KIO/UZP 79/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 79/09
WYROK
z dnia 3 lutego 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 29.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705 Kraków, ul. Klimeckiego 24 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Świętochłowice, 41-600 Świętochłowice, ul. Katowicka 54
protestu / protestów* z dnia 29.12.2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Świętochłowice, 41-600 Świętochłowice,
ul. Katowicka 54
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705 Kraków,
ul. Klimeckiego 24,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Świętochłowice,
41-600 Świętochłowice, ul. Katowicka 54 na rzecz Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705
Kraków, ul. Klimeckiego 24, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705 Kraków,
ul. Klimeckiego 24.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 29.12.2008r. wykonawca „Chemobudowa - Kraków” S.A., zwany dalej
protestującym lub odwołującym, złożył protest na czynność odrzucenia jego oferty przez
zamawiającego - Urząd Miejski w Świętochłowicach, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1
i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) oraz żądając unieważnienia decyzji
zamawiającego o unieważnieniu postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
protestującego, a także powtórzenia czynności oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł, że wymienione w przepisie
art. 89 ustawy Pzp przesłanki stanowią jedyne podstawy odrzucenia oferty. Katalog
przestanek jest zamknięty i nie może być traktowany i interpretowany rozszerzająco.
Przywołał orzecznictwo Zespołów Arbitrów, jaki i Krajowej Izby Odwoławczej,
w szczególności: UZP/ZO/0-1058/04, KIO/UZP 535/08, KIO/UZP 339/08, KIO/UZP 286/08,
KIO/UZP 277/08, odnoszące się do kwestii odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej
treści z treścią SIWZ.
Wskazał, że nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest to, że zamawiający
przewiduje w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ryczałtowe, czyli wynagrodzenie
niezmienne za cały przedmiot umowy bez względu na faktyczną ilość wykonanych robót, co
oznacza, że brak wskazania wartości jednostkowej w kosztorysie nie ma żadnego wpływu
na treść oferty i zaproponowaną w niej cenę. Brak taki w kontekście ceny ryczałtowej uznać
należy za uchybienie formalne, nie skutkujące odrzuceniem oferty.
Na potwierdzenie swojego stanowiska protestujący przywołał w szczególności wyroki
KIO o sygn. akt KIO/UZP 233/08, KIO/UZP 554/08, KIO/UZP 556/08.
Podał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 15.12.2008r.,
wyjaśnił przyczynę powstania pustych miejsc w kosztorysie.", załączając na poparcie tych
wyjaśnień pismo spółki „Datacomp” Sp. z o.o., odnoszące się do sposobu pracy programu
Zuzia. Dodał, że zamawiający nie wzywał protestującego do wyjaśnienia wprowadzonej
częściowej korekty nakładów pracy sprzętu w pozycji 2.4.2 oraz zastosowanego
współczynnika 1.5 do nakładów robocizny w pozycjach od 3.2.2 do 3.2.7. Kalkulując ceny
jednostkowe robót oraz ustalając wartość pozycji 2.4.2 protestujący skorygował część
nakładów sprzętowych, tak aby odpowiadały one określonej przez zamawiającego
wskazanej w opisie, zmienionej w stosunku do podanej podstawy wyceny, technologii
i rodzajowi robót.
W poz. od 3.2.2 do 3.2.7 protestujący wprowadził współczynnik 1,5 do R, który
wynika z jego kalkulacji ceny i konieczności zwiększenia nieobligatoryjnych norm nakładów
rzeczowych robocizny, określonych w podanych przez zamawiającego katalogach norm,
wskazanych jako podstawa wyceny, tak aby odpowiadały one rzeczywistym cenom
rynkowym dla wskazanych w ofercie robót tynkarskich.
Wyjaśnił, że zgodnie z aktualną sytuacją prawną w zakresie ustalania cen za roboty
budowlane istnieje pełna swoboda sposobu kalkulacji. Kosztorys ofertowy stanowi kalkulację
ceny oferty i jest przygotowywany przez wykonawcę jako jego propozycja wynagrodzenia
za wykonanie przedmiotu umowy. Obowiązujące regulacje prawne (stosowane obligatoryjnie
w zamówieniach publicznych) obejmują jedynie zasady sporządzania kosztorysu
inwestorskiego oraz przedmiaru robót.
Wskazał, że zamawiający wymagał w SIWZ oraz wyjaśnieniach, iż oferta powinna być
sporządzona w zakresie objętym przedmiarami robót. Oferta protestującego wymóg ten
spełnia.
W części dotyczącej kosztorysów ofertowych protestujący, zachowując wymaganą
w SIWZ oraz w wyjaśnieniach zamawiającego zgodność kosztorysów ofertowych
z zakresem określonych w SIWZ przedmiarów robót., jak też uwzględniając wymagany
zakres robót, przedstawił kosztorys ofertowy bez pominięcia jakichkolwiek pozycji
z przedmiaru robót - co przesądza o jego ważności i braku podstaw odrzucenia oferty.
Podniósł, że obecnie stosowana i obligatoryjna w zamówieniach publicznych definicja
przedmiaru robót jako dokumentu przekazywanego wykonawcy w celu sporządzenia
kosztorysu ofertowego dla obliczenia ceny brzmi: przedmiar robót powinien zawierać
zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności
technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw
ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek
przedmiarowych.
Dodał, że w świetle obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych
używanie pojęcia „kosztorys ślepy” nie powinno mieć miejsca, ponieważ nie został on
zdefiniowany w zakresie podstawowych pojęć w obowiązujących przepisach z zakresu
zamówień publicznych.
