Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 335/09

WYROK
z dnia 1 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska


Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo - Usługowe „ATUT” Sp. z o.o., 40-467 Katowice, ul.
Sosnowa 25, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30, protestu z dnia 25 lutego 2009 r.

orzeka:
1) oddala odwołanie,


2) kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo - Usługowe
„ATUT” Sp. z o.o., 40-467 Katowice, ul. Sosnowa 25
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo -
Usługowe „ATUT” Sp. z o.o., 40-467 Katowice, ul. Sosnowa 25;
2) dokonać wpłaty kwoty xxx przez xxx na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty
strony;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo
- Usługowe „ATUT” Sp. z o.o., 40-467 Katowice, ul. Sosnowa 25.


U z a s a d n i e n i e


Odwołujący - Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo - Usługowe „ATUT” Sp. z o.o., z
siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w którym zarzucił
Zamawiającemu - Kompanii Węglowej S.A. z siedzibą w Katowicach, naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.
1655 z póź. zm.), zwanej w skrócie Pzp:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 i 30, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę równości oraz uczciwej konkurencji, w
szczególności poprzez zaniechanie zobowiązania producenta przedmiotu zamówienia do
przypisania SIL (Safety Integrity Level) dla obwodów bezpieczeństwa urządzeń sterowniczych
i umożliwienie udziału w postępowaniu dostawców urządzeń nie spełniających dyrektywy
maszynowej nr 98/37/WE;

2) art. 29 ust. 2 poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji oraz opisanie w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej w skrócie SIWZ, przedmiotu zamówienia w sposób
wskazujący na konkretny wyrób konkretnego wykonawcy - w pkt 61, 62, 63, 65, 66, 69, 70,
71, 72, 73, 74 załącznika nr 2a do SIWZ, a szczególności w pkt 65 dotyczącym "systemu
sygnalizacji i blokad dla całej długości przenośnika UGS-99/1", podczas, gdy UGS-99/1 jest
symbolem urządzenia produkowanego wyłącznie przez ELEKTROMETAL S.A., który również
przystępuje do postępowania, a także poprzez przywołanie dokumentacji nr EP.007.10.08-
DS, która dotyczy bezpośrednio i wyłącznie wyrobu tego wykonawcy.;

3) art. 29 ust. 3 poprzez użycie w SIWZ sformułowania "lub równoważny", nie podając
równocześnie parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert
równoważnych, przez co brak jest możliwości oceny równoważności ofert.

Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia dotychczasowych czynności w zakresie wskazanym w odwołaniu;

2) usunięcia postanowień z treści SIWZ dotyczących wyrobu firmy ELEKTROMETAL S.A. wraz z
potwierdzającą specyfikację dokumentacją o cechach EP-007.10.08-DS, która wyklucza
określenie o równoważności, czyniąc je fikcyjnym;

3) usunięcia wszystkich postanowień dotyczących wymogów prawnych, różnych w różnych
miejscach SIWZ, zastępując je jednolitym dla całego SIWZ określeniem, podkreślając, że -

wyrób powinien spełniać zasadnicze wymagania dyrektyw nowego podejścia, to znaczy,
wymagań zawartych w przepisach:

a) rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych
wymagań dla maszyn i elementów bezpieczeństwa (Dz.U. Nr 259, poz. 2170), wdrażających
postanowienia dyrektywy 98/371WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca1998
r. w sprawie zbliżenia prawa Państw Członkowskich, dotyczącego maszyn lub nową
dyrektywą maszynową 2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2008 r.
(Dz.U. Nr 199, poz.1228 z dnia 21.10.2008);

b) rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych
wymagań dla urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach
zagrożonych wybuchem (Dz.U. Nr 263, poz. 2203), wdrażających postanowienia dyrektywy
94/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 marca 1994 r. w sprawie zbliżenia ustaw
do prawodawstw Państw Członkowskich dotyczących urządzeń i systemów ochronnych
przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem;

c) rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 sierpnia 2007 r. w sprawie zasadniczych
wymagań dla sprzętu elektrycznego (Dz.U. Nr 155, poz.1089), dokonujących transpozycji
dyrektywy 2006/951WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie
harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do sprzętu
elektrycznego przewidzianego do stosowania w określonych granicach napięcia;

d) ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o kompatybilności elektromagnetycznej wdrażającej
postanowienia dyrektywy 2004/108/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia
2004 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do
kompatybilności elektromagnetycznej;

e) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczenia wyrobów
do stosowania w zakładach górniczych (Dz.U. Nr 99 poz.1003);

4) zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami
zastępstwa prawnego według norm przepisanych i zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony
na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że odwołanie dotyczy postępowania, którego
przedmiotem jest "Dostawa fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego ścianowego dla KW S.A.
Oddział KWK Bielszowice", nr ewidencyjny sprawy: 330802478/03. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w dniu 17.02.2009 r.
Odwołujący złożył protest, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, w
szczególności jej art. 7, 29 i 30.
Zamawiający oddalił protest w zasadniczym zakresie, uwzględnił jednak drobne zarzuty wskazane w
proteście.
Przyczyną wniesienia protestu i odwołania jest naruszenie zasady wolnej konkurencji, czyli
oprotestowane postanowienia SIWZ umożliwiają zakup urządzeń, które nie spełniają zasadniczych
wymagań dyrektywy maszynowej w zakresie bezpieczeństwa obwodów sterowania. Wyrób
Odwołującego spełnia wymagania dyrektyw i posiada znak CE, konkuruje z wyrobami nie
spełniającymi tych wymagań.
Taką sytuację umożliwia niestaranne i błędne sformułowanie SIWZ. Natomiast
wskazanie producenta i typu wyrobu oraz „umocowanie go dokumentacją” narusza Pzp we
wskazanym w odwołaniu zakresie.
Zdaniem Odwołującego, protest został oddalony na podstawie niezgodnych z prawem
argumentów, zawartych w uzasadnieniu rozstrzygnięcia.
Interesem prawnym Odwołującego, jako strony postępowania, jest udział w czynnościach na równych
prawach, czego Zamawiający nie zapewnił przez:

1) przywołanie wyrobu firmy ELEKTROMETAL S.A. przy pomocy dokładnej specyfikacji
i uniemożliwienie zastosowania rozwiązania równoważnego przez przywołanie
dokumentacji nr EP-007.10.08-DS,

2) zaniechanie zobowiązania producenta maszyny do przypisania SIL do wyrobu,
co powoduje niemożliwość określenia SIL dla obwodów bezpieczeństwa urządzeń
sterowniczych.
Odwołujący zamierzał przystąpić do postępowania w charakterze współwykonawcy w systemie
konsorcjum. Jednak treść SIWZ uniemożliwiła mu złożenie oferty, bowiem zarówno Odwołujący, który
miał dostarczyć część przedmiotu zamówienia, jak i pozostali uczestnicy konsorcjum, nie mogli złożyć
wspólnej oferty z przyczyn opisanych w odwołaniu. Poprzez wskazanie konkretnego produktu w

przedmiocie zamówienia i równocześnie uczynienie fikcyjnym określenia o równoważności ofert,
uniemożliwiono uczciwą konkurencję i równość podmiotów startujących w postępowaniu.
Poprzez dopuszczenie produktu nie spełniającego wymagań dyrektyw wymienionych w odwołaniu,
dokonano naruszenia ustawy i stworzono możliwość dostawy produktu, który nie spełnia zasadniczych
wymagań i nie może być faktycznie używany. Te okoliczności powodują, że przygotowanie
postępowania, a w szczególności SIWZ, zostało dotknięte istotnymi wadami prawnymi i naruszeniem
Pzp, co skutkuje postawieniem przez Odwołującego zarzutu braku legalności postępowania i
planowanego udzielenia zamówienia.
Interes prawny Odwołującego wyraża się w legalności planowanego udzielenia zamówienia i
uniemożliwieniu mu złożenia oferty. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, odnosi się do kwestii
interesu prawnego w sposób jednoznaczny, min. w wyrokach z dnia 21.05.2008 r. sygn. akt KIO/UZP
432/08 i Zespołu Arbitrów z dnia 17.10.2007 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1227/07 , także postanowienie KIO
z dnia 3.07.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 159/08.
W tym stanie rzeczy interes prawny Odwołującego został wykazany należycie, z uwagi na naruszenie
Pzp i uniemożliwienie mu uczciwej konkurencji.
Odwołujący przedstawił uzasadnienie odwołania od oddalenia protestu, odnosząc się do argumentacji
Zamawiającego.
Na stronie 5 protestu, jako wymaganie dla wyrobu, wskazano dyrektywę 98/37WE oraz dyrektywę
94/9WE. Pominięto dyrektywy - 2004/108/WE i 2006/95/WE.
Odwołujący zadał pytanie, czy pominięcie wymienionych dyrektyw było zamierzone, w razie
potwierdzenia, wniósł o podanie uzasadnienia, jeśli zaś pominięcie wymienionych dyrektyw było
zamierzone, wniósł o uzupełnienie treści SIWZ w zakresie wskazanych wymagań.
Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko twierdzeniem.
1. Zgodnie z wyrażonym w rozstrzygnięciu protestu stanowiskiem, nie należy pomijać dyrektyw: o
kompatybilności elektromagnetycznej 2004/108/WE i w sprawie zasadniczych wymagań dla sprzętu
elektrycznego 2006/95. Nie można tych dyrektyw przywołać cytowaniem § 610 rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bhp, prowadzenia ruchu …", gdyż w § 2
rozporządzenia określono, że treść tego aktu odnosi się tylko do ruchu i pracy w zakładzie górniczym
(nie odnosi się do przedmiotu zamówienia). Skoro Zamawiający zgadza się z przywołaniem dyrektyw,
to Odwołujący stwierdził, że należy je przywołać bezpośrednio, a nie za pośrednictwem przepisów nie
dotyczących produkcji urządzeń. Odwołujący stwierdził więc, że zgodnie również ze stanowiskiem
Zamawiającego, należało przywołać wymienione w proteście cztery dyrektywy bezpośrednio.
Przywołanie dwóch dyrektyw z jednoczesnym pominięciem żądania przypisania SIL do maszyny przez
producenta - stwarza wrażenie, że Zamawiający oczekuje spełnienia dyrektywy maszynowej
(98/37/WE) przez maszynę oraz spełnienia dyrektywy ATEX (94/9/WE) przez część elektryczną. W
związku z powyższym oddalenie protestu Odwołujący uznał za bezzasadne, bo jest on zgodny ze
stanowiskiem Zamawiającego, (ale nie postanowieniami SIWZ). Zamawiający nie przywołując
wyraźnie dyrektyw i nie żądając przypisania SIL, naruszył wskazany przepis art. 7 Pzp.
2. Odpowiedź na drugie zapytanie Odwołującego.
„2. Ustęp 61,62,63,65,66,69,70,71,72,73,74 opisuje konkretny wyrób i podaje pełną

