Pełny tekst orzeczenia

Wyrok z dnia 17 marca 2010 r.
III SK 41/09
Do przypisania przedsiębiorcy posiadającemu pozycję dominującą naru-
szenia reguł konkurencji przez stosowanie transakcji wiązanych konieczne jest
uzależnienie sprzedaży jednego towaru od zakupu przez kontrahenta innego,
odrębnego towaru, służącego zaspokojeniu innych potrzeb nabywcy.
Przewodniczący SSN Jerzy Kwaśniewski, Sędziowie SN: Bogusław Cudowski,
Andrzej Wróbel (sprawozdawca).
Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2010 r. sprawy
z powództwa Telekomunikacji Polskiej SA w Warszawie przeciwko Prezesowi
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem Tele 2 Polska Spółki z o.o.
(obecnie Netia SA) o ochronę konkurencji, na skutek skargi kasacyjnej strony powo-
dowej od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 stycznia 2009 r. [...]
1. o d d a l i ł skargę kasacyjną,
2. zasądził od Telekomunikacji Polskiej SA w Warszawie na rzecz Prezesa
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i Tele 2 Polska Sp. z o. o (obecnie Ne-
tia SA) po 270 (dwieście siedemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania
kasacyjnego.
U z a s a d n i e n i e
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu) decyzją
z dnia 29 grudnia 2006 r. [...] uznał w punkcie I za ograniczającą konkurencję w ro-
zumieniu art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm., dalej jako
ustawa) i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 1 marca 2006 r., praktykę
Telekomunikacji Polskiej S.A. (powódka) polegającą na przeciwdziałaniu ukształto-
waniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na krajo-
wym rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci
2
telekomunikacyjnej poprzez utrudnianie indywidualnym użytkownikom końcowym,
będącym osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej, korzysta-
nia z usług telekomunikacyjnych, świadczonych przez innych operatorów, poprzez
oferowanie wyłącznie planów telefonicznych, w których cenę wkalkulowana jest
opłata za połączenia telefoniczne; umorzył w punkcie II postępowanie w sprawie o
uznanie opisanej powyżej praktyki za ograniczającą konkurencję w rozumieniu art.
82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (dalej jako TWE); uznał w punk-
cie III za ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy i nakazał
zaniechanie jej stosowania, praktykę powódki polegającą na uzależnianiu zawarcia
umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemają-
cego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy na krajowym
rynku świadczenia usług detalicznego dostępu szerokopasmowego do Internetu po-
przez uzależnianie zawarcia umowy o świadczenie usługi szerokopasmowego do-
stępu do Internetu od korzystania z usługi telefonicznej świadczonej przez powódkę
w oparciu o analogową linię telefoniczną; uznał w punkcie IV za ograniczającą kon-
kurencję w rozumieniu art. 82 TWE praktykę powódki polegającą na uzależnianiu
zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia,
niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy na kra-
jowym rynku świadczenia usług detalicznego dostępu szerokopasmowego do Inter-
netu poprzez uzależnianie zawarcia umowy o świadczenie usługi szerokopasmowe-
go dostępu do Internetu od korzystania z usługi telefonicznej świadczonej przez po-
wódkę w oparciu o analogową linię telefoniczną i nakazał jej zaniechanie; nałożył w
punkcie V na powódkę z tytułu stwierdzonych naruszeń karę pieniężną w wysokości
1.000.000 zł z tytułu praktyki opisanej w punkcie I oraz 10.000.000 zł z tytułu praktyki
opisanej w punktach III i IV.
Powódka zaskarżyła decyzję Prezesa Urzędu do Sądu Okręgowego-Sądu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wyrokiem z dnia 28 lutego 2008 r. [...]
