Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 września 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący Sędzia SA - Jarosław Góral

Sędziowie SA - Mirosława Strzelecka

SO (del) - Małgorzata Janicz (spr.)

Protokolant sekr. sąd Kazimiera Zbysińska

przy udziale Prokuratora Leszka Woźniaka

po rozpoznaniu w dniu 26 września 2014 r.

sprawy J. D. (1) oskarżonego z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt VIII K 425/07

1.  utrzymuje w mocy wyrok w zaskarżonej części;

2.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokatów G. M. oraz A. P. (1) Kancelarie Adwokackie w W. kwoty po 738 zł, w tym 23% VAT, tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu świadczonej przed Sądem Apelacyjnym;

3.  zwalnia oskarżonego J. D. (1) od ponoszenia wydatków za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

J. D. (1) oskarżono o to, że:

latem 2002 r. na stacji (...) mieszczącej się na S. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, uczestniczył w obrocie znaczną ilością środków odurzających w postaci heroiny w ilości nie mniejszej niż 4 kg w ten sposób, że w okresie tym w odstępach kilku dni dwukrotnie sprzedał S. S. (1) i innym osobom heroinę w ilości po 2 kg w cenie 50.000 PLN za 1 kg w celu dalszej dystrybucji tych środków,

tj. o czyn z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2011 r.

J. D. (1) uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu w punkcie XLIII czynu i za to na mocy art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 33 § 1 i 3 k.k. skazał go na karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz na grzywnę w wymiarze 100 (stu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 100 (stu) złotych;

na mocy art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł od J. D. (1) na rzecz Stowarzyszenia (...) nawiązkę w wysokości 3.000 (trzech tysięcy) złotych;

na mocy art. 45 § 1 k.k. orzekł od J. D. (1) na rzecz Skarbu Państwa przepadek kwoty 200.000 (dwustu tysięcy) złotych tytułem równowartości korzyści majątkowej uzyskanej wskutek popełnienia przestępstwa;

na mocy art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył J. D. (1) okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 19 stycznia 2007r. do dnia 30 czerwca 2010r.

Od powyższego wyroku apelację wywiódł obrońca oskarżonego- adwokat A. P. (1), zaskarżył wyrok na jego korzyść w całości - w odniesieniu do tego oskarżonego, z wyłączeniem zaskarżenia rozstrzygnięcia o kosztach należnych obrońcom z urzędu.

Wyrokowi, w oparciu o treść art. 438 k.p.k., zarzucił:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść poprzez ustalenie, że S. S. (1), w lecie 2002, gdy zabrakło heroiny ze stałych dostaw, nawiązał kontakt z osk. J. D. (1), który dwukrotnie na stacji benzynowej na S. dostarczył po dwa kilogramy heroiny w cenie po 50 tys. zł. za każdy kilogram, czyli o łącznej wartości 200.000, złotych;

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść poprzez brak dokonania ustalenia (w sytuacji poczynienia ustaleń wskazanych powyżej) okoliczności w jakich S. S. (1), w lecie 2002, nawiązał kontakt z osk. J. D. (1) (z czyją pomocą, kiedy, jak doszło do spotkania, kto w nim uczestniczył itp.) oraz okoliczności w jakich oskarżony miał przekazać w/w heroinę na stacji benzynowej na S. (w czyjej obecności doszło do przekazania, jak przebiegały spotkania itp.);

3.  obrazę przepisów postępowania w sposób mający wpływ na treść wyroku poprzez:

3.1.  dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego (w tym w szczególności wyjaśnień oskarżonego J. D., zeznań św. P. S., św. P. G., św. W. K. i św. koronnego S. S.), co doprowadziło Sąd do mylnego przekonania o winie i sprawstwie oskarżonego - obraza art. 7 k.p.k.,

3.2. rozstrzyganie nieusuwalnych wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, co przejawiało się w szczególności w przyjęciu, że na stacji benzynowej doszło do transakcji dotyczącej narkotyków (pomimo, że żadnych przedmiotów nie poddano analizie fizykochemicznej) w ilości łącznie czterech kilogramów, podczas gdy ze względu na brak jakiejkolwiek analizy fizykochemicznej substancji, jej skład (w tym: ewentualna procentowa zawartość substancji narkotykowych) nie jest znany - obraza art. 5 par. 2 k.p.k.;

3.3. prowadzenie rozpraw pod nieobecność oskarżonego J. D. w dniu 10.01.2011 w sytuacji, w której nieobecność ta była usprawiedliwiona, a przesłuchanie świadka koronnego dokonane pod nieobecność oskarżonego mogło rzutować na realizację prawa do obrony oskarżonego - obraza art. 374 k.p.k. w zw. z art. 376 par. 3 k.p.k.;

3.4. obrazę art. 170 par. 1 pkt. 3 i 5 k.p.k. poprzez oddalenie na rozprawie w dniu 26 stycznia 2011 wniosku dowodowego o przeprowadzenie ponownego przesłuchania św. S. S. w sytuacji, w której świadek ten przesłuchiwany został pod nieobecność (usprawiedliwioną) osk. J. D. na rozprawie dniu 10.01.2011 r., zaś oskarżony, który nie mógł uczestniczyć w tej czynności sygnalizował wcześniej chęć zadania uzupełniających pytań św. koronnemu, a ewentualne wezwanie świadka nie spowodowałoby zwłoki w postępowaniu;

3.5.  obrazę art. 170 par. 1 pkt. 5 k.p.k. w zw. z art. 169 par. 2 k.p.k. poprzez oddalenie na rozprawie w dniu 3 lutego 2011 wniosków dowodowych o przesłuchanie jako świadków P. T., A. O., M. C. (1) i S. W. - na okoliczności związane z rzekomym zajmowaniem się narkotykami w ramach grupy L. przez oskarżonego oraz w związku z treścią zeznań św. S. - celem dokonania weryfikacji i oceny jego zeznań — w sytuacji w której zważywszy na dalszy przebieg postępowania ewentualne uwzględnienie tych wniosków nie spowodowałoby przedłużenia postępowania,

3.6.  obrazę art. 424 k.p.k. poprzez pominięcie w uzasadnieniu orzeczenia pogłębionych rozważań na temat przesłanek faktycznych i dowodów, których Sąd oparł przekonanie o winie osk. J. D., brak szczegółowego omówienia dowodów rzutujących na odpowiedzialność osk. J. D. i ich wzajemnych relacji, a także brak przedstawienia rozważań co do sposobu nawiązania kontaktu przez S. S. z J. D. oraz brak przedstawienia przebiegu zdarzeń na stacji benzynowej w lecie 2002 r. (przebieg rzekomych transakcji z udziałem J. D.), w szczególności w kontekście zaniechania oskarżenia i skazania za udział w obrocie narkotykami w lecie 2002 osk. M. Z. (którym według S. S. miał czynnie uczestniczyć w transakcjach z J. D. na stacji benzynowej).

Wskazując na powyższe wniósł o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego, alternatywnie wniósł o uchylenie wyroku, w części dotyczącej osk. J. D. (1) i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu.

II. W części dotyczącej oskarżonego J. D. (1), apelację wniósł drugi obrońca tego oskarżonego - adwokat G. M., który na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. i art. 438 pkt. 2 i 3 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a polegającą na naruszeniu;

a) art. 167 k.p.k. w zw. z art. 366 k.p.k. poprzez zaniechanie przez Sąd podjęcia inicjatywy dowodowej, a w szczególności poprzez oddalenie złożonego w dniu 2 lutego 2011 roku wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego J. D. (1) o przesłuchanie w charakterze świadka M. C. w sytuacji, w której zeznania te miałyby istotny wpływ na ocenę wiarygodności zeznań świadka P. S. i S. S. (1),

b) naruszeniu art. 424 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez powoływanie się przez Sąd w uzasadnieniu wyroku na dorobek judykatury powstały już po dacie wydania wyroku (m. in. orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 24 listopada 2011 roku, sygn. akt II Aka 189/11, orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2012 roku, sygn. akt II Aka 253/12, oraz na orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 października 2012 roku, sygn. akt II Aka 255/12, wyrok z dnia 21 listopada 2012 roku sygn. akt III K 32/12, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 grudnia 2012 r. sygn. akt II AKa 291/12, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 2013 roku - m.in. k. 49, 50 i 506 uzasadnienia) podczas, gdy wyrok zapadły w przedmiotowej sprawie został wydany w dniu 31 sierpnia 2011 roku a uzasadnienie wyroku powinno stanowić dokument sprawozdawczy z sędziowskiej narady nad wyrokiem,

c) art. 5 § 2 k.p.k., art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k., 424 k.p.k. w zw. z art. 173 § 1 k.p.k. poprzez wyprowadzenie błędnych wniosków z przeprowadzonych dowodów poprzez nie oparcie się przez Sąd na zasadach prawidłowego rozumowania oraz wiedzy i doświadczenia życiowego, w szczególności polegających na przekroczeniu przez Sąd zasady swobodnej oceny dowodów i dokonaniu dowolnej oceny poprzez uznanie, że zeznania świadka koronnego w zakresie dotyczącym oskarżonego J. D. (1) są wiarygodne w sytuacji, w której czynność okazania J. D. (1) świadkowi koronnemu nie była przeprowadzona w sposób prawidłowy, co znalazło swój wyraz w uwagach oskarżonego do protokołu z tej czynności, ponadto rozpoznanie J. D. (1) wskazuje na istotne różnice w wyglądzie oskarżonego i istnieją wątpliwości co do jego wyglądu w dacie zdarzenia, a nadto podczas rozprawy w dniu 15 kwietnia 2009 roku w momencie jak Prokurator zauważył podniesioną rękę J. D. (1), to zwrócił na to uwagę sądu w obecności świadka koronnego S. S. (1) oświadczając, że „Pan D. ma jakąś sprawę", co w oczywisty sposób miało na celu zwrócenie uwagi świadka koronnego na osobę oskarżonego i sugestywne choć nieformalne okazanie oskarżonego świadkowi.

2. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu, że:

a)  oskarżony dopuścił się czynu mu zarzucanego;

b)  zeznania świadka koronnego można uznać za bezstronne i mogą one stanowić wiarygodny materiał dowodowy w niniejszej sprawie, w sytuacji w której jego zeznania dotyczące oskarżonego są nieprawdziwe i niezweryfikowane.

Na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i uniewinnienie J. D. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje obrońców oskarżonego nie są zasadne, w konsekwencji czego wnioski w nich zawarte nie zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie, niejako dla oczyszczenia przedpola , zauważyć należy, iż zarzuty obu wywiedzionych w tej sprawie apelacji koncentrują się na kwestionowaniu oceny dowodów dokonanej przez sąd meriti i to zarówno przez pryzmat obrazy przepisów postępowania jak i błędu w ustaleniach faktycznych ( pkt. 1, 2,3.1, apelacji adwokata A. P. (1), pkt.1.c , 2.a i b apelacji adwokata G. M. ). Sfery gromadzenia dowodów i ich wzajemnej oceny dotyczą w istocie także pozostałe zrzuty, a więc zarzuty obrazy art. 5§2 k.p.k. ( pkt.3.2, 3.5 apelacji adwokata A. P. (1) i pkt.1.c apelacji adwokata G. M.), art. 374k.p.k., 376§ 3 k.p.k. (pkt. 3.3. apelacji adwokata A. P. (2)), art. 170§ 1 pkt3 i 5 i 167 k.p.k. w zw. z art. 366 k.p.k. ( pkt.3.4, 3.5.apelacji adwokata A. P. (2), pkt 1.a apelacji adwokata G. M.), art. 424k.p.k, art. 424k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. ( pkt3.6 apelacji adwokata A. P. (2) i pkt 1.b i 1.c apelacji adwokata G. M. ). Z uwagi na zbieżność podnoszonej przez obu obrońców oskarżonego J. D. (1) argumentacji, zasadnym będzie , zdaniem Sądu Apelacyjnego , odniesienie się do owych grup zarzutów łącznie. Wobec tego stwierdzić należy, iż Sąd odwoławczy rozpoznawał sprawę oskarżonego J. D. (1) jako fragment wyłączony ze sprawy o sygn. akt II AKa 432/13 dotyczącej pozostałych 21 oskarżonych o szereg czynów z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i innych, gdzie niewątpliwie najistotniejszym dowodem są zeznania świadka koronnego S. S. (1). Próbę podważenia oceny tego dowodu podjęli obrońcy oskarżonego w obu apelacjach (pkt.1,2 apelacji adwokata A. P. (2), pkt.1c, pkt.2a i b apelacji adwokata G. M.). Tymczasem lektura pisemnych motywów orzeczenia Sądu I instancji w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, pozwala, w ocenie Sądu Apelacyjnego na stwierdzenie, iż Sąd Okręgowy nie dopuścił się wskazanych w apelacjach obrazy przepisów postępowania ani też błędu w ustaleniach faktycznych. Nie może być także mowy, z przyczyn powołanych w niniejszym uzasadnieniu o naruszeniu przez Sąd meriti normy art. 5 §2 k.p.k. Sytuacja procesowa równoznaczna z „nie dającymi się usunąć wątpliwościami” jest kategorią obiektywną, a więc ani zasady logicznego rozumowania, ani zasady doświadczenia życiowego lub nauki nie pozwalają usunąć określonego faktu. Nie ma to zatem nic wspólnego z subiektywnymi odczuciami strony procesowej, które same w sobie nie powodują stanu „nie dających się usunąć wątpliwości” i tym samym nie kreują zarzutu naruszenia prawa procesowego (vide postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2004 r., II KK 369/03, LEX nr. 109464). Różnice w ocenie dowodów dokonanej z jednej strony przez Sąd orzekający, z drugiej zaś przez skarżących w kontekście przedstawionej poniżej argumentacji nie mogą być uznane za równoznaczne z tym, że przedmiotowy wyrok zapadł z obrazą art. 5 § 2 k.p.k. W tym kontekście niezasadny jest zarzut z pkt. 3.2 apelacji adwokata A. P. (1) polegający na rozstrzygnięciu nieusuwalnych wątpliwości co do rodzaju substancji będącej przedmiotem transakcji na stacji benzynowej. Pomijając fakt, iż poza polemiką z ustaleniami sądu, skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swojej tezy, to o tym , że przedmiotem transakcji były 4 kg heroiny zeznał świadek koronny, a jego zeznania Sąd Okręgowy uznał w tej kwestii za prawdziwe. Przypomnieć skarżącemu należy, iż dokonanie badań fizykochemicznych narkotyków nie było możliwe, gdyż nie zostały one zatrzymane, co przesądza o tym , że stwierdzenie czy była to heroina czy też inna substancja dowodzone być musi w oparciu o źródła dowodowe procesowo dostępne, a więc zeznania świadków i wyjaśnienia oskarżonego. Takiej oceny Sąd Okręgowy dokonał.

