KIO/UZP 563/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1285/08 KIO/UZP 630/08 KIO/UZP 99/08 UZP/ZO/0-1173/07 UZP/ZO/0-1317/06 UZP/ZO/0-1752/06 UZP/ZO/0-2880/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 563/09
WYROK
z dnia 12 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Izabela Kuciak
Luiza Łamejko
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD Tadeusz Bąkowski ZPChr, 62-540
Kleczew, ul. Leśna 61 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Koninie,
62-510 Konin, ul. Energetyka 5 protestu z dnia 4 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD Tadeusz
Bąkowski ZPChr, 62-540 Kleczew, ul. Leśna 61 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD
Tadeusz Bąkowski ZPChr, 62-540 Kleczew, ul. Leśna 61,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD Tadeusz
Bąkowski ZPChr, 62-540 Kleczew, ul. Leśna 61 na rzecz Sąd Okręgowy w
Koninie, 62-510 Konin, ul. Energetyka 5, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakład Remontowo-Budowlany
DANBUD Tadeusz Bąkowski ZPChr, 62-540 Kleczew, ul. Leśna 61.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Okręgowy w Koninie ul. Energetyka 5 62-500 Konin prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę budynku dla Sądu
Rejonowego w Koninie przy ul. Chopina”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskich w dniu 30 września 2008 roku pod numerem 2008/S 189-250149.
Dnia 25 marca 2009 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
przeprowadzonego postępowania wskazując, iż wybrana została oferta uznana za
najkorzystniejszą, złożona przez ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach.
Dnia 4 kwietnia 2009 roku Wykonawca – Zakład Remontowo-Budowlany "DANBUD"
ZPChr Tadeusz Bąkowski ul. Leśna 61 62-540 Kleczew, wniósł protest na:
1) zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany na podstawie
ustawy, które to zaniechanie miało miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na "Budowę budynku
Sądu Rejonowego w Koninie przy ul. Chopina", polegające na nie odrzuceniu oferty i nie
wykluczeniu Wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A z siedzibą w Katowicach;
2) dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w
Katowicach jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta powinna ulec
odrzuceniu;
3) zaniechanie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Zakładu Remontowo -
Budowlanego "DANBUD" Tadeusz Bąkowski z siedzibą w Kleczewie, pomimo że oferta
ta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert ważnych.
Działanie Zamawiającego narusza interes prawny Protestującego, bowiem zaniechanie
przez Zamawiającego czynności określonych w Ustawie i dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty ELEKTROBUDOWA S.A., która powinna zostać odrzucona,
prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania zamówień publicznych ze względu na
pozbawienie Protestującego wykonawcy prawa uczestniczenia w niniejszym postępowaniu na
równych zasadach z pozostałymi uczestnikami, przez co pozbawia Protestującego możliwości
pozyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym w ocenie Protestującego Zamawiający
naruszył treść art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
Mając powyższe na uwadze Protestujący w oparciu o treść art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy
wniósł o:
l) unieważnienie czynności wyboru oferty ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w
Katowicach jako oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenie oferty i wykluczenie Wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w
Katowicach;
3) dokonanie wyboru oferty Zakładu Remontowo -Budowlanego "DANBUD" Tadeusz
Bąkowski z siedzibą w Kleczewie.
Uzasadniając wskazał, iż w ocenie Protestującego czynność oceny ofert została dokonana
wadliwie. W treści rozdziału VI pkt 2.2.2. oraz pkt 2.3.1. specyfikacji istotnych zamówienia,
zwanej dalej SIWZ, Zamawiający wymagał od Wykonawców, aby przy wykonywaniu prac
zostały zatrudnione osoby posiadające uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi oraz odpowiednie doświadczenie zawodowe.
Wykonawca ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach nie wykazał posiadania
wymaganego w SIWZ potencjału kadrowego. Nie wykazał również posiadania
odpowiedniego doświadczenia zawodowego. Zamawiający wymagał zrealizowania w ciągu
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania minimum jednego budynku o
zbliżonym do przedmiotu zamówienia zakresie, o powierzchni netto nie mniejszej niż 5000m2
i o wartości przedmiotu umowy nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł brutto, albo dwa budynki o
zbliżonym do przedmiotu zamówienia zakresie o powierzchni użytkowej netto łącznej nie
mniejszej niż 6000 m2, o wartości łącznej przedmiotu umowy nie mniejszej niż 15.000.000,00
zł brutto. Wykonawca ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach przedstawił list
referencyjny dotyczący realizacji budynku biurowego Grupy LOTOS wystawiony dla innego
podmiotu. Budynek biurowy Grupy LOTOS realizował podmiot o nazwie: Konsorcjum
ALLCON S.A. i ELEKTROBUDOWA S.A., natomiast ofertę w przedmiotowym
zamówieniu złożyła firma ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach. Jedynym
podmiotem, jaki może się legitymować posiadaniem doświadczenia zdobytego na budowie
budynku biurowego Grupy LOTOS jest Konsorcjum ALLCON S.A. i ELEKTROBUDOWA
S.A. Pozostałe referencje potwierdzające doświadczenie firmy ELEKTROBUDOWA S.A.,
według naszej najlepszej wiedzy, również budzą ogromne wątpliwości. Według nas nie
spełniają one wymogów przytoczonego punktu 2.3.1. i powinny być dogłębnie
zweryfikowane przez Zamawiającego.