odwołanie oddalił. W odniesieniu do praktyki dotyczącej planów telefonicznych Sąd
Okręgowy przyjął, że Prezes Urzędu mógł stosować przepisy ustawy, ponieważ
zgodnie z art. 1 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, działania regulatora zatwierdza-
jącego cennik nie naruszają przepisów ustawy. Według Sądu Okręgowego powódka
oferowała wyłącznie plany telefoniczne, w których w cenę wkalkulowana była opłata
za połączenia telefoniczne (z wyjątkiem planu dla przedsiębiorców). Zdaniem Sądu
Okręgowego z punktu widzenia abonenta, który zawsze w cenie płaconego abona-
3
mentu otrzymuje pakiet minut, opłata za połączenie telefoniczne u innego operatora
oznacza dodatkowe wydatki. Powoduje to, że abonent nie będzie skłonny do korzy-
stania z usług innych operatorów, ponieważ musiałby płacić dwukrotnie za tę samą
usługę. W odniesieniu do praktyki polegającej na sprzedaży wiązanej usługi szero-
kopasmowego dostępu do Internetu i abonamentu telefonicznego, Sąd Okręgowy
uznał, że zarzut błędnego wyznaczania rynku nie znajduje uzasadnienia (powódka
zarzucała nieuwzględnienie dostępu do Internetu przez fale radiowe, łącza satelitar-
ne, linie energetyczne oraz telefony komórkowe), ponieważ ze względu na długo-
trwałą obecność na rynku, rozwiniętą infrastrukturę techniczną, ilość abonentów, po-
wódka nie spotyka się na rynku ogólnokrajowym ze znaczącą konkurencją. Techno-
logia radiowa i inne nie są substytutami dla technologii wskazanych przez Prezesa
Urzędu w decyzji (xDSL oraz TVK) z uwagi na niewielką ilość użytkowników. Sąd
Okręgowy oddalił również zarzut nieuwzględnienia udziału największych firm świad-
czących dostęp do Internetu za pomocą modemów kablowych, ponieważ Prezes
Urzędu uwzględnił w decyzji udział w rynku 39 operatorów a pominął 4 ze wskaza-
nych przez powódkę, których łączny udział wynosił 5%. Zdaniem Sądu Okręgowego,
udział operatorów w rynku, świadczących usługi poprzez alternatywne metody prze-
syłu danych, nie ma wpływu na pozycję powódki, ponieważ technologie te nie stano-
wią substytutu technologii xDSL i TVK. Odnosząc się do nieustalenia przez Prezesa
Urzędu pozycji rynkowej powódki w latach 2001-2004, Sąd Okręgowy przyjął, że za-
rzucana w decyzji praktyka dotyczy lat 2005-2006, zatem zarzut naruszenia art. 4 pkt
9 ustawy jest nieuzasadniony. Sąd Okręgowy przyjął, że wiązanie sprzedaży usługi
szerokopasmowego dostępu do Internetu ze świadczeniem usług powszechnych
ogranicza konkurencję po stronie popytowej (konsument rezygnujący z usługi telefo-
nicznej traci możliwość korzystania z Internetu w oparciu o szerokopasmowy dostęp
do linii powódki) i podażowej (zniechęcenie do szukania ofert alternatywnych opera-
torów oferujących usługi telefoniczne). Sąd Okręgowy przyjął, że argument o po-
wszechności stosowania wiązania na rynkach zagranicznych jest nieadekwatny do
sytuacji społeczno-ekonomicznej Polski.
Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 29 stycznia 2009 r. [...] oddalił apelację po-
wódki. W zakresie praktyki dotyczącej planów telefonicznych Sąd Apelacyjny podzie-
lił stanowisko Sądu Okręgowego, zgodnie z którym zachowanie powódki utrudnia
korzystanie z usług innych operatorów poprzez skonstruowanie całej oferty powódki,
gdyż brak jakiegokolwiek planu taryfowego powódki bez wliczonych minut dla użyt-
4
kowników końcowych niebędących przedsiębiorcami stwarzał barierę popytu na
usługi konkurentów. Racjonalny abonent nie będzie bowiem rezygnował z możliwości
przeprowadzenia „darmowej rozmowy” w ramach pakietu minut objętych abona-
mentem i korzystał za dodatkową opłatą z usług operatora alternatywnego. Ponadto,
według Sądu Apelacyjnego, Prezes Urzędu przeprowadził kontrolę ex post, ocenia-
jąc skutki zastosowania przez powoda warunków określonych w cennikach i
regulaminach zatwierdzonych przez organ regulacyjny. Ustosunkowując się do za-
rzutów dotyczących sprzedaży wiązanej, Sąd Apelacyjny wskazał, że sama powódka
wskazała w odwołaniu, że inne niż xDSL i TVK technologie różnią się co do instalacji,
obsługi, mobilności, skalowalności i kosztów eksploatacji. Technologie xDSL i TVK
oferują większe bezpieczeństwo danych, mniejsze zakłócenia, pewność przepływu
danych bez zmniejszenia ich strumienia oraz wyższy poziom ochrony przed nieauto-
ryzowanym dostępem. Te różnice we właściwościach porównywanych usług, w tym
ich jakość, powodują, że inne technologie dostępu do Internetu nie mogą być uwa-
żane za substytuty usług świadczonych w technologii xDSL i TVK. Sąd Okręgowy
prawidłowo wyznaczył także zasięg geograficzny rynku, uznając go za rynek krajowy,
ponieważ niższy poziom dostępu do usługi na określonym terenie nie powoduje, że
usługa ta nie jest tam oferowana. Oferta mniejszych usługodawców wpływa zaś na
stan konkurencji na rynku ogólnokrajowym. Zdaniem Sądu Apelacyjnego powódka
ma pozycję dominującą na rynku szerokopasmowego dostępu do Internetu, nie wy-
kazała, by rozszerzenie analizy rynku o inne podmioty pozwoliło obalić domniemanie
posiadania pozycji dominującej powyżej 40% udziału w rynku. Ponadto, na konku-
rencyjnym rynku powódka nie utrzymałaby się z ofertą narzucającą konsumentom
korzystanie z usług telefonicznych i dostępu do sieci, ponieważ jest oczywiste, że
część abonentów powódki w zakresie usług telefonicznych dążyłaby do zmiany ope-
ratora. Sąd Apelacyjny przyjął, że między dostępem do sieci a usługą telefoniczną
nie zachodzi związek rzeczowy, ponieważ obie usługi mogą być świadczone samo-
dzielnie. Nie zachodzi również związek zwyczajowy, ponieważ źródłem „zwyczaju”
sprzedaży wiązanej jest zachowanie powódki - przedsiębiorcy posiadającego pozy-
cję dominującą.
