iż to oskarżony odgrywał dominującą rolę w przestępstwie.

Nadto Sąd I instancji, analizując pisma oskarżonego kierowane do banku oraz składane przez niego deklaracje, jak również fakt nabycia przez niego w 2013r spółki za kwotę 50000 zł – odmiennie niż to wskazuje skarżący – ocenił zamiar oskarżonego w zakresie naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem uznając, iż oskarżony jedynie pozorował chęć naprawienia szkody.

Stanowisko Sądu w tym zakresie, wyrażone na k 25-25v uzasadnienia, Sąd Apelacyjny w pełni podziela.

Reasumując należy podnieść, że apelacja nie podważyła ocen Sądu Okręgowego, które były podstawą wymiaru orzeczonej wobec oskarżonego B. R. (1) kary.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, wymierzona oskarżonemu kara 5 ( pięciu ) lat pozbawienia wolności, jest współmierna do stopnia winy, stopnia społecznej szkodliwości czynu i wyrządzonej szkody.

Tym samym nie zachodzą warunki do warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, czego domaga się skarżący. Instytucja ta związana jest z zasadą indywidualizacji kary i ma charakter fakultatywny, przy czym Sąd może ją zastosować przy wymierzeniu kary do 2 lat pozbawienia wolności.

Zauważyć należy, że wobec oskarżonego orzekane były dotychczas kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia ich wykonania. Oskarżony trzykrotnie był poddawany próbie w ramach przedterminowego warunkowego zwolnienia. Trudno zatem przyjąć, że kara orzeczona zgodnie z żądaniem skarżącego, nie stanowiąca w takim kształcie dla oskarżonego de facto żadnej dolegliwości, spełniłaby w należytym stopniu cele wychowawcze.

Również kara grzywny orzeczona wobec B. R. (1) uwzględnia jego stan majątkowy. Należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, iż rozmiar grzywny ( 6000 zł) w odniesieniu do odniesionej korzyści przez oskarżonego jest symboliczny.

Z tych powodów Sąd odwoławczy uznał, że orzeczona kara nie nosi cech rażącej niewspółmierności w sensie jej surowości w rozumieniu art. 438 pkt 4 kpk.

Podkreślić trzeba, że jej wymiar uwzględnia w wystarczającym stopniu okoliczności popełnionego przestępstwa, ale także i okoliczności podmiotowe. Brak zatem podstaw do ingerencji w treść orzeczenia.

Co do apelacji obrońcy oskarżonej E. Ś. (1).

Apelacja obrońcy oskarżonej jest bezzasadna, postawione w niej zarzuty obrazy przepisów prawa procesowego i błędu w ustaleniach faktycznych nietrafne, a tym samym wnioski w niej zawarte nie mogły być uwzględnione.

Sąd Okręgowy rozpoznając niniejszą sprawę nie dopuścił się obrazy przepisów postępowania wskazanych w zarzutach w pkt 1 apelacji. Przeprowadził prawidłowo postępowanie, dążąc w jego trakcie do wyjaśnienia istotnych dla prawidłowego wyrokowania okoliczności, a zebrane dowody poddał ocenom wszechstronnym, mającym na względzie okoliczności przemawiające zarówno na niekorzyść, jak i na korzyść oskarżonej ( art. 4 kpk. ), mając na uwadze całokształt okoliczności ujawnionych w trakcie rozprawy głównej ( art. 410 kpk), uwzględniając przy tym zasady prawidłowego rozumowania, zasady wiedzy i doświadczenia życiowego ( art. 7 kpk. ) i nie wykraczając poza ramy zakreślone art. 7 kpk., co sprawia, iż oceny te pozostają pod ochroną tego przepisu. Efektem trafnych ocen zebranych dowodów są prawidłowe ustalenia faktyczne.

Swój tok rozumowania Sąd I instancji zaprezentował w uzasadnieniu wyroku, które zostało sporządzone zgodnie z wymogami zawartymi w art. 424 kpk., co sprawia, że zaskarżone orzeczenie poddaje się kontroli instancyjnej. Sąd Okręgowy jasno i przekonująco umotywował, jakim dowodom dał wiarę i w jakim zakresie, a które z nich ocenił odmiennie oraz wskazał powody tychże ocen. Oceny te nie zawierają błędów natury logicznej, czy też faktycznej.