W podsumowaniu protestujący wskazał, że:
1. składając ofertę protestujący zaproponował w formularzu ofertowym cenę za
wykonanie całości zadania objętego przedmiotem zamówienia. Cena ofertowa
zawiera wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia określonego w SIWZ
w rozdziale 3 oraz szczegółowo w dokumentacji projektowej i w specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót,
2. zamawiający przewiduje rozliczenie przedmiotowego zamówienia w formie
wynagrodzenia ryczałtowego,
3. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
określonych w rozdziale 10 w pk. 14 specyfikacji SIWZ protestujący przedstawił w złożonej
ofercie kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową zgodnie z przedmiarem
robót, jaki zamawiający określił w SIWZ,
4. oferta protestującego została sporządzona w zakresie objętym załączonymi
przedmiarami robót- uwzględnia wskazane przez zamawiającego rozwiązania
materiałowe; dla wszystkich pozycji robót wskazano w kosztorysie ofertowym ceny
oraz uwzględniono w cenach ewentualne proponowane przez wykonawcę upusty,
5. protestujący nie pominął w kosztorysie ofertowym żadnej pozycji przedmiaru robót,
przyjmując je zgodnie co do ilości, jednostki miary, opisu robót i podstawy wyceny,
spełnił wymagania zamawiającego zgodnie z treścią udzielonych wyjaśnień z dnia
12.11.2008r.,
6. oferta protestującego jest zgodna z postanowieniami SIWZ, a zatem nie może
podlegać odrzuceniu.
Pismem z dnia 07.01.2009r. zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że punktem
wyjścia do rozstrzygnięcia są zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający odwołał się do postanowień Rozdziału XVI, X pkt 14 oraz § 1 ust. 3 i § 6 ust. 1
wzoru umowy.
Podniósł, że protestujący na formularzu ofertowym złożył oświadczenie, że zapoznał
się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i uznał się związanm określonymi w niej
warunkami i zasadami postępowania oraz wzorem umowy. Zdaniem zamawiającego, nie
ulega wątpliwości, że podstawą wyliczenia ceny nie była udostępniona dokumentacja
projektowa, wykonawcy nie byli zobligowani do złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego
sporządzonego według własnych indywidualnych kalkulacji, ale podstawą wyliczenia ceny
była dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz przedmiar robót. Jeżeli podstawą obliczenia ceny byłaby tylko
dokumentacja projektowa to zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. nr. 202. poz. 2072, z późno zm.) jeśli zamówienie na
roboty budowlane jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w istotnych
postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja
projektowa może nie obejmować przedmiaru robót. Przedmiar robót był częścią dostarczonej
dokumentacji projektowej. Zamawiający w sposobie obliczenia ceny oferty określił
wymagania dotyczące metody sporządzenia kosztorysu ofertowego, wypełnienia wszystkich
pozycji przedmiarowych.
Zamawiający nie podzielił stanowiska protestującego, że dokument - kosztorys
ofertowy nie stanowi treść oferty, a błędy w tym dokumencie nie stanowią o jego
niezgodności z treścią SIWZ, są jedynie uchybieniem formalnym nie skutkującym
odrzuceniem oferty. Nie zgodził się też, że kosztorys ofertowy miał wyłącznie charakter
pomocniczy, wtórny. Wskazał, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, jeżeli zaoferowany
przedmiot zamówienia (pełny zakres robót budowlanych) nie odpowiada opisanemu
w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości. warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Zwrócił uwagę, że w świetle
orzecznictwa arbitrażowego za uchybienia w zakresie formy, a nie treści oferty należy uznać
w szczególności: brak numeracji stron, błędne podanie liczby stron oferty, brak trwałego
spięcia oferty, brak parafy, brak pieczątki pod oświadczeniem woli, brak podania wydziału
sądu rejestrowego, brak podpisu na każdej stronie katalogu załączonego do oferty, brak
potwierdzenia za zgodność z oryginałem kopii oferty, brak podpisu na każdej stronie oferty,
wpisanie ceny nie na formularzu cenowym, lecz na osobnej karcie, brak wpisania osoby
uprawnionej do kontaktów z zamawiającym, podpisanie oferty zwyczajowym, ale
nieczytelnym podpisem, brak dołączenia do oferty elektronicznej wersji załącznika, brak
dołączenia kopii oferty, błędne oznaczenie koperty z ofertą, itp.
Wskazał także, że w ustawie prawo zamówień publicznych brak jest definicji legalnej
"oferty", jednak w praktyce zamówień publicznych utrwalił się pogląd zaprezentowany
w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, w której Sąd
Najwyższy stwierdził, że skoro w specyfikacji istotnych warunków zamówienia został zawarty
obowiązek wykonawcy przedstawienia zamawiającemu informacji na potwierdzenie ich
spełnienia, a treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, "oznacza to, że informacje te są elementem oferty ( ... ), i to bez względu na to,
czy zostały one objęte skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania".
Na tej podstawie zamawiający uznał, że w przedmiotowym postępowaniu dokument -
kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami zamawiającego metodą
szczegółową stanowi istotny element oferty oraz zgodnie z zapisami wzoru umowy miał
stanowić integralną część przyszłej umowy. Zapisy zawarte w kosztorysie ofertowym
stanowią treść oferty, ponieważ w istotny sposób wskazują na zakres robót, w tym rodząj
przewidywanych do użycia materiałów, do wykonania jakiego zobowiązał się wykonawca.
Nie można uznać, że treść oferty jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia tylko na podstawie oświadczenia wykonawcy, bowiem oświadczenie takie ma
charakter ogólny i jest uszczegóławiane dalszymi zapisami tejże oferty.
W ocenie zamawiającego zatem brak prawidłowo wypełnionego kosztorysu
ofertowego zgodnie z przedmiarem robót nie stanowi uchybienia formalnego -
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie możliwości
odrzucenia oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji kosztorysu
ofertowego i uznania tym samym przez zamawiającego, że oferta nie dotyczy realizacji całego
przedmiotu zamówienia, są zgodne z wymogami określonymi w przepisach ustawy i nie
naruszają określonych w niej zasad postępowania. Uchybienia i rozbieżności kosztorysowe
w kosztorysie protestującego rzutują na zakres przedmiotu zamówienia oraz cenę oferty.
Braki w kosztorysie powodują, że cena ofertowa nie zawiera wszystkich planowanych do
wykonania prac.
Zamawiający przytoczyć tezę z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19.062008 KIO/UZP 547/08 w brzmieniu: ”nawet na wypadek uznania wynagrodzenia
umownego jako zawierającego elementy rozliczenia ryczałtowego z wykonawcą, oferta
powinna uwzględniać wszystkie wymienione w przedmiarze robót pozycje, jeżeli wymaga
tego zamawiający".