Powódka zaskarżyła wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości. W
podstawie skargi kasacyjnej obejmującej przepisy prawa procesowego powódka
podniosła zarzut naruszenia 1) art. 228 § 2 k.p.c., poprzez brak powołania na roz-
prawie przez Sąd faktów, które Sąd uznał za znane Sądowi z urzędu; 2) art. 235 § 1 i
5
236 k.p.c., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na dowodach, które nie zostały
właściwie przeprowadzone na rozprawie. Według powódki Sąd Apelacyjny oparł
swoją oceną pozycji zajmowanej przez nią na rynku na zupełnie innym materiale do-
wodowym niż czyniły to wcześniej Sąd Okręgowy oraz Prezes Urzędu, gdyż zarówno
decyzja Prezesa UKE, jak i Raport rynkowy Prezesa UKE z kwietnia 2007 r. (z wyjąt-
kiem jego s. 99) nie wchodziły w skład materiału dowodowego w sprawie. Z uzasad-
nienia zaskarżonego wyroku wynika zaś, że najważniejszymi dowodami pozwalają-
cymi Sądowi Apelacyjnemu na ustalenie pozycji dominującej powódki na rynku do-
stępu do szerokopasmowego Internetu poprzez technologie xDSL oraz TVK okazały
się: 1) dane z decyzji Prezesa UKE z dnia 14 lutego 2007 r., zgodnie z którymi udział
TP w rynku szerokopasmowego dostępu do Internetu w 2005 r. wynosił 66%; 2)
dane z Raportu Prezesa UKE z kwietnia 2007 r. o stanie rynku telekomunikacyjnego
z 2006 r. umieszczone na stronie 93 i 94 przedmiotowego raportu, z których wynika,
że na koniec 2006 r. z dostępu do szerokopasmowego Internetu za pomocą techno-
logii xDSL i TVK korzystało 2.615.000 użytkowników, z których 1.860.000, tj. 71,3%,
posiadało dostęp xDSL, a 755.000 użytkowników, tj. 28,7%, dostęp TVK, zaś po-
wódka była niekwestionowanym liderem w segmencie rynkowym dostępu xDSL ma-
jąc w nim udział 92% oraz porównanie tego udziału z 73,1% udziału powódki w ca-
łym rynku dostępu do szerokopasmowego Internetu w technologiach xDSL oraz
TVK. Powódka wskazuje, że w świetle utrwalonego orzecznictwa Sądu Najwyższe-
go, fakty znane sądowi urzędowo powinny być konkretnie powołane na rozprawie
tak, aby strony mogły się co do nich wypowiedzieć. Tymczasem na rozprawie w dniu
29 stycznia 2009 r., Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę stron, iż jest mu znana z urzędu
decyzja Prezesa UKE z dnia 14 lutego 2007 r. Jednocześnie, poza faktem wydania
przedmiotowej decyzji przez Prezesa UKE, nie wskazano stronom w jakim zakresie
decyzja ta ma znaczenie dla rozstrzygnięcia meritum sporu między powódką a Pre-
zesem Urzędu.