Skarżący nie umotywował tegoż zarzutu w uzasadnieniu apelacji, nie wskazał konkretnie jakie dowody świadczące na korzyść oskarżonej E. Ś. (1) Sąd orzekający pominął i jakie wątpliwości wyjaśnił na niekorzyść oskarżonej. Twierdzenie apelującego, iż Sąd I instancji ocenił stan faktyczny jednostronnie, wyłącznie na niekorzyść oskarżonej jest chybione. Skarżący pomija np. fakt, że Sąd na korzyść oskarżonych zmienił opis przypisanego oskarżonym czynu, co do czasokresu popełnionego przestępstwa dając wiarę w tym zakresie wyjaśnieniom oskarżonych, jak również przyjął korzystniejszy dla oskarżonych kurs (...), co wpłynęło na wysokość odszkodowania.

Wbrew zarzutowi apelującego brak jest podstaw do skutecznego sformułowania naruszenia zasady in dubio pro reo, o jakiej mowa w art. 5 § 2 kpk,

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że obraza tego przepisu jest możliwa tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy sąd orzekający w sprawie rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec niemożności ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego.

Lektura pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia w powiązaniu z zebranym w niniejszej sprawie materiałem dowodowym, nie dała Sądowi Apelacyjnemu podstaw do przyjęcia, iż Sąd I instancji nie dające się usunąć wątpliwości, o których mowa w art. 5 § 2 kpk powziął lub powinien powziąć. Skarżący również nie wskazuje w uzasadnieniu, jakie to konkretnie okoliczności natury faktycznej zostały rozstrzygnięte wbrew temu przepisowi.

Nieskuteczny jest również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 410 kpk. w powiązaniu z art. 424 § 1 kpk.

Naruszenie art. 410 kpk może nastąpić w dwóch płaszczyznach. Pierwszej – gdy sąd wydał wyrok, opierając go na nieujawnionym na rozprawie materiale dowodowym, drugiej – gdy sąd co prawda wydał wyrok, opierając się na ujawnionym materiale dowodowym, ale nie ocenił tego materiału w całości, gdyż część dowodów pominął, na co wskazywać będzie pisemne uzasadnienie wyroku, w którym sąd nie odniósł się do niektórych dowodów. Skarżący nie wskazał żadnych dowodów, które Sąd I instancji by pominął lub których nie ocenił.

Konstrukcja apelacji i jej uzasadnienia prowadzi do wniosku, iż skarżący wywodzi, iż obraza przepisów procesowych miała wpływ na treść wyroku w zakresie prawidłowych ustaleń faktycznych, co do których stawia zarzut w pkt 2 apelacji.

Zarzut ten należało również uznać za chybiony. Sprowadza się on do zarzutu błędnych ustaleń faktycznych polegających na przyjęciu, że oskarżona popełniła przypisany jej czyn jakkolwiek prawidłowa analiza materiału dowodowego, zdaniem skarżącego, nie pozwala na przyjecie takiego wniosku.

Ugruntowana linia orzecznictwa wypracowana przez Sąd Najwyższy oraz sądy odwoławcze wymaga od skarżącego, by stawiając wyrokowi zarzut błędnych ustaleń faktycznych, wynikający z wadliwej – jego zdaniem oceny zebranych dowodów wykazał, jakich to konkretnych uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania, zasad wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd orzekający przy ocenie materiału dowodowego. Nie jest natomiast wystarczającym, by zarzut ten sprowadzał się jedynie do zaprezentowania ocen własnych, odmiennych od zaprezentowanych przez Sąd I instancji, bądź do polemiki z tymi ocenami. Apelacja wywiedziona w sprawie niniejszej przez obrońcę E. Ś. (1), wymogu skutecznego postawienia omawianego zarzutu nie spełnia. Skarżący zaprezentował bowiem jedynie własne oceny zebranych dowodów, nie wykazał natomiast żadnych konkretnych błędów w ocenie zebranych dowodów dokonanej przez Sąd I instancji.