Dnia 14 kwietnia 2009 roku Zamawiający protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż zarzut Protestującego, zawarty w pkt l i 2, a odnoszący się do
zaniechania Zamawiającego polegającego na nie odrzuceniu oferty i nie wykluczeniu
Wykonawcy - Elektrobudowa S.A. w Katowicach jest bezzasadny. Protestujący podnosił, iż
czynność oceny ofert została dokonana wadliwie. W dalszej części uzasadnienia swojego
protestu ZRB Danbud powołuje się na treść rozdziału VI pkt 2.2.2. i pkt 2.3.1 SIWZ, zgodnie,
z którymi Zamawiający wymagał od Wykonawców, aby przy wykonywaniu prac zatrudnione
zostały osoby posiadające uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi oraz aby posiadali odpowiednie doświadczenie zawodowe. Protestujący
wskazuje, że Wykonawca Elektrobudowa S.A. z siedzibą w Katowicach, którego oferta
została wybrana nie wykazał posiadania wymaganego w SIWZ potencjału kadrowego i
doświadczenia zawodowego. Przedłożony w ofercie tego Wykonawcy list referencyjny Grupy
Lotos, dotyczący realizacji budynku biurowego, który wystawiony został dla Konsorcjum
ALLCON S.A. i ELEKTROBUDOWA S.A. nie mógł być w ocenie Protestującego uznany,
ponieważ jedynym podmiotem, który może legitymować się doświadczeniem zdobytym przy
realizacji powyższej inwestycji, może być tylko w/w konsorcjum.
Zamawiający stwierdził, iż zarzut powyższy jest chybiony. W ocenie Zamawiającego nie
zachodzą żadne prawne przeszkody w posługiwaniu się przez Wykonawcę referencjami
uzyskanymi w wyniku wykonania zamówienia w ramach konsorcjum. Protestujący nie
przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji, która mogłaby przekonać do jego stanowiska.
Zamawiający analizując zarzut postawiony przez protestującego posiłkował się stanowiskiem
wyrażanym w tej kwestii w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Orzecznictwo to w
sposób jednoznaczny i przekonujący dopuszcza sytuację posługiwania się referencjami
uzyskanymi w konsekwencji wykonywania zamówienia w charakterze konsorcjanta. W
szczególności na wskazanie zasługuje obszerne i wnikliwe uzasadnienie wyroku wydanego w
sprawie o sygnaturze KIO/UZP 99/08, którego zasadnicze tezy w tym zakresie sprowadzają
się do wskazania, że bezsprzecznie konsorcjantowi przysługuje prawo posługiwania się
dokumentarni (referencjami) udzielanymi z tytułu zrealizowania zadań przez konsorcjum, do
wykazania swego doświadczenia, co spełnia wymagania z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niepodważalnym jest także fakt, iż skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte
wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość
posługiwania się dokumentarni (referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za
które ponosi on pełną odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby bowiem
całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby tę instytucję de facto bezcelową. Nie
można odmówić konsorcjantowi prawa do doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum
przy inwestycji realizowanej jako całości, przy jednoczesnej zgodzie na zawiązanie
konsorcjum celem spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego. Powyższe
działanie pozbawia bowiem konsorcjantów prawa do wykazywania się doświadczeniem w
ramach wspólnie realizowanego przedsięwzięcia. Identyczne stanowisko zajęła Krajowa Izba
Odwoławcza w sprawie KIO/UZP 630/08.
Odnosząc się do zarzutu Protestującego w części dotyczącej potencjału kadrowego i jego
wątpliwości dotyczących pozostałych referencji potwierdzających doświadczenie
Elektrobudowy S.A., stwierdzić należy, że brak konkretnych argumentów uzasadniających
ten zarzut, uniemożliwia Zamawiającemu rzeczowe ustosunkowanie się do niego.
Zamawiający stwierdza jednak, że według jego rzetelnej oceny Elektrobudowa S.A. spełnia
warunki w zakresie potencjału kadrowego, doświadczenia zawodowego.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 24 kwietnia 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
ELEKTROBUDOWA S.A. pomimo tego, iż Wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
ELEKTROBUDOWA S.A. pomimo tego, iż Wykonawca ten nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy ELEKTROBUDOWA
S.A. za odrzuconą,
4) art. 22 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że Wykonawca ELEKTROBUDOWA S.A. spełnia
warunki udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia do wykonania zamówienia.
Z uwagi na powyższe, wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
ELEKTROBUDOWA S.A. jako oferty, która powinna zostać uznana za odrzuconą,
3) nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4) nakazanie ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) zobowiązanie wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A. do przedstawienia umowy
konsorcjum z ALLCON S.A. dotyczącej realizacji budynku biurowego Grupy LOTOS
wraz z wystawionymi fakturami przez ELEKTROBUDOWĘ S.A.
W ocenie Odwołującego czynność badania i oceny ofert została przez Zamawiającego
dokonana wadliwie. Wg treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści rozdziału VI pkt 2.3.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, Zamawiający wymagał od
Wykonawców zrealizowania w ciągu ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania minimum jednego budynku o zbliżonym do przedmiotu zamówienia zakresie, o
powierzchni netto nie mniejszej niż 5000 m2 i o wartości przedmiotu umowy nie mniejszej
niż 12.000.000,00 zł. brutto, albo dwa budynki o zbliżonym do przedmiotu zamówienia
zakresie o powietrzni użytkowej netto łącznej nie mniejszej niż 6000 m2, o wartości łącznej
przedmiotu umowy nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł. brutto. Wybrany Wykonawca
ELEKROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach nie wykazał posiadania wymaganego w
SIWZ niezbędnego doświadczenia zawodowego.