W podstawie skargi kasacyjnej obejmującej przepisy prawa materialnego, po-
wódka podnosi zarzut naruszenia: 1) art. 101 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 8 ust. 1 i 2
ustawy w związku z art. 48 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 2 Konsty-
tucji RP; 2) art. 4 pkt 8 ustawy; art. 6 k.c. i art. 2 rozporządzenia 1/2003 w związku z
art. 4 pkt 8 oraz 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 82 TWE oraz 3) art. 8 ust. 2 pkt
4 oraz art. 82 TWE. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 101 ust. 1 pkt 1 w
związku z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 48 ust. 1 i 2 Prawa telekomunika-
6
cyjnego oraz art. 2 Konstytucji RP powódka podnosi, że wszelkie zmiany dokonywa-
ne w jej ofercie zostały zaakceptowane ostatecznymi decyzjami administracyjnymi
przez regulatora rynku. Zdaniem powódki Prezes UKE dokonuje kontroli cennika
usług telekomunikacyjnych pod względem ich zgodności z przepisami ustawy Prawo
telekomunikacyjne, uwzględniając także wpływ na konkurencję. Zdaniem powódki
poprzez zarzucenie jej naruszenia konkurencji, poprzez zachowanie zgodne z za-
twierdzonym przez regulatora rynku telekomunikacyjnego cennikiem, Prezes Urzędu
podważa decyzję innego organu. Zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 ustawy, art. 6 k.c. i
art. 2 rozporządzenia 1/2003 w związku z art. 4 pkt 8 oraz 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 4
ustawy oraz art. 82 TWE powódka uzasadnia w ten sposób, że dla uznania towarów
za substytucyjne nie jest wymagane, aby miały one identyczne właściwości. Liczba
klientów korzystających z danej usługi również nie wpływa na ocenę substytucyjności
usług, gdyż ma znaczenie jedynie przy określaniu pozycji rynkowej dostawców usług
działających na tym samym rynku. Powódka odwołała się także do praktyki Komisji
Europejskiej wskazując przykładowo, że analizując detaliczny rynek szerokopasmo-
wego dostępu do Internetu w Hiszpanii uwzględniono także usługi dostępu świad-
czone w technologiach radiowych (bezprzewodowych) oraz satelitarnych, mimo iż
udział rynkowy usług świadczonych przy pomocy tych technologii wynosił jedynie
0,3% w 2002 r. i poniżej 0,1% w 2006 r. (decyzja KE z dnia 4 lipca 2007 r. w sprawie
Wanadoo Espania vs. Telefonica, COMP/38.784). Ponadto, usługi dostępu szeroko-
pasmowego świadczone w oparciu o inne technologie nie odgrywają niewielkiej roli
na rynku polskim, zaś z powołanego w załączniku do pisma powódki z 20 listopada
2007 roku raportu rynkowego wynika, że udział w rynku dostawców oferujących do-
stęp szerokopasmowy do Internetu gospodarstwom domowym za pomocą sieci
osiedlowych, w technologii satelitarnej, radiowej oraz bezprzewodowej wynosił
37,5%. Powódka wskazuje, że KE nie uznała za wystarczający powód do wyłączenia
usług świadczonych w oparciu o powyższe technologie z rynku właściwego zarówno
różnic między poszczególnymi technologiami, jak i wysokich kosztów niektórych z
tych usług, czy wczesnego etapu rozwoju niektórych spośród wymienionych techno-
logii. Dodatkowo powódka odwołała się do Obwieszczenia Komisji w sprawie definicji
rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji, w którym wskazano,
w jaki sposób organ antymonopolowy winien ustalać definicję rynku właściwego w
sprawie. W pkt 33-43 Obwieszczenia wymieniono dowody jakie mają znaczenie dla
rozstrzygnięcia kwestii substytucyjności produktowej (analiza właściwości produktu,
7
dowody substytucyjności w niedawnej przeszłości; badania ilościowe; opinie klientów
i konkurentów; preferencje konsumentów - badania konsumenckie; badanie barier
oraz kosztów związanych z przestawieniem popytu na potencjalne substytuty). Zda-
niem powódki w niniejszej sprawie wnioski co do substytucji produktowej Prezes
Urzędu i Sądy obu instancji wyciągają wyłącznie na podstawie analizy właściwości
produktów, żaden natomiast z pozostałych środków dowodowych wskazanych powy-
żej nie został na etapie postępowania administracyjnego ani też sądowego przepro-
wadzony. Ponadto, poza wymienieniem różnic pomiędzy różnymi technologiami za-
równo organ jak i Sądy nie wskazały na ile różnice te wpływają na decyzje klientów.
Natomiast naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 82 TWE powódka uzasadnia
1) brakiem dowodu, że posiada pozycję dominującą na rynku świadczenia usług sze-
rokopasmowego dostępu do Internetu; 2) istnieniem związku zwyczajowego między
świadczeniem usług szerokopasmowego dostępu do Internetu a świadczeniem usług
powszechnych, ponieważ wiązanie tych usług jest powszechnie stosowane na rynku
europejskim.
Prezes Urzędu wnosi o oddalenie skargi kasacyjnej powódki. W zakresie do-
tyczącym zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego, Prezes Urzędu pod-
nosi, że ewentualne uchybienia nie miały wpływu na wynik sprawy, to jest na roz-
strzygnięcie o zasadności odwołania powódki od decyzji organu antymonopolowego.
Ponadto, Prezes Urzędu wskazywał, że na decyzję Prezesa UKE z 14 lutego 2007 r.
powoływał się w odpowiedzi na apelację powódki oraz że także powódka odnosiła
się do argumentacji opartej na treści przedmiotowej decyzji. Sąd Apelacyjny nie mógł
naruszyć art. 228 § 2 k.p.c., ponieważ decyzja Prezesa UKE ani Raport Prezesa
UKE nie były dokumentami znanymi mu z urzędu, lecz faktami powszechnie znanymi
wśród profesjonalnych uczestników rynku telekomunikacyjnego.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna powódki nie ma uzasadnionych podstaw. Sąd Apelacyjny
naruszył art. 228 § 2 k.p.c., poprzez niepowołanie na rozprawie faktów, które uznał
za znane mu z urzędu. Faktami takimi są okoliczności faktyczne znane sądowi orze-
kającemu z jego działalności jako organu wymiaru sprawiedliwości; okoliczności z
jakimi zetknął się bezpośrednio przy dokonywaniu czynności procesowych w innych
postępowaniach (orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 1958 r., III CR
8
462/58, OSNC 1962 nr 1, poz. 6). Zgodnie z art. 228 § 2 k.p.c. fakty znane sądowi
urzędowo nie wymagają dowodu, jednakże sąd ma obowiązek zwrócić na nie uwagę
stron na rozprawie tak, aby strony mogły się co do nich wypowiedzieć. Powołanie w
uzasadnieniu orzeczenia znanych sądowi z urzędu okoliczności, które nie były
przedmiotem rozprawy, stanowi naruszenia art. 228 § 2 k.p.c. (orzeczenia Sądu Naj-
wyższego z 10 maja 1956 r., 2 CR 26/56, PiP 1958 nr 2, s. 345 i z 25 sierpnia 1970
r., II PR 418/69, OSNCP 1971 nr 5, poz. 89; wyrok Sądu Najwyższego z 9 lipca 2009
r., III CSK 341/08). Niewystarczające jest przy tym ogólnikowe powołanie się na fakty
znane sądowi urzędowo z innych rozpatrywanych spraw. Konieczne jest przytocze-
nie konkretnego faktu, wskazanie sprawy, w której został on stwierdzony i zwrócenie
uwagi stron, że zamierza go wykorzystać jako fakt znany sądowi urzędowo (wyrok
Sądu Najwyższego z 9 lipca 2009 r., III CSK 341/08). Z protokołu rozprawy apelacyj-
nej z dnia 29 stycznia 2009 r. wynika, że Sąd Apelacyjny „zwrócił uwagę stron na
decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 14.02.2007 r., że jest mu
znana z urzędu”. Takie lakoniczne odwołanie się do przedmiotowej decyzji nie od-
powiada przedstawionym powyżej wymogom w zakresie powoływania faktów zna-
nych z urzędu sądowi orzekającemu. Jednakże do stwierdzenia, w jaki sposób naru-
szenie art. 228 § 2 k.p.c. mogło wpłynąć na wynik sprawy, konieczne jest ustalenie w
jaki sposób fakty te wpłynęły na podstawę faktyczną podjętego rozstrzygnięcia. Sąd
Apelacyjny powołał się na przedmiotową decyzję Prezesa UKE na stronie 35 uza-
sadnienia stwierdzając, że dane zawarte w tej decyzji, odnoszące się do udziału po-
wódki w rynku w 2006 r. stanowiły jeden z najważniejszych dowodów pozwalających
na ustalenie pozycji dominującej powódki na rynku dostępu do szerokopasmowego
