KIO/UZP 406/08, KIO/UZP 422/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 406/08,
KIO/UZP 422/08
WYROK
z dnia 14 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu/w dniach* 14 maja 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 maja
2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra, ul.
Trasa Północna 14
B. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Musli-Klex” Sp. z o.o., 25-415 Kielce, ul.
Górna 19a
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego
działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestów:
A Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra, ul.
Trasa Północna 14 z dnia 21 kwietnia 2008 r.
B Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Musli-Klex” Sp. z o.o., 25-415 Kielce, ul.
Górna 19a z dnia 21 kwietnia 2008 r.
przy udziale Małgorzata Gruszczyńska PPH POLARIS, 62-800 Kalisz, ul. śołnierska 20a
oraz Edward Dąbrowski PPH EDPOL Eksport-Import, 18-400 Łomża, ul. Nowogrodzka
155A zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala oba odwołania
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp.
z o.o., 65-119 Zielona Góra, ul. Trasa Północna 14 oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe „Musli-Klex” Sp. z o.o., 25-415 Kielce, ul. Górna 19a i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra, ul. Trasa Północna
B koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „Musli-Klex” Sp. z o.o., 25-415 Kielce, ul. Górna
19a
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie:XXX) przez XXX
na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A kwoty 17968 zł 00 gr (słownie siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra, ul. Trasa Północna
B kwoty 17968 zł 00 gr (słownie słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „Musli-Klex” Sp. z o.o., 25-415 Kielce, ul. Górna
19a
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy w latach 2008-2010 indywidualnych i grupowych racji
żywnościowych do wybranych jednostek wojskowych na obszarze całego kraju – 5 części
(sygnatura 14/MON/ZZŚM/PN/ZO/2008). Ogłoszenie o postępowaniu zamieszczone zostało
19 lutego 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2008/S 34-
068564.
Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2008r. zamieścił na stronie internetowej informację o
dokonaniu wyboru ofert w niniejszym postępowaniu.
W postępowaniu wniesione zostały dwa odwołania od czynności Zamawiającego dotyczące
wyboru ofert najkorzystniejszych w poszczególnych częściach przedmiotu zamówienia (1,2 i
3).
1. (sygn. 406/08)
W dniu 21 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego protest wobec
zaniechania dokonania oceny ofert w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1,3,4 i 6 oraz art. 90 ustawy,
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Małgorzatę Gruszczyńską PPH „POLARIS” z
Kalisza, PPH „EDPOL Export –Import Edward Dąbrowski z Łomży, PPH „MUSLI KLEX” Sp.
z o.o. z Kielc i dokonanie wyboru oferty Małgorzaty Gruszczyńskiej PPH „POLARIS” (w
części I – indywidualna racja żywnościowa) oraz Edwarda Dąbrowskiego PPH EDPOL
Eksport – Import (w częściach: 2 – grupowa polowa skoncentrowana racja żywnościowa
„WS” dla 5 żołnierzy bez chleba trwałego i 3 – grupowa polowa skoncentrowana racja
żywnościowa „WS” dla 10 żołnierzy bez chleba trwałego). W skutek powyższych zaniechań
oraz czynności, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
1,3,4 i 6, art. 26 ust. 4 oraz art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący z faktu, iż Zamawiający nie wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4, wywodzi zaniechanie dokonania oceny ofert w zakresie
zaistnienia przesłanek do odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 4. Ponieważ
wykonawcy zobowiązani byli określić cenę ofert brutto, stanowiącej iloczyn ceny brutto 1 racji
żywnościowej dziennie i ilości racji żywnościowych ogółem, Zamawiający nie miał możliwości
sprawdzenia, czy ceny jednostkowe brutto zawierają właściwą i zgodną z obowiązującymi
przepisami stawkę podatku VAT. Błędnie zastosowana stawka podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny oraz powoduje niezgodność oferty z ustawą o podatku VAT. Może także
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, pominięcie w procesie
oceny ofert sprawdzenia prawidłowości zastosowanej przez wykonawców stawki podatku
VAT stanowi naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z uwagi na powyższe dokonane przez
Zamawiającego czynności wyboru ofert są co najmniej przedwczesne, gdyż nie zostały
poprzedzone dokonaniem oceny zaistnienia przesłanek do ewentualnego odrzucenia ofert.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zaniechał ustalenia, czy oferty nie zawierają
rażąco niskiej ceny, z czego nie zwalnia go określenie wyłącznie ceny brutto, jako jedynego
kryterium oceny ofert. Zamawiający winien odnieść ceny złożone w ofertach w pierwszej
kolejności do ustalonej przez siebie wartości zamówienia, uwzględniając różnicę
spowodowaną zawarciem w cenie kwoty podatku VAT. Nie znając stawki podatku VAT,
Zamawiający nie mógł dokonać takiej oceny. Tym samym , jeżeli wykonawcy oferujący
najniższą cenę brutto zawarli w niej stawkę 22 % to zaproponowana przez nich cena netto
będzie rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Będzie ceną poniżej kosztów
wytworzenia wyrobu lub nie będzie uwzględniać wszystkich niezbędnych elementów ceny.
Zdaniem Odwołującego oferty „POLARIS”, „EDPOL” oraz „MUSLI KLEX” zawierają błędy w
obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwych stawek podatku VAT.
Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2008 r. oddalił protest w całości, jako bezzasadny,
wskazując, iż dalece nieuprawniony jest zarzut uchylenia się przez Zamawiającego od
obowiązku ustalenia w postępowaniu właściwej wysokości stawki podatku VAT dla
przedmiotu zamówienia. Określenie właściwej stawki podatku leży w gestii wykonawców, a
próba określenia w postępowaniu obowiązującej stawki VAT byłaby naruszeniem uprawnień
wykonawców wynikających z ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług.
Stawka VAT obowiązująca dla przedmiotu zamówienia wynika z nadania przez Ministra
Obrony Narodowej na etapie planowania numeru 15.89.1 wg Polskiej Klasyfikacji wyrobów i
usług – Produkty spożywcze pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane. Podana przez
Zamawiającego na otwarciu ofert łączna kwota na całe zamówienie wraz z
wyszczególnieniem wysokości środków przewidywanych na każdą część zamówienia
odrębnie, zawiera ustaloną wartość zamówienia wraz z doliczonym podatkiem od towarów i
usług (VAT). W trakcie oceny ofert Zamawiający nie znalazł przesłanek do powzięcia
podejrzenia o złożeniu ofert z rażąco niską ceną lub zawierających błędy. Zamawiający
dokonał oceny ofert na podstawie ogólnej ceny oferty w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, którego wartość ustalił na etapie przygotowania postępowania w oparciu o ceny
dostaw należności paczkowanych sprzed 4 miesięcy przed otwarciem ofert. Zamawiający nie
dopatrzył się także, aby zaistniała przesłanka do uznania którejkolwiek złożonej oferty za
zawierającą rażąco niską cenę przedmiotu zamówienia i że może to grozić niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Zdaniem Zamawiającego zróżnicowanie kosztów
wykonawców, cen w pozyskiwaniu surowców oraz atrakcyjność zamówienia są faktyczną
przyczyną różnic cenowych w prowadzonym postępowaniu.
Odwołując w dniu 02 maja 2008 r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumenty na ich poparcie przedstawione w
proteście. Ponadto wskazał, iż Zamawiający posiadał wiedzę w sprawie wątpliwości co do
sposobu klasyfikowania przedmiotu zamówienia oraz wysokości stawki podatku VAT.