Wykonawca ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach przedstawił list
referencyjny dotyczący realizacji budynku biurowego Grupy LOTOS wystawiony dla innego
podmiotu. Budynek biurowy Grupy LOTOS realizował podmiot o nazwie: Konsorcjum
ALLCON S. A. i ELEKTROBUDOWA S.A., natomiast ofertę w przedmiotowym
zamówieniu złożyła firma ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach. Jedynym
podmiotem, jaki może się legitymować posiadaniem doświadczenia zdobytego na budowie
budynku biurowego Grupy LOTOS jest konsorcjum ALLCON S. A. i ELEKTROBUDOWA
S.A. Pozostałe referencje potwierdzające doświadczenie firmy ELEKTROBUDOWA S.A.,
według najlepszej wiedzy Odwołującego, również budzą ogromne wątpliwości. Według
Odwołującego nie spełniają one wymogów przytoczonego punktu 2.3.1. i powinny być
dogłębnie zweryfikowane przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że celem art. 22 Pzp jest to, aby Zamawiający mógł wymagać od
Wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazania się niezbędnym doświadczeniem, tj.
takim, który uzasadnia przekonanie, że wykonawca należycie zrealizuje dane zamówienie
publiczne. Wykonawca musi przedłożyć Zamawiającemu dokument, z którego wynika, że
zrealizował już podobne zamówienie w sposób należyty. Dzięki temu Zamawiający będzie
miał gwarancję, że wybór doświadczonego wykonawcy i podpisanie z nim umowy nie
zagraża publicznym środkom zaangażowanym w inwestycję. Ta odpowiednia gwarancja,
jakiej wymagać powinien Zamawiający istotna jest w szczególności w przypadku dużych
zamówień, jakim bez wątpienia jest zamówienie objęte niniejszym postępowaniem.
Głównym zagadnieniem prawnym w niniejszej sprawie jest to, czy wykonawcy przysługuje
prawo do wykazania się doświadczeniem w realizacji całego zamówienia, mimo że wykonane
zostało ono w konsorcjum z innym podmiotem. Zdaniem Odwołującego wykonawca nie ma
takiego prawa. W innym przypadku bowiem wykonawca miałby prawo przypisać sobie do
zakresu wykonanych przez siebie robót także i roboty wykonane przez innego uczestnika.
Przeczyłoby to celowi, dla którego Zamawiający bada doświadczenie wykonawców
składających oferty w danym postępowaniu (w ten sposób np. Wyrok Zespołu Arbitrów z
11.05.2006 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-1317/06). Jeżeli występując w konsorcjum dany
wykonawca ma częściowy udział w wykonaniu zamówienia, to nie powinien w innym
postępowaniu mieć prawa wykazywania, że zrealizował całe zamówienie wykonane przez
konsorcjum. Niezgodne ze zdrowym rozsądkiem jest przyjmowanie niebezpiecznej z punktu
widzenia właściwego wydatkowania publicznych środków fikcji, że uczestnik konsorcjum
wykonał zamówienie całego konsorcjum albowiem wiadomym jest, że rola jednego
konsorcjanta w wykonaniu zamówienia jest siłą rzeczy ograniczona do pewnych fragmentów
zamówienia.
Nieuzasadnione jest wnioskowanie, że skoro zgodnie z art. 141 Pzp wszyscy konsorcjanci
odpowiadają solidarnie za należyte wykonanie zamówienia, to mogą korzystać z referencji
całego konsorcjum. W nowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wykonawca
używa referencji konsorcjum, nie będzie już odpowiedzialności solidarnej pozostałych
konsorcjantów za należyte wykonanie nowego zamówienia uzyskanego z pomocą tych
referencji. Przyjmowanie innej zasady prowadziłoby do takich absurdalnych wręcz sytuacji,
że np.:
- w przypadku wykonania zamówienia przez kilku bądź kilkunastu konsorcjantów każdy z
nich oddzielnie mógłby wykorzystać doświadczenie całego konsorcjum nawet w każdym
innym przetargu jako osobni oferenci, co stanowić mogłoby pozorną konkurencję,
- firma geodezyjna, która występuje w konsorcjum z firmą budowlaną, a jej rola polega
tylko na wykonaniu inwentaryzacji geodezyjnej po wybudowaniu obiektu mogłaby w
późniejszych przetargach wykorzystywać referencje udzielone konsorcjum wykazując, że
wykonała prace budowlane w pełnym zakresie.
Odwołujący złożył na wstępie wniosek o zobowiązanie wykonawcy ELEKTROBUDOWA
S.A. do przedstawienia umowy konsorcjum z ALLCON S.A. dla realizacji budynku
biurowego Grupy LOTOS wraz z wystawionymi fakturami przez ELEKTROBUDOWĘ S.A.
w celu wykazania, że wybrany Wykonawca ELEKTROBUDOWA S.A. przypisuje do
zakresu wykonanych przez siebie robót także i roboty wykonane przez inny podmiot.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się zarzutów wskazanych w treści odwołania Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dział VI w punkcie 2.3.1
wskazał, iż wykonawca składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi wykazać, że
posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie zrealizował: minimum jeden budynek o zbliżonym do przedmiotu zamówienia
zakresie, o powierzchni netto nie mniejszej niż 5 000 m2 i o wartości przedmiotu umowy nie
mniejszej niż 12.000.000,00 zł brutto, albo dwa budynki o zbliżonym do przedmiotu
zamówienia zakresie o powietrzni użytkowej netto łącznej nie mniejszej niż 6 000 m2, o
wartości łącznej przedmiotu umowy nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto.
Wykonawca – ELEKTROBUDOWA S.A. do oferty swojej załączył wykaz robót
budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat – Formularz Nr 8 – Informacja o
zrealizowanych inwestycjach (strona 103 oferty). W pozycji Nr 5 wykazu, wskazał, iż
zrealizował inwestycje polegającą na budowie biurowca Grupy Lotos w Gdańsku o
powierzchni 4 643 m2 (Generalne Wykonawstwo) za kwotę 49 000 000,- zł w okresie od
sierpnia 2005 roku do grudnia 2006 roku.
Do wykazu, w celu potwierdzenia, że roboty te zostały wykonane należycie przedstawił List
Referencyjny z dnia 10 maja 2007 roku, z którego treści wynika, że Konsorcjum Allcon S.A. i
Elektrobudowa S.A. w okresie od sierpnia 2005 roku do grudnia 2006 roku było Generalnym
Wykonawcą Siedziby głównej Grupy Lotos S.A. przy ul. Elbląskiej 135 w Gdańsku. Dalsza
treść listu referencyjnego potwierdza powierzchnię wykonanej inwestycji, jej kubaturę, zakres
prac jak i fakt wykonania wszystkich prac zgodnie ze sztuką budowlaną, obowiązującymi
przepisami i odpowiednimi normami. Ponadto wystawiający referencje poleca współpracę w
firmami tworzącymi konsorcjum jako solidnych, profesjonalnych wykonawców, dbających o
wysoki poziom świadczonych usług.
Tym samym, zdaniem Izby wykonawca Elektrobudowa S.A. prawidłowo wykonał zalecenia
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4
oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba uznała te zarzuty za
niezasadne. Zdaniem Izby Wykonawca ELEKTROBUDOWA S.A. spełnia warunki udziału
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w pełni podziela stanowisko zaprezentowane
w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w wyroku KIO z dnia
22 lutego 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 99/08 skład orzekający wskazał, iż „Skład
orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w wyrokach Zespołów Arbitrów z dnia 21
czerwca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1752/06), z dnia 08.12.2006 r. (sygn. akt. UZP/ZO/0-
2880/06) oraz z dnia 02.10.2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1173/07). Bezsprzecznie
konsorcjantowi przysługuje prawo posługiwania się dokumentami (referencjami) udzielanymi
z tytułu zrealizowania zadań przez konsorcjum, do wykazania swego doświadczenia, co
spełnia wymagania z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Istnieje także możliwość korzystania z referencji
nabytych od poprzedników prawnych. Niepodważalnym jest także fakt, iż skoro konsorcjant
odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją
tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami (referencjami), poświadczającymi
wykonanie zamówienia, za które ponosi pełną odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne
stanowiłoby bowiem całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de
facto bezcelową”
Podobne stanowiska zostały przyjęte przez składy orzekające Izby w orzeczeniach z dnia 8
lipca 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 630/08 oraz z dnia 27 listopada 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 1285/08.
Tym samym Izba uznała, że wykonawca, który brał udział jako członek konsorcjum, które
realizowało wspólnie w innym wykonawcą inną inwestycję, dostawę czy też usługę, może
legitymować się posiadanym doświadczeniem tak jak całe konsorcjum, a zamawiający musi
takie doświadczenie uznać za spełnione. Zdaniem Izby, o fakcie tym przesądza
jednoznacznie, iż doświadczenie jako pewna umiejętność zdobyta i ugruntowana w trakcie
praktyki – w przedmiotowym postępowaniu – w realizacji spornej inwestycji – zostało przez
wykonawcę ELEKTROBUDOWA S.A. zdobyte, jako członek konsorcjum.
Zgodzić się należy ze stanowiskiem Odwołującego się, iż w pewnych okolicznościach
można przyjąć, że referencje mogą zostać tak sformułowane, że pomimo tego, że wykonawcą
było konsorcjum, to ich treść potwierdza zdolności wykonawcze poszczególnych
uczestników. Z taka sytuacją można się zetknąć, gdy w referencjach wymienione są
poszczególne świadczenia wchodzące w skład wykonanego zamówienia, a ich należyte
wykonanie powiązane jest ściśle z tym konsorcjantem, który samodzielnie (bez wpływu i
pomocy innych wykonawców) je realizował.
Jednakże w przedmiotowym postępowaniu nie mamy doczynienia z ww. przypadkiem. List
referencyjny jest wystawiony w brzmieniu pozwalającym na uznanie doświadczenia
konsorcjum jako doświadczenia jednego ze współkonsorcjantów, tak jakby sam realizował
całe zamówienie.
Niemożność wykazania się przez wykonawcę wykonanymi robotami, które faktycznie
wykonywał tyle, że w konsorcjum, byłoby sprzeczne z jego ideą, logiką, ale i z zasadami
prawa zamówień publicznych, w tym również z zasadą równego traktowania wykonawców.
Skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to
logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami
(referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi odpowiedzialność.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 12 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Izabela Kuciak
Luiza Łamejko
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD Tadeusz Bąkowski ZPChr, 62-540
Kleczew, ul. Leśna 61 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Koninie,
62-510 Konin, ul. Energetyka 5 protestu z dnia 4 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD Tadeusz
Bąkowski ZPChr, 62-540 Kleczew, ul. Leśna 61 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD
Tadeusz Bąkowski ZPChr, 62-540 Kleczew, ul. Leśna 61,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD Tadeusz
Bąkowski ZPChr, 62-540 Kleczew, ul. Leśna 61 na rzecz Sąd Okręgowy w
Koninie, 62-510 Konin, ul. Energetyka 5, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakład Remontowo-Budowlany
DANBUD Tadeusz Bąkowski ZPChr, 62-540 Kleczew, ul. Leśna 61.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Okręgowy w Koninie ul. Energetyka 5 62-500 Konin prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę budynku dla Sądu
Rejonowego w Koninie przy ul. Chopina”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskich w dniu 30 września 2008 roku pod numerem 2008/S 189-250149.
Dnia 25 marca 2009 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
przeprowadzonego postępowania wskazując, iż wybrana została oferta uznana za
najkorzystniejszą, złożona przez ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach.
Dnia 4 kwietnia 2009 roku Wykonawca – Zakład Remontowo-Budowlany "DANBUD"
ZPChr Tadeusz Bąkowski ul. Leśna 61 62-540 Kleczew, wniósł protest na:
1) zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany na podstawie
ustawy, które to zaniechanie miało miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na "Budowę budynku
Sądu Rejonowego w Koninie przy ul. Chopina", polegające na nie odrzuceniu oferty i nie
wykluczeniu Wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A z siedzibą w Katowicach;
2) dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w
Katowicach jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta powinna ulec
odrzuceniu;
3) zaniechanie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Zakładu Remontowo -
Budowlanego "DANBUD" Tadeusz Bąkowski z siedzibą w Kleczewie, pomimo że oferta
ta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert ważnych.
Działanie Zamawiającego narusza interes prawny Protestującego, bowiem zaniechanie
przez Zamawiającego czynności określonych w Ustawie i dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty ELEKTROBUDOWA S.A., która powinna zostać odrzucona,
prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania zamówień publicznych ze względu na
pozbawienie Protestującego wykonawcy prawa uczestniczenia w niniejszym postępowaniu na
równych zasadach z pozostałymi uczestnikami, przez co pozbawia Protestującego możliwości
pozyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym w ocenie Protestującego Zamawiający
naruszył treść art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
Mając powyższe na uwadze Protestujący w oparciu o treść art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy
wniósł o:
l) unieważnienie czynności wyboru oferty ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w
Katowicach jako oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenie oferty i wykluczenie Wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w
Katowicach;
3) dokonanie wyboru oferty Zakładu Remontowo -Budowlanego "DANBUD" Tadeusz
Bąkowski z siedzibą w Kleczewie.
Uzasadniając wskazał, iż w ocenie Protestującego czynność oceny ofert została dokonana
wadliwie. W treści rozdziału VI pkt 2.2.2. oraz pkt 2.3.1. specyfikacji istotnych zamówienia,
zwanej dalej SIWZ, Zamawiający wymagał od Wykonawców, aby przy wykonywaniu prac
zostały zatrudnione osoby posiadające uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi oraz odpowiednie doświadczenie zawodowe.
Wykonawca ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach nie wykazał posiadania
wymaganego w SIWZ potencjału kadrowego. Nie wykazał również posiadania
odpowiedniego doświadczenia zawodowego. Zamawiający wymagał zrealizowania w ciągu
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania minimum jednego budynku o
zbliżonym do przedmiotu zamówienia zakresie, o powierzchni netto nie mniejszej niż 5000m2
i o wartości przedmiotu umowy nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł brutto, albo dwa budynki o
zbliżonym do przedmiotu zamówienia zakresie o powierzchni użytkowej netto łącznej nie
mniejszej niż 6000 m2, o wartości łącznej przedmiotu umowy nie mniejszej niż 15.000.000,00
zł brutto. Wykonawca ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach przedstawił list
referencyjny dotyczący realizacji budynku biurowego Grupy LOTOS wystawiony dla innego
podmiotu. Budynek biurowy Grupy LOTOS realizował podmiot o nazwie: Konsorcjum
ALLCON S.A. i ELEKTROBUDOWA S.A., natomiast ofertę w przedmiotowym
zamówieniu złożyła firma ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach. Jedynym
podmiotem, jaki może się legitymować posiadaniem doświadczenia zdobytego na budowie
budynku biurowego Grupy LOTOS jest Konsorcjum ALLCON S.A. i ELEKTROBUDOWA
S.A. Pozostałe referencje potwierdzające doświadczenie firmy ELEKTROBUDOWA S.A.,
według naszej najlepszej wiedzy, również budzą ogromne wątpliwości. Według nas nie
spełniają one wymogów przytoczonego punktu 2.3.1. i powinny być dogłębnie
zweryfikowane przez Zamawiającego.
Dnia 14 kwietnia 2009 roku Zamawiający protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż zarzut Protestującego, zawarty w pkt l i 2, a odnoszący się do
zaniechania Zamawiającego polegającego na nie odrzuceniu oferty i nie wykluczeniu
Wykonawcy - Elektrobudowa S.A. w Katowicach jest bezzasadny. Protestujący podnosił, iż
czynność oceny ofert została dokonana wadliwie. W dalszej części uzasadnienia swojego
protestu ZRB Danbud powołuje się na treść rozdziału VI pkt 2.2.2. i pkt 2.3.1 SIWZ, zgodnie,
z którymi Zamawiający wymagał od Wykonawców, aby przy wykonywaniu prac zatrudnione
zostały osoby posiadające uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi oraz aby posiadali odpowiednie doświadczenie zawodowe. Protestujący
wskazuje, że Wykonawca Elektrobudowa S.A. z siedzibą w Katowicach, którego oferta
została wybrana nie wykazał posiadania wymaganego w SIWZ potencjału kadrowego i
doświadczenia zawodowego. Przedłożony w ofercie tego Wykonawcy list referencyjny Grupy
Lotos, dotyczący realizacji budynku biurowego, który wystawiony został dla Konsorcjum
ALLCON S.A. i ELEKTROBUDOWA S.A. nie mógł być w ocenie Protestującego uznany,
ponieważ jedynym podmiotem, który może legitymować się doświadczeniem zdobytym przy
realizacji powyższej inwestycji, może być tylko w/w konsorcjum.
Zamawiający stwierdził, iż zarzut powyższy jest chybiony. W ocenie Zamawiającego nie
zachodzą żadne prawne przeszkody w posługiwaniu się przez Wykonawcę referencjami
uzyskanymi w wyniku wykonania zamówienia w ramach konsorcjum. Protestujący nie
przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji, która mogłaby przekonać do jego stanowiska.
Zamawiający analizując zarzut postawiony przez protestującego posiłkował się stanowiskiem
wyrażanym w tej kwestii w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Orzecznictwo to w
sposób jednoznaczny i przekonujący dopuszcza sytuację posługiwania się referencjami
uzyskanymi w konsekwencji wykonywania zamówienia w charakterze konsorcjanta. W
szczególności na wskazanie zasługuje obszerne i wnikliwe uzasadnienie wyroku wydanego w
sprawie o sygnaturze KIO/UZP 99/08, którego zasadnicze tezy w tym zakresie sprowadzają
się do wskazania, że bezsprzecznie konsorcjantowi przysługuje prawo posługiwania się
dokumentarni (referencjami) udzielanymi z tytułu zrealizowania zadań przez konsorcjum, do
wykazania swego doświadczenia, co spełnia wymagania z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niepodważalnym jest także fakt, iż skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte
wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość
posługiwania się dokumentarni (referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za
które ponosi on pełną odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby bowiem
całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby tę instytucję de facto bezcelową. Nie
można odmówić konsorcjantowi prawa do doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum
przy inwestycji realizowanej jako całości, przy jednoczesnej zgodzie na zawiązanie
konsorcjum celem spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego. Powyższe
działanie pozbawia bowiem konsorcjantów prawa do wykazywania się doświadczeniem w
ramach wspólnie realizowanego przedsięwzięcia. Identyczne stanowisko zajęła Krajowa Izba
Odwoławcza w sprawie KIO/UZP 630/08.
Odnosząc się do zarzutu Protestującego w części dotyczącej potencjału kadrowego i jego
wątpliwości dotyczących pozostałych referencji potwierdzających doświadczenie
Elektrobudowy S.A., stwierdzić należy, że brak konkretnych argumentów uzasadniających
ten zarzut, uniemożliwia Zamawiającemu rzeczowe ustosunkowanie się do niego.
Zamawiający stwierdza jednak, że według jego rzetelnej oceny Elektrobudowa S.A. spełnia
warunki w zakresie potencjału kadrowego, doświadczenia zawodowego.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 24 kwietnia 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
ELEKTROBUDOWA S.A. pomimo tego, iż Wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
ELEKTROBUDOWA S.A. pomimo tego, iż Wykonawca ten nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy ELEKTROBUDOWA
S.A. za odrzuconą,
4) art. 22 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że Wykonawca ELEKTROBUDOWA S.A. spełnia
warunki udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia do wykonania zamówienia.
Z uwagi na powyższe, wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
ELEKTROBUDOWA S.A. jako oferty, która powinna zostać uznana za odrzuconą,
3) nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4) nakazanie ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) zobowiązanie wykonawcy ELEKTROBUDOWA S.A. do przedstawienia umowy
konsorcjum z ALLCON S.A. dotyczącej realizacji budynku biurowego Grupy LOTOS
wraz z wystawionymi fakturami przez ELEKTROBUDOWĘ S.A.
W ocenie Odwołującego czynność badania i oceny ofert została przez Zamawiającego
dokonana wadliwie. Wg treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści rozdziału VI pkt 2.3.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, Zamawiający wymagał od
Wykonawców zrealizowania w ciągu ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania minimum jednego budynku o zbliżonym do przedmiotu zamówienia zakresie, o
powierzchni netto nie mniejszej niż 5000 m2 i o wartości przedmiotu umowy nie mniejszej
niż 12.000.000,00 zł. brutto, albo dwa budynki o zbliżonym do przedmiotu zamówienia
zakresie o powietrzni użytkowej netto łącznej nie mniejszej niż 6000 m2, o wartości łącznej
przedmiotu umowy nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł. brutto. Wybrany Wykonawca
ELEKROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach nie wykazał posiadania wymaganego w
SIWZ niezbędnego doświadczenia zawodowego.
Wykonawca ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach przedstawił list
referencyjny dotyczący realizacji budynku biurowego Grupy LOTOS wystawiony dla innego
podmiotu. Budynek biurowy Grupy LOTOS realizował podmiot o nazwie: Konsorcjum
ALLCON S. A. i ELEKTROBUDOWA S.A., natomiast ofertę w przedmiotowym
zamówieniu złożyła firma ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach. Jedynym
podmiotem, jaki może się legitymować posiadaniem doświadczenia zdobytego na budowie
budynku biurowego Grupy LOTOS jest konsorcjum ALLCON S. A. i ELEKTROBUDOWA
S.A. Pozostałe referencje potwierdzające doświadczenie firmy ELEKTROBUDOWA S.A.,
według najlepszej wiedzy Odwołującego, również budzą ogromne wątpliwości. Według
Odwołującego nie spełniają one wymogów przytoczonego punktu 2.3.1. i powinny być
dogłębnie zweryfikowane przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że celem art. 22 Pzp jest to, aby Zamawiający mógł wymagać od
Wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazania się niezbędnym doświadczeniem, tj.
takim, który uzasadnia przekonanie, że wykonawca należycie zrealizuje dane zamówienie
publiczne. Wykonawca musi przedłożyć Zamawiającemu dokument, z którego wynika, że
zrealizował już podobne zamówienie w sposób należyty. Dzięki temu Zamawiający będzie
miał gwarancję, że wybór doświadczonego wykonawcy i podpisanie z nim umowy nie
zagraża publicznym środkom zaangażowanym w inwestycję. Ta odpowiednia gwarancja,
jakiej wymagać powinien Zamawiający istotna jest w szczególności w przypadku dużych
zamówień, jakim bez wątpienia jest zamówienie objęte niniejszym postępowaniem.
Głównym zagadnieniem prawnym w niniejszej sprawie jest to, czy wykonawcy przysługuje
prawo do wykazania się doświadczeniem w realizacji całego zamówienia, mimo że wykonane
zostało ono w konsorcjum z innym podmiotem. Zdaniem Odwołującego wykonawca nie ma
takiego prawa. W innym przypadku bowiem wykonawca miałby prawo przypisać sobie do
zakresu wykonanych przez siebie robót także i roboty wykonane przez innego uczestnika.
Przeczyłoby to celowi, dla którego Zamawiający bada doświadczenie wykonawców
składających oferty w danym postępowaniu (w ten sposób np. Wyrok Zespołu Arbitrów z
11.05.2006 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-1317/06). Jeżeli występując w konsorcjum dany
wykonawca ma częściowy udział w wykonaniu zamówienia, to nie powinien w innym
postępowaniu mieć prawa wykazywania, że zrealizował całe zamówienie wykonane przez
konsorcjum. Niezgodne ze zdrowym rozsądkiem jest przyjmowanie niebezpiecznej z punktu
widzenia właściwego wydatkowania publicznych środków fikcji, że uczestnik konsorcjum
wykonał zamówienie całego konsorcjum albowiem wiadomym jest, że rola jednego
konsorcjanta w wykonaniu zamówienia jest siłą rzeczy ograniczona do pewnych fragmentów
zamówienia.
Nieuzasadnione jest wnioskowanie, że skoro zgodnie z art. 141 Pzp wszyscy konsorcjanci
odpowiadają solidarnie za należyte wykonanie zamówienia, to mogą korzystać z referencji
całego konsorcjum. W nowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wykonawca
używa referencji konsorcjum, nie będzie już odpowiedzialności solidarnej pozostałych
konsorcjantów za należyte wykonanie nowego zamówienia uzyskanego z pomocą tych
referencji. Przyjmowanie innej zasady prowadziłoby do takich absurdalnych wręcz sytuacji,
że np.:
- w przypadku wykonania zamówienia przez kilku bądź kilkunastu konsorcjantów każdy z
nich oddzielnie mógłby wykorzystać doświadczenie całego konsorcjum nawet w każdym
innym przetargu jako osobni oferenci, co stanowić mogłoby pozorną konkurencję,
- firma geodezyjna, która występuje w konsorcjum z firmą budowlaną, a jej rola polega
tylko na wykonaniu inwentaryzacji geodezyjnej po wybudowaniu obiektu mogłaby w
późniejszych przetargach wykorzystywać referencje udzielone konsorcjum wykazując, że
wykonała prace budowlane w pełnym zakresie.
Odwołujący złożył na wstępie wniosek o zobowiązanie wykonawcy ELEKTROBUDOWA
S.A. do przedstawienia umowy konsorcjum z ALLCON S.A. dla realizacji budynku
biurowego Grupy LOTOS wraz z wystawionymi fakturami przez ELEKTROBUDOWĘ S.A.
w celu wykazania, że wybrany Wykonawca ELEKTROBUDOWA S.A. przypisuje do
zakresu wykonanych przez siebie robót także i roboty wykonane przez inny podmiot.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się zarzutów wskazanych w treści odwołania Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dział VI w punkcie 2.3.1
wskazał, iż wykonawca składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi wykazać, że
posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie zrealizował: minimum jeden budynek o zbliżonym do przedmiotu zamówienia
zakresie, o powierzchni netto nie mniejszej niż 5 000 m2 i o wartości przedmiotu umowy nie
mniejszej niż 12.000.000,00 zł brutto, albo dwa budynki o zbliżonym do przedmiotu
zamówienia zakresie o powietrzni użytkowej netto łącznej nie mniejszej niż 6 000 m2, o
wartości łącznej przedmiotu umowy nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto.
Wykonawca – ELEKTROBUDOWA S.A. do oferty swojej załączył wykaz robót
budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat – Formularz Nr 8 – Informacja o
zrealizowanych inwestycjach (strona 103 oferty). W pozycji Nr 5 wykazu, wskazał, iż
zrealizował inwestycje polegającą na budowie biurowca Grupy Lotos w Gdańsku o
powierzchni 4 643 m2 (Generalne Wykonawstwo) za kwotę 49 000 000,- zł w okresie od
sierpnia 2005 roku do grudnia 2006 roku.
Do wykazu, w celu potwierdzenia, że roboty te zostały wykonane należycie przedstawił List
Referencyjny z dnia 10 maja 2007 roku, z którego treści wynika, że Konsorcjum Allcon S.A. i
Elektrobudowa S.A. w okresie od sierpnia 2005 roku do grudnia 2006 roku było Generalnym
Wykonawcą Siedziby głównej Grupy Lotos S.A. przy ul. Elbląskiej 135 w Gdańsku. Dalsza
treść listu referencyjnego potwierdza powierzchnię wykonanej inwestycji, jej kubaturę, zakres
prac jak i fakt wykonania wszystkich prac zgodnie ze sztuką budowlaną, obowiązującymi
przepisami i odpowiednimi normami. Ponadto wystawiający referencje poleca współpracę w
firmami tworzącymi konsorcjum jako solidnych, profesjonalnych wykonawców, dbających o
wysoki poziom świadczonych usług.
Tym samym, zdaniem Izby wykonawca Elektrobudowa S.A. prawidłowo wykonał zalecenia
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4
oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba uznała te zarzuty za
niezasadne. Zdaniem Izby Wykonawca ELEKTROBUDOWA S.A. spełnia warunki udziału
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w pełni podziela stanowisko zaprezentowane
w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w wyroku KIO z dnia
22 lutego 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 99/08 skład orzekający wskazał, iż „Skład
orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w wyrokach Zespołów Arbitrów z dnia 21
czerwca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1752/06), z dnia 08.12.2006 r. (sygn. akt. UZP/ZO/0-
2880/06) oraz z dnia 02.10.2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1173/07). Bezsprzecznie
konsorcjantowi przysługuje prawo posługiwania się dokumentami (referencjami) udzielanymi
z tytułu zrealizowania zadań przez konsorcjum, do wykazania swego doświadczenia, co
spełnia wymagania z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Istnieje także możliwość korzystania z referencji
nabytych od poprzedników prawnych. Niepodważalnym jest także fakt, iż skoro konsorcjant
odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją
tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami (referencjami), poświadczającymi
wykonanie zamówienia, za które ponosi pełną odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne
stanowiłoby bowiem całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de
facto bezcelową”
Podobne stanowiska zostały przyjęte przez składy orzekające Izby w orzeczeniach z dnia 8
lipca 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 630/08 oraz z dnia 27 listopada 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 1285/08.
Tym samym Izba uznała, że wykonawca, który brał udział jako członek konsorcjum, które
realizowało wspólnie w innym wykonawcą inną inwestycję, dostawę czy też usługę, może
legitymować się posiadanym doświadczeniem tak jak całe konsorcjum, a zamawiający musi
takie doświadczenie uznać za spełnione. Zdaniem Izby, o fakcie tym przesądza
jednoznacznie, iż doświadczenie jako pewna umiejętność zdobyta i ugruntowana w trakcie
praktyki – w przedmiotowym postępowaniu – w realizacji spornej inwestycji – zostało przez
wykonawcę ELEKTROBUDOWA S.A. zdobyte, jako członek konsorcjum.
Zgodzić się należy ze stanowiskiem Odwołującego się, iż w pewnych okolicznościach
można przyjąć, że referencje mogą zostać tak sformułowane, że pomimo tego, że wykonawcą
było konsorcjum, to ich treść potwierdza zdolności wykonawcze poszczególnych
uczestników. Z taka sytuacją można się zetknąć, gdy w referencjach wymienione są
poszczególne świadczenia wchodzące w skład wykonanego zamówienia, a ich należyte
wykonanie powiązane jest ściśle z tym konsorcjantem, który samodzielnie (bez wpływu i
pomocy innych wykonawców) je realizował.
Jednakże w przedmiotowym postępowaniu nie mamy doczynienia z ww. przypadkiem. List
referencyjny jest wystawiony w brzmieniu pozwalającym na uznanie doświadczenia
konsorcjum jako doświadczenia jednego ze współkonsorcjantów, tak jakby sam realizował
całe zamówienie.
Niemożność wykazania się przez wykonawcę wykonanymi robotami, które faktycznie
wykonywał tyle, że w konsorcjum, byłoby sprzeczne z jego ideą, logiką, ale i z zasadami
prawa zamówień publicznych, w tym również z zasadą równego traktowania wykonawców.
Skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to
logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami
(referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi odpowiedzialność.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić