Pełny tekst orzeczenia

WYROK Z DNIA 9 MARCA 2010 R.
V KK 265/09
Uprawnienie do przekraczania granic wewnętrznych Unii Europejskiej
w każdym miejscu bez odprawy granicznej zwalnia od obowiązku nie tylko
legitymowania się przed kimkolwiek dokumentem uprawniającym do prze-
kraczania granicy, ale i od powinności posiadania takiego dokumentu w
czasie przekraczania tych granic.
Przewodnicząca: sędzia SN E. Strużyna.
Sędziowie: SN K. Cesarz (sprawozdawca), SA (del. do SN) K.
Klugiewicz.
Prokurator Prokuratury Krajowej: Z. Siejbik.
Sąd Najwyższy w sprawie Roberta B., skazanego z art. 272 k.k. i in-
nych, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 9 marca 2010 r.,
kasacji, wniesionej przez obrońców skazanego od wyroku Sądu Okręgo-
wego w K. z dnia 3 marca 2009 r., zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego
w K. z dnia 4 września 2008 r.,
1) u c h y l i ł zaskarżony wyrok w zakresie rozstrzygnięć zawartych w pkt
2, 3 i 4 i w tej części przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w K. do
ponownego rozpoznania,
2) p o z o s t a w i ł bez rozpoznania kasację obrońcy skazanego – adw. J.
T. w części dotyczącej rozstrzygnięcia zawartego w pkt 1 wyroku Sądu
Okręgowego.
2
U Z A S A D N I E N I E
Sąd Rejonowy w K. wyrokiem z dnia 4 września 2008 r., uznał Rober-
ta B. za winnego:
I. czynu wypełniającego dyspozycję art. 258 § 3 k.k., za który wymierzył
karę 6 lat pozbawienia wolności,
II. czynu wyczerpującego dyspozycję art. 47 ustawy z 24 kwietnia 1997
r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. i wymierzył
karę 3 lat pozbawienia wolności,
III. czynu zakwalifikowanego z art. 272 k.k. i 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11
§ 2 k.k. i 12 k.k., za który wymierzył karę roku pozbawienia wolności,
IV. ciągu trzech przestępstw wypełniających dyspozycję art. 272 k.k. i
233 § 6 k.k. w zw. z art. 233 § 1 k.k. oraz art. 270 § 1 k.k. w zw. z art.
11 § 2 k.k. i art. 12 k.k. i wymierzył karę 2 lat pozbawienia wolności,
V. czynów z pkt VII, VIII i IX aktu oskarżenia (opisanych w części
wstępnej wyroku), polegających na tym, że: VII- w okresie od dnia 20
lipca 2001 r. do dnia 12 listopada 2003 r., w krótkich odstępach czasu
w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, używając podstępu w po-
staci posługiwania się paszportem numer (...) wydanym przez Woje-
wodę Mazowieckiego w dniu 10 lipca 2001 r., poświadczającym nie-
prawdę co do prawdziwej tożsamości, wbrew przepisom ustawy 35
razy przekroczył granicę Rzeczypospolitej Polskiej w Kunowicach,
Zgorzelcu, Barwinku, Świecku, Łęknicy, Chyżnem, Jędrzychowicach,
Cieszynie, Jakuszycach, oraz w dniu 17 i 19 października 2003 r. w
Hrebennem, VIII -w dniu 29 listopada 2003 r. w S., używając podstę-
pu w postaci posługiwania się dowodem osobistym numer (...) wyda-
nym przez Prezydenta Miasta S. w dniu 28 maja 2001 r., poświad-
czającym nieprawdę co do prawdziwej tożsamości, wbrew przepisom
ustawy przekroczył granicę Rzeczpospolitej Polskiej, IX - w okresie
3
od dnia 22 grudnia 2003 r. do dnia 9 lutego 2005 r., w krótkich odstę-
pach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, używając pod-
stępu w postaci posługiwania się paszportem numer (...) wydanym
przez Wojewodę Mazowieckiego w dniu 10 grudnia 2003 r., poświad-
czającym nieprawdę co do prawdziwej tożsamości, wbrew przepisom
ustawy 14 razy przekroczył granicę Rzeczypospolitej Polskiej w Ku-
nowicach, Świecku, Kostrzynie, Słubicach, oraz w dniu 7 sierpnia i 7
września 2004 r. w Hrebennem, i przyjmując, że stanowią one „ciąg
przestępstw, opisany w art. 264 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i 264 § 2
k.k. przy zastosowaniu art. 91 § 1 k.k.”, na podstawie art. 264 § 2 k.k.