Internetu poprzez technologie xDSL i TVK. W świetle tych danych udział rynkowy
powódki wynosił 66%. Jako drugi „najważniejszy dowód” w tym zakresie, Sąd Apela-
cyjny wskazał dane z raportu Prezesa UKE z kwietnia 2007 r. o stanie rynku za 2006
r., z których wynikało, że udział powódki w segmencie rynku obejmującym szeroko-
pasmowy dostęp do Internetu w technologii xDSL wynosił 92%, zaś w rynku obej-
mującym technologie xDSL oraz TVBK 73,1%. Zdaniem Sądu Apelacyjnego pozwa-
lało to na dokonanie ustalenia, że w 2006 r. powódka utrzymała w rynku właściwym
udział powyżej 40%. Umożliwiło to przypisanie powódce posiadania pozycji dominu-
jącej na podstawie domniemania z art. 4 pkt 9 ustawy. Należy zatem rozważyć, czy
bez odwołania się do tych dwóch dokumentów, zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy uprawniał przypisanie powódce posiadania pozycji dominującej. W innych
9
miejscach uzasadnienia wyroku Sąd Apelacyjny - podzielając ustalenia i wnioski
Sądu Okręgowego - powoływał się na ustalenia wynikające z dołączonego do akt
projektu decyzji Prezesa UKE z 14 lutego 2007 r. (str. 18 i 32), raportu Prezesa UKE
o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2005 r. (str. 21-22). Z danych przedstawio-
nych w tych dokumentach wynikało, że udział powódki w rynku w relewantnym dla
sprawy okresie wynosił 66% i był kilkakrotnie większy od łącznego udziału działają-
cych na rynku konkurentów. W tych okolicznościach nawet pominięcie danych ryn-
kowych zawartych w decyzji Prezesa UKE z 14 lutego 2007 r. oraz raporcie o stanie
rynku za 2006 r. z kwietnia 2007 r., wskazujących na umocnienie dotychczasowej
pozycji rynkowej powódki, nie podważa konkluzji przyjętej przez Sąd Apelacyjny w
zakresie posiadania przez powódkę pozycji dominującej. Stwierdzone naruszenie art.
228 § 2 k.p.c. nie miało zatem wpływu na wynik sprawy.
Sąd Najwyższy nie dopatrzył się również naruszenia przez Sąd Apelacyjny
przepisów prawa materialnego w zakresie podniesionym przez powódkę. Zarzut na-
ruszenia art. 101 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 48
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171,
poz. 1800 ze zm.) oraz art. 2 Konstytucji RP jest nieuzasadniony. W świetle wyroku
Sądu Najwyższego z 19 października 2006 r., III SK 15/06 (OSNP 2007 nr 21-22,
poz. 337) uprzednie działanie regulatora wyłącza możliwość podjęcia interwencji
przez Prezesa Urzędu, w zakresie w jakim interwencja ta dotyczyłaby kwestii będą-
cych przedmiotem decyzji Prezesa UKE. W stanie faktycznym niniejszej sprawy
oznacza to, że niedopuszczalne byłoby zakwalifikowanie przez Prezesa Urzędu (po-
przez uznanie za praktykę ograniczającą konkurencję) zatwierdzonych przez Preze-
sa UKE cenników (taryf), analogicznie, jak w przypadku taryf stosowanych przez
przedsiębiorstwa energetyczne. Natomiast w niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny nie
uznał za praktykę ograniczającą konkurencję sprzedaży przez powódkę poszczegól-
nych planów taryfowych, lecz brak w ofercie powódki planu obejmującego wyłącznie
dostęp telekomunikacyjny. W sytuacji, gdy tylko do przedsiębiorcy telekomunikacyj-
nego należy przedstawienie regulaminu oraz cennika, organ regulacyjny nie może -
w procedurze zatwierdzania cenników - żądać od przedsiębiorcy przedstawienia
propozycji ofert, których przedsiębiorca nie uwzględnił w przedłożonym do zatwier-
dzenia projekcie. Zatem zatwierdzenie przez Prezesa UKE przedłożonego przez
przedsiębiorcę telekomunikacyjnego cennika świadczonych usług nie wyłącza moż-
liwość interwencji Prezesa Urzędu.
10
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 pkt 8 ustawy, art. 6 k.c. i art. 2 roz-
porządzenia nr 1/2003 z 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł
konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz.Urz. UE z 2003 r. L 1, s. 1;
polskie wydanie specjalne Dz.Urz. UE z 2008 r., Tom 2, s. 205, ze zm., dalej jako
rozporządzenie 1/2003) w związku z art. 4 pkt 8 oraz 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy
oraz art. 82 TWE (obecnie art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dalej
jako art. 102 TFUE), Sąd Najwyższy podziela przedstawioną w uzasadnieniu skargi
kasacyjnej powódki metodologię wyznaczania rynku właściwego. Niniejsza sprawa
dotyczy sytuacji istniejącej na rynku usług dostępu do szerokopasmowego Internetu
w określonym przedziale czasowym i to w odniesieniu do tego przedziału czasowego
należy ocenić, czy rynek właściwy został wyznaczony prawidłowo. Sąd Apelacyjny
wyjaśnił zaś w oparciu o jakie czynniki (różnice w zakresie instalacji, obsługi, mobil-
ności, kosztów eksploatacji, zakłóceń, bezpieczeństwa, pewności przepływu danych
bez zmniejszania ich strumienia) uznał, że dostęp do Internetu za pomocą innych
technologii (fale radiowe, łącza satelitarne, telefonia komórkowa, linie elektroenerge-
tyczne) - w okresie relewantnym dla oceny wpływu zachowania powódki na konku-
rencję - nie stanowił substytutu dla usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu
świadczonej w oparciu o technologie xDSL i TVK.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 102 TFUE, poprzez przy-
jęcie - w braku stosownego dowodu - że powódka posiada pozycję dominującą na
rynku świadczenia usług szerokopasmowego dostępu do Internetu, nie zasługuje na
uwzględnienie. Jego uzasadnienie opiera się bowiem na - niepodzielonym przez Sąd
Najwyższy ze wskazanych powyżej powodów - zarzucie wadliwej analizy rynku wła-
ściwego w niniejszej sprawie. W zakresie dotyczącym przesłanki braku związku mię-
dzy usługą szerokopasmowego dostępu do sieci Internet a usługą połączeń telefo-
nicznych, Sąd Najwyższy podziela stanowisko Sądu Apelacyjnego. W niniejszej
sprawie nie ulega wątpliwości, że chodzi o dwa odrębne towary (usługi), służące za-
spokojeniu różnych potrzeb konsumentów. Istnieje odrębny popyt na usługę połą-
czeń telefonicznych w sieci stacjonarnej oraz na usługę szerokopasmowego dostępu
do Internetu. Wbrew argumentacji powódki między usługą szerokopasmowego do-
stępu do Internetu a usługą połączeń telefonicznych świadczoną przez powódkę w
oparciu o analogową linię telefoniczną nie istnieje relewantny dla art. 8 ust. 2 pkt 4
ustawy oraz art. 102 TFUE związek zwyczajowy. Związek taki może wynikać z prak-
tyki rynkowej, ale z wyłączeniem sytuacji, gdy źródłem tej praktyki jest wyłącznie za-
11
chowanie dominanta (wyrok SOKiK z 14 grudnia 2007 r., XVII AmA 130/07, niepubli-
kowany). Sąd Najwyższy podziela w tym zakresie stanowisko Sądów orzekających w
niniejszej sprawie, zgodnie z którym niewystarczające jest wykazanie związku zwy-
czajowego poprzez odwołanie się do praktyk stosowanych na rynkach zagranicz-
nych, ponieważ zwyczajem relewantnym dla przepisu art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy jest
zwyczaj przyjęty na rynku właściwym (rynkach właściwych), na którym dochodzi do
wiązania. Analogiczne stanowisko w zakresie związku zwyczajowego przyjęto także
w prawie unijnym. W wyroku Sądu Pierwszej Instancji w sprawie Microsoft przyjęto
jednoznacznie, że aczkolwiek zwyczaj handlowy lub przeznaczenie gospodarcze
towarów będących przedmiotem sprzedaży wiązanej może wskazywać, że nie są to
towary odrębne z punktu widzenia prawa konkurencji, nie można mówić o ukształto-
waniu się zwyczaju handlowego, gdy podmiot stosujący sprzedaż wiązaną ma silną
pozycję dominującą (wyrok SPI w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji, Zb.
Orz. [2007] II-3601, pkt 940; podobnie wyrok TS z 14 listopada 1996 r. w sprawie
C-333/94 Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. 1996, s. I-5951, pkt 37).
W zakresie dotyczącym braku antykonkurencyjnego charakteru wiązania
usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu z usługą telefoniczną świadczoną
przez powódkę w oparciu o analogową linię telefoniczną, należy na wstępie podkre-
ślić, że Sąd Najwyższy rozpoznając skargę kasacyjną jest związany określoną w jej
podstawie postacią naruszenia prawa materialnego oraz nie może samodzielnie do-
konywać kwalifikacji prawnej zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej przez kon-
struowanie dla nich uzasadnienia prawnego wyraźnie w niej niesformułowanego (wy-
roki Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2009 r., III CSK 355/08; z dnia 10 stycznia
2008 r., IV CSK 364/07). Przedstawiona w skardze kasacyjnej argumentacja co do
naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy i art. 102 TFUE nie daje podstaw do przyjęcia,
że wadliwe jest rozumowanie Sądu Apelacyjnego w przedmiocie negatywnego
wpływu sprzedaży wiązanej na konkurencję. W uzasadnieniu tego zarzutu powódka
podnosi bowiem, że „biorąc pod uwagę specyfikę rynku telekomunikacyjnego nie
sposób uznać za trafny zarzut uniemożliwiania jednoczesnego korzystania przez
użytkownika końcowego z usługi neostrada oraz usługi telefonicznej w oparciu o
analogową linię telefoniczną dostarczaną przez innego niż TP operatora”. Trudno nie
przyznać racji takiemu argumentowi, z zastrzeżeniem, że takie zachowanie się użyt-
kownika usługi szerokopasmowego dostępu do sieci ekonomicznie jest nieracjonal-
ne. Nawet w przypadku powielenia infrastruktury telekomunikacyjnej w danej lokali-
12
zacji, dzięki czemu nabywca usługi szerokopasmowego dostępu do sieci Internet
mógłby korzystać z usługi połączeń telefonicznych innego operatora świadczonych
po jego linii telefonicznej, musiałby ponosić koszty stałe związane ze świadczeniem
usługi połączeń telefonicznych u dwóch operatorów, korzystając tylko z usług świad-
czonych przez jednego z nich. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 4
ustawy oraz art. 102 TFUE nie uwzględnia, że ograniczenie konkurencji w niniejszej
sprawie polega na tym, że osoba zainteresowana usługą powódki w zakresie szero-
kopasmowego dostępu do Internetu musi jednocześnie zawrzeć umowę na świad-
czenie usługi połączeń telefonicznych oferowanej przez powódkę, podczas gdy - jak
sama powódka przyznaje w skardze kasacyjnej - poprzez łącze abonenckie jednego
dostawcy różni przedsiębiorcy telekomunikacyjni mogą świadczyć różne usługi (w
ramach oferty ramowej, oferty WLR oraz oferty dostępu pełnego i współdzielonego
do lokalnej pętli abonenckiej). Argumentacja powódki nie podważa zatem stanowiska
Sądu Apelacyjnego, co do antykonkurencyjnego charakteru wiązania usługi szeroko-
pasmowego dostępu do Internetu z usługą połączeń telefonicznych. W dalszej kolej-
ności, uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 102 TFUE,
powódka podnosi, że nie jest jej znany przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczący
wyłącznie usługi telefoniczne, a nieświadczący usługi szerokopasmowego dostępu
do Internetu. Argument ten jest również bez znaczenia dla oceny prawidłowości za-
stosowania przez Sąd Apelacyjny art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy lub art. 102 TFUE.
Mógłby on mieć ewentualnie znaczenie dla oceny zwyczajowego związku między
usługą szerokopasmowego dostępu do sieci Internet a usługą połączeń telefonicz-
nych. Kwestia ta jest jednak bezprzedmiotowa z punktu widzenia wpływu sprzedaży
wiązanej na konkurencję. Ponadto, z argumentacji tej nie wynika, że inni przedsię-
biorcy telekomunikacyjni nie sprzedają odrębnie usługi szerokopasmowego dostępu
do sieci Internet, lecz jedynie, że dostawcy usług telefonicznych świadczą także
usługi dostępu do sieci Internet. Również pozostałe argumenty przedstawione w
uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 102
TFUE (zjawisko tzw. gapowicza - „free rider” - związane z kosztami wdrożenia nowej
usługi; opóźnienie między techniczną możliwością świadczenia usługi a jej wprowa-
dzeniem na rynek; świadczenie usługi szerokopasmowej transmisji danych w pierw-
szej kolejności na rzecz dotychczasowych użytkowników usług telefonicznych) nie
mają związku z naruszeniem art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy lub art. 102 TFUE, poprzez
uznanie wiązania usługi szerokopasmowego dostępu do sieci Internet z usługą połą-
13
czeń telefonicznych za praktykę ograniczającą konkurencję. Nie odnoszą się bowiem
w ogóle do kwestii zamknięcia dostępu do rynku podmiotom świadczącym usługi te-
lefoniczne, ani ewentualnej eksploatacji konsumentów, zainteresowanych tylko ko-
rzystaniem z usługi dostępu do Internetu.
Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji wyroku.
========================================