Pismem z dnia 12.01.2009r. wykonawca „Chemobudowa - Kraków” S.A. wniósł
odwołanie, podtrzymując swoje zarzuty, żądania i argumentację zawartą uprzednio
w proteście, jednakże dodatkowo wskazując na naruszenie przez zamawiającego art. 93 ust.
1 pkt 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 183 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
rozstrzygnięcie protestu z naruszeniem ustawowego 10-dniowego terminu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, treści oferty
odwołującego, stanowisk i oświadczeń stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu
protestu, odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 29.12.2008r., tj. w dacie
po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyż potwierdzenie się
zarzutu odnośnie braku podstaw do odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla odwołującego
możliwość uzyskania niniejszego zamówienia ze względu na fakt, że oferta odwołującego
byłaby wówczas jedyną ofertą nie podlegającą odrzuceniu w tym postępowaniu Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowień SIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
W Rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający podał, że
przedmiotem zamówienia jest budowa hali widowiskowo-sportowej przy ul. Sudeckiej 5
w Świętochłowicach i obejmuje wykonanie niżej podanego zakresu robót:
Roboty architektoniczne (zagospodarowanie terenu): wykonanie ogrodzenia, wykonanie
murku z cegły klinkierowej, okładziny schodów i balustrady schodowe, inne roboty.
Roboty konstrukcyjne: roboty ziemne (wymiana gruntu), roboty ziemne przy schodach
zewnętrznych, wykonanie fundamentów, schody zewnętrzne.
Zewnętrzne sieci wodno-kanalizacyjne: sieć wodociągowa - roboty ziemne, sieć
wodociągowa - roboty montażowe, sieć kanalizacji sanitarnej i deszczowej - roboty ziemne,
sieć kanalizacji sanitarnej i deszczowej - roboty montażowe.
Przyłącze sieci ciepłowniczej: roboty ziemne, roboty budowlane, roboty montażowe -
materiały preizolowane, materiały niepreizolowane, roboty antykorozyjne i izolacyjne.
Wykonanie obiektu hali sportowej: roboty ziemne, fundamenty, warstwy posadzkowe,
zbrojenie betonu, konstrukcje żelbetowe, ściany zewnętrzne, ściany wewnętrzne, dach,
ślusarka zewnętrzna, ślusarka i stolarka drzwiowa, ocieplenie ścian, tynki i okładziny,
malowanie i licowanie ścian, posadzki, sufity podwieszane, wyposażenie dodatkowe,
schody zewnętrzne wraz z podjazdem dla niepełnosprawnych, opaska wokół budynku .
Instalacja wodno-kanalizacyjna w hali: przewody wodociągowe, przewody kanalizacyjne,
roboty pomocnicze, urządzenia wodno-kanalizacyjne, izolacja termiczna.
Instalacja centralnego ogrzewania w hali: przewody centralnego ogrzewania, przybory
grzejne, izolacje termiczne, rurociągi do nagrzewnic, rurociągi do nagrzewnic - izolacje.
Węzeł cieplny: wykonanie instalacji wysokich parametrów, wykonanie instalacji niskich
parametrów, izolacja antykorozyjna i termiczna.
Wentylacja z klimatyzacją - przewody: osprzęt, urządzenia, instalacje elektryczne
wewnętrzne w hali.
Wskazał też, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załączona
dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, a także,
że oferta powinna być sporządzona w zakresie objętym załączonymi przedmiarami robót
(rozwiązania materiałowe).
W Rozdziale 10 „Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
w pkt. 14 zamawiający wskazał, że wykonawcy mają złożyć kosztorys ofertowy, sporządzony
metodą szczegółową, zgodnie z przedmiarem robót wraz z harmonogramem rzeczowo -
finansowym budowy z podziałem na etapy robót objętych fakturowaniem częściowym.
W Rozdziale 16 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” zamawiający wprowadził
następujące postanowienia: „Cenę oferty wykonawca ustali po sporządzeniu kosztorysu
ofertowego w oparciu o otrzymany od Zamawiającego formularz kosztorysu ślepego będący
załącznikiem do specyfikacji. Wykonawca określi (formularz ofertowy) dane cenowe do
kosztorysowania według których dokonał wyceny. Wszystkie ceny powinny zawierać w sobie
ewentualne upusty proponowane przez wykonawcę. Dane cenowe do kosztorysowania,
określone przez wykonawcę będą stałe przez cały okres realizacji umowy. Wykonawca nie
może pominąć w kosztorysie ofertowym żadnej pozycji z formularza kosztorysu.
W przypadku dokonania wyceny danej pozycji kosztorysu w innej pozycji, przy pozycji nie
wycenionej należy podać numer pozycji gdzie wyceniono dane roboty. Zamawiający nie
dopuszcza możliwości waloryzacji ustalonego wynagrodzenia za wyjątkiem zmiany stawki
VAT. (…) Cena ofertowa powinna zawierać wszystkie koszty niezbędne do wykonania
całości przedmiotu zamówienia. (…) Jeżeli wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji
kosztorysu ofertowego, wówczas zamawiający uzna, że oferta nie dotyczy realizacji całego
przedmiotu zamówienia, w związku z czym zostanie odrzucona z mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. (…) Zamawiający poprawi tylko te omyłki rachunkowe,
które można poprawić na podstawie art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W § 1 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, zamawiający
podał, że szczegółowy zakres robót do wykonania w ramach umowy określają:
dokumentacja techniczna, przedmiar robót, STWiOR (w części zawierającej zbiory wymagań
w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące wymagania w zakresie
właściwości materiałów, wymagania dotyczące sposobu wykonania i oceny prawidłowości
wykonania poszczególnych robót), kosztorys ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do umowy.
Pismem z dnia 11.12.2008r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując się na
art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz art. 87 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, tj. z powodów nie
wypełnienia (brak wyceny tzw. pozycje zerowe) w kosztorysie cenowym pozycji 2.3.6. -
2.3.11. oraz 2.5.2.