Z uzasadnienia apelacji wynika, że skarżący nie kwestionuje ustaleń Sądu I instancji w zakresie :

-zawarcia przez oskarżoną w dniu 18.01.2005r. umowy przelewu wierzytelności i przejęcia długu z B. R.;

- wypełnienia przez oskarżoną w dniu 31.03.2005r. wniosku o wypłatę kredytu z danymi M. S. i otrzymania na swój rachunek bankowy kwoty 322.025 zł kredytu;

- rozwiązania przez oskarżoną w dniu 10.06.2005r w/w umowy przelewu wierzytelności;

- nabycia przez oskarżoną w dniu 16.06.2005r. mieszkania nr (...) przy ul (...), a następnie sprzedania go 26.10. 2005r.

Skarżący podnosi jednak, że prawidłowa analiza wskazanych zachowań oskarżonej, winna doprowadzić do innych wniosków niż uczynił to Sąd I instancji. Nadto skarżący stwierdził, że wspólne zamieszkiwanie i bliskie więzi łączące oskarżoną E. Ś. (1) i oskarżonego B. R. (1) nie mogą jednoznacznie przesądzać o ich współsprawstwie, tak jak to przyjął Sąd orzekający.

Zarzuty te są nietrafne. Przede wszystkim wskazać należy, iż podstawą prawidłowych ustaleń Sądu w zakresie współdziałania oskarżonej E. Ś. (1) z oskarżonym B. R. (1) w zamiarze popełnienia przestępstwa, był całokształt działań oskarżonej, a nie tylko fakt jej wspólnego zamieszkania z B. R. i wzajemne relacje oskarżonych, co Sąd wprost wskazał w pisemnych motywach orzeczenia.

Sąd I instancji należycie uzasadnił, dlaczego dał wiarę wyjaśnieniom oskarżonych jedynie w części, zasadnie wykazując przy tym, że na wiarę nie zasługuje ta ich część, w której kwestionują działanie wspólnie i w porozumieniu, jak również twierdzenia oskarżonego R., że zamierzał spłacić kredyt.

Obrońca oskarżonej poza prezentacją własnych ocen wskazanych wyżej okoliczności nie wysuwa żadnych argumentów, które mogłyby podważyć zasadność ocen i wniosków poczynionych w I instancji. Nadto dokonana przez skarżącego ocena pojedynczych zachowań oskarżonej nie umiejscawia tychże w całym logicznym ciągu działań oskarżonych Ś. i R. zmierzających, jak trafnie to wykazał Sąd Okręgowy, do popełnienia przestępstwa.

Już ten fakt w połączeniu ze skąpą, całkowicie polemiczną argumentacją zawartą w uzasadnieniu apelacji czyni ją niezasadną. Nawet jednak dokonana przez skarżącego odrębna analiza pojedynczych, oderwanych od całego ciągu zdarzeń faktów, nie daje podstawy do obalenia logicznego toku rozumowania Sądu meriti zaprezentowanego w wyroku, gdyż praktycznie każde z tych zachowań, jakkolwiek same w sobie nie stanowią zachowań przestępczych, to w realiach niniejszej sprawy, jako pojedyncze są niezrozumiałe, nieracjonalne. Dopiero ich powiązanie w logiczny ciąg zdarzeń wskazuje na rzeczywiste przyczyny ich podjęcia przez oskarżoną.

I tak zdaniem obrońcy jedynym powodem zawarcia przez oskarżoną w dniu 18.01.2005r. umowy przelewu wierzytelności i przejęcia długu z B. R., był fakt, że oskarżona zalegała z zapłatą 29168 zł za mieszkanie. To była, zdaniem skarżącego jedyna przyczyna nabycia przez B. R. prawa do lokalu. Argumentacja ta jest całkowicie niezrozumiała, w szczególności w kontekście późniejszego rozwiązania tejże umowy i ponownego nabycia praw do mieszkania przez oskarżoną. Niezrozumiałe jest również dlaczego B. R. jako konkubent oskarżonej Ś. nie mógł przekazać jej stosownej kwoty na uregulowanie zaległości. Skarżący pomija również w swoich rozważaniach, iż oskarżony R. zawarł wspomnianą umowę posługując się danymi M. S. (1), co oskarżona E. Ś. akceptowała podpisując tą umowę. Warto jeszcze zwrócić uwagę na okoliczność, iż B. R. nie przeczył, że jego zamiarem było uzyskanie kredytu hipotecznego „na mieszkanie E. Ś.” aby mógł mieć pieniądze na prowadzenie interesów. ( 2211-2212). Te wyjaśnienia oskarżonego jasno wskazują jaki był cel zawarcia przez oskarżonych umowy z 18.01.2005r. Ta okoliczność, jak również samoistne stwierdzenie E. Ś. na rozprawie, iż oboje „wpadli na pomysł, żeby kupić od niej mieszkanie” nie uszła uwadze Sądu orzekającego czemu dał wyraz na k 15 uzasadnienia. Pomija ją natomiast skarżący. Tymczasem zestawiając te wypowiedzi oskarżonych z przywołanymi przez Sąd zeznaniami T. W. na okoliczność aktywności oskarżonej co do podpisania cesji praw do lokalu i dokumentacją bankową należy dojść do jedynego możliwego wniosku, że zawarcie przez oskarżonych wskazanej umowy było początkiem urzeczywistnienia przestępnego zamiaru wyłudzenia kredytu.

Błędne jest również stanowisko skarżącego, iż fakt wypełnienia wniosku kredytowego przez oskarżoną, z wpisaniem w nim fałszywych danych oskarżonego R., nie świadczy o współdziałaniu oskarżonych i nie stanowił czynu przestępnego. Ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić.

Współsprawcą wyłudzenia kredytu za pomocą użycia podrobionych dokumentów jest nie tylko osoba, która owe dokumenty przerabia bądź przedkłada w banku, ale także osoba, która współdziała przy tych czynnościach. W realiach niniejszej sprawy już samo przygotowanie wniosku przez oskarżoną, zawierającego fałszywe dane B. R., ze świadomością, iż wniosek ten będzie przedłożony w banku, należałoby rozważać jako współdziałanie w wyłudzeniu. Skarżący pomija , że nie było to jedyne działanie oskarżonej Ś. wspomagające uzyskanie kredytu..

Sąd Okręgowy analizując logicznie sekwencję zdarzeń od stycznia 2005r. tj. od zawarcia przez oskarżonych w dniu 18.01.2005r. umowy przelewu wierzytelności i przejęcia długu do sprzedaży mieszkania przez oskarżoną E. Ś. w dniu 21.10.205r., zasadnie przyjął, że oskarżona działała wspólnie i w porozumieniu w tym zakresie z oskarżonym B. R. (1), gdyż bez jej współdziałania oskarżony nie uzyskałby kredytu. Trafnie Sąd ustalił, iż działania podejmowane samodzielnie przez B. R. nie byłyby wystarczające do wprowadzenia w błąd pracowników banku.

Oskarżony R., co wynika jasno z treści wniosku kredytowego ( k 155 ), złożył wniosek o kredyt hipoteczny. Oskarżona miała tego świadomość, gdyż, czego nie kwestionuje, sama wypełniała wniosek do banku. Z umowy kredytu wynika, że został on przyznany na zakup na rynku wtórnym lokalu nr (...) na ul. (...), czyli dotychczasowego lokalu oskarżonej. Jest rzeczą oczywistą, iż bez zawarcia przez oskarżoną z B. R. wcześniejszej umowy przelewu wierzytelności i przejęcia długu, B. R. nie mógłby złożyć takiego wniosku do banku i nie uzyskałby kredytu.