Sąd pierwszej instancji sporządził także, wbrew zarzutom obu apelacji, uzasadnienie wyroku odpowiadające wymogom określonym w art. 424 k.p.k. Uzasadnienie wyroku wskazuje bowiem na jakich dowodach Sąd oparł swe ustalenia, a zatem dlaczego jedne dowody uznał za wiarygodne, a inne odrzucił, przy czym Sąd orzekający ocenił zarówno te dowody, które odrzucił, jak i te, na których oparł swoje ustalenia. Przede wszystkim nie pominął także Sąd rozpoznający sprawę dowodów dotyczących istotnych w sprawie faktów i okoliczności i zajął wobec nich stosowne stanowisko, a takie postępowanie umożliwia odparcie zarzutu przekroczenia przez Sąd granic swobodnej oceny dowodów i nie daje podstawy do postawienia słusznego zarzutu sprzeczności ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego. Uzasadnienie zawiera także wyjaśnienie podstawy prawnej zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia, a także wymiaru kary. Na podkreślenie tylko zasługuje fakt, iż uzasadnienie zapadłego w dniu 31 sierpnia 2011 roku wyroku dotyczy całości postępowania, a więc kilkudziesięciu różnych zarzutów stawianych łącznie 22 oskarżonym, co sprawia że sporządzone zostało na 510 stronach, a jego lektura może nastręczać niejakich trudności. W ocenie Sądu Apelacyjnego zawiera ono, pomimo swoich mankamentów, do których zaliczyć należy choćby w szczególności obszerne cytowanie depozycji świadków i oskarżonych, wszystkie konieczne elementy określone w treści art. 424 § 1 i 2 k.p.k. W tym kontekście jako niezasadny jawi się zarzut z pkt. 1b (apelacja adwokata G. M.). Przywołanie bowiem w treści uzasadnienia poglądów wynikających z orzeczeń różnych Sądów Apelacyjnych zapadłych po wydaniu niniejszego wyroku nie miało żadnego wpływu na treść orzeczenia, albowiem jak słusznie zauważył skarżący pisemne motywy sporządza się po wydaniu wyroku. Na marginesie tylko zauważyć trzeba , iż kwestie wynikające z cytowanych orzeczeń nie są nowymi poglądami nie znanymi doktrynie czy też orzecznictwu. Tak więc uznać należy, iż Sąd meriti należycie nie tylko przeprowadził postępowanie, ale i zgromadził dowody, które następnie poddał ocenie, nie naruszając zasad tej oceny zawartych w treści art. 7 k.p.k. W szczególności dokładnej ocenie poddał zeznania świadka koronnego, a to z oczywistych względów, wynikających nie tylko ze specyficznego charakteru tego źródła dowodowego , ale i jego doniosłej roli w ustalaniu stanu faktycznego i przebiegu zdarzenia objętego stawianym oskarżonemu zarzutem, jak i w konsekwencji roli przydanej jego zeznaniom w kontekście ustalenia odpowiedzialności karno prawnej oskarżonego. Niewątpliwie rację mają skarżący , że zeznania świadka koronnego należy oceniać bardzo ostrożnie, z uwagi choćby na to jakimi może się on kierować motywami przy ich składaniu, jednakże zarzuty nienależytej staranności owej oceny w kontekście sprawy rozpoznawanej nie mogą się ostać. I tak przypomnieć należy, iż świadek koronny S. S. (1) składał zeznania, niezwykle obszerne, wielokrotnie na wszystkich etapach niniejszego postępowania. Jeśli chodzi o zarzut stawiany oskarżonemu J. D. (1), to zeznania te są konsekwentne i bogate w szczegóły. Zarówno w trakcie postępowania przygotowawczego , jak i na rozprawie, gdzie potwierdził odczytane mu zeznania, zeznał, iż w sytuacji gdy w 2002 roku grupa przestępcza do której należał szukała nowych źródeł narkotyków, w szczególności heroiny, „usłyszał od (...), że ludzie od L. mają dobrą heroinę, przy czym w tym okresie początkowym chodziło o grupę osób, a nie konkretnie o oskarżonego”. Potem, jak już nawiązano kontakt, to okazało się , że oskarżony J. D. (1) zastępuje (...) czyli W. S., gdyż ten przebywał w Zakładzie Karnym. Świadek koronny opisał wielokrotnie jak doszło do transakcji zakupu od oskarżonego J. D. (1) latem 2002 roku heroiny w ilości 4 kg, podczas dwukrotnych spotkań na (...) na S.. Opisał i wskazał konkretną stację, a także kto brał udział w transakcji, czy też jakim samochodem przyjechał oskarżony. Świadek określił transakcję jako istotną , przeprowadzoną szybko, gdyż „chodziło o szybkie przeprowadzenie transakcji i zawiezienie narkotyków do magazynu ( vide zeznania ,strona 21890akt). Opisał również poprzedzające transakcję spotkania dotyczące oceny jakości próbek narkotyku ( np. TOM CVI – strona 21889v- 91, TOM CVII – strona 22003v do 22005, str. 21981-86). Uzupełnienie tych zeznań o nowe szczegóły, tzn. o opis poprzedzających transakcję spotkań w celu oceny jakości narkotyku, nie mogą dziwić. Wielokrotność i obszerność zeznań S. S. (1), co ważne dotyczących dziesiątek różnych zdarzeń na przestrzeni wielu lat, z natury rzeczy musi być różna co do rozmaitych kwestii, jednak co najważniejsze , relacje te są tożsame co do istotnych dla ustalenia odpowiedzialności karnej oskarżonego faktów i zdarzeń, i pewne modyfikacje, wynikające z powyżej opisanych czynników, czy też związane z upływem czasu, są naturalne i nie mogą stanowić , jak chcą obrońcy, skutecznych argumentów podważających treść zeznań świadka koronnego. Świadek ten także rozpoznał oskarżonego , jako osobę od której dokonał przedmiotowego zakupu. W tym miejscu wskazać należy, iż niezasadne są zarzuty dotyczące obrazy art173§ 1 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. ( pkt. Ib apelacji adwokata G. M.), kwestionujące zeznania świadka koronnego w zakresie rozpoznania oskarżonego. Przypomnieć należy, iż podczas okazania fotografii w dniu 23 czerwca 2005 roku świadek na karcie 3 rozpoznał pod poz. 26 wizerunek „J. od L.”, którym okazał się oskarżony J. D. (1) ( vide protokół okazania strona 674 Tom IV akt ). Protokół okazania fotografii wskazuje, iż rozpoznanie to dotyczyło jednej z wielu okazywanych fotografii, na wielu z nich świadek nie rozpoznał nikogo, co do części nie był pewien rozpoznania, co do części okazanych fotografii świadek sygnalizował jedynie , że osoby okazywane są podobne do osób mu znanych, ten rodzaj depozycji wskazuje raczej na chęć złożenia prawdziwych oświadczeń, a nie, jak chcą obrońcy oskarżonego, na tendencyjne stwierdzenia pod z góry ustaloną tezę. Nie są więc , w ocenie Sądu odwoławczego uprawnione twierdzenia, że rozpoznanie to było wynikiem wskazania obecnych przy tej czynności funkcjonariuszy policji, Następnie świadkowi okazano oskarżonego, analiza protokołu okazania także nie wskazuje na jakiekolwiek nieprawidłowości, zaś zastrzeżenia oskarżonego, formułowane już na etapie okazania, nie mogą automatycznie przesądzać iż nastąpiła obraza wskazanych w tej części apelacji przepisów procedury. Brak jest bowiem jakichkolwiek dowodów na nieuprawnioną i sprzeczną z prawem współpracę organów prowadzących czynność okazania ze świadkiem koronnym. Świadek koronny rozpoznał także oskarżonego na sali sądowej podczas rozprawy (vide TOM XCIX – strona (...)). Istotnie zaistniała sytuacja, w której oskarżony w obecności S. S. (1) podniósł rękę do góry , na co sądowi zwrócił uwagę prokurator. Trudno jednak uznać, iż oskarżony zwracając na siebie uwagę w ten sposób, chciał zachować anonimowość, a co najważniejsze czynność ta i rozpoznanie nie miała tak istotnego znaczenia, jakie przypisują jej obrońcy w apelacjach, skoro było to kolejne już rozpoznanie oskarżonego J. D. (1), poprzedzone wieloma zeznaniami na temat jego roli w zakresie stawianego mu zarzutu. Co zaś się tyczy wyglądu oskarżonego, w przeszłości , jak i podczas rozprawy, to zarówno świadek koronny jak i świadek S. wskazali na zmianę wyglądu oskarżonego z „dużego mężczyzny”, czy „dobrze zbudowanego mężczyzny” na szczuplejszego ( w trakcie rozpraw przed sądem), zaś próba wykazania przeciwnego punktu widzenia, co do opisu wyglądu oskarżonego, jako grubego a nie „dobrze zbudowanego” za pomocą zdjęć na wielbłądzie, uznana być musi za nieudaną i w żaden sposób nie podważa depozycji świadków (koronnego i S.).Na marginesie tylko przypomnieć można, iż z zeznań świadka S. wynika , że w grupie (...) oskarżony miał nadany przez jej członków pseudonim (...).

Niezasadne są także zarzuty dotyczące braku jakiejkolwiek weryfikacji zeznań świadka S. S. (1). Informacje podane przez świadka zostały bowiem zweryfikowane nie tylko zeznaniami świadka S. , ale i załączoną do akt dokumentacją, m in. informacją o pobycie w warunkach izolacji w Areszcie Śledczym na M., a następnie w ZK w P. W. S. (strona 25657 akt postępowania), oraz stwierdzeniem samego oskarżonego, iż W. S. jest jego powinowatym, „teściem rodzonego brata jego żony”( vide wyjaśnienia strona 18844v-18845, Tom XCII). Powyższe informacje pośrednio potwierdzają te treści zeznań świadka koronnego, w których wskazuje na nawiązanie kontaktu z oskarżonym , który w tym czasie niejako zstępował S., a także uprawdopodabnia J. D. z W. S.. Poza tym przesłuchany w charakterze świadka, na wniosek oskarżonego (vide strona, (...)- (...) Tom CXIX, strona26941- (...), Tom CXXXI) P. S. zeznał, iż był członkiem grupy (...), gdzie pełnił rolę chemika, w grupie tej oskarżony J. D. (1) był liderem , zaś „nad nim był W. S. ps. (...). Kiedy S. przebywał w Zakładzie Karnym w P. grupą kierował J. D. (1). Świadek określił także, iż działał w grupie w latach 2000-2004. Wskazał również szczegółowo jakimi samochodami poruszał się oskarżony, co zbieżne jest z informacjami podanymi przez S. S. (1). Świadek wskazał na sali sądowej oskarżonego i ponownie opisał jego rolę w grupie. Analiza zeznań świadka S. wskazuje na konsekwencję i precyzję , albowiem na różnych etapach świadek ten wskazuje na tożsamą rolę oskarżonego D. w grupie (...), zaś jeśli chodzi o negacje istnienia tej grupy zawartą w treści wyjaśnień oskarżonego, to przypomnieć należy, iż świadek S. skazany został właśnie za udział w tej grupie. Reasumując, stwierdzić należy, iż zeznania świadka koronnego ocenione zostały przez Sąd Okręgowy ( vide strona 40-49,185-187, 215, 244,246 i dalsze pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia) zgodnie z regułą wynikającą z art. 7 k.p.k., zaś ich treść potwierdzona została innymi dowodami, choćby pośrednio, co w ocenie Sądu Apelacyjnego, czyni zadość szczególnym wymogom stawianym ocenie zeznań świadka koronnego, a także czyni zarzuty dotyczące błędnej oceny tych zeznań niezasadnymi.

Przechodząc do kolejnych zarzutów stawianych przedmiotowemu orzeczeniu przez skarżących uznać należy zarzuty dotyczące obrazy art. 170§ 1 pkt 5 k.p.k w zw. z art. 169§ 2 k.p.k ( pkt. 3.5. apelacji adwokata A. P. (1) i 1a apelacji adwokata G. M.) za niezasadne. Istotnie na rozprawie w dniu 3 lutego 2011roku obrońca oskarżonego złożył wniosek dowodowy o przesłuchanie w charakterze świadków A. O., M. C. (1), zaś sam oskarżony uzupełnił wniosek o przesłuchanie S. W. oraz P. T., na okoliczność ewentualnego istnienia grupy przestępczej kierowanej przez W. S. ps. (...), oraz ewentualnego udziału w niej oskarżonego J. D. (1). Sąd Okręgowy na podstawie art. 170§ 1 pkt 5 k.p.k wniosku tego nie uwzględnił , argumentując iż zmierza on do przedłużenia toczącego się postępowania. Oceniając powyższy zarzut trzeba pamiętać, iż istotnie wniosek ten złożony był na końcowym etapie postępowania, nadto skarżący nie wykazali, iż oddalenie wniosku miało wpływ na wyrokowanie w sprawie, sama tylko polemika z zeznaniami złożonymi przez świadka koronnego nie czyni zadość wymogowi wykazania wpływu tej decyzji procesowej na treść orzeczenia. W tym kontekście zauważyć należy, iż Sąd Okręgowy w dacie złożenia wniosku dysponował przecież nie tylko dowodami na niekorzyść oskarżonego (zeznania świadka S. S. (1) czy P. S.) ale i dowodami przeciwnymi, wszak świadek P. G. nie potwierdził , że oskarżony brał udział w handlu heroiną i należał do grupy (...), wskazując, iż był to inny (...) który już nie żyje. S. faktycznego, dotyczącego zarzutu stawianego oskarżonemu, ustalonego przez Sąd Okręgowy nie potwierdzili też współoskarżeni Z. i J.. Pamiętać także trzeba, iż w aktach sprawy znajduje się protokół przesłuchania w charakterze świadka P. S. (vide strona 25637- 25644) przed Sądem Rejonowym Katowice-Zachód w Katowicach, gdzie świadek ten zeznaje na okoliczność istnienia grupy L., w której istotną rolę, jego zdaniem miał pełnić także oskarżony J. D. (1), wskazuje nadto, iż w szeregi grupy wprowadził go M. C. (1), który w tamtej sprawie był oskarżonym, to właśnie M. C. miał skontaktować świadka ze S. W., P. T., A. O. i J. D. (1). Świadczy to z jednej strony o konsekwentnych zeznaniach świadka S., z drugiej zaś o tym, że żadna ze wskazanych przez niego osób nie przyznaje się do działalności związanej z przestępczością narkotykową i udziałem w grupie (...). Wobec więc faktu , iż Sąd Okręgowy oceniał całokształt dowodów zgromadzonych w przedmiotowym postępowaniu, także przecież wersję prezentowaną przez oskarżonego i świadka G., uznać należy, iż nie doszło do obrazy art. 170§ 1 pkt.5 k.p.k. albowiem tożsame okoliczności istotne dla ustalenia prawdy materialnej zostały przez Sąd meriti wzięte pod uwagę w procesie oceny dowodów i w ocenie Sądu Apelacyjnego , w realiach tej sprawy zasada szybkości postępowania nie została zrealizowana kosztem prawidłowych ustaleń faktycznych. Z tych samych przyczyn niezasadne są, w istocie dotyczące tego samego, zarzuty obrazy art. 167 k.p.k. w zw. z art. 366 k.p.k. gdyż przeprowadzenie dowodu z urzędu przez organ procesowy stanowi nie tylko jego uprawnienie, ale także obowiązek, wtedy gdy przeprowadzenie dowodu jest niezbędne do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Wobec przedstawionej powyżej argumentacji owa „niezbędność”, rozumiana jako oczywista konieczność w wyjaśnieniu istotnych okoliczności sprawy nie zaistniała, a co ważne nie została także w apelacjach należycie wykazana.

Niezasadne są także, w ocenie Sądu odwoławczego kolejne zarzuty dotyczące naruszenia prawa do obrony poprzez nieuprawnione prowadzenie rozprawy pod nieobecność oskarżonego J. D. (1). Wobec tego przypomnieć trzeba , że na rozprawie w dniu 10 stycznia 2011 roku nie stawił się oskarżony, który został przetransportowany do Z. w związku z udziałem w innych czynnościach procesowych i nie wyraził zgody na prowadzenie rozprawy pod jego nieobecność. Obrońcy oskarżonego wnosili także o odroczenie rozprawy. Sąd w oparciu o przepis art. 376§ 3 k.p.k prowadził rozprawę pod nieobecność oskarżonego, ograniczając postępowanie dowodowe do zarzutów dotyczących innych oskarżonych, uznając, słusznie zdaniem Sądu odwoławczego, iż z uwagi na charakter zarzutu stawianego oskarżonemu , nie ograniczy to jego prawa do obrony. Na rozprawie tej przeprowadzono konfrontację świadka koronnego S. S. (1) z H. Z., na wniosek oskarżonego H. S. (1) i J. S.. S. S. (1) kontynuował składanie zeznań na okoliczność zarzutów postawionych innym oskarżonym, w szczególności H. S. . Analiza czynności przeprowadzonych na rozprawie w dniu 10 stycznia ( vide strona 26602-26628, Tom CXXIX) nie wskazuje , aby w jakikolwiek sposób naruszono prawo do obrony oskarżonego J. D.. Pomijając fakt obecności na rozprawie obu obrońców tego oskarżonego, którzy w jego imieniu mogli zadawać pytania świadkowi, to nie ulega wątpliwości, iż przeprowadzone przesłuchanie w żadnym fragmencie nie dotyczyło czynu zarzucanego oskarżonemu, zaś ilość procesowych przesłuchań świadka koronnego na rozprawach w trakcie rozpoznawania tej sprawy, z udziałem osobistym oskarżonego, gwarantowała mu właściwe wykonywanie swoich praw procesowych, w zakresie wszelkiej możliwej i przewidzianej przepisami prawa aktywności. Wobec powyższego zarzut naruszenia prawa do obrony, także w kontekście nieuwzględnienia wniosku o kolejne przesłuchanie świadka koronnego „w celu zadania mu pytań” należy uznać za niezasadny, Sąd ma bowiem obowiązek tak rozpoznać sprawę, aby nastąpiło to w jak najkrótszym terminie, zwłaszcza gdy wymogi przepisu art. 376§ 3 k.p.k. zostały spełnione. W związku z zakresem zaskarżenia wyroku Sąd Apelacyjny dokonał także kontroli orzeczenia pod kątem kwalifikacji prawnej i wymiaru kary orzeczonej wobec oskarżonego J. D. (1) i uznał , iż zarówno kwalifikacja przypisanego oskarżonemu czynu jest prawidłowa , jak i wymierzona mu kara 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywna w wymiarze 100 stawek dziennych przy przyjęciu wysokości jednej stawki na 100 ( sto) złotych , jest karą adekwatną do okoliczności czynu i nie jest karą niewspółmiernie wysoką. Zarzut wymierzenia kary niewspółmiernie wysokiej zasadny jest tylko wówczas, kiedy kara choć orzeczona w granicach ustawowego wymiaru, nie uwzględnia wszystkich okoliczności popełnionego przestępstwa i osobowości sprawcy. Rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa w art. 438 pkt 4kpk, zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez Sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 53 k.k. (vide wyrok Sądu Najwyższego, III KR 254/73, OSNPG 1974, nr 3-4, poz. 51 ). Nie chodzi więc o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby - również w potocznym znaczeniu tego słowa - "rażąco" niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu niedającym się wręcz zaakceptować (vide wyrok Sądu Najwyższego, II KRN 189/94, OSN Prok. i Pr. 1995, nr 5, poz. 18). Uwzględniając powyższe nie można uznać, że orzeczona kara nosi cechy rażącej surowości. Prawidłowo także orzeczono przepadek równowartości korzyści majątkowej uzyskanej przez oskarżonego w wyniku dokonania przestępstwa ( vide strona 494, 509 pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia). O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art.626 kpk i 634 kpk.

Mając powyższe względy na uwadze, Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.