W wyznaczonym terminie, pismem z dnia 15.12.2008r., odwołujący wyjaśnił, że
wskazane pozycje wycenił na „0,00 zł”. Nadto poinformował, że ceny materiałów
w powyższych pozycjach kosztorysu uwzględniają upusty i rabaty handlowe udzielone przez
dostawców materiałów odwołującego, a także, że w pozycjach kosztorysu, w których przyjęto
ceny i wartości nakładów materiałowych „0,00 zł” na wydruku pojawiły się puste miejsca
z uwagi na ustawienia programu do kosztorysowania o nazwie Zuzia, który to program
odwołujący wykorzystuje przy opracowywaniu kosztorysów ofertowych. W tych pozycjach
w przypadku pustego miejsca należy przyjąć ceny i wartości „0,00 zł”.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Wniosek o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zamawiający wysnuł
na podstawie braku wyceny niektórych pozycji kosztorysu, zaś brak wyceny zamawiający
przypisał odwołującemu ze względu na puste miejsca w niektórych, kwestionowanych
pozycjach kosztorysu ofertowego.
W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko takie nie jest zasadne, ponieważ
odwołujący nie pominął (nie wykreślił) żadnej pozycji z opisanych przez zamawiającego
w przedmiarze robót, zaś puste miejsca w kolumnie „cena” w kwestionowanych pozycjach
kosztorysu winny być odczytywane jako miejsca, w których odwołujący uwzględnił wartość
„0,00 zł”. Taki sposób odczytania kosztorysu znajduje swoje uzasadnienie w istniejących na
rynku programach do kosztorysowania, które wartości „0” podczas pracy w ogóle nie
wyświetlają, a w konsekwencji nie ujawniają na wydruku sporządzonego kosztorysu, co jest
faktem znanym składowi orzekającemu Izby z urzędu.
Co więcej na taki sposób rozumienia „pustych miejsc” przez samego zamawiającego
wskazuje treść wezwania zamawiającego do odwołującego z dnia 11.12.2008r., w którym
zamawiający wprost zażądał wyjaśnień odnośnie braku wyceny tzw. pozycji zerowych.
Świadczy to o tym, że zamawiający, zanim otrzymał jakiekolwiek wyjaśnienia od
odwołującego, zakwalifikował puste miejsca, jakie miejsca „zerowe”.
Biorąc to pod uwagę, stwierdzić należy, że puste miejsca w niektórych pozycjach
kosztorysu ofertowego odwołującego nie wiązały się dla niego z obowiązkiem, nałożonym
przez zamawiającego w postanowieniach Rozdziału 16 „Opis sposobu obliczenia ceny
oferty”, polegającym na wskazaniu innej pozycji kosztorysu, w której wycenę uwzględniono,
przy czym wskazać także należy, że postanowienia SIWZ nie zawierały zakazu wyceny
pozycji na „0,00 zł”.
Ponadto rola samego przedmiaru z punktu widzenia zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z oczekiwanym przez zamawiającego jest wątpliwa, ponieważ
w Rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający podał, że szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia określa załączona dokumentacja projektowa oraz specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót. Odwołując się natomiast w dalszej części tego
rozdziału do przedmiaru robót, nie użył już określenia, że stanowi on szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, a jedynie, że oferta powinna być sporządzona w zakresie objętym
załączonymi przedmiarami robót, wskazując, że chodzi zamawiającemu o rozwiązania
materiałowe, ujęte w przedmiarze. W tym zaś zakresie nie można mówić o niezgodności
kosztorysu ofertowego z przedmiarem.
Fakt, że we wzorze umowy, zamawiający wskazał, że szczegółowy zakres robót
określa m.in. przedmiar robót wątpliwości tej nie wyjaśnia, ale raczej czyni samą specyfikację
istotnych warunków zamówienia niespójną, co z kolei nie może być poczytane na niekorzyść
odwołującego.
Skład orzekający Izby uznał także za niezasadne odrzucenie oferty odwołującego
z powodu nie wycenienia, zgodnie z przedmiarem inwestorskim, sprzętu w pozycji 2.4.2.
Opierając się na stanowisku odwołującego, któremu zamawiający nie zaoponował na
rozprawie, tj., że opis tej pozycji nie odpowiada wskazanej przez zamawiającego podstawie
KNR 2-051008-02, ponieważ zamawiający odmiennie niż KNR opisał tą pozycję, skład
orzekający stanął na stanowisku, wobec niespójności przedmiaru w tym zakresie, a więc
niespójności treści SIWZ, na którą to treść składał się m.in. przedmiar, że niespójność ta nie
może być poczytana na niekorzyść odwołującego. W takiej sytuacji sposób wyceny
odwołującego, który starał się dostosować zarówno do wskazanej w przedmiarze podstawy
wyceny, jak i opisu pozycji przez zamawiającego, nie może być uznany za sprzeczny
z przedmiarem, a oferta za sprzeczną z treścią SIWZ.
Skład orzekający Izby uznał także za niezasadne odrzucenie oferty odwołującego
z powodu zastosowania przez niego współczynnika do robocizny 1,5 w pozycjach 3.2.2. -
3.2.7.
W ocenie składu orzekającego Izby, słusznie podnosił odwołujący w proteście
i odwołaniu, że odwołujący miał swobodę sposobu kalkulacji ceny oferty. Uznając, że
najistotniejszym elementem konkurencji wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, w którym cenie przypisano znaczenie 100%, miały być
zaoferowane przez wykonawców ceny, narzucenie przez zamawiającego współczynnika
robocizny pozostawałoby w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji, interesem
wykonawców, których wycena winna odpowiadać aktualnym cenom rynkowym, a także
interesem samego zamawiającego, polegającym na wyborze oferty z ceną realną,
gwarantującą wykonanie zamówienia. W treści SIWZ nie sposób doszukać się
postanowienia, które wiązałoby wykonawców co do wskazanego w pozycjach 3.2.2. - 3.2.7.
współczynnika robocizny, a co najwyżej, że wiąże on co do zakresu - rozwiązań
materiałowych, co wskazano już wyżej.
Reasumując, brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a zatem zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2)
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 191 ust.
1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) nie uznał
wniosku odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego, ze względu na nie
przedłożenie przez niego żadnych rachunków w tym zakresie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok / postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 3 lutego 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 29.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705 Kraków, ul. Klimeckiego 24 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Świętochłowice, 41-600 Świętochłowice, ul. Katowicka 54
protestu / protestów* z dnia 29.12.2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Świętochłowice, 41-600 Świętochłowice,
ul. Katowicka 54
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705 Kraków,
ul. Klimeckiego 24,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Świętochłowice,
41-600 Świętochłowice, ul. Katowicka 54 na rzecz Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705
Kraków, ul. Klimeckiego 24, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705 Kraków,
ul. Klimeckiego 24.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 29.12.2008r. wykonawca „Chemobudowa - Kraków” S.A., zwany dalej
protestującym lub odwołującym, złożył protest na czynność odrzucenia jego oferty przez
zamawiającego - Urząd Miejski w Świętochłowicach, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1
i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) oraz żądając unieważnienia decyzji
zamawiającego o unieważnieniu postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
protestującego, a także powtórzenia czynności oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł, że wymienione w przepisie
art. 89 ustawy Pzp przesłanki stanowią jedyne podstawy odrzucenia oferty. Katalog
przestanek jest zamknięty i nie może być traktowany i interpretowany rozszerzająco.
Przywołał orzecznictwo Zespołów Arbitrów, jaki i Krajowej Izby Odwoławczej,
w szczególności: UZP/ZO/0-1058/04, KIO/UZP 535/08, KIO/UZP 339/08, KIO/UZP 286/08,
KIO/UZP 277/08, odnoszące się do kwestii odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej
treści z treścią SIWZ.
Wskazał, że nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest to, że zamawiający
przewiduje w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ryczałtowe, czyli wynagrodzenie
niezmienne za cały przedmiot umowy bez względu na faktyczną ilość wykonanych robót, co
oznacza, że brak wskazania wartości jednostkowej w kosztorysie nie ma żadnego wpływu
na treść oferty i zaproponowaną w niej cenę. Brak taki w kontekście ceny ryczałtowej uznać
należy za uchybienie formalne, nie skutkujące odrzuceniem oferty.
Na potwierdzenie swojego stanowiska protestujący przywołał w szczególności wyroki
KIO o sygn. akt KIO/UZP 233/08, KIO/UZP 554/08, KIO/UZP 556/08.
Podał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 15.12.2008r.,
wyjaśnił przyczynę powstania pustych miejsc w kosztorysie.", załączając na poparcie tych
wyjaśnień pismo spółki „Datacomp” Sp. z o.o., odnoszące się do sposobu pracy programu
Zuzia. Dodał, że zamawiający nie wzywał protestującego do wyjaśnienia wprowadzonej
częściowej korekty nakładów pracy sprzętu w pozycji 2.4.2 oraz zastosowanego
współczynnika 1.5 do nakładów robocizny w pozycjach od 3.2.2 do 3.2.7. Kalkulując ceny
jednostkowe robót oraz ustalając wartość pozycji 2.4.2 protestujący skorygował część
nakładów sprzętowych, tak aby odpowiadały one określonej przez zamawiającego
wskazanej w opisie, zmienionej w stosunku do podanej podstawy wyceny, technologii
i rodzajowi robót.
W poz. od 3.2.2 do 3.2.7 protestujący wprowadził współczynnik 1,5 do R, który
wynika z jego kalkulacji ceny i konieczności zwiększenia nieobligatoryjnych norm nakładów
rzeczowych robocizny, określonych w podanych przez zamawiającego katalogach norm,
wskazanych jako podstawa wyceny, tak aby odpowiadały one rzeczywistym cenom
rynkowym dla wskazanych w ofercie robót tynkarskich.
Wyjaśnił, że zgodnie z aktualną sytuacją prawną w zakresie ustalania cen za roboty
budowlane istnieje pełna swoboda sposobu kalkulacji. Kosztorys ofertowy stanowi kalkulację
ceny oferty i jest przygotowywany przez wykonawcę jako jego propozycja wynagrodzenia
za wykonanie przedmiotu umowy. Obowiązujące regulacje prawne (stosowane obligatoryjnie
w zamówieniach publicznych) obejmują jedynie zasady sporządzania kosztorysu
inwestorskiego oraz przedmiaru robót.
Wskazał, że zamawiający wymagał w SIWZ oraz wyjaśnieniach, iż oferta powinna być
sporządzona w zakresie objętym przedmiarami robót. Oferta protestującego wymóg ten
spełnia.
W części dotyczącej kosztorysów ofertowych protestujący, zachowując wymaganą
w SIWZ oraz w wyjaśnieniach zamawiającego zgodność kosztorysów ofertowych
z zakresem określonych w SIWZ przedmiarów robót., jak też uwzględniając wymagany
zakres robót, przedstawił kosztorys ofertowy bez pominięcia jakichkolwiek pozycji
z przedmiaru robót - co przesądza o jego ważności i braku podstaw odrzucenia oferty.
Podniósł, że obecnie stosowana i obligatoryjna w zamówieniach publicznych definicja
przedmiaru robót jako dokumentu przekazywanego wykonawcy w celu sporządzenia
kosztorysu ofertowego dla obliczenia ceny brzmi: przedmiar robót powinien zawierać
zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności
technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw
ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek
przedmiarowych.
Dodał, że w świetle obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych
używanie pojęcia „kosztorys ślepy” nie powinno mieć miejsca, ponieważ nie został on
zdefiniowany w zakresie podstawowych pojęć w obowiązujących przepisach z zakresu
zamówień publicznych.
W podsumowaniu protestujący wskazał, że:
1. składając ofertę protestujący zaproponował w formularzu ofertowym cenę za
wykonanie całości zadania objętego przedmiotem zamówienia. Cena ofertowa
zawiera wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia określonego w SIWZ
w rozdziale 3 oraz szczegółowo w dokumentacji projektowej i w specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót,
2. zamawiający przewiduje rozliczenie przedmiotowego zamówienia w formie
wynagrodzenia ryczałtowego,
3. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
określonych w rozdziale 10 w pk. 14 specyfikacji SIWZ protestujący przedstawił w złożonej
ofercie kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową zgodnie z przedmiarem
robót, jaki zamawiający określił w SIWZ,
4. oferta protestującego została sporządzona w zakresie objętym załączonymi
przedmiarami robót- uwzględnia wskazane przez zamawiającego rozwiązania
materiałowe; dla wszystkich pozycji robót wskazano w kosztorysie ofertowym ceny
oraz uwzględniono w cenach ewentualne proponowane przez wykonawcę upusty,
5. protestujący nie pominął w kosztorysie ofertowym żadnej pozycji przedmiaru robót,
przyjmując je zgodnie co do ilości, jednostki miary, opisu robót i podstawy wyceny,
spełnił wymagania zamawiającego zgodnie z treścią udzielonych wyjaśnień z dnia
12.11.2008r.,
6. oferta protestującego jest zgodna z postanowieniami SIWZ, a zatem nie może
podlegać odrzuceniu.
Pismem z dnia 07.01.2009r. zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że punktem
wyjścia do rozstrzygnięcia są zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający odwołał się do postanowień Rozdziału XVI, X pkt 14 oraz § 1 ust. 3 i § 6 ust. 1
wzoru umowy.
Podniósł, że protestujący na formularzu ofertowym złożył oświadczenie, że zapoznał
się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i uznał się związanm określonymi w niej
warunkami i zasadami postępowania oraz wzorem umowy. Zdaniem zamawiającego, nie
ulega wątpliwości, że podstawą wyliczenia ceny nie była udostępniona dokumentacja
projektowa, wykonawcy nie byli zobligowani do złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego
sporządzonego według własnych indywidualnych kalkulacji, ale podstawą wyliczenia ceny
była dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz przedmiar robót. Jeżeli podstawą obliczenia ceny byłaby tylko
dokumentacja projektowa to zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. nr. 202. poz. 2072, z późno zm.) jeśli zamówienie na
roboty budowlane jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w istotnych
postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja
projektowa może nie obejmować przedmiaru robót. Przedmiar robót był częścią dostarczonej
dokumentacji projektowej. Zamawiający w sposobie obliczenia ceny oferty określił
wymagania dotyczące metody sporządzenia kosztorysu ofertowego, wypełnienia wszystkich
pozycji przedmiarowych.
Zamawiający nie podzielił stanowiska protestującego, że dokument - kosztorys
ofertowy nie stanowi treść oferty, a błędy w tym dokumencie nie stanowią o jego
niezgodności z treścią SIWZ, są jedynie uchybieniem formalnym nie skutkującym
odrzuceniem oferty. Nie zgodził się też, że kosztorys ofertowy miał wyłącznie charakter
pomocniczy, wtórny. Wskazał, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, jeżeli zaoferowany
przedmiot zamówienia (pełny zakres robót budowlanych) nie odpowiada opisanemu
w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości. warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Zwrócił uwagę, że w świetle
orzecznictwa arbitrażowego za uchybienia w zakresie formy, a nie treści oferty należy uznać
w szczególności: brak numeracji stron, błędne podanie liczby stron oferty, brak trwałego
spięcia oferty, brak parafy, brak pieczątki pod oświadczeniem woli, brak podania wydziału
sądu rejestrowego, brak podpisu na każdej stronie katalogu załączonego do oferty, brak
potwierdzenia za zgodność z oryginałem kopii oferty, brak podpisu na każdej stronie oferty,
wpisanie ceny nie na formularzu cenowym, lecz na osobnej karcie, brak wpisania osoby
uprawnionej do kontaktów z zamawiającym, podpisanie oferty zwyczajowym, ale
nieczytelnym podpisem, brak dołączenia do oferty elektronicznej wersji załącznika, brak
dołączenia kopii oferty, błędne oznaczenie koperty z ofertą, itp.
Wskazał także, że w ustawie prawo zamówień publicznych brak jest definicji legalnej
"oferty", jednak w praktyce zamówień publicznych utrwalił się pogląd zaprezentowany
w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, w której Sąd
Najwyższy stwierdził, że skoro w specyfikacji istotnych warunków zamówienia został zawarty
obowiązek wykonawcy przedstawienia zamawiającemu informacji na potwierdzenie ich
spełnienia, a treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, "oznacza to, że informacje te są elementem oferty ( ... ), i to bez względu na to,
czy zostały one objęte skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania".
Na tej podstawie zamawiający uznał, że w przedmiotowym postępowaniu dokument -
kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami zamawiającego metodą
szczegółową stanowi istotny element oferty oraz zgodnie z zapisami wzoru umowy miał
stanowić integralną część przyszłej umowy. Zapisy zawarte w kosztorysie ofertowym
stanowią treść oferty, ponieważ w istotny sposób wskazują na zakres robót, w tym rodząj
przewidywanych do użycia materiałów, do wykonania jakiego zobowiązał się wykonawca.
Nie można uznać, że treść oferty jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia tylko na podstawie oświadczenia wykonawcy, bowiem oświadczenie takie ma
charakter ogólny i jest uszczegóławiane dalszymi zapisami tejże oferty.
W ocenie zamawiającego zatem brak prawidłowo wypełnionego kosztorysu
ofertowego zgodnie z przedmiarem robót nie stanowi uchybienia formalnego -
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie możliwości
odrzucenia oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji kosztorysu
ofertowego i uznania tym samym przez zamawiającego, że oferta nie dotyczy realizacji całego
przedmiotu zamówienia, są zgodne z wymogami określonymi w przepisach ustawy i nie
naruszają określonych w niej zasad postępowania. Uchybienia i rozbieżności kosztorysowe
w kosztorysie protestującego rzutują na zakres przedmiotu zamówienia oraz cenę oferty.
Braki w kosztorysie powodują, że cena ofertowa nie zawiera wszystkich planowanych do
wykonania prac.
Zamawiający przytoczyć tezę z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19.062008 KIO/UZP 547/08 w brzmieniu: ”nawet na wypadek uznania wynagrodzenia
umownego jako zawierającego elementy rozliczenia ryczałtowego z wykonawcą, oferta
powinna uwzględniać wszystkie wymienione w przedmiarze robót pozycje, jeżeli wymaga
tego zamawiający".
Pismem z dnia 12.01.2009r. wykonawca „Chemobudowa - Kraków” S.A. wniósł
odwołanie, podtrzymując swoje zarzuty, żądania i argumentację zawartą uprzednio
w proteście, jednakże dodatkowo wskazując na naruszenie przez zamawiającego art. 93 ust.
1 pkt 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 183 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
rozstrzygnięcie protestu z naruszeniem ustawowego 10-dniowego terminu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, treści oferty
odwołującego, stanowisk i oświadczeń stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu
protestu, odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 29.12.2008r., tj. w dacie
po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyż potwierdzenie się
zarzutu odnośnie braku podstaw do odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla odwołującego
możliwość uzyskania niniejszego zamówienia ze względu na fakt, że oferta odwołującego
byłaby wówczas jedyną ofertą nie podlegającą odrzuceniu w tym postępowaniu Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowień SIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
W Rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający podał, że
przedmiotem zamówienia jest budowa hali widowiskowo-sportowej przy ul. Sudeckiej 5
w Świętochłowicach i obejmuje wykonanie niżej podanego zakresu robót:
Roboty architektoniczne (zagospodarowanie terenu): wykonanie ogrodzenia, wykonanie
murku z cegły klinkierowej, okładziny schodów i balustrady schodowe, inne roboty.
Roboty konstrukcyjne: roboty ziemne (wymiana gruntu), roboty ziemne przy schodach
zewnętrznych, wykonanie fundamentów, schody zewnętrzne.
Zewnętrzne sieci wodno-kanalizacyjne: sieć wodociągowa - roboty ziemne, sieć
wodociągowa - roboty montażowe, sieć kanalizacji sanitarnej i deszczowej - roboty ziemne,
sieć kanalizacji sanitarnej i deszczowej - roboty montażowe.
Przyłącze sieci ciepłowniczej: roboty ziemne, roboty budowlane, roboty montażowe -
materiały preizolowane, materiały niepreizolowane, roboty antykorozyjne i izolacyjne.
Wykonanie obiektu hali sportowej: roboty ziemne, fundamenty, warstwy posadzkowe,
zbrojenie betonu, konstrukcje żelbetowe, ściany zewnętrzne, ściany wewnętrzne, dach,
ślusarka zewnętrzna, ślusarka i stolarka drzwiowa, ocieplenie ścian, tynki i okładziny,
malowanie i licowanie ścian, posadzki, sufity podwieszane, wyposażenie dodatkowe,
schody zewnętrzne wraz z podjazdem dla niepełnosprawnych, opaska wokół budynku .
Instalacja wodno-kanalizacyjna w hali: przewody wodociągowe, przewody kanalizacyjne,
roboty pomocnicze, urządzenia wodno-kanalizacyjne, izolacja termiczna.
Instalacja centralnego ogrzewania w hali: przewody centralnego ogrzewania, przybory
grzejne, izolacje termiczne, rurociągi do nagrzewnic, rurociągi do nagrzewnic - izolacje.
Węzeł cieplny: wykonanie instalacji wysokich parametrów, wykonanie instalacji niskich
parametrów, izolacja antykorozyjna i termiczna.
Wentylacja z klimatyzacją - przewody: osprzęt, urządzenia, instalacje elektryczne
wewnętrzne w hali.
Wskazał też, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załączona
dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, a także,
że oferta powinna być sporządzona w zakresie objętym załączonymi przedmiarami robót
(rozwiązania materiałowe).
W Rozdziale 10 „Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
w pkt. 14 zamawiający wskazał, że wykonawcy mają złożyć kosztorys ofertowy, sporządzony
metodą szczegółową, zgodnie z przedmiarem robót wraz z harmonogramem rzeczowo -
finansowym budowy z podziałem na etapy robót objętych fakturowaniem częściowym.
W Rozdziale 16 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” zamawiający wprowadził
następujące postanowienia: „Cenę oferty wykonawca ustali po sporządzeniu kosztorysu
ofertowego w oparciu o otrzymany od Zamawiającego formularz kosztorysu ślepego będący
załącznikiem do specyfikacji. Wykonawca określi (formularz ofertowy) dane cenowe do
kosztorysowania według których dokonał wyceny. Wszystkie ceny powinny zawierać w sobie
ewentualne upusty proponowane przez wykonawcę. Dane cenowe do kosztorysowania,
określone przez wykonawcę będą stałe przez cały okres realizacji umowy. Wykonawca nie
może pominąć w kosztorysie ofertowym żadnej pozycji z formularza kosztorysu.
W przypadku dokonania wyceny danej pozycji kosztorysu w innej pozycji, przy pozycji nie
wycenionej należy podać numer pozycji gdzie wyceniono dane roboty. Zamawiający nie
dopuszcza możliwości waloryzacji ustalonego wynagrodzenia za wyjątkiem zmiany stawki
VAT. (…) Cena ofertowa powinna zawierać wszystkie koszty niezbędne do wykonania
całości przedmiotu zamówienia. (…) Jeżeli wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji
kosztorysu ofertowego, wówczas zamawiający uzna, że oferta nie dotyczy realizacji całego
przedmiotu zamówienia, w związku z czym zostanie odrzucona z mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. (…) Zamawiający poprawi tylko te omyłki rachunkowe,
które można poprawić na podstawie art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W § 1 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, zamawiający
podał, że szczegółowy zakres robót do wykonania w ramach umowy określają:
dokumentacja techniczna, przedmiar robót, STWiOR (w części zawierającej zbiory wymagań
w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące wymagania w zakresie
właściwości materiałów, wymagania dotyczące sposobu wykonania i oceny prawidłowości
wykonania poszczególnych robót), kosztorys ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do umowy.
Pismem z dnia 11.12.2008r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując się na
art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz art. 87 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, tj. z powodów nie
wypełnienia (brak wyceny tzw. pozycje zerowe) w kosztorysie cenowym pozycji 2.3.6. -
2.3.11. oraz 2.5.2.
W wyznaczonym terminie, pismem z dnia 15.12.2008r., odwołujący wyjaśnił, że
wskazane pozycje wycenił na „0,00 zł”. Nadto poinformował, że ceny materiałów
w powyższych pozycjach kosztorysu uwzględniają upusty i rabaty handlowe udzielone przez
dostawców materiałów odwołującego, a także, że w pozycjach kosztorysu, w których przyjęto
ceny i wartości nakładów materiałowych „0,00 zł” na wydruku pojawiły się puste miejsca
z uwagi na ustawienia programu do kosztorysowania o nazwie Zuzia, który to program
odwołujący wykorzystuje przy opracowywaniu kosztorysów ofertowych. W tych pozycjach
w przypadku pustego miejsca należy przyjąć ceny i wartości „0,00 zł”.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Wniosek o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zamawiający wysnuł
na podstawie braku wyceny niektórych pozycji kosztorysu, zaś brak wyceny zamawiający
przypisał odwołującemu ze względu na puste miejsca w niektórych, kwestionowanych
pozycjach kosztorysu ofertowego.
W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko takie nie jest zasadne, ponieważ
odwołujący nie pominął (nie wykreślił) żadnej pozycji z opisanych przez zamawiającego
w przedmiarze robót, zaś puste miejsca w kolumnie „cena” w kwestionowanych pozycjach
kosztorysu winny być odczytywane jako miejsca, w których odwołujący uwzględnił wartość
„0,00 zł”. Taki sposób odczytania kosztorysu znajduje swoje uzasadnienie w istniejących na
rynku programach do kosztorysowania, które wartości „0” podczas pracy w ogóle nie
wyświetlają, a w konsekwencji nie ujawniają na wydruku sporządzonego kosztorysu, co jest
faktem znanym składowi orzekającemu Izby z urzędu.
Co więcej na taki sposób rozumienia „pustych miejsc” przez samego zamawiającego
wskazuje treść wezwania zamawiającego do odwołującego z dnia 11.12.2008r., w którym
zamawiający wprost zażądał wyjaśnień odnośnie braku wyceny tzw. pozycji zerowych.
Świadczy to o tym, że zamawiający, zanim otrzymał jakiekolwiek wyjaśnienia od
odwołującego, zakwalifikował puste miejsca, jakie miejsca „zerowe”.
Biorąc to pod uwagę, stwierdzić należy, że puste miejsca w niektórych pozycjach
kosztorysu ofertowego odwołującego nie wiązały się dla niego z obowiązkiem, nałożonym
przez zamawiającego w postanowieniach Rozdziału 16 „Opis sposobu obliczenia ceny
oferty”, polegającym na wskazaniu innej pozycji kosztorysu, w której wycenę uwzględniono,
przy czym wskazać także należy, że postanowienia SIWZ nie zawierały zakazu wyceny
pozycji na „0,00 zł”.
Ponadto rola samego przedmiaru z punktu widzenia zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z oczekiwanym przez zamawiającego jest wątpliwa, ponieważ
w Rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający podał, że szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia określa załączona dokumentacja projektowa oraz specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót. Odwołując się natomiast w dalszej części tego
rozdziału do przedmiaru robót, nie użył już określenia, że stanowi on szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, a jedynie, że oferta powinna być sporządzona w zakresie objętym
załączonymi przedmiarami robót, wskazując, że chodzi zamawiającemu o rozwiązania
materiałowe, ujęte w przedmiarze. W tym zaś zakresie nie można mówić o niezgodności
kosztorysu ofertowego z przedmiarem.
Fakt, że we wzorze umowy, zamawiający wskazał, że szczegółowy zakres robót
określa m.in. przedmiar robót wątpliwości tej nie wyjaśnia, ale raczej czyni samą specyfikację
istotnych warunków zamówienia niespójną, co z kolei nie może być poczytane na niekorzyść
odwołującego.
Skład orzekający Izby uznał także za niezasadne odrzucenie oferty odwołującego
z powodu nie wycenienia, zgodnie z przedmiarem inwestorskim, sprzętu w pozycji 2.4.2.
Opierając się na stanowisku odwołującego, któremu zamawiający nie zaoponował na
rozprawie, tj., że opis tej pozycji nie odpowiada wskazanej przez zamawiającego podstawie
KNR 2-051008-02, ponieważ zamawiający odmiennie niż KNR opisał tą pozycję, skład
orzekający stanął na stanowisku, wobec niespójności przedmiaru w tym zakresie, a więc
niespójności treści SIWZ, na którą to treść składał się m.in. przedmiar, że niespójność ta nie
może być poczytana na niekorzyść odwołującego. W takiej sytuacji sposób wyceny
odwołującego, który starał się dostosować zarówno do wskazanej w przedmiarze podstawy
wyceny, jak i opisu pozycji przez zamawiającego, nie może być uznany za sprzeczny
z przedmiarem, a oferta za sprzeczną z treścią SIWZ.
Skład orzekający Izby uznał także za niezasadne odrzucenie oferty odwołującego
z powodu zastosowania przez niego współczynnika do robocizny 1,5 w pozycjach 3.2.2. -
3.2.7.
W ocenie składu orzekającego Izby, słusznie podnosił odwołujący w proteście
i odwołaniu, że odwołujący miał swobodę sposobu kalkulacji ceny oferty. Uznając, że
najistotniejszym elementem konkurencji wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, w którym cenie przypisano znaczenie 100%, miały być
zaoferowane przez wykonawców ceny, narzucenie przez zamawiającego współczynnika
robocizny pozostawałoby w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji, interesem
wykonawców, których wycena winna odpowiadać aktualnym cenom rynkowym, a także
interesem samego zamawiającego, polegającym na wyborze oferty z ceną realną,
gwarantującą wykonanie zamówienia. W treści SIWZ nie sposób doszukać się
postanowienia, które wiązałoby wykonawców co do wskazanego w pozycjach 3.2.2. - 3.2.7.
współczynnika robocizny, a co najwyżej, że wiąże on co do zakresu - rozwiązań
materiałowych, co wskazano już wyżej.
Reasumując, brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a zatem zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2)
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 191 ust.
1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) nie uznał
wniosku odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego, ze względu na nie
przedłożenie przez niego żadnych rachunków w tym zakresie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok / postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………