Trudno przyjąć, iż oskarżona, która od 1996r była konkubiną B. R., (wspólnie zamieszkiwali, prowadzili wspólne gospodarstwo domowe), nie orientowała się w warunkach przyznanego kredytu. Skoro był to kredyt hipoteczny, to oczywiste jest, iż jego zabezpieczeniem miał być wpis na hipotekę mieszkania. Do takiej sytuacji nie doszło, gdyż po uzyskaniu kredytu oskarżeni rozwiązali umowę przelewu wierzytelności i przejęcia długu i E. Ś. sprzedała mieszkanie osobie trzeciej. Fakt ten Sąd orzekający prawidłowo ocenił jako element współdziałania w wyłudzeniu kredytu, polegający na uniemożliwieniu ustanowienia hipoteki. Argumentacja skarżącego, iż wobec uregulowania zaległości finansowych wobec (...) SA, powstały przesłanki do pełnego nabycia przez jedyną właścicielkę – E. Ś. własności mieszkania, przy całkowitym pominięciu warunków umowy kredytowej, jest chybiony. Skarżący, próbując podważyć ocenę tych okoliczności dokonaną przez Sąd I instancji pomija, że zaległości finansowe uregulował oskarżony R., a oskarżona złożyła do (...) SA oświadczenie ( k 415 ), iż kwota zaległości została wpłacona w imieniu M. S. ( dane osk. R. ), nadto oskarżona zawarła z B. R., posługującym się personaliami M. S. umowę przedwstępną sprzedaży mieszkania przy ul. (...) ( k 211 ). W tych okolicznościach kwestionowanie przez obronę ustaleń Sądu I instancji, iż oskarżona poprzez sprzedaż mieszkania uniemożliwiła ustanowienie na nim hipoteki jest niezasadne.

Skarżący stawiając zarzut błędu w ustaleniach faktycznych kwestionuje ponadto uznanie przez Sąd I instancji faktu przelania kwoty kredytu na konto oskarżonej jako elementu współdziałania w przestępstwie wyłudzenia kredytu, podnosząc, iż oskarżona nie czuła się właścicielką tych pieniędzy i przekazała je w całości B. R..

Argumentacja obrońcy jest chybiona już z tego tylko powodu, że nie odpowiada prawdzie.

Sąd I instancji ustalił, w oparciu o dokumentację bankową, jak również na podstawie wyjaśnień obojga oskarżonych, że część pieniędzy oskarżona przelała bezpośrednio sprzedawcy jako zapłatę za samochód. Nadto z dokumentacji bankowej (k. 929-947) jasno wynika, że kwota kredytu była rozdysponowana przez oskarżoną w dłuższym okresie czasu, w różnych kwotach. Były to zarówno wypłaty gotówkowe jak i spłaty rat kredytowych.

Z tych względów Sąd Apelacyjny uznał, iż wniosek o winie E. Ś. (1) został wyprowadzony w I instancji w oparciu o wszechstronną analizę dowodów i okoliczności. Sąd Okręgowy zasadnie uznał, że oskarżeni działali wspólnie i w porozumieniu, a E. Ś. (1) w istocie miała pełną świadomość działań podejmowanych przez B. R. (1) i je akceptowała, i stanowisko swoje prawidłowo umotywował ( str. 15-17 pisemnych motywów ).

Sąd Apelacyjny nie podzielił zatem zarzutów apelacji obrońcy oskarżonej E. Ś. (1), a tym samym nie uwzględnił jej wniosku podstawowego o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonej, jak i ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Sąd I instancji motywował obszernie i słusznie, co Sąd Apelacyjny podziela, wypełnienie przez oskarżoną znamion przestępstwa z art. 297 § 1 kk w zb. z art. 286 § 1 kk i art. 270 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk i art. 11 § 2 kk.

Kara orzeczona wobec oskarżonej E. Ś. (1) nie może być uznana za noszącą cechy rażącej niewspółmiernej surowości, o której mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k..

Zarówno rozmiar kary pozbawienia wolności, jak i orzeczenie jej z warunkowym zawieszeniem wykonania, jak i wysokość orzeczonej grzywny czynią te karę wręcz łagodną.

Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do zwolnienia oskarżonych B. R. i E. Ś. od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Sąd zasądził od Skarbu Państwa na wniosek obrońców koszty nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej z urzędu w postępowaniu odwoławczym, w stawce podstawowej, powiększonej o podatek VAT.

Z powyższych względów Sąd Apelacyjny orzekł, jak w wyroku.