specyfikację tego wyrobu. Znajdujące się pod pozycją wyjaśnienie słowa równoważne
jest zaprzeczeniem możliwości zastosowania innego wyrobu, gdyż przywołuje wcześniej
sporządzoną dokumentację, której w SIWZ się nie udostępnia, jest to tylko informacja o jej
istnieniu.
Art. 30 ustawy Prawo zamówień publicznych w ustępach od 1 do 7 definiuje sposób opisu przedmiotu
zamówienia. Opisanie przedmiotu zamówienia przez specyfikację i użycie nazw wyrobu określonego
producenta jest dodatkowo doprecyzowane przywołaniem dokumentacji, której nie należało
wykonywać przed rozstrzygnięciem przetargu. Uważamy, że w sposób powyżej opisany zasady
podane przez ustawę zostały naruszone w sposób rażący. Wnosimy o usunięcie kwestionowanych
zapisów i zastąpienie ich zgodnymi z ustawą. Niniejszy wniosek jest protestem w trybie art. 180
ustawy - Prawo zamówień publicznych.”

Uzasadnienie Odwołującego w przedmiocie oddalenia w tym zakresie protestu.

Odwołujący wskazał, że zamawiany przez Zamawiającego zestaw sterowniczy, musi być zgodny z
dokumentacją będącą załącznikiem do SIWZ, steruje kompleksem ścianowym. Odwołujący zwrócił
uwagę, że dopuszczony w kopalni KWK Bielszowice system nie posiada certyfikatu bezpieczeństwa
dla elementów obwodów bezpieczeństwa. Stało się tak, bo w trakcie zakupu Zamawiający nie
zażądał, aby system spełniał ten wymóg. Wydanie decyzji WUG wymaga spełnienia warunków
zawartych w załączniku nr 2, ust. 3.4.12 do 3.4.19 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30
kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w zakładach górniczych. śaden z
tych warunków nie zawiera określenia o weryfikacji z zasadniczymi wymaganiami i dyrektywami
nowego podejścia - cztery tu wymienione dyrektywy to ustawy - akty prawne wyższego rzędu - ich
wymóg należało spełnić przed złożeniem wniosku o dopuszczenie WUG. W przeciwnym wypadku
wyrób mimo posiadania dopuszczenia, nie może być używany (art. 217 Kodeksu pracy), jako
niezgodny z zasadniczymi wymaganiami.
Wyrób nie został zweryfikowany z dyrektywą maszynową - rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia
20 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn i elementów bezpieczeństwa (Dz.U.
Nr 259, poz. 2170).
Odwołujący stwierdził na podstawie dowodów, że wyrób nie jest zgodny z dyrektywą maszynową i nie
powinien być dopuszczony przez producenta do obrotu. Nie powinien również być znakowany
znakiem CE, którym jest oznaczony. Nie może być używany ze względu na naruszenie art. 217
Kodeksu pracy. Zwrócił uwagę, że dostarczony w trybie obecnego postępowania musi spełnić
dyrektywę EMC o numerze 2004/108/WE (ze względu na termin dostawy).

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcie
kwestionowanych określeń i zastąpienie ich zgodnymi z ustawą.
Kwestia oznaczenia równoważności przedmiotu zamówienia była niejednokrotnie
przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ukształtowana linia
orzecznicza jest jednoznaczna - samo użycie sformułowania "lub równoważny" nie jest

wystarczające dla zapewnienia uczciwej konkurencji. Konieczne jest precyzyjne określenie
cech i parametrów, które spełniać ma równoważny przedmiot zamówienia.
Między innymi, w wyroku z z dnia 13.06.2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1665/06) zostało to potwierdzone.
Również w innych wyrokach wyraźnie wskazano na potrzebę precyzyjnego opisania przedmiotu
zamówienia w przypadku dopuszczenia ofert równoważnych, np. z dnia 9.04.2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 268/08, z dnia 2.04.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 236/08, z dnia 12.06.2006 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-2872/06 i z dnia 7.06.2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0
1600/06.
W przedmiotowej sprawie bezspornym jest, że Zamawiający nie dopełnił tego warunku poprzestając
jedynie na użyciu sformułowania "lub równoważny" i nie wskazując kryteriów oceny równoważności.
Ponadto, mimo użycia sformułowania "lub równoważny", de facto brak jest możliwości złożenia oferty
na równoważny produkt, skoro w dalszej części SIWZ Zamawiający wskazuje konkretny produkt.
W związku z powyższym oddalenie protestu, w ocenie Odwołującego, jest bezzasadne, bowiem
Zamawiający dopuszcza w ten sposób do postępowania wyrób uprzywilejowany przez opis zawarty w
dokumentacji i specyfikacji, a ponadto produkt nie spełniający wymogów dyrektyw przywołanych w
odwołaniu.

