Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 420/09

WYROK
z dnia 17 kwietnia 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez J & P – AVAX S.A., ul. Chałubińskiego 8, 00 – 613 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. śelazna 59, 00 – 848 Warszawa protestu z dnia 13 marca 2009r.

przy udziale DRAGADOS S.A., ul. Krowoderskich Zuchów 12, 31 – 272 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża J & P – AVAX S.A., ul. Chałubińskiego 8, 00 – 613
Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez J & P – AVAX S.A., ul. Chałubińskiego 8,
00 – 613 Warszawa


2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xx

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz J & P – AVAX S.A., ul.
Chałubińskiego 8, 00 – 613 Warszawa


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa autostrady A1 Piekary Śląskie
(bez węzła) – Maciejów (bez węzła), km 490+427 do km 510+530”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 czerwca 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod numerem 2008/S 123-164531.
W dniu 13 marca 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z
postępowania DRAGADOS S.A. i odrzucenia jego oferty, co stanowi naruszenie
następujących ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 46 ust. 4a w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 104 k.c., art. 89 ust. 1 pkt 2, 5 i 8,
art. 91.
W uzasadnieniu Odwołujący się podniósł, iż stosownie do treści pkt 7.2.1. SIWZ, do
oferty należy dołączyć, „pełnomocnictwo do podpisania oferty względnie do podpisania
innych dokumentów składanych wraz z ofertą, o ile prawo do ich podpisania nie wynika z
innych dokumentów złożonych Zamawiającemu w trakcie niniejszego postępowania. Treść
pełnomocnictwa musi jednoznacznie wskazywać czynności, do wykonania których
pełnomocnik jest upoważniony".
W niniejszym postępowaniu oferta DRAGADOS S.A. została podpisana przez p.
Eduardo M. M. Zdaniem Odwołującego się, złożone pełnomocnictwo nie tylko nie wskazuje
jednoznacznie na umocowanie p. Eduardo M. M. do podpisania oferty w niniejszym

postępowaniu i załączonych do niej dokumentów, ale w ogóle nie obejmuje swoim zakresem
takiego umocowania. W punkcie 1 pełnomocnictwa wskazany jest tryb reprezentacji jako
solidarny i niezależny, co budzi uzasadnione wątpliwości, co do konieczności współdziałania
z dodatkową osobą w reprezentowaniu DRAGADOS S.A. W punkcie 2.2 pełnomocnictwa,
umocowanie p. Eduardo M. M. obejmuje przygotowywanie i przedstawianie propozycji
kontraktów, w celu uzyskania "opcji kontraktu". Z zapisu tego wynika zatem, iż umocowanie
pełnomocnika obejmuje przygotowywanie i przedstawianie propozycji umów (kontraktów),
czego nie można utożsamiać ze składaniem oferty w trybie przewidzianym przez ustawę
Pzp. Rola oferenta w postępowaniu o zamówienie publiczne, polega de facto, na podaniu
przez wykonawcę w ofercie, istotnych dla zamawiającego i określonych w SIWZ wielkości i
parametrów (takich jak w szczególności cena, termin wykonania, okres gwarancji etc.), a nie
propozycji umowy (kontraktu). To rolą zamawiającego, pozostaje ustalenie i przedstawienie
treści i warunków umowy, zaś rolą oferenta złożenie oferty i to tylko wówczas, jeżeli wyraża
zgodę na treść i warunki umowy zaproponowane przez zamawiającego. Ponadto,
Odwołujący się zwraca uwagę, iż przedstawianie przez pełnomocnika ww. propozycji
kontraktów następuje w celu uzyskania "opcji kontraktu", a zatem uzyskania jedynie
możliwości zawarcia rzeczonej propozycji kontraktu, a nie powstania obowiązku jego
zawarcia. Z istoty bowiem opcji wynika, że uzyskujący opcję - uzyskuje jedynie uprawnienie
do skorzystania ze stworzonej możliwości (np. zawarcia umowy), a nie obowiązek
wykorzystania tej możliwości. Obowiązek zastosowania się do opcji ciąży na udzielającym
opcji (Zamawiającym), a nie na osobie, która opcję tą uzyskuje. Nie stanowi również o
upoważnieniu do składania ofert w trybie przewidzianym przez ustawę Pzp, sformułowanie
zawarte w pkt. 2.2. pełnomocnictwa, wzmiankujące kwestię podwyższania lub obniżenia
przedstawionych pełnomocnikowi ofert. Zapis ten jest kontynuacją celu określonego na
początku pkt. 2.2., związanego z pozyskaniem "opcji kontraktu" i możliwością zmiany
przedstawionej sobie oferty (opcji). Nawet gdyby przyjąć, iż zapis ten dotyczy obniżania i
podwyższania oferty przez pełnomocnika, to zważyć należy, iż nie jest to upoważnienie do
podjęcia decyzji o sporządzeniu i wniesieniu oferty, ani też do jej wniesienia i podpisania.
Byłoby to upoważnienie jedynie do zmiany jej wysokości.
O umocowaniu do złożenia oferty przez pełnomocnika nie decyduje również
sformułowanie: "podpisywać dokumenty publiczne lub prywatne potrzebne do pełnego
przyznania na rzecz Spółki" (pełnomocnictwo nie określa przyznania czego dotyczy ten
zapis). Czym innym jest bowiem złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej (np. oferty),
gdy na skutek podpisania pismo staje się dopiero dokumentem prywatnym (wówczas
potrzebne jest pełnomocnictwa do złożenia oferty), czym innym zaś podpisanie istniejącego
już dokumentu zawierającego oświadczenie innej osoby (wówczas potrzebne jest