Zdaniem Odwołującego, żądanie podania jedynie ceny brutto za przedmiot zamówienia,
stanowiło próbę uchylenia się od konieczności ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT na
racje żywnościowe. Dokonując wyboru ofert najkorzystniejszych, bez uprzedniego
sprawdzenia prawidłowości zastosowanych stawek podatku VAT, Zamawiający dokonał
wyboru i oceny ofert z rażącym naruszeniem przepisów ustawy. Odwołujący, dostarczając w
latach 2005-2007 racje żywnościowe dla Agencji Mienia Wojskowego, stosował 7% stawkę
podatku VAT, na co pozwalało zaklasyfikowanie racji żywnościowych do grupy 15.89.1
PKWiU. Zgodnie z interpretacją Głównego Urzędu Statystycznego klasyfikowanie racji
żywnościowych do grupy 15.89.1 PKWiU jest nieprawidłowe, a każdy z elementów zestawu
określanego jako „wyrób: indywidualna racja żywnościowa oraz grupowa racja żywnościowa”
powinien być klasyfikowany oddzielnie, zgodnie z właściwą dla niego pozycją PKWiU (pismo
z dnia 30.10.2007r. nr MS-02-2-5672/KU-234/2/2007). Opinia GUS nie wiąże organu
podatkowego w zakresie ustaleń dokonanych na podstawie klasyfikacji, ale wiąże te organy
w zakresie sposobu klasyfikacji. Oznacza to, że organy podatkowe nie są uprawnione do
dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie sposobu klasyfikowania wyrobów i usług (tak
Sąd Najwyższy – Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w postanowieniu z
dnia 26 stycznia 2000r. sygn. akt III RN 121/99 NSA). Z tego względu nie wiążące
przyporządkowanie grupy PKWiU do racji żywnościowych dokonane przez Ministra Obrony
Narodowej w rozporządzeniu z dnia 6 kwietnia 2007r. w sprawie szczegółowego sposobu
prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa.
Ponieważ zamawiający nie posiada wiedzy na temat stawek podatku VAT zastosowanych
przez poszczególnych wykonawców, nie można wykluczyć sytuacji, że niektórzy z nich
zastosowali stawkę VAT 22%, przy której ceny netto zaproponowane przez takiego
wykonawcę będą znacznie niższe i musiałyby być wówczas uznane za rażąco niskie.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 kwietnia
2008 (sygn. KIO/UZP 234/08), wprawdzie nie dopatrzyła się w zapisach SIWZ żadnych
utrudnień w zakresie stawki podatku VAT, nie rozpoznała natomiast zarzutu dotyczącego
wymogu wskazania przez wykonawcę w ofercie wyłącznie ceny brutto za realizację
przedmiotu zamówienia i cen jednostkowych brutto, tj. bez wskazania stawki podatku VAT.
Od niniejszego rozstrzygnięcia Odwołujący wniósł skargę do Sądu.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności wyboru ofert w odniesieniu do części 1,2 i 3
przedmiotu zamówienia, nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert w
częściach 1,2 i 3, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert wykonawców wskazanych na
wstępie i dokonanie wyboru oferty Odwołującego w częściach 1,2 i 3 przedmiotu
zamówienia.
W dniu 08 i 12 maja 2008r., przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosili PPH POLARIS Małgorzata Gruszczyńska oraz ”EDPOL”
Eksport-Import Edward Dąbrowski. Przystępujący „EDPOL” wskazał, iż przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych nie nakładają obowiązku żądania przez Zamawiającego
podania ceny w ofercie ceny jako netto plus należny podatek VAT, powołując się w tym
zakresie wyłącznie na definicję ceny z ustawy o cenach. Zamawiający podał sposób
obliczenia ceny za wykonanie zamówienia, do czego zobowiązuje go ustawa, jako ceny
brutto. Sposób obliczenia ceny nie budził wątpliwości, a żaden z wykonawców nie żądał
wyjaśnień w tym zakresie. Zdaniem Przystępującego, protest oraz odwołanie oparte są
wyłącznie na przypuszczeniach i pewnym teoretycznym założeniu (hipotezie), że
Zamawiający nie ma żadnej pewności, czy wykonawcy zastosowali prawidłową stawkę
podatku VAT. śądanie złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, byłoby błędne i
sprzeczne z przepisami ustawy, w szczególności właśnie art. 90 i art. 89 ust. 1 pkt 4.
Przedmiotem oceny według kryterium „cena” jest zawsze cena brutto, a podatek nie jest
jednak „elementem oferty”. Sam Odwołujący nie potrafi wskazać, która oferta zawiera jego
zdaniem rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro nie potwierdził się
zarzut rażąco niskiej ceny, to nie może być mowy o naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji.
2. (sygn. 422/08)
W dniu 21 kwietnia 2008 r. Odwołujący PPH „Musli Klex” Sp. z o.o., wniósł protest na
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia nr 1 i 2, dokonanej z
rażącym naruszeniem ustawy, art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4,
art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W wybranych ofertach, tj. Małgorzata Gruszczyńska PPH „POLARIS” oraz PPH
„Edpol” Eksport – Import Edward Dąbrowski, nie przedłożono dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. posiadania uprawnień do wykonywania
działalności w zakresie przedmiotu zamówienia. W ofertach wybrani wykonawcy przedłożyli
wprawdzie wymagane decyzje Powiatowego lekarza weterynarii oraz Inspektora
Sanitarnego, ale dotyczące środków spożywczych innych niż przedmiot zamówienia, tzn.
racji żywnościowych. Zamawiający wyraźnie zaznaczył w specyfikacji, iż decyzje mają być
wystawione w zakresie przedmiotu zamówienia i nie wyraził zgody na wykonanie
zamówienia przez podwykonawców. Przedłożone decyzje nie potwierdzają, że wykonawcy,
których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze, posiadają uprawnienia do wykonywania
samodzielnie przedmiotu zamówienia, tzn. wykonywania i dostarczenia indywidualnych i
grupowych racji żywnościowych. Zgodnie z obowiązującym prawem, podmiot gospodarczy
wykonujący i wprowadzający do obrotu żywność - w tym postępowaniu racje żywnościowe,
wykonywane według powołanych przez Zamawiającego norm obronnych, musi posiadać
odpowiednią decyzję właściwego Powiatowego Inspektora Sanitarnego lub Powiatowego
Lekarza Weterynarii, z której jasno wynika, że spełnia wymagania zgodnie z art. 61 ustawy z
dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia w zakresie produkcji i
wprowadzania do obrotu racji żywnościowych. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający winien, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24
ust. 4 ustawy wykluczyć wykonawców z postępowania, a następnie zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy ich oferty odrzucić.
Zamawiający 29 kwietnia 2008r., oddalił protest w całości, jako bezzasadny. W
uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnił, iż nie wyraził zgody na wykonanie przedmiotu
zamówienia przez podwykonawców, gdyż dostawami objęte są należności paczkowane, w
których skład wchodzi wiele wysokoprzetworzonych produktów spożywczych. Wykonawcy
zatem wprowadzać będą do obrotu kilkadziesiąt produktów żywnościowych zapakowanych w
jedno opakowanie zbiorcze. Dlatego też Zamawiający opisał warunki udziału, wymagając
aby wykonawcy posiadali uprawnienia do wprowadzania do obrotu żywności, gdyż inaczej
Zamawiający nie mógłby dokonać odbioru dostaw. Stąd Zamawiający określił, iż
wystarczającym dla wykonawców będzie posiadanie uprawnień wynikających z art. 63 ust. 2
pkt 4 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2006
r. Nr 171, poz. 1225 z późn. zm.). Dlatego też Zamawiający dopuścił do udziału w
postępowaniu także podmioty, …o których mowa w art. 63 ust. 2 pkt 4 tej ustawy, tj.
wykonawców, w stosunku do „zakładów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie
pośrednictwa sprzedaży żywności na odległość (sprzedaży wysyłkowej), w tym sprzedaży
przez Internet”. Wystarczającym do wprowadzenia na rynek żywności jest zarejestrowanie
przez uprawniony organ, wskazany przepisami prawa żywnościowego do prowadzenia takiej
działalności. Wprowadzenie wymogu posiadania stosownych decyzji na racje żywnościowe,
zgodnie z oczekiwaniami protestującego, stwarzałoby nadmierną barierę dla wykonawców,
którzy nie posiadają takich decyzji i dotychczas o takie decyzje nie zabiegali, gdyż nie
realizowali dostaw należności paczkowanych, a jednocześnie posiadają stosowne decyzje
dopuszczające do produkcji i wprowadzania do obrotu żywności.
Do oferty firmy „Polaris” dołączono co najmniej dwa ważne dokumenty, które potwierdzają,
że wykonawca ten posiada uprawnienia wymagane przepisami prawa żywnościowego
dotyczącego wprowadzania żywności do obrotu (tj. decyzja Powiatowego Lekarza
Weterynarii w Kaliszu PIW-622-212/07 oraz zaświadczenie 10/08 Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Kaliszu). Podobnie do oferty Edwarda Dąbrowskiego
właściciela „Epolu”, dołączono co najmniej dwa ważne dokumenty, które potwierdzają
posiadanie uprawnień do wprowadzania żywności do obrotu (decyzja Powiatowego Lekarza
Weterynarii w Łomży nr 6031/13/K/2005 oraz zaświadczenie PSSE-Hśś-4121-46-3-2007
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Łomży).
W dniu 04 maja 2008r. na powyższe rozstrzygnięcie protestu Odwołujący wniósł do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości stawiane
zarzuty i żądania. Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w częściach zamówienia nr 1 i 2 przedmiotu, nakazanie wykluczenia z postępowania
wykonawców „Polaris” PPHU Małgorzata Gruszczyńska oraz „Edpol” PPH Eksport – Import
Edward Dąbrowski i uznania ofert za odrzucone oraz nakazanie powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1 i 2 przedmiotu zamówienia. Dodatkowo
Odwołujący wskazał, iż w przypadku podpisania umowy z wybranymi wykonawcami
prowadziłoby to do nieważności umów podpisanych z wykonawcami wybranymi z rażącym
naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy. Ponadto odnosząc się do stanowiska przedstawionego w
rozstrzygnięciu protestu dotyczącego sposobu rozumienia zakresu posiadanych uprawnień
do wykonania przedmiotu zamówienia (wyprodukowanie i dostarczenie indywidualnych i
grupowych racji żywnościowych), Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający wprowadza nowe,
własne regulacje wymagań wynikających z prawa żywnościowego, odmienne od
przedstawionych w specyfikacji, odstępując w stosunku do wybranych ofert od obowiązku
posiadania wymaganych prawem decyzji w celu zrealizowania przedmiotu zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem. Nie można uznać, zdaniem Odwołującego za
wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku określonego w siwz, posiadanie decyzji
administracyjnych potwierdzających spełnienie warunków do wykonania i wprowadzenia do
obrotu poszczególnych surowców składających się na racje żywnościowe. Powołuje się na
stanowisko Głównego Inspektora Sanitarnego, wyrażone w piśmie nr GIS-Bś-WS-077-
14/EN/08 z dnia 24 kwietnia 2008r., w którym stwierdzono, „… żywność może być
produkowana i wprowadzana do obrotu na terenie RP przez podmioty działające na rynku
spożywczym, spełniające wymagania higieniczne określone w art.61 i 63 ustawy o
bezpieczeństwie żywności i żywienia…” Rozszerzenie działalności gospodarczej o produkcję
i wprowadzanie do obrotu indywidualnych i grupowych racji żywnościowych, produkowanych
według powołanych przez Zamawiającego norm obronnych, jest istotną zmianą w
funkcjonowaniu zakładów „Polaris” oraz „Edpol”, które przed przystąpieniem do
postępowania powinny złożyć wniosek o rozszerzenie zakresu działalności gospodarczej do
właściwego ze względu na siedzibę zakładu, Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego. Na podstawie zgłoszenia, możliwe jest wydanie decyzji pozytywnej lub
negatywnej w sprawie zatwierdzenia zakładu o rozszerzoną działalność gospodarczą (art. 62
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia). Brak
wymaganych decyzji administracyjnych potwierdzających rozszerzenie działalności
gospodarczej w zakresie przedmiotu zamówienia, potwierdzać ma brak uprawnień do
wykonywania przedmiotu zamówienia.
W dniu 08 i 12 maja 2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zgłosił wykonawca PPH POLARIS Małgorzata Gruszczyńska oraz „EDPOL”
Eksport-Import Edward Dąbrowski. Przystępujący EDPOL, w uzasadnieniu wskazał, iż
załączone do oferty decyzje nr 6031/13/K/2005, 620/D/NZ/104/2005 oraz zaświadczenie
Hśś-412-46-3-2007, potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Treść
dokumentów wskazuje w sposób nie budzący wątpliwości, że prowadzony przez wykonawcę
zakład jest wpisany do rejestru prowadzonego przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej
pod numerem 001/1007/2007 oraz rejestru prowadzonego przez Powiatowego Lekarza
Weterynarii pod numerem 20624001. W decyzjach wymieniony jest rodzaj, zakres i
asortyment, które odpowiadają przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Trudno wymagać, aby właściwe organy wpisywały drobiazgowo wszystkie rodzaje i
asortyment artykułów żywnościowych, gdyż byłaby to niezliczona ilość pozycji. Wymienione
na wstępie przepisy jasno określają jakie dane umieszcza się w rejestrze.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na posiedzeniu uznał, iż nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołań na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy i rozpoznał sprawy na
rozprawie. Na podstawie przedłożonej na rozprawie dokumentacji oraz złożonych przez
strony wyjaśnień ustalił i zważył co następuje.
1. W zakresie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„ARPOL” Sp. z o.o.:
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej, gdyż
złożył ofertę w postępowaniu na wszystkie części przedmiotu zamówienia, a w przypadku
uwzględnienia odwołania w całości, jego oferta jako jedyna nie podlegająca odrzuceniu
będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza we wszystkich tych częściach.
Na podstawie dokumentacji dołączonej do akt sprawy, a także stanowisk stron
przedstawionych na rozprawie, skład orzekający ustalił i zważył co następuje.
Zamawiający – Agencja Mienia Wojskowego, prowadzi postępowanie na zakup
polowych paczkowanych racji żywnościowych w oparciu o Plan wieloletni zakupu środków
materiałowych dla Sił Zbrojnych w latach 2008-2010 opracowany przez Zarząd Planowania
Rzeczowego – P8. Do celów ewidencyjnych i sprawozdawczych, dla żywności nabywanej na
potrzeby Sił Zbrojnych RP wykorzystuje się Klasyfikację Wyrobów Obronnych, wprowadzoną
do stosowania w resorcie Obrony Narodowej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29
stycznia 1999r. w sprawie Klasyfikacji Wyrobów Obronnych (KWO) (DZ. U. Nr 26, poz. 231).
W ramach tej klasyfikacji, przedmiotowe racje żywnościowe zostały ujęte w grupie 89-
Wyżywienie, w klasie 8970 – racje żywnościowe porcjowane. W rozumieniu norm obronnych,
racje żywnościowe są wyrobami, które stanowią jeden niepodzielny produkt finalny (jednolitą
całość), a pojęcie racja jest jednostką miary, oznaczającą całodzienne wyżywienie dla
jednego żołnierza. Na etapie planowania stawka VAT dla przedmiotu zamówienia wynika z
nadania przez Ministra Obrony Narodowej numeru 15.89.1 wg Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i Usług – Produkty spożywcze pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane. Zgodnie z
przedłożoną interpretacją Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 30.10.2007 (MS-02-2-
5672/KU-234/2/2007), dotychczasowy sposób klasyfikowania racji żywnościowych do grupy
15.89.1 PKWiU był nieprawidłowy, a każdy z produktów wchodzących w skład racji powinien
być klasyfikowany, zgodnie z właściwą dla niego pozycją PKWiU. Jak wynika z pisma
Zastępcy Szefa Inspektoratu Wsparcia SZ z dnia 29.02.2008r., konieczne jest uzupełnienie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, w związku z brakiem literalnego odpowiednika dla racji
żywnościowych.
Na podstawie przedstawionych dokumentów, skład orzekający Izby uznał, iż zagadnienie
sposobu klasyfikowania racji żywnościowych wg PKWiU nie jest jednoznaczne. Nie stanowi
to jednak podstawy do uznania słuszności zarzutu dokonania przez Zamawiającego wyboru
ofert najkorzystniejszych z naruszeniem przepisów ustawy. Skład orzekający stwierdził, co
znajduje potwierdzenie w przedłożonych stanowiskach organów statystyki publicznej, iż
sposób zakwalifikowania wyrobu na etapie planowania nie jest wiążący dla wykonawców
składających oferty, gdyż to na producentach lub usługodawcach spoczywa obowiązek
właściwego zaklasyfikowania określonego wyrobu lub usługi. Nawet informacje udzielone
przez jednostki służby statystyki publicznej nie mają charakteru wiążącego i nie są
skierowane na wywołanie określonych skutków prawnych. Jednocześnie Izba stwierdziła, iż
obowiązkiem wykonawców, a nie Zamawiającego jest naliczenie prawidłowej stawki podatku
VAT.
Odwołujący wywodził z faktu zaniechania przez Zamawiającego dokonania wyjaśnienia
wysokości stawek podatku VAT zawartych w złożonych ofertach, iż mógł on dokonać wyboru
oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r, Nr 223, poz. 1655), strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Skład orzekający stwierdził, iż
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie zarzutów zastosowania błędnej
stawki podatku VAT, a także wystąpienia rażąco niskiej ceny w złożonych ofertach PPH
„POLARIS” Małgorzata Gruszczyńska, PPH „EDPOL” Eksport – Import Edward Dąbrowski,
PPH „Musli Klex” Sp. z o.o. Całość zarzutów Odwołującego opiera się na stwierdzeniu błędu
w przypisaniu właściwej grupy PKWiU na etapie planowania zakupów, które mają przekładać
się na ewentualną wątpliwość co do prawidłowości zastosowanych stawek podatku VAT w
złożonych ofertach. Skład orzekający nie uznał za udowodnione twierdzenie o złożeniu ofert
zawierających błąd w obliczeniu ceny. W ofertach nie zostały wskazane należne stawki
podatku VAT, gdyż Zamawiający żądał jedynie podania kwot brutto. Odwołujący wywodzi,
wyłącznie z faktu złożenia ofert tańszych od oferty Odwołującego, zaistnienie przesłanki
uzasadniającej odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1,3,4 i 6 ustawy Pzp.
Wskazana przez Odwołującego podstawa prawna z art. 26 ust. 4, z której wywodzi
naruszenie obowiązku wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaistnienia
przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 4, dotyczy oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Tym samym skład
orzekający stwierdził, iż Zamawiający nie dopuścił się naruszenia wskazanego przepisu
przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wysokości stawki podatku
VAT uwzględnionej w złożonych ofertach.
Podobnie skład orzekający nie uznał za udowodnione twierdzenia Odwołującego, jakoby
oferty zawierały rażąco niską cenę. Po pierwsze, Odwołujący nie potrafił określić, jakie
stawki podatku VAT zostały ujęte w złożonych ofertach zakładając, że wszystkie oferty
zawierają błąd w obliczeniu ceny. A po wtóre, skutki prawne w postaci odrzucenia ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 wywodzi wyłącznie z hipotezy, że oferty ze stawką 22 %,
powinny być uznane za rażąco niskie w odniesieniu do ceny netto. Ustalenie rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie może odnosić się do kwoty netto, gdyż
zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97, poz. 1050 z późn. zm.). Skład
orzekający nie dopatrzył się podstaw do zastosowania procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż zaproponowane przez wszystkich wykonawców ceny są zbliżone, a różnica pomiędzy
złożonymi ofertami nie przekracza 10 % ich wartości. Tym samym skład orzekający Izby
uznał, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryterium oceny
ofert.
Zarzuty względem wybranych ofert wynikają jedynie z subiektywnego przypuszczenia
Odwołującego popełnienia błędu w obliczeniu ceny, jak również złożenia ofert z rażąco niską
ceną. Zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnienia zastosowanych w ofertach stawek
podatku VAT nie znajduje również poparcia w przytoczonej podstawie prawnej, tj. art. 26 ust.
4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
2. W zakresie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
„Musli Klex” Sp. z o.o.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej, gdyż złożył
ofertę na część 1, 2 i 3 przedmiotu zamówienia, a w przypadku uwzględnienia odwołania,
jego oferta stanie się najkorzystniejsza w części 1 i 2.
Zarzuty odwołania sprowadzają się w zasadzie do jednego zarzutu względem dwóch
najkorzystniejszych ofert, tj. nie spełniania warunku udziału w postępowaniu – posiadania
uprawnień do wykonywania działalności w zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący
zarzucił, iż w wybranych ofertach Małgorzaty Gruszczyńskiej PPH „POLARIS oraz PPH
„Edpol” Eksport – Import Edward Dąbrowski, załączone decyzje Powiatowego Lekarza
Weterynarii oraz Inspektora Sanitarnego nie dotyczą racji żywnościowych, których
wprowadzenie do obrotu w przypadku wskazanych wykonawców, wymaga rozszerzenia
działalności gospodarczej i uzyskania decyzji w rozszerzonym zakresie.
Skład orzekający stwierdził, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w części V pkt 2 ppkt 1, żądał na potwierdzenie posiadania uprawnień do
wykonywania działalności w zakresie przedmiotu zamówienia dla wykonawców krajowych:
- decyzji administracyjnej Powiatowego lekarza weterynarii o zatwierdzeniu zakładu,
określonej w art. 20 ustawy z dnia 16 grudnia 2005r o produktach pochodzenia zwierzęcego
(Dz. U. z 2006 r. Nr 17 poz. 127 z późn. zm.) lub zaświadczenia o wpisie do rejestru
zatwierdzonych zakładów albo
- decyzji lub zaświadczenia Państwowego Powiatowego Inspektora sanitarnego o
zatwierdzeniu zakładu, o których mowa w art. 61 i 62 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r o
bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. nr 171, poz. 1225 z późn. zm.) albo
- decyzji lub zaświadczenia Państwowego powiatowego inspektora sanitarnego o
wpisie do rejestru zakładów dla wykonawców o których mowa w art. 63 ust. 2 pkt 4 ustawy z
dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia – zakładów prowadzących
działalność w zakresie pośrednictwa w sprzedaży żywności „na odległość” (sprzedaży
wysyłkowej), w tym sprzedaży przez Internet.
Na obecnym etapie postępowania zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy związani
są postanowieniami siwz, a te dopuszczają alternatywnie możliwość przedłożenia różnych
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Skład orzekający ustalił, iż do ofert wykonawców PPH „POLARIS” Małgorzata
Gruszczyńska oraz PPH EDPOL Eksport – Import Edward Dąbrowski, załączone zostały
poza kwestionowanymi decyzjami organów sanitarnych i weterynaryjnych, zaświadczenia
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego o wpisie do rejestru zakładów
produkujących lub wprowadzających do obrotu żywność, podlegających urzędowej kontroli
Państwowej Inspekcji Sanitarnej (zaświadczenie 10 / 08 z 31.01.2008 r. oraz zaświadczenie
nr PSSE-Hśś-4121-46-3-2007).
W ocenie składu orzekającego treść zaświadczeń jest wystarczająca do
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, a dołączone decyzje dodatkowo
potwierdzają posiadane uprawnienia do wykonywania działalności. Niezależnie od sposobu
sformułowań zawartych w decyzjach, obaj Wykonawcy zostali wpisani do rejestru zakładów
podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Podnoszony
przez Odwołującego argument braku zgłoszenia do właściwego organu inspekcji,
rozszerzenia działalności w zakresie konfekcjonowania (dostawy) racji żywnościowych, nie
znajduje uzasadnienia w powołanej podstawie prawnej - art. 65 ust. 2 ustawy z dnia
25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Wskazany przepis nakłada na
podmioty działające na rynku spożywczym obowiązek do aktualizowania wyłącznie wykazu
urządzeń dystrybucyjnych do sprzedaży żywności w opakowaniach.
Skład orzekający nie brał pod uwagę dokumentu prywatnego przedłożonego przez
Odwołującego na potwierdzenie braku spełniania przez wybranych wykonawców warunku
udziału w postępowaniu – opinia nr 0871/KLX/08. Przedstawione dokumenty w ocenie
składu orzekającego nie mogą stanowić podstawy do uznania zasadności stanowiska
Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż wykonawcy potwierdzili spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3.
Mając na uwadze powyższe ustalenia dokonane na rozprawie, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZP 422/08
WYROK
z dnia 14 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu/w dniach* 14 maja 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 maja
2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra, ul.
Trasa Północna 14
B. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Musli-Klex” Sp. z o.o., 25-415 Kielce, ul.
Górna 19a
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego
działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestów:
A Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra, ul.
Trasa Północna 14 z dnia 21 kwietnia 2008 r.
B Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Musli-Klex” Sp. z o.o., 25-415 Kielce, ul.
Górna 19a z dnia 21 kwietnia 2008 r.
przy udziale Małgorzata Gruszczyńska PPH POLARIS, 62-800 Kalisz, ul. śołnierska 20a
oraz Edward Dąbrowski PPH EDPOL Eksport-Import, 18-400 Łomża, ul. Nowogrodzka
155A zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala oba odwołania
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp.
z o.o., 65-119 Zielona Góra, ul. Trasa Północna 14 oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe „Musli-Klex” Sp. z o.o., 25-415 Kielce, ul. Górna 19a i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra, ul. Trasa Północna
B koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „Musli-Klex” Sp. z o.o., 25-415 Kielce, ul. Górna
19a
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie:XXX) przez XXX
na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A kwoty 17968 zł 00 gr (słownie siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra, ul. Trasa Północna
B kwoty 17968 zł 00 gr (słownie słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „Musli-Klex” Sp. z o.o., 25-415 Kielce, ul. Górna
19a
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy w latach 2008-2010 indywidualnych i grupowych racji
żywnościowych do wybranych jednostek wojskowych na obszarze całego kraju – 5 części
(sygnatura 14/MON/ZZŚM/PN/ZO/2008). Ogłoszenie o postępowaniu zamieszczone zostało
19 lutego 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2008/S 34-
068564.
Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2008r. zamieścił na stronie internetowej informację o
dokonaniu wyboru ofert w niniejszym postępowaniu.
W postępowaniu wniesione zostały dwa odwołania od czynności Zamawiającego dotyczące
wyboru ofert najkorzystniejszych w poszczególnych częściach przedmiotu zamówienia (1,2 i
3).
1. (sygn. 406/08)
W dniu 21 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego protest wobec
zaniechania dokonania oceny ofert w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1,3,4 i 6 oraz art. 90 ustawy,
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Małgorzatę Gruszczyńską PPH „POLARIS” z
Kalisza, PPH „EDPOL Export –Import Edward Dąbrowski z Łomży, PPH „MUSLI KLEX” Sp.
z o.o. z Kielc i dokonanie wyboru oferty Małgorzaty Gruszczyńskiej PPH „POLARIS” (w
części I – indywidualna racja żywnościowa) oraz Edwarda Dąbrowskiego PPH EDPOL
Eksport – Import (w częściach: 2 – grupowa polowa skoncentrowana racja żywnościowa
„WS” dla 5 żołnierzy bez chleba trwałego i 3 – grupowa polowa skoncentrowana racja
żywnościowa „WS” dla 10 żołnierzy bez chleba trwałego). W skutek powyższych zaniechań
oraz czynności, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
1,3,4 i 6, art. 26 ust. 4 oraz art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący z faktu, iż Zamawiający nie wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4, wywodzi zaniechanie dokonania oceny ofert w zakresie
zaistnienia przesłanek do odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 4. Ponieważ
wykonawcy zobowiązani byli określić cenę ofert brutto, stanowiącej iloczyn ceny brutto 1 racji
żywnościowej dziennie i ilości racji żywnościowych ogółem, Zamawiający nie miał możliwości
sprawdzenia, czy ceny jednostkowe brutto zawierają właściwą i zgodną z obowiązującymi
przepisami stawkę podatku VAT. Błędnie zastosowana stawka podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny oraz powoduje niezgodność oferty z ustawą o podatku VAT. Może także
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, pominięcie w procesie
oceny ofert sprawdzenia prawidłowości zastosowanej przez wykonawców stawki podatku
VAT stanowi naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z uwagi na powyższe dokonane przez
Zamawiającego czynności wyboru ofert są co najmniej przedwczesne, gdyż nie zostały
poprzedzone dokonaniem oceny zaistnienia przesłanek do ewentualnego odrzucenia ofert.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zaniechał ustalenia, czy oferty nie zawierają
rażąco niskiej ceny, z czego nie zwalnia go określenie wyłącznie ceny brutto, jako jedynego
kryterium oceny ofert. Zamawiający winien odnieść ceny złożone w ofertach w pierwszej
kolejności do ustalonej przez siebie wartości zamówienia, uwzględniając różnicę
spowodowaną zawarciem w cenie kwoty podatku VAT. Nie znając stawki podatku VAT,
Zamawiający nie mógł dokonać takiej oceny. Tym samym , jeżeli wykonawcy oferujący
najniższą cenę brutto zawarli w niej stawkę 22 % to zaproponowana przez nich cena netto
będzie rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Będzie ceną poniżej kosztów
wytworzenia wyrobu lub nie będzie uwzględniać wszystkich niezbędnych elementów ceny.
Zdaniem Odwołującego oferty „POLARIS”, „EDPOL” oraz „MUSLI KLEX” zawierają błędy w
obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwych stawek podatku VAT.
Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2008 r. oddalił protest w całości, jako bezzasadny,
wskazując, iż dalece nieuprawniony jest zarzut uchylenia się przez Zamawiającego od
obowiązku ustalenia w postępowaniu właściwej wysokości stawki podatku VAT dla
przedmiotu zamówienia. Określenie właściwej stawki podatku leży w gestii wykonawców, a
próba określenia w postępowaniu obowiązującej stawki VAT byłaby naruszeniem uprawnień
wykonawców wynikających z ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług.
Stawka VAT obowiązująca dla przedmiotu zamówienia wynika z nadania przez Ministra
Obrony Narodowej na etapie planowania numeru 15.89.1 wg Polskiej Klasyfikacji wyrobów i
usług – Produkty spożywcze pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane. Podana przez
Zamawiającego na otwarciu ofert łączna kwota na całe zamówienie wraz z
wyszczególnieniem wysokości środków przewidywanych na każdą część zamówienia
odrębnie, zawiera ustaloną wartość zamówienia wraz z doliczonym podatkiem od towarów i
usług (VAT). W trakcie oceny ofert Zamawiający nie znalazł przesłanek do powzięcia
podejrzenia o złożeniu ofert z rażąco niską ceną lub zawierających błędy. Zamawiający
dokonał oceny ofert na podstawie ogólnej ceny oferty w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, którego wartość ustalił na etapie przygotowania postępowania w oparciu o ceny
dostaw należności paczkowanych sprzed 4 miesięcy przed otwarciem ofert. Zamawiający nie
dopatrzył się także, aby zaistniała przesłanka do uznania którejkolwiek złożonej oferty za
zawierającą rażąco niską cenę przedmiotu zamówienia i że może to grozić niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Zdaniem Zamawiającego zróżnicowanie kosztów
wykonawców, cen w pozyskiwaniu surowców oraz atrakcyjność zamówienia są faktyczną
przyczyną różnic cenowych w prowadzonym postępowaniu.
Odwołując w dniu 02 maja 2008 r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumenty na ich poparcie przedstawione w
proteście. Ponadto wskazał, iż Zamawiający posiadał wiedzę w sprawie wątpliwości co do
sposobu klasyfikowania przedmiotu zamówienia oraz wysokości stawki podatku VAT.
Zdaniem Odwołującego, żądanie podania jedynie ceny brutto za przedmiot zamówienia,
stanowiło próbę uchylenia się od konieczności ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT na
racje żywnościowe. Dokonując wyboru ofert najkorzystniejszych, bez uprzedniego
sprawdzenia prawidłowości zastosowanych stawek podatku VAT, Zamawiający dokonał
wyboru i oceny ofert z rażącym naruszeniem przepisów ustawy. Odwołujący, dostarczając w
latach 2005-2007 racje żywnościowe dla Agencji Mienia Wojskowego, stosował 7% stawkę
podatku VAT, na co pozwalało zaklasyfikowanie racji żywnościowych do grupy 15.89.1
PKWiU. Zgodnie z interpretacją Głównego Urzędu Statystycznego klasyfikowanie racji
żywnościowych do grupy 15.89.1 PKWiU jest nieprawidłowe, a każdy z elementów zestawu
określanego jako „wyrób: indywidualna racja żywnościowa oraz grupowa racja żywnościowa”
powinien być klasyfikowany oddzielnie, zgodnie z właściwą dla niego pozycją PKWiU (pismo
z dnia 30.10.2007r. nr MS-02-2-5672/KU-234/2/2007). Opinia GUS nie wiąże organu
podatkowego w zakresie ustaleń dokonanych na podstawie klasyfikacji, ale wiąże te organy
w zakresie sposobu klasyfikacji. Oznacza to, że organy podatkowe nie są uprawnione do
dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie sposobu klasyfikowania wyrobów i usług (tak
Sąd Najwyższy – Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w postanowieniu z
dnia 26 stycznia 2000r. sygn. akt III RN 121/99 NSA). Z tego względu nie wiążące
przyporządkowanie grupy PKWiU do racji żywnościowych dokonane przez Ministra Obrony
Narodowej w rozporządzeniu z dnia 6 kwietnia 2007r. w sprawie szczegółowego sposobu
prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa.
Ponieważ zamawiający nie posiada wiedzy na temat stawek podatku VAT zastosowanych
przez poszczególnych wykonawców, nie można wykluczyć sytuacji, że niektórzy z nich
zastosowali stawkę VAT 22%, przy której ceny netto zaproponowane przez takiego
wykonawcę będą znacznie niższe i musiałyby być wówczas uznane za rażąco niskie.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 kwietnia
2008 (sygn. KIO/UZP 234/08), wprawdzie nie dopatrzyła się w zapisach SIWZ żadnych
utrudnień w zakresie stawki podatku VAT, nie rozpoznała natomiast zarzutu dotyczącego
wymogu wskazania przez wykonawcę w ofercie wyłącznie ceny brutto za realizację
przedmiotu zamówienia i cen jednostkowych brutto, tj. bez wskazania stawki podatku VAT.
Od niniejszego rozstrzygnięcia Odwołujący wniósł skargę do Sądu.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności wyboru ofert w odniesieniu do części 1,2 i 3
przedmiotu zamówienia, nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert w
częściach 1,2 i 3, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert wykonawców wskazanych na
wstępie i dokonanie wyboru oferty Odwołującego w częściach 1,2 i 3 przedmiotu
zamówienia.
W dniu 08 i 12 maja 2008r., przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosili PPH POLARIS Małgorzata Gruszczyńska oraz ”EDPOL”
Eksport-Import Edward Dąbrowski. Przystępujący „EDPOL” wskazał, iż przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych nie nakładają obowiązku żądania przez Zamawiającego
podania ceny w ofercie ceny jako netto plus należny podatek VAT, powołując się w tym
zakresie wyłącznie na definicję ceny z ustawy o cenach. Zamawiający podał sposób
obliczenia ceny za wykonanie zamówienia, do czego zobowiązuje go ustawa, jako ceny
brutto. Sposób obliczenia ceny nie budził wątpliwości, a żaden z wykonawców nie żądał
wyjaśnień w tym zakresie. Zdaniem Przystępującego, protest oraz odwołanie oparte są
wyłącznie na przypuszczeniach i pewnym teoretycznym założeniu (hipotezie), że
Zamawiający nie ma żadnej pewności, czy wykonawcy zastosowali prawidłową stawkę
podatku VAT. śądanie złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, byłoby błędne i
sprzeczne z przepisami ustawy, w szczególności właśnie art. 90 i art. 89 ust. 1 pkt 4.
Przedmiotem oceny według kryterium „cena” jest zawsze cena brutto, a podatek nie jest
jednak „elementem oferty”. Sam Odwołujący nie potrafi wskazać, która oferta zawiera jego
zdaniem rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro nie potwierdził się
zarzut rażąco niskiej ceny, to nie może być mowy o naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji.
2. (sygn. 422/08)
W dniu 21 kwietnia 2008 r. Odwołujący PPH „Musli Klex” Sp. z o.o., wniósł protest na
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia nr 1 i 2, dokonanej z
rażącym naruszeniem ustawy, art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4,
art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W wybranych ofertach, tj. Małgorzata Gruszczyńska PPH „POLARIS” oraz PPH
„Edpol” Eksport – Import Edward Dąbrowski, nie przedłożono dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. posiadania uprawnień do wykonywania
działalności w zakresie przedmiotu zamówienia. W ofertach wybrani wykonawcy przedłożyli
wprawdzie wymagane decyzje Powiatowego lekarza weterynarii oraz Inspektora
Sanitarnego, ale dotyczące środków spożywczych innych niż przedmiot zamówienia, tzn.
racji żywnościowych. Zamawiający wyraźnie zaznaczył w specyfikacji, iż decyzje mają być
wystawione w zakresie przedmiotu zamówienia i nie wyraził zgody na wykonanie
zamówienia przez podwykonawców. Przedłożone decyzje nie potwierdzają, że wykonawcy,
których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze, posiadają uprawnienia do wykonywania
samodzielnie przedmiotu zamówienia, tzn. wykonywania i dostarczenia indywidualnych i
grupowych racji żywnościowych. Zgodnie z obowiązującym prawem, podmiot gospodarczy
wykonujący i wprowadzający do obrotu żywność - w tym postępowaniu racje żywnościowe,
wykonywane według powołanych przez Zamawiającego norm obronnych, musi posiadać
odpowiednią decyzję właściwego Powiatowego Inspektora Sanitarnego lub Powiatowego
Lekarza Weterynarii, z której jasno wynika, że spełnia wymagania zgodnie z art. 61 ustawy z
dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia w zakresie produkcji i
wprowadzania do obrotu racji żywnościowych. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający winien, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24
ust. 4 ustawy wykluczyć wykonawców z postępowania, a następnie zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy ich oferty odrzucić.
Zamawiający 29 kwietnia 2008r., oddalił protest w całości, jako bezzasadny. W
uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnił, iż nie wyraził zgody na wykonanie przedmiotu
zamówienia przez podwykonawców, gdyż dostawami objęte są należności paczkowane, w
których skład wchodzi wiele wysokoprzetworzonych produktów spożywczych. Wykonawcy
zatem wprowadzać będą do obrotu kilkadziesiąt produktów żywnościowych zapakowanych w
jedno opakowanie zbiorcze. Dlatego też Zamawiający opisał warunki udziału, wymagając
aby wykonawcy posiadali uprawnienia do wprowadzania do obrotu żywności, gdyż inaczej
Zamawiający nie mógłby dokonać odbioru dostaw. Stąd Zamawiający określił, iż
wystarczającym dla wykonawców będzie posiadanie uprawnień wynikających z art. 63 ust. 2
pkt 4 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2006
r. Nr 171, poz. 1225 z późn. zm.). Dlatego też Zamawiający dopuścił do udziału w
postępowaniu także podmioty, …o których mowa w art. 63 ust. 2 pkt 4 tej ustawy, tj.
wykonawców, w stosunku do „zakładów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie
pośrednictwa sprzedaży żywności na odległość (sprzedaży wysyłkowej), w tym sprzedaży
przez Internet”. Wystarczającym do wprowadzenia na rynek żywności jest zarejestrowanie
przez uprawniony organ, wskazany przepisami prawa żywnościowego do prowadzenia takiej
działalności. Wprowadzenie wymogu posiadania stosownych decyzji na racje żywnościowe,
zgodnie z oczekiwaniami protestującego, stwarzałoby nadmierną barierę dla wykonawców,
którzy nie posiadają takich decyzji i dotychczas o takie decyzje nie zabiegali, gdyż nie
realizowali dostaw należności paczkowanych, a jednocześnie posiadają stosowne decyzje
dopuszczające do produkcji i wprowadzania do obrotu żywności.
Do oferty firmy „Polaris” dołączono co najmniej dwa ważne dokumenty, które potwierdzają,
że wykonawca ten posiada uprawnienia wymagane przepisami prawa żywnościowego
dotyczącego wprowadzania żywności do obrotu (tj. decyzja Powiatowego Lekarza
Weterynarii w Kaliszu PIW-622-212/07 oraz zaświadczenie 10/08 Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Kaliszu). Podobnie do oferty Edwarda Dąbrowskiego
właściciela „Epolu”, dołączono co najmniej dwa ważne dokumenty, które potwierdzają
posiadanie uprawnień do wprowadzania żywności do obrotu (decyzja Powiatowego Lekarza
Weterynarii w Łomży nr 6031/13/K/2005 oraz zaświadczenie PSSE-Hśś-4121-46-3-2007
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Łomży).
W dniu 04 maja 2008r. na powyższe rozstrzygnięcie protestu Odwołujący wniósł do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości stawiane
zarzuty i żądania. Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w częściach zamówienia nr 1 i 2 przedmiotu, nakazanie wykluczenia z postępowania
wykonawców „Polaris” PPHU Małgorzata Gruszczyńska oraz „Edpol” PPH Eksport – Import
Edward Dąbrowski i uznania ofert za odrzucone oraz nakazanie powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1 i 2 przedmiotu zamówienia. Dodatkowo
Odwołujący wskazał, iż w przypadku podpisania umowy z wybranymi wykonawcami
prowadziłoby to do nieważności umów podpisanych z wykonawcami wybranymi z rażącym
naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy. Ponadto odnosząc się do stanowiska przedstawionego w
rozstrzygnięciu protestu dotyczącego sposobu rozumienia zakresu posiadanych uprawnień
do wykonania przedmiotu zamówienia (wyprodukowanie i dostarczenie indywidualnych i
grupowych racji żywnościowych), Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający wprowadza nowe,
własne regulacje wymagań wynikających z prawa żywnościowego, odmienne od
przedstawionych w specyfikacji, odstępując w stosunku do wybranych ofert od obowiązku
posiadania wymaganych prawem decyzji w celu zrealizowania przedmiotu zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem. Nie można uznać, zdaniem Odwołującego za
wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku określonego w siwz, posiadanie decyzji
administracyjnych potwierdzających spełnienie warunków do wykonania i wprowadzenia do
obrotu poszczególnych surowców składających się na racje żywnościowe. Powołuje się na
stanowisko Głównego Inspektora Sanitarnego, wyrażone w piśmie nr GIS-Bś-WS-077-
14/EN/08 z dnia 24 kwietnia 2008r., w którym stwierdzono, „… żywność może być
produkowana i wprowadzana do obrotu na terenie RP przez podmioty działające na rynku
spożywczym, spełniające wymagania higieniczne określone w art.61 i 63 ustawy o
bezpieczeństwie żywności i żywienia…” Rozszerzenie działalności gospodarczej o produkcję
i wprowadzanie do obrotu indywidualnych i grupowych racji żywnościowych, produkowanych
według powołanych przez Zamawiającego norm obronnych, jest istotną zmianą w
funkcjonowaniu zakładów „Polaris” oraz „Edpol”, które przed przystąpieniem do
postępowania powinny złożyć wniosek o rozszerzenie zakresu działalności gospodarczej do
właściwego ze względu na siedzibę zakładu, Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego. Na podstawie zgłoszenia, możliwe jest wydanie decyzji pozytywnej lub
negatywnej w sprawie zatwierdzenia zakładu o rozszerzoną działalność gospodarczą (art. 62
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia). Brak
wymaganych decyzji administracyjnych potwierdzających rozszerzenie działalności
gospodarczej w zakresie przedmiotu zamówienia, potwierdzać ma brak uprawnień do
wykonywania przedmiotu zamówienia.
W dniu 08 i 12 maja 2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zgłosił wykonawca PPH POLARIS Małgorzata Gruszczyńska oraz „EDPOL”
Eksport-Import Edward Dąbrowski. Przystępujący EDPOL, w uzasadnieniu wskazał, iż
załączone do oferty decyzje nr 6031/13/K/2005, 620/D/NZ/104/2005 oraz zaświadczenie
Hśś-412-46-3-2007, potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Treść
dokumentów wskazuje w sposób nie budzący wątpliwości, że prowadzony przez wykonawcę
zakład jest wpisany do rejestru prowadzonego przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej
pod numerem 001/1007/2007 oraz rejestru prowadzonego przez Powiatowego Lekarza
Weterynarii pod numerem 20624001. W decyzjach wymieniony jest rodzaj, zakres i
asortyment, które odpowiadają przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Trudno wymagać, aby właściwe organy wpisywały drobiazgowo wszystkie rodzaje i
asortyment artykułów żywnościowych, gdyż byłaby to niezliczona ilość pozycji. Wymienione
na wstępie przepisy jasno określają jakie dane umieszcza się w rejestrze.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na posiedzeniu uznał, iż nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołań na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy i rozpoznał sprawy na
rozprawie. Na podstawie przedłożonej na rozprawie dokumentacji oraz złożonych przez
strony wyjaśnień ustalił i zważył co następuje.
1. W zakresie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„ARPOL” Sp. z o.o.:
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej, gdyż
złożył ofertę w postępowaniu na wszystkie części przedmiotu zamówienia, a w przypadku
uwzględnienia odwołania w całości, jego oferta jako jedyna nie podlegająca odrzuceniu
będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza we wszystkich tych częściach.
Na podstawie dokumentacji dołączonej do akt sprawy, a także stanowisk stron
przedstawionych na rozprawie, skład orzekający ustalił i zważył co następuje.
Zamawiający – Agencja Mienia Wojskowego, prowadzi postępowanie na zakup
polowych paczkowanych racji żywnościowych w oparciu o Plan wieloletni zakupu środków
materiałowych dla Sił Zbrojnych w latach 2008-2010 opracowany przez Zarząd Planowania
Rzeczowego – P8. Do celów ewidencyjnych i sprawozdawczych, dla żywności nabywanej na
potrzeby Sił Zbrojnych RP wykorzystuje się Klasyfikację Wyrobów Obronnych, wprowadzoną
do stosowania w resorcie Obrony Narodowej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29
stycznia 1999r. w sprawie Klasyfikacji Wyrobów Obronnych (KWO) (DZ. U. Nr 26, poz. 231).
W ramach tej klasyfikacji, przedmiotowe racje żywnościowe zostały ujęte w grupie 89-
Wyżywienie, w klasie 8970 – racje żywnościowe porcjowane. W rozumieniu norm obronnych,
racje żywnościowe są wyrobami, które stanowią jeden niepodzielny produkt finalny (jednolitą
całość), a pojęcie racja jest jednostką miary, oznaczającą całodzienne wyżywienie dla
jednego żołnierza. Na etapie planowania stawka VAT dla przedmiotu zamówienia wynika z
nadania przez Ministra Obrony Narodowej numeru 15.89.1 wg Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i Usług – Produkty spożywcze pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane. Zgodnie z
przedłożoną interpretacją Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 30.10.2007 (MS-02-2-
5672/KU-234/2/2007), dotychczasowy sposób klasyfikowania racji żywnościowych do grupy
15.89.1 PKWiU był nieprawidłowy, a każdy z produktów wchodzących w skład racji powinien
być klasyfikowany, zgodnie z właściwą dla niego pozycją PKWiU. Jak wynika z pisma
Zastępcy Szefa Inspektoratu Wsparcia SZ z dnia 29.02.2008r., konieczne jest uzupełnienie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, w związku z brakiem literalnego odpowiednika dla racji
żywnościowych.
Na podstawie przedstawionych dokumentów, skład orzekający Izby uznał, iż zagadnienie
sposobu klasyfikowania racji żywnościowych wg PKWiU nie jest jednoznaczne. Nie stanowi
to jednak podstawy do uznania słuszności zarzutu dokonania przez Zamawiającego wyboru
ofert najkorzystniejszych z naruszeniem przepisów ustawy. Skład orzekający stwierdził, co
znajduje potwierdzenie w przedłożonych stanowiskach organów statystyki publicznej, iż
sposób zakwalifikowania wyrobu na etapie planowania nie jest wiążący dla wykonawców
składających oferty, gdyż to na producentach lub usługodawcach spoczywa obowiązek
właściwego zaklasyfikowania określonego wyrobu lub usługi. Nawet informacje udzielone
przez jednostki służby statystyki publicznej nie mają charakteru wiążącego i nie są
skierowane na wywołanie określonych skutków prawnych. Jednocześnie Izba stwierdziła, iż
obowiązkiem wykonawców, a nie Zamawiającego jest naliczenie prawidłowej stawki podatku
VAT.
Odwołujący wywodził z faktu zaniechania przez Zamawiającego dokonania wyjaśnienia
wysokości stawek podatku VAT zawartych w złożonych ofertach, iż mógł on dokonać wyboru
oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r, Nr 223, poz. 1655), strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Skład orzekający stwierdził, iż
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie zarzutów zastosowania błędnej
stawki podatku VAT, a także wystąpienia rażąco niskiej ceny w złożonych ofertach PPH
„POLARIS” Małgorzata Gruszczyńska, PPH „EDPOL” Eksport – Import Edward Dąbrowski,
PPH „Musli Klex” Sp. z o.o. Całość zarzutów Odwołującego opiera się na stwierdzeniu błędu
w przypisaniu właściwej grupy PKWiU na etapie planowania zakupów, które mają przekładać
się na ewentualną wątpliwość co do prawidłowości zastosowanych stawek podatku VAT w
złożonych ofertach. Skład orzekający nie uznał za udowodnione twierdzenie o złożeniu ofert
zawierających błąd w obliczeniu ceny. W ofertach nie zostały wskazane należne stawki
podatku VAT, gdyż Zamawiający żądał jedynie podania kwot brutto. Odwołujący wywodzi,
wyłącznie z faktu złożenia ofert tańszych od oferty Odwołującego, zaistnienie przesłanki
uzasadniającej odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1,3,4 i 6 ustawy Pzp.
Wskazana przez Odwołującego podstawa prawna z art. 26 ust. 4, z której wywodzi
naruszenie obowiązku wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaistnienia
przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 4, dotyczy oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Tym samym skład
orzekający stwierdził, iż Zamawiający nie dopuścił się naruszenia wskazanego przepisu
przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wysokości stawki podatku
VAT uwzględnionej w złożonych ofertach.
Podobnie skład orzekający nie uznał za udowodnione twierdzenia Odwołującego, jakoby
oferty zawierały rażąco niską cenę. Po pierwsze, Odwołujący nie potrafił określić, jakie
stawki podatku VAT zostały ujęte w złożonych ofertach zakładając, że wszystkie oferty
zawierają błąd w obliczeniu ceny. A po wtóre, skutki prawne w postaci odrzucenia ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 wywodzi wyłącznie z hipotezy, że oferty ze stawką 22 %,
powinny być uznane za rażąco niskie w odniesieniu do ceny netto. Ustalenie rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie może odnosić się do kwoty netto, gdyż
zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97, poz. 1050 z późn. zm.). Skład
orzekający nie dopatrzył się podstaw do zastosowania procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż zaproponowane przez wszystkich wykonawców ceny są zbliżone, a różnica pomiędzy
złożonymi ofertami nie przekracza 10 % ich wartości. Tym samym skład orzekający Izby
uznał, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryterium oceny
ofert.
Zarzuty względem wybranych ofert wynikają jedynie z subiektywnego przypuszczenia
Odwołującego popełnienia błędu w obliczeniu ceny, jak również złożenia ofert z rażąco niską
ceną. Zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnienia zastosowanych w ofertach stawek
podatku VAT nie znajduje również poparcia w przytoczonej podstawie prawnej, tj. art. 26 ust.
4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
2. W zakresie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe
„Musli Klex” Sp. z o.o.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej, gdyż złożył
ofertę na część 1, 2 i 3 przedmiotu zamówienia, a w przypadku uwzględnienia odwołania,
jego oferta stanie się najkorzystniejsza w części 1 i 2.
Zarzuty odwołania sprowadzają się w zasadzie do jednego zarzutu względem dwóch
najkorzystniejszych ofert, tj. nie spełniania warunku udziału w postępowaniu – posiadania
uprawnień do wykonywania działalności w zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący
zarzucił, iż w wybranych ofertach Małgorzaty Gruszczyńskiej PPH „POLARIS oraz PPH
„Edpol” Eksport – Import Edward Dąbrowski, załączone decyzje Powiatowego Lekarza
Weterynarii oraz Inspektora Sanitarnego nie dotyczą racji żywnościowych, których
wprowadzenie do obrotu w przypadku wskazanych wykonawców, wymaga rozszerzenia
działalności gospodarczej i uzyskania decyzji w rozszerzonym zakresie.
Skład orzekający stwierdził, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w części V pkt 2 ppkt 1, żądał na potwierdzenie posiadania uprawnień do
wykonywania działalności w zakresie przedmiotu zamówienia dla wykonawców krajowych:
- decyzji administracyjnej Powiatowego lekarza weterynarii o zatwierdzeniu zakładu,
określonej w art. 20 ustawy z dnia 16 grudnia 2005r o produktach pochodzenia zwierzęcego
(Dz. U. z 2006 r. Nr 17 poz. 127 z późn. zm.) lub zaświadczenia o wpisie do rejestru
zatwierdzonych zakładów albo
- decyzji lub zaświadczenia Państwowego Powiatowego Inspektora sanitarnego o
zatwierdzeniu zakładu, o których mowa w art. 61 i 62 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r o
bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. nr 171, poz. 1225 z późn. zm.) albo
- decyzji lub zaświadczenia Państwowego powiatowego inspektora sanitarnego o
wpisie do rejestru zakładów dla wykonawców o których mowa w art. 63 ust. 2 pkt 4 ustawy z
dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia – zakładów prowadzących
działalność w zakresie pośrednictwa w sprzedaży żywności „na odległość” (sprzedaży
wysyłkowej), w tym sprzedaży przez Internet.
Na obecnym etapie postępowania zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy związani
są postanowieniami siwz, a te dopuszczają alternatywnie możliwość przedłożenia różnych
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Skład orzekający ustalił, iż do ofert wykonawców PPH „POLARIS” Małgorzata
Gruszczyńska oraz PPH EDPOL Eksport – Import Edward Dąbrowski, załączone zostały
poza kwestionowanymi decyzjami organów sanitarnych i weterynaryjnych, zaświadczenia
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego o wpisie do rejestru zakładów
produkujących lub wprowadzających do obrotu żywność, podlegających urzędowej kontroli
Państwowej Inspekcji Sanitarnej (zaświadczenie 10 / 08 z 31.01.2008 r. oraz zaświadczenie
nr PSSE-Hśś-4121-46-3-2007).
W ocenie składu orzekającego treść zaświadczeń jest wystarczająca do
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, a dołączone decyzje dodatkowo
potwierdzają posiadane uprawnienia do wykonywania działalności. Niezależnie od sposobu
sformułowań zawartych w decyzjach, obaj Wykonawcy zostali wpisani do rejestru zakładów
podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Podnoszony
przez Odwołującego argument braku zgłoszenia do właściwego organu inspekcji,
rozszerzenia działalności w zakresie konfekcjonowania (dostawy) racji żywnościowych, nie
znajduje uzasadnienia w powołanej podstawie prawnej - art. 65 ust. 2 ustawy z dnia
25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Wskazany przepis nakłada na
podmioty działające na rynku spożywczym obowiązek do aktualizowania wyłącznie wykazu
urządzeń dystrybucyjnych do sprzedaży żywności w opakowaniach.
Skład orzekający nie brał pod uwagę dokumentu prywatnego przedłożonego przez
Odwołującego na potwierdzenie braku spełniania przez wybranych wykonawców warunku
udziału w postępowaniu – opinia nr 0871/KLX/08. Przedstawione dokumenty w ocenie
składu orzekającego nie mogą stanowić podstawy do uznania zasadności stanowiska
Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż wykonawcy potwierdzili spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3.
Mając na uwadze powyższe ustalenia dokonane na rozprawie, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
*
niepotrzebne skreślić