Zamawiający udzielił odpowiedzi na niektóre zadane pytania i oddalił protest w tej części, w której
uznał pismo Odwołującego za protest.

Wskazał w uzasadnieniu, że:
1. SIWZ nie pomija wymagań dyrektyw 2004/108/WE oraz 2006/95/WE, ponieważ: na stronie 5 SIWZ
Zamawiający jako wymaganie dla wyrobu podał rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych, wraz z późniejszymi
zmianami. W § 610 ust. 1 rozporządzenia określono: "W wyrobiskach zagrożonych wybuchem
instaluje się maszyny i urządzenia budowy przeciwwybuchowej spełniające zasadnicze wymagania
określone w przepisach dotyczących wyrobów podlegających ocenie zgodności".
Zarzut celowego zaniechania spełnienia zawartych w dyrektywach zasadniczych wymagań, jest w tym
przypadku bezzasadny.

2. Zamawiający wyjaśnił, iż liczba mnoga jest użyta prawidłowo, ponieważ pod deklaracjami zgodności
WE należy rozumieć deklarację zgodności WE na cały przenośnik zgrzebłowy
w zakresie spełnienia wymagań zasadniczych, określonych w przepisach dotyczących wyrobów
podlegających ocenie zgodności oraz deklaracje zgodności WE, (które Wykonawca może poprzeć
Certyfikatami badań typu WE wydanymi przez jednostki notyfikowane) dla urządzeń (podzespołów),
które ze względu na zdolność spowodowania wybuchu posiadają odrębną budowę
przeciwwybuchową. Grupy tych urządzeń (podzespołów) szczegółowo opisuje dyrektywa 94/9/WE.

3. Zamawiający, w zakresie ust. 1, zmodyfikował treść SIWZ załącznika nr 2a i usunął pkt 59.

W zakresie ust. 2 dotyczącego pkt 61, 62,63,65,66,69, 70, 71, 72, 73, 74 opisujących konkretny wyrób
i podających pełną specyfikację tego wyrobu oraz zamieszczenia określenia „równoważny”,
Zamawiający podał, że stosowany w KWK Bielszowice zintegrowany system sterowania kompleksów
wydobywczych i przodkowych został dopuszczony decyzją Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego na
podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych. Zgodnie z pkt 3.4.12 rozporządzenia "Zintegrowane
systemy sterowania kompleksów wydobywczych i przodkowych powinny być tak wykonane, aby po
właściwym ich zainstalowaniu i użytkowaniu, zgodnie z przeznaczeniem nie zagrażały
bezpieczeństwu ludzi i środowiska".

Biorąc pod uwagę, że przywołany zintegrowany system sterowania kompleksów wydobywczych i
przodkowych nie obejmuje sterowania tylko jednej maszyny, bezzasadne jest dostosowywanie całego
kompleksu wydobywczego do wyposażenia przenośnika. Z kolei 5-cio letni okres trwania
dopuszczenia do stosowania systemu w KWK Bielszowice nie wskazuje na to, że należało go
zaprojektować po rozstrzygnięciu przetargu na zakup przenośnika. Tym bardziej, że w procesie
projektowania, atestacji oraz dopuszczania systemu bierze się pod uwagę specyfikę konkretnej
kopalni celem zapewnienia bezpieczeństwa jej załodze, zapobiegając tym samym chaotycznemu
wprowadzaniu nie współpracujących ze sobą poszczególnych maszyn.
Zamawiający w pkt XXVI SIWZ wymienił osoby udzielające informacji dotyczących przedmiotu
zamówienia ze strony Zamawiającego i każdemu z zainteresowanych Wykonawców, Zamawiający
udostępnił wszelkie informacje, w tym również dokumentację zintegrowanego systemu sterowania
kompleksów wydobywczych i przodkowych.

4. Wymóg dostosowania wyposażenia maszyny do posiadanego przez kopalnię i dopuszczonego
przez Prezesa WUG zintegrowanego systemu sterowania kompleksów wydobywczych daje
zamawiającemu gwarancję, że zakupiona maszyna będzie spełniać wymagania w zakresie
odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa w tym m.in. wspomnianych obwodów sterowania.


Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku przeprowadzanego postępowania dowodowego w czasie
rozprawy, w szczególności na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania
udostępnionej przez Zamawiającego oraz wyjaśnień Odwołującego i Zamawiającego, ustaliła
następujący stan faktyczny oraz zważyła, co następuje.

I. W kwestii przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę ELEKTROMETAL S.A. z
siedzibą w Cieszynie, po stronie Zamawiającego.
Ogłoszenie o zamówieniu - Zamówienia sektorowe, Dostawy, zamieszczone zostało w Dz.Urz. UE nr
2009 / S 32 - 047302 w dniu 17.02.2009 r.
SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego także w dniu 17.02.2009 r.