pełnomocnictwo do podpisania dokumentów). Zatem, powyższy zapis o umocowaniu,
dotyczy potwierdzenia za zgodność istniejących już dokumentów.
Również żadne inne postanowienia, zawarte w przedmiotowym pełnomocnictwie,
zdaniem Odwołującego się, nie upoważniają p. Eduardo M. M. do podpisania i wniesienia w
imieniu DRAGADOS S.A. oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne.
W tym stanie rzeczy Odwołujący się podnosi, iż brak umocowania p. Eduardo M. M.,
do podpisania i złożenia oferty w niniejszym postępowaniu prowadzi do konieczności
uznania, iż oferta DRAGADOS S.A. złożona została przez osobę nie upoważnioną do
dokonania takiej czynności i tym samym nie wywołuje skutków prawnych. Stosownie bowiem
do treści art. 104 k.c., jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, jest nieważna. Tym samym, Zamawiający
powinien odrzucić ofertę DRAGADOS S.A., jako sprzeczną z ustawą Pzp i k.c..
Ponadto, pełnomocnictwo złożone przez DRAGADOS S.A., jest sprzeczne z treścią
SIWZ, albowiem nie spełnia wymogu jednoznaczności, o którym mowa pkt. 7.2.1.
Sformułowania zawarte w całym pełnomocnictwie, są wieloznaczne, nasuwające wiele
wątpliwości co do zakresu umocowania, co stanowi niezależną przesłankę uzasadniającą
odrzucenie oferty DRAGADOS S.A., w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 24 października 2008 r. weszła w życie ustawa z dnia 4 września 2008 roku -
o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008
r., Nr 171, poz. 1058), dalej Ustawa. W art. 4 ust. 1 Ustawy stwierdzono, iż do postępowań o
udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej
ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany
ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w
ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą
ustawą.
W konsekwencji, w opinii Odwołującego się należy przyjąć, iż zmiana powyższa
odnosi się również do sprzeczności oferty z ustawą, jako przesłanki odrzucenia oferty (art.
89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp), a tym samym do niezachowania warunków zgodności oferty ze
zmienioną Ustawą. W związku z tym, iż przesłanką do odrzucenia oferty, jest również
niewniesienie wadium, to niezachowanie przesłanek obowiązujących przy wniesieniu
wadium, statuowanych przez nową ustawę, również objęte zostało kontrolą ofert, z punktu
widzenia ich odrzucenia, na podstawie art. 89 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący się podniósł,
iż wadium wniesione przez DRAGADOS S.A. zostało ustanowione w drodze gwarancji
bankowej w dniu 27 stycznia 2009 r., a więc 3 miesiące po wejściu w życie ww. zmian do
ustawy Pzp. Zmiany ustawy w zakresie wadium obejmowały m. in. wprowadzenie ust. 4a do
art. 46 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w