w zw. z art. 91 § 1 k.k. wymierzył karę 2 lat pozbawienia wolności.
Następnie Sąd na podstawie art. 85 k.k., 86 § 1 k.k. i 91 § 1 k.k. wy-
mierzył oskarżonemu karę łączną 8 lat pozbawienia wolności i obciążył go
kosztami sądowymi.
W apelacji obrońców zarzuty 1 – 4, 6 i 8 dotyczyły rozstrzygnięć za-
wartych w pkt I i II wyroku (co do czynów z art. 258 § 3 k.k. i ustawy o
przeciwdziałaniu narkomanii), zarzut z pkt 7 obrazy art. 5 § 2 k.p.k., 7
k.p.k., 410 k.p.k. nie został powiązany z żadnym z przypisanych czynów
ani nie znalazł rozwinięcia w uzasadnieniu skargi, natomiast w pkt 5 zarzu-
cono „naruszenie prawa materialnego, tj. art. 264 § 2 k.k., przez błędne za-
stosowanie tej normy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, mimo
braku znamienia działania przez oskarżonego z użyciem podstępu oraz
mimo braku znamienia przekroczenia granicy wbrew przepisom, tj. mimo
braku znamienia bezprawności czynu”.
Obrońcy wnieśli o uchylenie wyroku albo jego zmianę i uniewinnienie
oskarżonego od czynów opisanych w pkt I, II, IV i V części dyspozytywnej
(sentencji) wyroku, a co do czynu z pkt III – złagodzenie wymiaru kary.
Wyrokiem z dnia 3 marca 2009 r., Sąd Okręgowy w K.:
4
1) uchylił zaskarżony wyrok w pkt I (czyn z art. 258 § 3 k.k.) i pkt II (czyn z
art. 47 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii)
i w tym zakresie przekazał sprawę Sądowi Rejonowemu w K. do po-
nownego rozpoznania,
2) uchylił orzeczenie o karze łącznej i na podstawie art. 85, 86 § 1 i 91 § 2
k.k. połączył kary wymierzone w pkt III, IV i V wyroku Sądu Rejonowe-
go, orzekając karę łączną 4 lat pozbawienia wolności,
3) w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżony wyrok,
4) obciążył oskarżonego kosztami sądowymi za postępowanie odwoław-
cze i wymierzył opłatę za obie instancje.
Od wyroku Sądu odwoławczego zostały złożone dwie kasacje.
W pierwszej (także autorów apelacji) zarzucono:
„1) rażące naruszenie prawa procesowego, mające istotny wpływ na treść
orzeczenia, a to poprzez naruszenie następujących przepisów,
a) art. 6, art. 350 § 1 k.p.k., art. 451 k.p.k. przez nieuwzględnienie wnio-
sku oskarżonego o doprowadzenie go na rozprawę, mimo iż wniosek
taki został złożony przez oskarżonego pozbawionego wolności, a w
złożonej apelacji zostały podniesione zarzuty dotyczące tak prawa,
jak i kwestii natury faktycznej, dla oceny których bezpośredni kontakt
z oskarżonym był niezbędny,
b) art. 434 § 1 k.p.k. w zw. z art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k., i wyrażonej tam
zasady zakazu reformationis in peius, poprzez dokonanie zmiany wy-
sokości kary łącznej za czyny z punktu III, IV i V wyroku Sądu Rejo-
nowego w K. z pominięciem zastosowanej przez ten Sąd proporcji
absorpcji kar cząstkowych i ustanowienie nowej proporcji, mniej ko-
rzystnej dla oskarżonego,
2) rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, a to poprzez naru-
szenie art. 1 § 1 k.k. i art. 264 § 2 k.k. i zasady nullum crimen sine le-
ge, poprzez błędne zastosowanie tej normy do ustalonego w sprawie
5
stanu faktycznego, mimo braku znamienia działania przez oskarżone-
go z użyciem podstępu oraz mimo braku znamienia przekroczenia
granicy wbrew przepisom, tj. mimo braku znamienia bezprawności
czynu, co miało istotny wpływ na treść orzeczenia”.
Autorka drugiej kasacji zarzuciła:
„1) rażące naruszenie prawa materialnego, mające istotny wpływ na treść
orzeczenia to jest art. 264 § 2 k.k. w zw. z art. 20 Rozporządzenia
(WE) nr 562/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca
2006 roku w zw. z art. 4 § 1 k.k. w zw. z art. 1 § 1 k.k. poprzez błędną
wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przekroczenie przez Roberta B.
granicy Rzeczypospolitej Polskiej w miejscowościach: Kunowice, Zgo-
rzelec, Barwinek, Świecko, Łęknica, Chyżne, Jędrzychowice, Cieszyn
oraz Jakuszyce odbyło się wbrew przepisom, których dotyczy norma
art. 264 § 2 k.k. pomimo, że:
przepisami tymi było obowiązujące w dacie wyrokowania w/w Rozporzą-
dzenie, którego art. 20 explicite stanowił, że granice wewnętrzne Unii Eu-
ropejskiej – Strefy Schengen mogą być swobodnie przekraczane w każdym
miejscu bez dokonywania odprawy granicznej osób niezależnie od ich
obywatelstwa (m.in. bez obowiązku okazywania paszportu i przedstawiania
tożsamości), a zatem w sposób, w jaki przekraczał je Robert B.,
w konsekwencji zaś nieprawidłowe przyjęcie, iż doszło do popełnienia
przestępstwa pomimo braku bezprawności zarzucanych czynów, co sta-
nowi naruszenie naczelnej zasady wynikającej z art. 1 § 1 k.k. w zw. z art.
4 § 1 k.k.,
2) rażące naruszenie prawa materialnego, mające istotny wpływ na treść
orzeczenia to jest art. 264 § 2 k.k. w zw. z art. 23 pkt 1 i 2 Rozporzą-
dzenia (WE) nr 562/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady poprzez
błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż wynikająca z art. 23 pkt 1
i 2 w/w Rozporządzenia hipotetyczna i podyktowana szczególnymi wa-
6
runkami możliwość przywrócenia przez Państwo Członkowskie na
określony czas kontroli granicznej pozwala na uznanie, iż przekrocze-
nie przez Roberta B. granicy Rzeczypospolitej Polskiej w miejscowo-
ściach: Kunowice, Zgorzelec, Barwinek, Świecko, Łęknica, Chyżne,
Jędrzychowice, Cieszyn oraz Jakuszyce wypełnia znamiona przestęp-
stwa opisanego w art. 264 § 2 k.k. pomimo, że:
aktualnie obowiązujące przepisy, do których odnosi się art. 264 § 2 k.k.,
żadnych ograniczeń w przekraczaniu tzw. wewnętrznej granicy Unii Euro-
pejskiej – Strefy Schengen nie przewidują, a przepisy, na które się powołał
Sąd drugiej instancji w uzasadnieniu wyroku, mają charakter wyjątkowy i
mogą, lecz nie muszą być wprowadzone w życie, oraz co najważniejsze,
nie obowiązywały w dacie wyrokowania,
a w konsekwencji,
3) rażącą niewspółmierność wymierzonej Robertowi B. kary pozbawienia
wolności za czyn z art. 264 § 2 k.k. to jest wymierzenie mu kary 2 lat
pozbawienia wolności za dwukrotne przekroczenie wbrew przepisom
ustawy granicy Rzeczypospolitej Polskiej w miejscowości Hrebenne – i
wynikające z tego wymierzenie mu przez Sąd II instancji rażąco nie-
współmiernej kary łącznej,
a ponadto
4) rażące naruszenie prawa to jest art. 25 § 1 ust. 2 k.p.k. w zw. z art. 7
p.w. k.p.k. w zw. z art. 6 ustawy z 29 marca 2007 r. w zw. z art. 6a
ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. w zw. z art. 258 § 3 k.k. poprzez ich
błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż reguła petryfikacji właści-
wości sądu w przypadku uchylenia wyroku przez Sąd drugiej instancji i
przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu
pierwszoinstancyjnym uzasadnia skierowanie jej do rozpoznania przez
Sąd Rejonowy, to jest według właściwości przyjętej w oparciu o nieo-
7
bowiązującą już ustawę k.p.k., pomimo iż właściwy do ponownego
rozpoznania sprawy o zarzuty z art. 258 § 3 k.k. jest Sąd Okręgowy”.
Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie
sprawy Sądowi odwoławczemu do ponownego rozpoznania.
Prokurator w pisemnej odpowiedzi na kasacje postulował ich oddale-
nie jako oczywiście bezzasadnych.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Na wstępie należy przypomnieć, że kasacja przysługuje jedynie od
orzeczenia kończącego postępowanie (art. 519 k.p.k. i 521 k.p.k.), zaś
stronie – od takiego wyroku. Niedopuszczalna była zatem skarga kasacyj-
na adw. J. T. od rozstrzygnięcia uchylającego w części wyrok Sądu pierw-
szej instancji. Wszak nie ma ono przymiotu prawomocności (nie stanowi o
odpowiedzialności karnej oskarżonego). Wymienioną kasację w tym zakre-
sie należało więc pozostawić bez rozpoznania (art. 531 § 1 k.p.k.). Już tyl-
ko dla porządku dodać trzeba, że orzeczenie sądu odwoławczego o prze-
kazaniu sprawy sądowi niższej instancji do ponownego rozpoznania też nie
jest prawomocne (wiążące), ponieważ sąd przed przystąpieniem do rozpo-
znania sprawy (również kolejnego) bada z urzędu swą właściwość m.in.
rzeczową, a w razie stwierdzenia swej niewłaściwości przekazuje sprawę
sądowi właściwemu (art. 35 § 1 k.p.k.).
Co do zarzutów z pkt 1 kasacji adw. J. P. i J. D.
Ad ppkt a) nie zaistniało uchybienie art. 350 § 1 k.p.k., czy raczej –
jak wskazywano w uzasadnieniu skargi – § 2 art. 350 k.p.k. Przepis ten
mieści się w Dziale VIII – „Postępowanie przed sądem pierwszej instancji” i
rozdziale 41 zatytułowanym „Przygotowanie do rozprawy głównej”. Nato-
miast kwestia obecności oskarżonego pozbawionego wolności na rozpra-
wie odwoławczej regulowana jest odmiennie przez art. 451 k.p.k. Zgodzić
się należy, że doszło do naruszenia tego przepisu, chociaż nie jego literal-
nego brzmienia, lecz w związku z uchybieniem dyspozycji art. 6 k.p.k. Nie
8
zmienia tej oceny uchylenie wyroku Sądu Rejonowego w zakresie czynów
z art. 258 § 3 k.k. i art. 47 ustawy z 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii
(cz. I i II), bo tu fakt nieuwzględnienia wniosku oskarżonego o sprowadze-
nie go na rozprawę odwoławczą nie miał żadnego wpływu na treść wyroku,
odczytanego w powiązaniu z wnioskiem apelacji. Istotne jest bowiem, że
oskarżonemu uniemożliwiono osobiste wypowiedzenie się (obronę) przed
Sądem odwoławczym co do trafności przypisania pozostałych czynów,
wymiaru za nie kar, a przede wszystkim, kary łącznej. Wszak Sąd Okręgo-
wy przyjął, że zarzut z pkt 7 apelacji (naruszenia art. 5 § 2, 7, 410 k.p.k.)
dotyczył czynów przypisanych w pkt III, IV i V wyroku Sądu Rejonowego, w
granicach określonych dyspozycją art. 447 § 1 k.p.k. W postanowieniu o
odmowie sprowadzenia oskarżonego na rozprawę z dnia 9 lutego 2009 r.
błędnie wstępnie uznano więc, że apelacja odnosi się „w głównej mierze do
kwestii prawnych a nie faktycznych”. Ponadto, nie tylko w powyższym ro-
zumieniu, ale i ogólnie przyjętym, do kwestii faktycznych, a nie prawnych,
należy wymiar kary za poszczególne czyny, również za czyn z pkt III, która
w apelacji wprost była kwestionowana. Podsumowując, mimo zaskarżenia
wyroku także co do winy i kary w zakresie czynów z pkt IV – IX aktu oskar-
żenia i co do kary w odniesieniu do czynu z pkt III, oraz oczywiście co do
kary łącznej, Sąd odwoławczy uniemożliwił oskarżonemu osobistą (ustną)
obronę na rozprawie apelacyjnej, której celem mogło być żądanie zrewido-
wania oceny odnośnie do sprawstwa, winy i kary za poszczególne prze-
stępstwa oraz apelowanie choćby o zachowanie przyjętych przez Sąd Re-
jonowy proporcji przy wymiarze kary łącznej. Według ugruntowanego sta-
nowiska Sądu Najwyższego, podzielanego w tej sprawie, zaniechanie
sprowadzenia oskarżonego pozbawionego wolności na rozprawę apelacyj-
ną, mimo jego żądania, powinno być wyjątkiem. Chociaż przyznać należy,
że wykładnia gramatyczna art. 451 k.p.k., nie wiedzie do tak stanowczych
wniosków. Jednak przepis ten interpretować trzeba łącznie z art. 6 k.p.k., w
9
aspekcie materialnego prawa oskarżonego do obrony. Nie zostanie ono
naruszone, gdy spór toczy się jedynie o prawo, przy czym decyzja o tym,
czy i jakie przepisy prawa zastosować, nie będzie wywoływać negatywnych
zmian w obrębie sankcji karnych i innych skutków wyroku Sądu pierwszej
instancji. Pamiętać jednak należy, że kwestionowanie kwalifikacji prawnej
jest atakowaniem wyroku co do winy, a przez to i co do kary (art. 447 § 1
k.p.k.). Jeżeli apelacja zwrócona jest tylko przeciwko karze, to i tak wywołu-
je kontrolę określoną w art. 447 § 2 k.p.k., a ponadto może dojść do tzw.
odwrócenia kierunku apelacji (art. 434 § 2 k.p.k.), albo wyjścia poza grani-
ce środka odwoławczego (art. 435, 439, 455 k.p.k.), do czego impulsem
może być treść oświadczenia oskarżonego, złożonego na rozprawie apela-
cyjnej.
Ad ppkt b) trafny jest zarzut kasacji, że nastąpiło naruszenie art. 434
§ 1 k.p.k. w obszarze wymiaru kary łącznej, które miało istotny wpływ na
treść zaskarżonego wyroku. Suma jednostkowych kar wymierzonych przez
Sąd Rejonowy wynosiła 14 lat. Sąd ten orzekł karę łączną 8 lat pozbawie-
nia wolności, przy czym najwyższa jednostkowa kara (za czyn z art. 258 §
3 k.k.) opiewała na 6 lat. Sąd pierwszej instancji posłużył się więc zasadą
mieszaną, bliską zasadzie absorpcji. Natomiast Sąd odwoławczy, po uchy-
leniu części wyroku, teoretycznie mógł wymierzyć karę łączną w granicach
od 2 do 5 lat pozbawienia wolności. Praktycznie, wobec wywiedzenia ape-
lacji tylko na korzyść, był obowiązany zachować proporcje wymiaru kary
łącznej, przyjęte przez Sąd Rejonowy. Tymczasem, Sąd Okręgowy karę tę
ukształtował blisko sumy (kumulacji) kar jednostkowych. Sąd odwoławczy
orzekł więc na niekorzyść oskarżonego, mimo braku środka odwoławczego
na jego niekorzyść. Doszło więc do przełamania zakazu reformationis in
peius (zob. również wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 19 lutego 2003 r., V
KK 117/02, R-OSNKW 2003, poz. 370; z dnia 11 kwietnia 2006 r., II KK
208/05, R-OSNKW 2006, poz. 806). Zakaz ten rozciąga się również na
10
użytą przez Sąd pierwszej instancji zasadę wymiaru kary łącznej i – dodać
należy – środka karnego (art. 90 § 2 k.k.). Jednak ocena, czy nie doszło do
naruszenia art. 434 § 1 k.p.k., musi być dokonywana przez pryzmat
wszystkich kar i środków karnych ostatecznie orzeczonych wobec oskar-
żonego. W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że Sąd odwoławczy nie
tylko sprzeciwił się pełnej absorpcji, ale wymierzył, czego nie wytłumaczył,
karę bliską sumie kar jednostkowych, a więc odstąpił od przyjętej przez
Sąd pierwszej instancji zasady.
Do wydania przez Sąd Najwyższy wyroku w przyjętym kształcie wy-
starczające było rozpoznanie zarzutu z pkt 1 ppkt a i b. Ale rozpatrzono
również zarzut drugi i dwa pierwsze zarzuty kasacji adw. J. T., ponieważ
konieczne jest podzielenie się z Sądem Okręgowym zapatrywaniami praw-
nymi, istotnymi dla rozstrzygania w tego typu sprawach, a wiążącymi ten
Sąd w niniejszej sprawie.
Zatem, co do obu kasacji – art. 264 § 2 k.k., którego wypełnienie
przypisano oskarżonemu w pkt V wyroku Sądu Rejonowego (czyny z pkt
VII – IX aktu oskarżenia) jest tzw. przepisem blankietowym. Realizacja
znamion tego typu czynu (od dnia 12 sierpnia 2007 r. typu kwalifikowanego
w stosunku do zachowania wyczerpującego znamiona wykroczenia z art.
49a § 1 k.w.) następuje w razie przekroczenia granicy RP wbrew przepi-
som, w określony sposób. Przepisy te wyznaczają zakres bezprawności
takiego zachowania (zob. A. Zoll [w:] A. Zoll [red.]: Kodeks karny. Część
ogólna. Komentarz, Warszawa 2007, t. I, s. 78). Zmianę przepisów wypeł-
niających znamię „blankietowe” należy traktować jako zmianę ustawy w
znaczeniu art. 4 § 1 k.k. (A. Zoll, op. cit., s. 78; B. Kunicka – Michalska: Za-
sady odpowiedzialności karnej. Art. 1 § 1 i 2, 3 – 7 k.k. Komentarz, War-
szawa 2006, s. 251; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 października
2000 r., III KKN 356/99, OSPriPr 2001, z. 2, poz. 1, z dnia 4 lipca 2001 r., V
KKN 346/99, OSPriPr 2001, z. 12, poz. 1).
11
Zmiana przepisów, do których odsyła art. 264 § 2 k.k., nastąpiła z
dniem 21 grudnia 2007 r. Od tego dnia decyzją Rady Unii Europejskiej z
dnia 6 grudnia 2007 r. w sprawie pełnego stosowania przepisów dorobku
Schengen mają one zastosowanie m.in. w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 1
Decyzji – DZ.U.UE-L z dnia 8 grudnia 2007 r., nr 323, poz. 34). W skład
tego dorobku wchodzi przede wszystkim Rozporządzenie (WE) nr
562/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. usta-
nawiające wspólnotowy kodeks zasad regulujących przepływ osób przez
granice (kodeks graniczny Schengen), Dz. U. UE-L 2006, nr 105, poz. 1 ze
zm. W myśl dyspozycji art. 19a ustawy z dnia 12 października 1990 r. o
ochronie granicy państwowej, Dz. U. 2009 r. Nr 12, poz. 67 (dalej
u.och.g.p.), z dniem 21 grudnia 2007 r. utracił moc art. 14a tej ustawy,
określający, że przekraczanie granicy państwowej stanowiącej granicę
wewnętrzną w rozumieniu kodeksu granicznego Schengen, dozwolone jest
przez przeznaczone oraz otwarte dla ruchu granicznego przejścia granicz-
ne. Granice wewnętrzne to są m.in. wspólne granice lądowe Państw
Członkowskich Unii Europejskiej (art. 2 pkt 1a kodeksu granicznego
Schengen – dalej k.g.S.). W preambule do k.g.S. przypomniano, że jednym
z celów Unii było stworzenie obszaru, na którym zapewniony jest swobod-
ny przepływ osób – pkt (1). Cel ten jest realizowany przez zapis w art. 20,
stanowiący, że granice wewnętrzne mogą być przekraczane w każdym
miejscu bez dokonywania odprawy granicznej osób niezależnie od
obywatelstwa. (Przepis ten zamieszczony jest w rozdziale I zatytułowa-
nym „Zniesienie kontroli granicznej na granicach wewnętrznych”). Nie ist-
nieje już pojęcie „przejście graniczne” na granicy wewnętrznej. „Przejście
graniczne” w myśl definicji zawartej w art. 2 pkt 8 k.g.S., jest miejscem wy-
znaczonym do przekraczania granic zewnętrznych Unii. Dlatego Minister
Spraw Wewnętrznych i Administracji na podstawie art. 16 ust. 4 u.och.g.p.
ogłosił tylko wykaz przejść granicznych na granicach zewnętrznych, w tym
12
w Hrebennem (obwieszczenie z dnia 17 grudnia 2008 r. w sprawie ogło-
szenia przejść granicznych, rodzaju ruchu dozwolonego przez te przejścia
oraz czasu ich otwarcia, M.P. Nr 97, poz. 854). Na granicach wewnętrz-
nych nie ma też odprawy granicznej w rozumieniu art. 2 pkt 10 k.g.S.
Uprawnienie do przekraczania granic wewnętrznych Unii w każdym
miejscu bez odprawy granicznej zwalnia od obowiązku nie tylko legitymo-
wania się przed kimkolwiek dokumentem uprawniającym do przekraczania
granicy, ale i od powinności posiadania takiego dokumentu w czasie prze-
kraczania tych granic.
Obowiązek posiadania przez pełnoletniego obywatela polskiego, za-
mieszkałego w Rzeczypospolitej Polskiej, dowodu osobistego (art. 34 ust. 1
ustawy z dnia 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach osobi-
stych, Dz. U. z 2006 r. Nr 139, poz. 993 – dalej u.e.l.d.o.) nie rozciąga się
więc na konieczność posiadania przy sobie dowodu w czasie przekracza-
nia granic wewnętrznych. Uregulowania zawarte w art. 20 k.g.S. i art. 34
ust. 1 u.e.l.d.o. są od siebie niezależne (zob. art. 21c k.g.S.). Zgodnie z art.
1 ust. 3 pkt 1 u.e.l.d.o. – dowód osobisty, a w myśl art. 4 ustawy z dnia 13
lipca 2006 r. o dokumentach paszportowych, Dz. U. Nr 143, poz. 1027 ze
zm. – dokument paszportowy uprawnia obywateli polskich do przekracza-
nia granicy (dowód osobisty – granic państw członkowskich Unii Europej-
skiej). W świetle treści art. 20 k.g.S. przepisy te należy interpretować w ten
sposób, że ewentualne wezwanie funkcjonariuszy Straży Granicznej pań-
stw Unii Europejskiej na granicach wewnętrznych do okazania dowodu lub
paszportu będzie służyć tylko weryfikacji (potwierdzeniu), prawa obywatela
polskiego do swobodnego przemieszczania się po jej obszarze. Brak ta-
kiego dokumentu nie jest karalnym usiłowaniem popełnienia wykroczenia z
art. 49a § 2 k.w. Objęcie Polski z dniem 21 grudnia 2007 r. dorobkiem
Schengen oznacza, że z tym dniem w zakresie przekraczania granic we-
wnętrznych obowiązuje ustawa nowa w rozumieniu art. 4 § 1 k.k., to jest
13
tylko art. 20 k.g.S. Nie wypełnia on blankietu zawartego w art. 49a k.w. i
art. 264 k.k. Taki stan prawny istniał już w chwili orzekania przez Sąd Re-
jonowy. Od tego dnia regulacją wyczerpującą znamię blankietowe jest do-
tychczasowy art. 14 ust. 1 u.och.g.p., ale w związku z art. 4 ust. 1 k.g.S.,
zabraniający przekraczania granic zewnętrznych Polski wbrew tym przepi-
som. To zawężenie zakresu bezprawności czynu nielegalnego przekracza-
nia granicy do przekraczania wbrew przepisom tylko granic zewnętrznych
RP, nie wyklucza możliwości poszerzenia tego zakresu na skutek tymcza-
sowego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych przez
Polskę na podstawie i w trybie art. 23 – 26 k.g.S. Jest rzeczą oczywistą, że
przywrócenie takiej kontroli wywołuje skutki, określone w tytule II k.g.S. na
przyszłość (art. 28 k.g.S.). Skoro zachowanie oskarżonego przy przekra-
czaniu granic wewnętrznych w chwili orzekania nie realizowało już wszyst-
kich znamion czynu zabronionego, to na podstawie art. 4 § 1 k.k. należało
wyeliminować z opisów czynów w pkt VII i IX aktu oskarżenia zachowania
polegające na przekraczaniu tych granic.
Nie jest trafny pogląd wyrażony w kasacji adw. adw. J. P. i J. D., że
oskarżony przekraczając granicę zewnętrzną w Hrebennem nie użył pod-
stępu (toteż jego zachowanie należałoby ocenić jak wykroczenie, które
uległo już przedawnieniu). Posłużenie się przez sprawcę dokumentem
uprawniającym do przekroczenia granicy zewnętrznej, uzyskanym przez
zachowanie określone w art. 272 k.k., jest użyciem podstępu, o którym
mowa w art. 264 § 2 k.k. Dochodzi do zmylenia, oszukania, wprowadzenia
w błąd drugiej osoby, ale – szczególnego, bo praktycznie niemożliwego do
ujawnienia czy zapobieżenia mu. Dlatego działanie takie zasługuje na mia-
no podstępu w rozumieniu tego przepisu. Zatem kasacja w tej części oka-
zała się tylko częściowo zasadna.
Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy będzie miał na wzglę-
dzie powyższe wskazania i zapatrywania prawne (art. 442 § 3 k.p.k.). Dla-
14
tego oraz mając na uwadze ograniczenia wynikające z dyspozycji art. 343
§ 1 k.p.k., ale również fakt, iż w pierwszej instancji doszło do skazania za
czyn z pkt VIII a/o, Sąd odwoławczy:
- poleci doprowadzić oskarżonego na rozprawę, jeżeli będzie pozba-
wiony wolności i podtrzyma wolę osobistego w niej udziału,
- rozważy, czy zachowanie oskarżonego opisane w pkt VIII a/o, nie wy-
pełniało znamion art. 273 k.k.,
- nie powoła tego przepisu do podstawy prawnej ewentualnego skaza-
nia oskarżonego za przekroczenia wbrew przepisom granicy RP w
Hrebennem (czyny VII i IX a/o), bo tu będzie stał na przeszkodzie za-
kaz reformationis in peius (przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji byłoby
orzeczeniem na niekorzyść przy apelacji tylko na korzyść oskarżone-
go),
- przyjmując ewentualnie ciąg przestępstw, tam gdzie to możliwe, bę-
dzie miał na uwadze dotychczas orzeczone kary jednostkowe za te
ciągi,
- wymierzając karę łączną będzie respektował zasadę jej orzekania za-
stosowaną przez Sąd Rejonowy.