Pismo Odwołującego z dnia 25.02.2009 r., oznaczone jako wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, ale
również jako protest w rozumieniu art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych, zostało wniesione do
Zamawiającego w dniu 25.02.2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 2.03.2009 r. ZZ/ZZT/2281/AA/2009, zamieszczonym na stronie
internetowej w dniu 3.03.2009 r., na podstawie art. 181 ust. 3 Pzp, zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wniesieniu w dniu 25.02.2009 r. protestu przez wykonawcę PPHU ATUT Sp.
z o.o., 40-467 Katowice, ul. Sosnowa 25, o treści i zarzutach jak w załączeniu do powiadomienia oraz
wezwał wykonawców na podstawie art. 181 ust. 4 ustawy, do udziału w postępowaniu toczącym się w
wyniku wniesienia protestu.
Rozstrzygnięcie protestu dokonane zostało przez Zamawiającego pismem z dnia 3.03.2009 r.
Z/ZZ/ZZT/2313/AA/2009, zamieszczonym na stronie internetowej w dniu 4.03.2009 r.
Wykonawca ELEKTROMETAL S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, pismem z dnia 5 marca 2009 r., wniesionym do Zamawiającego w tym samym
dniu.
Skład orzekający stwierdził, że wykonawca ELEKTROMETAL S.A., mimo, że zgłaszając przystąpienie
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, zachował termin 3 dni od dnia
otrzymania zawiadomienia Zamawiającego (art. 181 ust. 4 pkt 1 Pzp), nie zachował jednak terminu
określonego w art. 181 ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp, tj. 14 dniowego terminu od dnia
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego, zważywszy, że postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp i protest dotyczy postanowień
SIWZ.
W tej sytuacji, wykonawca ELEKTROMETAL S.A. nie stał się uczestnikiem postępowania toczącego
się wyniku wniesienia protestu i nie mógł z tego powodu uzyskać statusu uczestnika postępowania
odwoławczego, w rozumieniu przepisu art. 184 ust. 4 Pzp.
Termin przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, mógł być
zachowany tylko w przypadku zgłoszenia przystąpienia najpóźniej w dniu 3.03.2009 r., tj w ostatnim
dniu 14 dniowego terminu od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego.
Faktu niezachowania terminu nie może usprawiedliwić okoliczność, iż Zamawiający nie dochował
wymogu niezwłocznego zamieszczenia kopii protestu na swojej stronie internetowej, na której była
udostępniana SIWZ, wraz z wezwaniem wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym
się w wyniku wniesienia protestu (protest wniesiono w dniu 25.02.2009 r., a kopię protestu wraz z
wezwaniem do udziału, zamieszczono na stronie internetowej w dniu 3.03.2009 r. a więc w ostatnim
dniu 14 dniowego terminu, zarówno na wniesienie protestu, jak i przystąpienie do postępowania
toczącego się w wyniku już wniesionego protestu).

Zatem, skład orzekający KIO, mając na uwadze, że wykonawca ELEKTROMETAL S.A. nie mógł
uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym w charakterze Przystępującego po stronie
Zamawiającego, pominął przy ocenie dowodów oraz przy wydawaniu wyroku w przedmiotowej
sprawie, stanowisko tego wykonawcy wyrażające się w złożonym wyjaśnieniu w toku rozprawy o treści
„Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania i przychyla się do stanowiska Zamawiającego. Swoje
stanowisko w sprawie, przedstawia w formie pisemnej (pismo z dnia 26 marca 2009 r. wraz z 9
załącznikami składa do akt sprawy). Kserokopie pisma przekazuje Odwołującemu i Zamawiającemu.”
Pominięta została też treść wskazanego pisma.

II. W przedmiocie interesu prawnego Odwołującego, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi
przesłankę materialnoprawną skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej, w tym przypadku
odwołania.

Skład orzekający Izby stwierdził, że mimo, iż jest to postępowanie prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, a więc w procedurze w pełni otwartej, co w zasadzie oznacza, że każdy
potencjalny wykonawca może legitymować się posiadaniem przedmiotowego interesu prawnego,
Odwołujący nie wykazał legitymowania się posiadaniem interesu prawnego w wąskim jego
rozumieniu, adekwatnym do postanowienia zawartego w art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem nie przedstawił
równoczesnego występowania przesłanek, o których stanowi wskazany przepis. Po pierwsze,
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, po drugie, doznanie lub możliwość doznania
przez Odwołującego uszczerbku i po trzecie, wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy pierwszą
i drugą przesłanką.
Odwołujący w toku rozprawy stwierdził, że celem jego odwołania jest osiągnięcie wymogu na
Zamawiającym, by ten żądał od wykonawców przypisania parametrów SIL dla obwodów
bezpieczeństwa urządzeń sterowniczych, tj. stworzenia bezpieczeństwa urządzeń, czyli
zagwarantowania działania urządzeń obwodów bezpieczeństwa przed negatywnym oddziaływaniem
urządzenia na życie, zdrowie i mienie osób, a także życie i zdrowie zwierząt.

W ocenie KIO, celem Odwołującego nie jest więc uzyskanie zamówienia w prowadzonym
postępowaniu.
Ustalenie to zostało potwierdzone dalszą wypowiedzią Odwołującego, że nie jest w stanie, obojętnie
na treść SIWZ, zaoferować w prowadzonym postępowaniu kompletnego przenośnika zgrzebłowego
ścianowego, który jest przedmiotem postępowania o zamówienie. Odwołujący podał, że żadna z 6
firm, tzn. 4 firmy, które złożyły oferty w dniu 13 marca 2009 r. oraz firma Odwołującego i
ELEKTROMETAL S.A., nie produkuje przenośnika samodzielnie. Odwołujący nie otrzymał też
propozycji złożenia wspólnej oferty z innymi wykonawcami.
Legitymowanie się posiadaniem interesu prawnego, w szerokim znaczeniu tego zdefiniowania, ma
oparcie w linii orzeczniczej, chociażby przedstawionej w wyroku KIO z dnia 3 lutego 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 82/09 i 85/09. W wyroku tym KIO orzekła, że „wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie

może pozostawać w sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zdanie 1 dyrektywy Rady 89/665/EWG z
dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane”. Stosownie do tego przepisu Państwa
Członkowskie zapewniają, by procedury odwoławcze dostępne były każdemu podmiotowi, który ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, w przypadku, gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów.
„Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców, którzy
uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali kontraktu lub,
którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku niezgodnego z prawem działania
zamawiającego…” (Aleksandra Sołtysińska, Europejskie Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz
Zakamycze, 2006 str. 774).
Na podstawie powyższego, KIO stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia w prowadzonym postępowaniu, co jest nieodłączną przesłanką środków
ochrony prawnej, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, jak i szerszym rozumieniu, wynikającym ze
wskazanej dyrektywy.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego w taki sposób, że ma to
wpływ na możliwość złożenia przez Odwołującego oferty.
Zamawiający nie utracił możliwości złożenia oferty poprzez opisanie postanowień SIWZ, w
szczególności załącznika nr 2a – istotne wymagania i parametry techniczne, lecz przez fakt, że nie
jest producentem przenośnika zgrzebłowego, jako kompletnego urządzenia, a jedynie produkuje
pewne jego części składowe. Warunkiem złożenia oferty jest więc zakup brakujących elementów u
innych producentów, bądź dostawców lub złożenie oferty wspólnie z innym producentem lub
dostawcą, co wynika z faktu złożenia 4 ofert, w tym 3 ofert samodzielnie przez poszczególnych
wykonawców i 1 oferty łącznie, przez tzw. konsorcjum.

Istnienie interesu mogłoby polegać na wykazaniu niemożności złożenia oferty w wyniku naruszenia
przepisów ustawy, polegającego na wskazaniu parametrów technicznych przenośnika zgrzebłowego
pochodzącego od jednego wykonawcy, bez dopuszczenia równoważnych rozwiązań technologicznych
lub braku jakiegokolwiek uzasadnienia w czynnościach Zamawiającego.

III. Zarzuty merytoryczne odwołania.
KIO uznała, że Odwołujący nie udowodnił zarzutów merytorycznych wskazanych w odwołaniu, gdyż
nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego podanych przepisów art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3 i art.
30 Pzp.
Zważywszy na treść art. 191 ust. 1a Pzp, nawet stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, nie
stanowi przesłanki uwzględnienia odwołania, jeżeli naruszenie przepisów ustawy nie miało lub nie
mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.

Biorąc pod uwagę przywołaną wyżej wypowiedź Odwołującego, że nie jest w stanie, obojętnie na treść
SIWZ, zaoferować przedmiotu zamówienia i nie miał możliwości złożenia oferty wspólnie z innym
wykonawcą, chociażby poprzez fakt nie otrzymania propozycji innego lub innych wykonawców w tym
przedmiocie, w ocenie KIO, brak jest podstaw uwzględnienia odwołania.

1. Zarzut dotyczący wskazania na str. 5 SIWZ tylko 2 dyrektyw – 98/37/WE i 94/9/WE oraz pominięcie
dyrektyw 2004/108/WE o kompatybilności elektromagnetycznej i 2006/95/WE w sprawie zasadniczych
wymagań dla sprzętu elektrycznego, a także pominięcie żądania przypisania przez producenta SIL
maszynie, nie oznacza, w ocenie KIO, że z treści SIWZ nie wynikają właściwe wymagania stosowne
do przedmiotu zamówienia.
Przywołanie dyrektywy maszynowej - 98/37/WE, wskazanej w pkt 24 przypisów do ustawy z dnia 30
sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz.U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2087 z późn. zm.),
potwierdzających, iż ustawa dokonała w zakresie swoich regulacji wdrożenia wymienionych dyrektyw
Wspólnot Europejskich, oznacza zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia produktu, który posiada
deklarację zgodności (w zakresie mechanicznym i elektrycznym). Dyrektywa 94/9/WE odnosi się do
wymagań wynikających z załącznika nr 5 do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169
z późn. zm.) pt. Zwalczanie zagrożeń, które określają, iż kopalnia jest zobowiązana do
przechowywania dokumentacji urządzeń (ppkt 2 zaświadczenia lub deklaracji zgodności WE). W
rozumieniu wskazanego załącznika, urządzeniem są poszczególne elementy przenośnika (lub
podzespoły) zawarte w odrębnej osłonie przeciwwybuchowej. Zamawiający oczekiwał dostarczenia
jednej deklaracji maszynowej na całość urządzenia i poszczególnych deklaracji wymaganych
załącznikiem nr 5, czyli na poszczególne urządzenia, które są zawarte w odrębnych osłonach
przeciwwybuchowych. Złożonym wyjaśnieniem, Zamawiający uzasadnił zamieszczone w SIWZ
żądanie deklaracji zgodności, gdzie użyto liczby mnogiej, co zostało oznaczone jako pkt 1 i pkt 2
zarzutów protestu. Zamawiający wyjaśnił, że nie przywołał w treści SIWZ dyrektyw 2004/108/WE oraz
2006/95/WE, gdyż deklaracja zgodności, w myśl załącznika nr 5 dyrektywy maszynowej 98/37/WE,
jest procedurą za pomocą, której wykonawca oświadcza, że maszyna spełnia zasadnicze wymagania.
Powyższe oznacza, że przywołanie dyrektywy maszynowej 98/37/WE wskazywało, iż nie zachodziła
potrzeba przywołania pozostałych dwóch dyrektyw. Odpowiedzialnym za zastosowanie dyrektywy
przy produkcji danego produktu, jest producent.
„Zgodnie z wymaganiami dyrektywy maszynowej producent maszyny lub jego upoważniony
przedstawiciel musi przeprowadzić analizę ryzyka maszyny oraz eliminować zagrożenia celem
zmniejszenia ryzyka związanego z tymi zagrożeniami. Szczególnie istotne z tego powodu są układy
sterowania maszyn”, … „ Poziom nienaruszalności bezpieczeństwa SIL 4 występuje tylko w normie
PN-EN 61508. Norma PN-EN 13849 wprowadziła określenie poziomu nienaruszalności
bezpieczeństwa jako: Performance level PL „a” do „e”. Norma zharmonizowana PN-EN 954-1
wprowadziła określenie kategorii przy klasyfikacji poziomu nienaruszalności bezpieczeństwa”, źródło –

Bezpieczne systemy sterowania maszyn w rozumieniu dyrektywy, miesięcznik „Wspólne sprawy”, luty
2009).
Zdaniem KIO, podkreślenia wymaga fakt, że przepisy art. 29 i 30 Pzp nie zawierają wymogu, by przy
opisie przedmiotu zamówienia wskazywać, cytować lub przywoływać nazwy, tytuły czy fragmenty
tekstów jakichkolwiek norm, czy dyrektyw. Przedmiot zamówienia ma być opisany w sposób określony
w podanych przepisach Pzp, w szczególności w art. 29, za pomocą cech technicznych i jakościowych,
z zachowaniem norm, o których stanowi art. 30 ust. 1-3 Pzp.

2. Zarzut opisania w pkt 61, 62, 63, 65, 66, 69, 70, 71, 72, 73, 74 załącznika 2a do SIWZ pt. Wykaz
spełnienia istotnych dla zamawiającego wymagań i parametrów technicznych, konkretnego wyrobu i
podania pełnej specyfikacji tego wyrobu, co wskazuje na konkretnego wykonawcę – ELEKTROMETAL
S.A. z siedzibą w Cieszynie oraz dopuszczenie rozwiązań równoważnych opisywanym, poprzez
wskazanie dokumentacji zintegrowanego systemu sterowania i sygnalizacji, stanowiącej załącznik do
decyzji Prezesa WUG i będącej w posiadaniu kopalni, nie potwierdził się. Zamawiający podał, że jeżeli
wykonawca zaoferuje równoważne urządzenia musi podać w ofercie ich typ i producenta, w tabeli
stanowiącej załącznik nr 2a (opis zawarty pod treścią pkt 78 załącznika nr 2a).
KIO uznała, że Zamawiający nie naruszył podanych przepisów prawnych przez przytoczony opis
zawarty w SIWZ.
Przepisy art. 111 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. z 2005
r. Nr 228, poz. 1947 z późn. zm.) stanowią, że w zakładach górniczych stosuje się wyroby:
1) spełniające wymagania dotyczące oceny zgodności, określone w odrębnych przepisach;
2) dopuszczone do stosowania w zakładach górniczych, w drodze decyzji, przez Prezesa
Wyższego Urzędu Górniczego, określone w przepisach wydanych na podstawie ust. 8.
Decyzję o dopuszczeniu wyrobu do stosowania w zakładach górniczych…,wydaje Prezes Wyższego
Urzędu Górniczego po ustaleniu, że wyrób spełnia wymagania techniczne.

Prezes Wyższego Urzędu Górniczego decyzją z dnia 13 listopada 2008 r. L.dz. GEM
/4742/0066/08/16297/BL/HJ dopuścił zintegrowany system sterowania kompleksu wydobywczego,
według dokumentacji nr EP-007.10.08-DS do stosowania w Kopalni Węglowej S.A. Oddział Kopalnia
Węgla Kamiennego „Bielszowice” w Rudzie Śląskiej oraz ustalił zakres i warunki stosowania wyrobu,
nadając znak dopuszczenia GX – 102 / 08.
W przedmiotowej dokumentacji technicznej, w części – dokumentacja techniczno-ruchowa, na str.
min.18 i 23 – wskazano wykonawcę ELEKTROMETAL S.A., wskazano również Odwołującego i w
innych częściach dokumentacji, kilku innych jeszcze wykonawców.

W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że pkt 65, 66, 69, 74 w załączniku nr 2a, wbrew
twierdzeniu Odwołującego, nie wskazują na produkt ELEKTROMETAL S.A., wskazują na produkt tego
wykonawcy jedynie w pkt 65, 66, zaś opis zawarty w pkt 70 i 71 wskazuje na produkt Odwołującego.
Stwierdził, że wyłącznie Odwołujący jest producentem urządzeń wskazanych w pkt 70 i 71. Podał, iż
elementy wskazane w pkt 69, 72, 73, 74 zostały szczegółowo opisane w zakresie istotnych

parametrów równoważności w „dokumentacji technicznej zintegrowanego systemu sterowania
kompleksu wydobywczego”, chodzi o stronę 18/98 i stronę 23/98 dokumentacji.
Zamawiający potwierdził, że decyzja Prezesa WUG, którą wskazano pod pkt 78 załącznika nr 2a, jest
decyzją z dnia 13 listopada 2008 r. Podał, że w załączniku nr 1 do rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 13 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania wyrobów do stosowania w zakładach górniczych
(Dz. U. Nr 99 poz. 1003 z późn. zm.) zawarto wykaz wyrobów i w pkt 3.4 wykazu podano
zintegrowane systemy sterowania kompleksu wydobywczego, jako wyrób, którego stosowanie w
zakładzie górniczym wymaga ze względu na zapewnienie systemu bezpieczeństwa (…), wydania
dopuszczenia. Ujęcie systemu sterowania kompleksu wydobywczego jest spełnieniem potwierdzenia
nadrzędności wobec wymagań zawartych w dyrektywie.
Stwierdził również, że w pkt 65 załącznika nr 2a zawarto opis urządzeń, tj. systemu sygnalizacyjnego
oraz przenośnika, ale w dokumentacji zintegrowanego systemu, strony 18–20, zawarto pięć typów
urządzeń systemów, które są równoważne wobec określenia zawartego w pkt 65. Pozostałe opisy są
równoważne i zostało to odzwierciedlone w złożonych w dniu 13 marca 2009 r. ofertach, w ten
sposób, że wykonawcy przedstawili produkty producentów, którzy je produkują, np. Gwarant Grupa
Kapitałowa S.A., przedstawił urządzenie opisane w pkt 67-69, którego producentem jest Odwołujący.
Zakład Maszyn Górniczych „GLINIK” Sp. z o.o., który jest producentem całego przenośnika, nie
wykonuje systemu sygnalizacji i blokad. Z czterech wykonawców, którzy złożyli oferty, żaden nie jest
producentem systemu sygnalizacji i blokad, co oznacza, że system ten nabędą od producenta, który
go produkuje.


Odwołujący potwierdził, że pkt 62 i 63 podanego załącznika nie wskazują wyrobu ELEKTROMETAL
S.A. W pkt 65 - system sygnalizacji i blokad …, poprzez określenie UGS-99/1 wskazano wyrób
ELEKTROMETAL S.A. Odwołującemu nie są znani inni producenci, którzy produkują systemy o takim
określeniu, jaki podano w pkt 65. Również w pkt 66 - urządzenie kontroli obwodów UK0-95/1, opis
wskazuje na wyrób ELEKTROMETAL S.A.

Skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający opisał w pkt 65 i 66 załącznika nr 2a parametry
wskazujące na wykonawcę ELEKTROMETAL S.A., jednakże zgodnie z treścią art. 29 ust. 3 Pzp,
zamieścił wyrazy „lub równoważny”, „lub równoważne”.
Przepisy Pzp nie stanowią, że zamawiający, który dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym,
ma opisać granice równoważności. Obowiązkiem tym ustawodawca obciążył wykonawcę, stanowiąc w
art. 30 ust. 5 Pzp, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty
budowlane, spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
W doktrynie i orzecznictwie prezentowane są stanowiska, że jednak Zamawiający, mając na celu
konieczność uzyskania porównywalności ofert, powinien podać, jakie rozwiązania uzna za
równoważne.

W ocenie KIO, wskazanie dokumentacji technicznej zintegrowanego systemu sterowania kompleksu
wydobywczego, w świetle przepisu art. 111 ust. 1 pkt 2 Prawa geologicznego i górniczego, spełnia ten
wymóg.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania wykazania się przez Zamawiającego oceną
ryzyka związanego z pracą zamawianej maszyny lub żądania dokonania takiej oceny przez dostawcę,
gdyż zgodnie z cytowanym wyżej opracowaniem zamieszczonym w miesięczniku „Wspólne sprawy”,
którego współautorem jest prezes zarządu odwołującej się Spółki, analizę ryzyka maszyny musi
przeprowadzić producent lub jego upoważniony przedstawiciel, co wynika z dyrektywy maszynowej
98/37/WE.

Oceniając materiał dowodowy przedstawiony wyżej, KIO stwierdziła, że brak jest podstaw do
uwzględnienia odwołania, zatem na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzekła jak w sentencji, oddalając
rozpoznane odwołanie.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, stosownie
do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………