art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W
spornej gwarancji bankowej, brak zobowiązania banku do zapłaty wadium, w sytuacji
wystąpienia wskazanych okoliczności. Stanowisko co do obowiązku powołania w gwarancji
wadialnej wszelkich okoliczności, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium jest
powszechnie akceptowane. Podnosi się, iż brak wprowadzenia stosownych zapisów do
gwarancji decyduje o jej wadliwości i w konsekwencji o tym, że nie można mówić o
skutecznym wniesieniu wadium. Rodzi to obowiązek wykluczenia oferenta z postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o : unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wykluczenie
DRAGADOS S.A. z postępowania i odrzucenie jego oferty, dokonanie ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 18 marca 2009 r. DRAGADOS S.A. zgłosiła przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący podnosi, iż sporne
pełnomocnictwo zostało udzielone skutecznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji
DRAGADOS SA. i upoważnia p. Eduardo M. M. do reprezentowania spółki wobec
jakichkolwiek osób, instytucji zarówno prywatnych, jak i jednostek z zakresu administracji
państwowej (pkt 2.1 pełnomocnictwa) we wszystkich krajach świata, z wyjątkiem Królestwa
Hiszpanii. Pełnomocnictwo upoważnia także do zawierania umów dotyczących przedmiotu
działania spółki (w tym prowadzenia robót budowlanych) z osobami prywatnymi, jak i z
jednostkami administracji państwowej, zarówno z zakresu administracji terytorialnej, jak i
administracji centralnej (pkt 2.4 pełnomocnictwa), również we wszystkich krajach świata, z
wyjątkiem Królestwa Hiszpanii. Podnoszone w tym zakresie wątpliwości, jakoby pełnomocnik
był uprawniony do podejmowania czynności związanych jedynie z uzyskaniem "opcji
kontraktu", rozumianej jako uzyskanie tylko możliwości zawarcia umowy, a nie zawarcia
samej umowy, są w świetle pkt 2.1 i 2.4 pełnomocnictwa bezzasadne.
Niezależnie od powyższego prawo do przygotowywania i przedstawienia ofert
zawarte jest wprost w treści pełnomocnictwa. Opisane w pkt 2.2 pełnomocnictwa
umocowanie p. Eduardo M. M. do przygotowywania i przedstawiania propozycji kontraktów
publicznych, można i należy utożsamiać także ze składaniem ofert w ramach procedur
związanych z udzieleniem zamówienia publicznego. Pojęcie "przedstawienie propozycji"
odpowiada pod względem językowym, co do swej istoty, pojęciu "przedstawianie ofert",
Językowe rozumienie słowa "propozycja" jest także zbieżne z rozumieniem pojęcia "oferta",
przyjętym w piśmiennictwie prawniczym. Za uznaniem, iż pod pojęciem "propozycja" należy
rozumieć "ofertę" przemawia także kontekst, w jakim to pojęciu zostało użyte w treści
pełnomocnictwa. Ponadto, w pkt 2.2 przedmiotowego pełnomocnictwa, jest mowa o prawie

do podpisywania dokumentów potrzebnych do pełnego przyznania na rzecz spółki
upełnomocniającej zamówień, prawo do osobistego uczestnictwa w przetargach, prawo do
modyfikowania złożonych ofert ("podwyższanie i obniżanie przedstawionych ofert"). Pkt 2.2.
odnosi się także do podejmowania czynności w ramach konkretnych trybów udzielania
zamówień publicznych. Ponadto Przystępujący wskazuje, iż zarówno mocodawcą, jak i
pełnomocnikiem, są osoby mające swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania w Hiszpanii.
Stosunek pełnomocnictwa wiążący obydwa podmioty wynika zatem z dokumentu
oryginalnego sporządzonego w Hiszpanii, w języku hiszpańskim, przed notariuszem
pełniącym funkcję zawodu zaufania publicznego i w najbardziej solennej formie aktu
notarialnego. Tym samym -zgodnie z zasadami prawa międzynarodowego prywatnego -to
według prawa hiszpańskiego ostatecznie należy rozstrzygać zakres uprawnień objętych
pełnomocnictwem. W dokumencie oryginalnym, dołączonym do oferty, w pkt 2.2.
pełnomocnictwa użyto pojęcia "proposicion", które w świetle Słownika uniwersalnego
hiszpańsko-polski (Wydawnictwo HaraldG; autorzy: Abel A. Murcia Soriano, Katarzyna
Mołoniewicz) oznacza "propozycję, ofertę. Z treści pełnomocnictwa wynika również, iż ma
ono być używane na terytorium wszystkich krajów z wyjątkiem Hiszpanii, a czynności
podejmowane w wykonaniu pełnomocnictwa mają odpowiadać czynnościom wymienionym w
treści hiszpańskiej wersji pełnomocnictwa. Wolą mocodawcy była zatem dopasowanie
uprawnień pełnomocnika do różnych systemów i instytucji prawnych obowiązujących w
krajach, w których pełnomocnictwo ma być wykorzystywane. Przy czym uprawnienia te mają
być tak szeroko i tak dalece interpretowane, aby cel określony w pełnomocnictwie był
zrealizowany.
Za bezpodstawne należy uznać, zdaniem Przystępującego, zarzuty zgłoszone wobec
treści gwarancji wadialnej. Zgodnie z przepisami przejściowymi (art. 4 ust. 1 Ustawy), do
postępowań o udzielenie zamówień wszczętych przed wejściem w życie ustawy
nowelizującej, należy stosować przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, z
wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które
stosuje się w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. W świetle przywołanych przepisów
intertemporalnych jest oczywistym, iż do katalogu instytucji, do których należy stosować
przepisy znowelizowane, nie wchodzą przepisy dotyczące wadium.
Postępowanie zostało wszczęte przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, w
konsekwencji przepis art, 46 ust. 4a ustawy Pzp, wprowadzający dodatkową przesłankę
uprawniającą Zamawiającego do zatrzymania wadium, nie znajduje zastosowania w
odniesieniu do gwarancji składanych w niniejszym postępowaniu. Ponadto, gwarancja
wadialna zgodna jest także z postanowieniami SIWZ. W myśl bowiem pkt 10.6 SIWZ

wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, utraci wadium jedynie w przypadkach
określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.

W dniu 23 marca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z zapisem pkt 2.1 i 2.4 pełnomocnictwa, p. Eduardo M. M. posiada umocowanie do
reprezentowania DRAGADOS S.A. wobec jakichkolwiek osób, instytucji, zarówno
prywatnych, jak i jednostek z zakresu administracji państwowej we wszystkich krajach
świata, z wyjątkiem Królestwa Hiszpanii. Pełnomocnictwo upoważnia także do zawierania
umów dotyczących przedmiotu działania spółki (w tym prowadzenia robót budowlanych) z
osobami prywatnymi, jak i z jednostkami administracji państwowej, zarówno z zakresu
administracji terytorialnej, jak i administracji centralnej.
Natomiast w pkt 2.2. pełnomocnictwa wyraźnie zawarte jest umocowanie p. Eduardo
M. M. do przygotowywania i przedstawiania propozycji kontraktów publicznych, co można i
należy utożsamiać także ze składaniem ofert w ramach procedur związanych z udzieleniem
zamówienia publicznego. Pojęcie "przedstawienie propozycji" odpowiada pod względem
językowym, co do swej istoty, pojęciu "przedstawianie ofert".
Zamawiający opierając się na przetłumaczonym tekście pełnomocnictwa ustalił, iż z
treści pkt 2.2. pełnomocnictwa wynika jednoznaczne uprawienie p. Eduardo M. M. do
składania oferty w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. W treści tego
postanowienia jest mowa bowiem o prawie do podpisywania dokumentów potrzebnych do
pełnego przyznania na rzecz spółki upełnomocniającej (czyli DRAGADOS S.A.) zamówień,
prawo do osobistego uczestnictwa w przetargach, prawo do modyfikowania złożonych ofert
("podwyższanie i obniżanie przedstawionych ofert").
Ponieważ pełnomocnictwo zostało udzielone skutecznie przez osobę uprawnioną do
reprezentacji DRAGADOS S.A. i fakt ten potwierdza notariusz sporządzający dokument
pełnomocnictwa, Zamawiający uważa przedmiotowy zarzut Odwołującego się za
bezzasadny.
Również zarzut co do treści gwarancji wadialnej dołączonej do oferty DRAGADOS
S.A. należy uznać za bezpodstawny. Kwestionowanie, iż w treści gwarancji nie przestawiono
okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest niezasadne. Postępowanie zostało
bowiem wszczęte w czerwcu 2008 r., a więc przed wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp.
Art. 46 ust 4a ustawy Pzp został wprowadzony Ustawą. Ustawa ta weszła w życie w dniu 24
października 2008 r.. Zgodnie z przepisami przejściowymi (art. 4 ust. 1 Ustawy) do
postępowań o udzielenie zamówień, wszczętych przed wejściem w życie ustawy
nowelizującej, należy stosować przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, z
wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które

stosuje się w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. W świetle przywołanych przepisów
intertemporalnych jest oczywistym, iż do katalogu instytucji, do których należy stosować
przepisy znowelizowane, nie wchodzą przepisy dotyczące wadium, objęte art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp. Powyższe jest spójne z innymi znowelizowanymi przepisami. Sankcja opisana
w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest związana z instytucją uzupełniania dokumentów opisaną w
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro znowelizowany art. 26 ust 3 ustawy Pzp ma być stosowany
w odniesieniu do postępowań wszczętych po dniu 24 października 2008 r., to nowy przepis
art. 46 ust 4a ustawy Pzp, wprowadzający sankcję zatrzymania wadium, w sytuacji
niedopełnienia obowiązków wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winien także dotyczyć postępowań wszczętych po tym dniu.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i w dniu 2009 r. wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń stron złożonych na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Istotą sporu w zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa jest jego
zakres. Przedmiotem badania jest treść pełnomocnictwa udzielonego p. Eduardo M. M., w
dniu 20 października 2006 r. w Hiszpanii, do dokonywania czynności w nim wymienionych,
we wszystkich krajach świata, z wyjątkiem Królestwa Hiszpanii. Z treści analizowanego
pełnomocnictwa wprost nie wynika uprawnienie do podpisania oferty i dokumentów
dołączanych do oferty (brak przedmiotowego sformułowania), niemniej jednak nie sposób
pominąć postanowień zawartych w pkt 2.2 spornego pełnomocnictwa, w którym mowa o
przygotowaniu i przedstawianiu propozycji kontraktów publicznych, jak i prywatnych, w celu
uzyskania opcji kontraktu, w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek trybie przetargu. Ponadto
zawarte jest tam upoważnienie do uczestniczenia osobiście w przetargach, podwyższania
lub obniżania przedstawionych ofert oraz uczestniczenia w aktach przyznania zamówień i
uprawnienie do podpisywania dokumentów potrzebnych do pełnego przyznania tychże
zamówień na rzecz spółki upełnomocniającej. Wolą mocodawcy jest również, aby przyznać
uprawnienia tak szerokie i wystarczające, aby p. Eduardo M. M. mógł wykonywać na całym
świecie (z wyjątkiem Hiszpanii) wskazane czynności (str. 2-3 pełnomocnictwa). Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku, że dla ustalenia rzeczywistej woli reprezentowanego będą
miały zastosowanie reguły interpretacyjne zawarte w art. 65 § 1 k.c., co oznacza, że
przesądzającego znaczenia nie można przypisywać semantycznemu brzmieniu
oświadczenia.

W tym miejscu należy zauważyć, iż ocena pełnomocnictwa i ustalenie jego treści
następuje w oparciu o przepisy prawa polskiego, gdyż opierając się na treści przepisu art. 25
i następnych ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo międzynarodowe prywatne (Dz. U. z
1965 r., Nr 46, poz. 290 ze zm.) (per analogiam) oraz poglądach wyrażonych w
piśmiennictwie (J. Pazdan: „Pełnomocnictwo w prawie międzynarodowym prywatnym”) w
przypadku braku wyboru prawa, pełnomocnictwo podlega prawu miejsca działania
pełnomocnika, tj. prawu miejsca, w którym pełnomocnik faktycznie wypełnił swoją misję.
Wracając do wykładni oświadczenia woli należy stwierdzić, że proces wykładni
prowadzony jest w celu ustalenia znaczenia złożonego oświadczenia, a w rezultacie
poznanie skutków prawnych, jakie wywołuje.
Sens oświadczeń woli ujawnionych w postaci pisemnej, ustala się przyjmując za
podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu (uchwała SN z dnia 29 czerwca 1995
r., III CZP 66/95, wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2005 r., II CK 431/04). Zawarte w art. 65 k.c.
zasady tłumaczenia oświadczeń woli wymagają uwzględnienia całego złożonego
oświadczenia woli, a nie tylko wybranego dowolnie fragmentu (wyrok SN z dnia 26 sierpnia
1994 r., I CKN 100/94). Podstawową rolę w procesie wykładni takich oświadczeń woli
odgrywają językowe reguły znaczeniowe. Tekst dokumentu interpretowany według tych reguł
stanowi podstawę do przypisania mu sensu zgodnego z zasadami składniowymi i
znaczeniowymi języka, w którym został sporządzony (wyrok SN z dnia 22 marca 2006 r., III
CSK 30/06). Wykładni poszczególnych wyrażeń zawartych w dokumencie dokonuje się także
z uwzględnieniem kontekstu, w jakim on występuje. Należy zwrócić również uwagę na
związki treściowe występujące pomiędzy różnymi postanowieniami zawartymi w
tłumaczonym tekście – tak, aby miały spójną i rozsądną treść. Jeśli strony posługują się
słowem, którego znaczenie jest określone w ustawie, wówczas w braku odmiennych
wskazówek wynikających z oświadczenia woli lub okoliczności, należy przyjąć, że miały one
na względzie to właśnie znaczenie. W procesie wykładni oświadczeń woli wyrażonych na
piśmie, należy ponadto uwzględniać paralingwistyczne środki wyrazu (np. układ
przestrzenny poszczególnych słów, zwrotów, zdań czy większych fragmentów, stosowanie
różnych czcionek). Nie tylko bowiem wyartykułowane na piśmie sformułowania, lecz także
systematyka i struktura dokumentu, stanowią istotne elementy wyjaśniające wolę stron
(wyrok SN z dnia 28 lutego 2006 r., III CSK 149/05). Należy dodać, że stosowanie tych
wszystkich zasad wykładni oświadczenia woli wyrażonego na piśmie nie może zmierzać do
ustalenia treści wcale nimi nie objętych, bądź sprzecznych z ich literalnym brzmieniem
(wyrok SN z dnia 29 października 200 4r., III CK 468/03). Tekst dokumentu nie stanowi
oczywiście wyłącznej podstawy wykładni wyrażonego w nim oświadczenia woli. Ważnym
kryterium oceny oświadczenia woli w procesie jego wykładni są okoliczności, w których
zostało złożone (tzw. kontekst sytuacyjny). Okoliczności te mają doniosłość dla

zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić
właściwy tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego jego brzmienia. Zgodnie z
art. 65 § 1 k.c., przy wykładni oświadczeń woli powinny być brane pod uwagę również
zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, p. Eduardo M. M. posiada uprawnienie do dokonywania czynności
wymienionych w pkt 2.1 samodzielnie. Świadczy o tym struktura pełnomocnictwa, gdzie w
sposób wyraźny dokonano podziału na czynności, których wskazany pełnomocnik może
dokonywać samodzielnie i te, które dla ich skuteczności wymagają współdziałania z innym
pełnomocnikiem Spółki. Wyrazem tego podziału jest również układ jednostek redakcyjnych
pełnomocnictwa. Pkt 1 obejmuje katalog czynności dokonywanych, jak to określono w trybie
solidarnym i niezależnym, z wyjątkiem przyjmowania zapłat gotówkowych i czeków na
okaziciela, zaś w pkt 2 wymieniono te czynności, których należy dokonywać w trybie
solidarnym, razem z innym pełnomocnikiem Spółki, posiadającym takie same uprawnienia.
Nie ulega również wątpliwości, że szeroko w treści pełnomocnictwa został określony
krąg podmiotów, wobec których p. Eduardo M. M. może dokonywać czynności objętych
treścią pełnomocnictwa. W pkt 2.1 wskazano, że chodzi o reprezentowanie Spółki wobec
jakichkolwiek osób, instytucji i organizmów, zarówno prywatnych, jak i administracji
państwowej oraz innych administracji terytorialnych, tak federalnych, regionalnych,
prowincjonalnych, gminnych, jak i innych jednostek lokalnych, w tym wobec organów
prawodawczych i sądowniczych, wszelkiego typu szczebla i właściwości, a także Jednostek
Zarządzających i Zakładów Ubezpieczeń Społecznych. Zatem, z całą stanowczością
stwierdzić należy, iż Zamawiający mieści się w kręgu tak określonych podmiotów, co w
konsekwencji powoduje, że p. Eduardo M. M. przysługuje uprawnienie do skutecznego
złożenia oświadczenia woli i dokonywania czynności wobec Zamawiającego.
W tym miejscu pojawia się zatem pytanie, czy treścią pełnomocnictwa objęte jest
również, w aspekcie przedmiotowym, uprawnienie do złożenia oferty, jak i załączonych do
niej dokumentów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie przygotowywania i
przedstawiania propozycji kontraktów publicznych, nawet w celu uzyskania opcji kontraktu,
mieszczą się sporne czynności. Twierdzenie powyższe należy wywodzić zarówno z treści
pełnomocnictwa, jak i kontekstu sytuacyjnego jego udzielenia. Za przyjęciem powyższego
stanowiska przemawia kilka okoliczności. Przygotowanie i przedstawienie propozycji
kontraktu publicznego na gruncie prawa polskiego nie może oznaczać niczego innego, jak
uprawnienia do sporządzenia oferty. Wykonawca bowiem nie przygotowuje propozycji
umowy, ale oświadcza wolę jej zawarcia, wskazując istotne postanowienia umowy.
Mocodawca, przyznając uprawnienie dotyczące kontraktów publicznych, odwołał się do
różnych trybów udzielania zamówień, co rodzi konieczność takiego tłumaczenia

sformułowania „przedstawianie propozycji kontraktów”, jakiego wymaga prawo danego
państwa. Istotne jest bowiem, iż reprezentacja mocodawcy obejmuje wszystkie kraje świata,
z wyjątkiem Królestwa Hiszpanii. Zatem, treść pełnomocnictwa należy interpretować w taki
sposób, aby uwzględnić intencję mocodawcy w warunkach systemu prawnego danego kraju.
Czynienie zarzutu, iż w treści pełnomocnictwa wprost nie wymieniono upoważnienia do
dokonywania spornych czynności, nie świadczy jeszcze o braku takiego umocowania.
Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Odwołującego się, w istocie prowadziłoby do
odczytywania woli mocodawcy jedynie w oparciu o literalne brzmienie pełnomocnictwa, co
przeczy generalnej zasadzie wyrażonej w art. 65 k.c. i nie jest uzasadnione w
okolicznościach niniejszej sprawy. Nie sposób zignorować fakt, że pełnomocnictwo zostało
sporządzone na gruncie innego, niż polski systemu prawnego, jednakże w celu posługiwania
się nim w polskim obrocie prawnym, ponadto, zostało sporządzone w obcym języku.
Odwołanie się jedynie do znaczenia wyrazów, czy też użytych sformułowań, w celu
interpretowania woli mocodawcy prowadziłoby, w niniejszym stanie faktycznym, do
wyeliminowania części przyznanych pełnomocnikowi uprawnień. Ustawa Pzp, nie dopuszcza
bowiem możliwości przygotowywania propozycji umów o zamówienie publiczne. Z
pewnością zaś, wolą mocodawcy nie było udzielanie uprawnień fikcyjnych,
bezprzedmiotowych.
Wobec powyższego, zarzuty sformułowane na kanwie przedmiotowego
pełnomocnictwa należy uznać za bezprzedmiotowe.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej, rozstrzygające znaczenie
ma treść przepisów intertemporalnych, a zwłaszcza przepisu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4
września 2008 r. W niniejszym stanie faktycznym, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte w czerwcu 2008 r., we wrześniu dokonano nowelizacji ustawy
Pzp, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r., zaś wadium zostało wniesione w
styczniu 2009 r. Na tym tle powstał spór, w istocie co do katalogu przesłanek zatrzymania
wadium. Zdaniem Odwołującego się, skoro do postępowań wszczętych przed dniem wejścia
w życie znowelizowanych przepisów stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem m.in.
przesłanek odrzucenia oferty, to skoro zgodnie z przepisem art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę niezgodną z ustawą, oznacza to niezgodność ze znowelizowaną
ustawą Pzp, zaś o niezgodności przesądza chociażby fakt niewniesienia wadium. Nie może
być bowiem mowy o wniesieniu wadium w sytuacji, w której prawo zatrzymania wadium
przysługuje jedynie w okolicznościach wymienionych w art. 45 ust. 5 ustawy Pzp, z
pominięciem art. 45 ust. 4a (dodanego w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela przedstawionego stanowiska. Rozwiązanie
zaistniałego problemu wymaga odwołania się do przepisów przejściowych, które regulują
kwestię właściwości przepisów, a precyzyjniej, która norma (nowa czy stara) znajdzie

zastosowanie do stosunków pranych powstałych przed uchyleniem wcześniejszej normy, a
trwających nadal, pod obowiązywaniem nowej. W polskim systemie prawnym nie ma
jednolitej regulacji (w formie jednego aktu normatywnego) prawa międzyczasowego. Nie
ulega wątpliwości, że w tym względzie należy zastosować przepis art. 4 ust. 1 ustawy z dnia
4 września 2008 r., zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów
wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek
odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Ustawodawca
przyjął więc zasadę, iż do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie
znowelizowanej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba że dotyczy do zmiany
ogłoszenia i treści SIWZ, a także poprawienia omyłek i przesłanek odrzucenia oferty. Katalog
okoliczności, w których stosuje się znowelizowane przepisy został więc ściśle określony i jest
zamknięty. Stanowi wyjątek od generalnej zasady stosowania przepisów dotychczasowych,
dlatego z całą pewnością nie może być interpretowany w sposób rozszerzający. Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, powołany przepis nie budzi żadnych wątpliwości, stąd należy
przyjąć, iż do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie znowelizowanej ustawy
stosuje się przesłanki odrzucenia oferty, w brzmieniu po nowelizacji. I co wymaga
podkreślenia, chodzi jedynie o katalog okoliczności wymienionych w przepisie art. 89 ust. 1
ustawy Pzp. Przyjęcie stanowiska, iż zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty z powodu jej
niezgodności z ustawą powinno być oceniane w świetle znowelizowanej ustawy, a więc
należy badać niezgodność ze znowelizowaną ustawą, nie znajduje oparcia w przepisach
prawa. Po pierwsze, nie przemawia za tym wykładnia gramatyczna analizowanego przepisu
przejściowego. Ustawodawca wyraźnie uzależnił stosowanie znowelizowanej ustawy od daty
wszczęcia postępowania, a nie od daty dokonania czynności. Stąd też fakt, iż wadium
zostało wniesione w styczniu 2009 r. pozostaje bez wpływu na kwestię stosowania
przepisów. Wskazany przepis intertemporalny rozstrzyga bowiem o właściwości prawa w
aspekcie czasowym, stanowiąc że rozstrzygający jest moment wszczęcia postępowania. Po
drugie, w analizowanym przepisie określony jest zamknięty katalog okoliczności, w
odniesieniu do których należy stosować przepisy znowelizowanej ustawy. Jeśli ustawodawca
zwiera w nim przesłanki odrzucenia ofert, to nie ulega wątpliwości, że nowe przepisy należy
stosować, mając na uwadze znowelizowany katalog przesłanek, skutkujących odrzuceniem
oferty. Na marginesie należy zwrócić uwagę, że niewniesienie wadium stanowi podstawę do
wykluczenia wykonawcy z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zaś ofertę
takiego wykonawcy uznaje się z mocy prawa za odrzuconą na podstawie przepisu art. 24
ust. 4 ustawy Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie jedynie w

sytuacji, w której wykonawca wykluczony z postępowania lub niezaproszony do składania
ofert, składa ofertę.
Wskazany przepis przejściowy w ogóle nie odnosi się do instytucji wadium, czy też
ewentualnie wykluczenia wykonawcy z postępowania, zatem należy przyjąć, na podstawie
ogólnej reguły w nim zawartej, iż do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie
znowelizowanej ustawy należy stosować przepisy dotychczasowe. Za prawidłową należy
więc uznać gwarancję wadialną Przystępującego, który zabezpieczył roszczenia
Zamawiającego na wypadek wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5
ustawy Pzp. Tym samym właściwe było postanowienie zawarte w SIWZ, które prawo
zatrzymania wadium wiąże ze wskazanymi okolicznościami.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że przy formułowaniu analizowanych
przepisów przejściowych trudno odmówić ustawodawcy racjonalności. Ustawodawca
dopuścił bowiem możliwość zastosowania do postępowań wszczętych przed dniem wejścia
w życie znowelizowanej ustawy przepisów względniejszych. Nie ulega bowiem wątpliwości,
że katalog przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty został ograniczony w szczególności
do sytuacji, w której wykonawca we wskazanym terminie nie zgodził się na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konsekwentnie, skoro ustawodawca
dopuścił możliwość odrzucenia oferty jedynie w przypadku braku zgody na jej poprawienie,
to tym bardziej dopuścił możliwość poprawiania omyłek w ofercie zgodnie ze
znowelizowanym brzmieniem przepisu regulującego przedmiotową materię (art. 87 ust. 2
ustawy Pzp). Powyższe jednoznacznie wskazuje, że katalog okoliczności, do których
znajdują zastosowanie znowelizowane przepisy został wskazany w sposób wyraźny,
zamknięty i celowy.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Wniosek Zamawiającego w przedmiocie przyznania
kosztów zastępstwa prawnego nie został uwzględniony, z uwagi na brak przedłożenia do akt
sprawy stosownego rachunku.





Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić