Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 734 /09

WYROK
z dnia 25 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Energopol-Szczecin S.A., ABM POL-DRÓG Legnica Sp.
z o.o., Zakład Usług Stoczniowych i Mostowych Sp. z o.o. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei
we Wrocławiu ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław protestu z dnia 18 maja 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Energopol-Szczecin S.A., ABM POL-
DRÓG Legnica Sp. z o.o., Zakład Usług Stoczniowych i Mostowych Sp. z o.o. ul. Św.
Floriana 9/13, 70-646 Szczecin i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Energopol-Szczecin

S.A., ABM POL-DRÓG Legnica Sp. z o.o., Zakład Usług Stoczniowych
i Mostowych Sp. z o.o. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Energopol-
Szczecin S.A., ABM POL-DRÓG Legnica Sp. z o.o., Zakład Usług
Stoczniowych i Mostowych Sp. z o.o. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego, a przedmiotem zamówienia jest "Budowa mostu na rzece Odrze w ciągu
drogi wojewódzkiej nr 323". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U E
w dniu 17 marca 2009 r. nr ogłoszenia: 2009/S 52-074901. Zamawiającym w tym
postępowaniu jest Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, a odwołującym się
Wykonawcą jest Konsorcjum firm: ''Energopol-Szczecin'' Spółka Akcyjna z siedzibą w
Szczecinie oraz "ABM POL-DRÓG LEGNICA" spółka z. o.o. z siedzibą w Legnicy i
ZAKŁAD USŁUG STOCZNIOWYCH I MOSTOWYCH spółka z o.o. z siedzibą w
Szczecinie.
Odwołujący się Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
PZP, a w szczególności naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 1, art. 48 ust. 2 oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może
żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W
uzasadnieniu Wykonawca podniósł, iż wniesiony protest na czynność Zamawiającego był
uzasadniony w całości. W szczególności Wykonawca wskazał, którym przepisom prawa
uchybił Zamawiający w przebiegu postępowania. Jak podniósł Wykonawca, oprotestowana
została czynność Zamawiającego w zakresie wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, ze zm.) do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie punktu 2 (wykazu wykonanych robót budowlanych w
okresie ostatnich 5 lat, przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) wymagane było jedno
zadanie o wartości minimum 50 mln złotych, polegające na budowie mostu żelbetowego
wykonanego z betonu sprężonego o rozpiętości przęsła minimum 80 m.
Mając na uwadze powyższe wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu
wykonanych robót budowlanych. Uzasadniając interes prawny Wykonawca, podał, iż
uzyskał telefoniczną informację od Zamawiającego, że w przedmiotowym postępowaniu
wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu złożyło dziesięciu Wykonawców. Zgodnie z
rozdziałem XV.3 Ogłoszenia, Zamawiający zaprosi dziesięciu Wykonawców do złożenia
oferty, przedmiotowe zatem wezwanie narusza interes prawny Wykonawcy, gdyż nie
uznanie przez Zamawiającego "doświadczenia" Wykonawcy, skutkuje wykluczeniem z
przedmiotowego postępowania, a tym samym pozbawia go możliwości udziału w
postępowaniu, złożenia oferty, a w razie korzystnego rozstrzygnięcia przetargu zawarcia
umowy z Zamawiającym.
Wskazał, że wymagane zadanie, zostało wykazane w załączniku "Doświadczenie
zawodowe" załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zatem
Wykonawca spełnił wszystkie wymogi zapisane w Ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający pismem z dnia 21.05.2009, rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie jako
bezzasadny. Odwołujący się Wykonawca kwestionując oddalenie protestu wskazał, iż
Zamawiający jako organizator przetargu ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej
konkurencji oraz zasad równego traktowania wykonawców, albowiem zasady ustalone art. 7
ust 1 PZP, są fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych, podnosząc iż
zasada równego traktowania wykonawców określana jest także jako zasada "sprawiedliwego
traktowania oferentów" - Prawo Zamówień Publicznych. Wskazując na sformułowany
warunek w Ogłoszeniu punkt IX podpunkt e) podniósł, iż dla potwierdzenia spełnienia w/w
warunku Wykonawca przedstawił załącznik "Doświadczenie zawodowe", w którym wykazał
zadanie "Remont i wzmocnienie mostu przez rzekę Wisłę w ciągu drogi krajowej nr 1
Gdańsk-Cieszyn-Granica Państwa w km 143+450 w miejscowości Chełmno" wraz z opisem
potwierdzającym spełnienie warunków określonych w ogłoszeniu o zamówieniu -str. 67
wniosku oraz dołączył dokument referencji potwierdzający należyte wykonanie w/w zadania -
str. od 68 do 70 wniosku. W jego ocenie, Zamawiający błędnie interpretuje (porównuje) tytuł
zamówienia z zakresem i rodzajem wykonanych robót przez Wykonawcę. Odwołując się do

ustawy z dnia 4 lipca 1994 (tekst jednolity Dz. U. z 2006 Nr 156, poz. 1118, ze zm.) Prawo
Budowlane wskazał, iż przez budowę – należy rozumieć wykonanie, odbudowę, rozbudowę
bądź nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 punkt 6), a przez przebudowę - należy
rozumieć wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak kubatura, powierzchnia zabudowy obiektu, wysokość,
długość szerokość (art. 3 punkt 7a). Z kolei zgodnie z art. 3 punkt 8) przez remont należy
rozumieć wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających
na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym czyli
wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego Powyższe definicje, zdaniem Wykonawcy, w jednoznaczny
sposób wymieniają rodzaje robót budowlanych i pokazują różnice pomiędzy ich zakresami.
Zamawiający podczas badania wniosku Wykonawcy, nie skupił się na treści oświadczenia -
stanowiącego załącznik "Doświadczenie zawodowe", tylko na samym dokumencie referencji,
która nie ma zadania potwierdzać zakresu wykonanych robót, a tylko stwierdzać, iż zadanie
to zostało wykonane w sposób należyty. Zamawiający sam zresztą to potwierdza w
rozstrzygnięciu protestu: Zamawiający przeanalizował zakres robót opisany w referencji
dotyczący wykazanego przez Państwa zadania i uznał, iż nie odpowiada on zakresowi robót
dla budowy mostu". Taki pogląd (decyzja) jest błędna co jednoznacznie utrwalone jest w linii
orzeczniczej KIO, wskazując na wyrok KIO/UZP 618/08 z 04.07.2008, („obowiązkiem
wykonawcy było zamieszczenie informacji wymaganych przez zamawiającego. Nie można
wywodzić treści oświadczenia z nazwy nadanej zamówieniu"); wyrok: KIO/UZP 270/08 z dnia
09.04.2009, ("dokumenty referencji mają jedynie potwierdzać, że roboty zostały wykonane
należycie”). Jest to dokument nie pochodzący od wykonawcy ale od osoby trzeciej. Ani
zamawiający ani wykonawcy nie mogą narzucić zakresu referencji, innego niż wynika to z
treści rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie dokumentów (…) .
Dodaje, iż w przedmiotowym zadaniu wykazanym przez Wykonawcę mamy do czynienia z
następującą konstrukcją (co Wykonawca przedstawił w oświadczeniu): Most o konstrukcji
mieszanej długości całkowitej obiektu 1063,3 m, długość najdłuższego przęsła 96 m. Składa
się z następujących konstrukcji: 1. Część zalewowa o konstrukcji żelbetowej składającej się
z kablobetonowych belek -monolitycznych poprzecznie sprężanych z płytą żelbetową
monolityczną pomostu. Wykonano przebudowę podpór, w tym przyczółków i płyt
przejściowych. Roboty te zostały wykonane poprzez podniesienie przęseł umożliwiając
wykonanie wyżej wymienionych podpór. 2. Część nurtowa o konstrukcji stalowej.

Zdaniem Odwołującego, konstrukcja mostu jednoznacznie przesądza, iż Wykonawca
spełnia wymagania postawione w ogłoszeniu. Wykonane elementy mostu dobitnie wskazują,
iż mamy odczynienia z cechami, o którym mowa w art. 3 punkt 6) Prawo Budowlane, czyli
z budową, rozbudową, gdzie następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu. Na potwierdzenie powyższego wskazuje, iż np. nastąpiła zmiana
parametru technicznego nośności pomostu na najwyższą klasę A z klasy C. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający, nie miał podstaw, do zastosowania art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Zamawiający, jeżeli wystąpiły u niego jakiekolwiek wątpliwości w toku oceny i badania
wniosków, co do zakresu czy prawdziwości składanych oświadczeń, powinien zwrócić się do
Wykonawcy na mocy art. 26 ust 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów. Twierdzenie takie jednoznacznie wynika z utrwalonej linii orzeczniczej KIO: Na
poparcie stanowiska wskazał na wyrok KIO/UZP 260/08 z dnia 07.04.2008 [".w przypadku
niejasnych zapisów przedstawionych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, przed podjęciem tak daleko idącej i znaczącej dla wykonawcy
decyzji o wykluczeniu z postępowania, zamawiający posiada kompetencję do wyjaśnienia
treści tych dokumentów, o czym mówi art. 26 ust 4 - ustawy Prawo zamówień publicznych"],
wyrok KIO/UZP 141/08 z dnia 05.03.2008 [ " Zamawiający jest obowiązany do wezwania
wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów. Obowiązek taki
kreuje przepis art. 26 ust. 4 p.z.p. Obowiązek taki aktualizuje się w sytuacji, gdy po stronie
zamawiającego pojawią się wątpliwości dotyczące złożonych oświadczeń i dokumentów,
przy czym mogą to być wątpliwości dotyczące zawartych w nich treści, jak i formy
(ewentualnie braków formalnych). Jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości dotyczące
treści złożonej oferty, to nie może wyjaśnić ich z osobami trzecimi (np. organem, który
wystawił stosowny dokument; z podwykonawcą), nie występując jednocześnie do
wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień, ani nie informując go o tym fakcie. Aktualny
wydaje się pogląd wyrażony w odniesieniu do wyjaśniania ofert, niemniej jednak mutatis
mutandis (z potrzebnymi zmianami) dający się zastosować na tle omawianej problematyki.
Dopóki zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art. 87 ust. 1 p.z.p. i nie
wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomej sprzeczności
zachodzącej w treści oferty jednego wykonawcy, nie wolno mu odrzucić tej oferty. Odnosząc
powyższe do wyjaśniania oświadczeń i dokumentów, należy stwierdzić, iż dopóki
zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art. 26 ust. 4 p.z.p, i nie wyjaśni w
sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomym niespełnieniu warunków udziału
w postępowaniu przez danego wykonawcę, nie wolno mu wykluczać tego wykonawcy z
postępowania."
Należy przyjąć, iż w przetargu ograniczonym, Zamawiający szczególnie musi być ostrożny i
uważny podczas przygotowania postępowania, a także później w momencie oceny

spełnienia wymogów jakie postawił potencjalnym Wykonawcom. Należy pamiętać, iż na tym
etapie postępowania nie ma możliwości zastosowania przepisy art. 38 ust. 1 PZP i zarówno
Zamawiający jaki i Wykonawca bazują jedynie na informacjach, które posiadają z Ogłoszenia
o zamówieniu. Odwołujący wskazał wyrok KIOIUZP 9634/08 z dnia 24.09.2008 r. -
Sformułowanie warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie opisu sposobu oceny
spełniania tych warunków w ogłoszeniu o zamówieniu w sposób szczegółowy i precyzyjny
ma szczególne znaczenie w przetargu ograniczonym, bowiem ogłoszenie jest jedynym
dokumentem, z którego wykonawcy mogą zasięgnąć wiedzę o wymaganiach zamawiającego
i wyłącznie na tej podstawie przygotować wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
W rozstrzygnięciu protestu, Zamawiający podał, że warunki udziału w postępowaniu
określone zostały adekwatne do przedmiotu zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w
trybie podstawowym, Zatem zarzut, że Zamawiający naruszył alt. 7 ust. 1, art. 26 ust. l oraz
art. 48 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest niezasadny. Powołując warunek z pkt
IX e ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający stwierdził iż jednoznacznie wymagana jest
budowa mostu, a nie remont. Uznał, że zadanie wskazane przez wykonawcę w załączniku –
Doświadczenie zawodowe nie spełnia powołanego warunku, gdyż jest to remont i
wzmocnienie mostu. Stwierdzenie to wynika z analizy zakresu robót opisanych w
referencjach dotyczących wykazanego zadania, z czego Zamawiający wywnioskował, iż
zakres ten nie odpowiada zakresowi robót dla budowy mostu. Mając to na uwadze
Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z
powyższym Zamawiający podtrzymał stanowisko i oddalił protest.


Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie oraz uwzględniając
dokumentację postępowania ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp we wnoszeniu
środków ochrony prawnej, gdyż uwzględnienie podniesionych przez niego zarzutów daje mu
możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego w prowadzonym
postępowaniu.
Niesporne jest, że warunkiem udziału w postępowaniu, postawionym przez
Zamawiającego w pkt IX e ogłoszenia, było wykazanie wykonania jednego zadania o
wartości minimum 50 mln złotych polegającego na budowie mostu żelbetowego wykonanego
z betonu sprężonego o rozpiętości przęsła minimum 80 m.
Na potwierdzenie tego warunku Odwołujący w załączniku do wniosku w dokumencie
„Doświadczenie zawodowe” wskazał wykonanie zadania pn. Remont i wzmocnienie mostu

przez rzekę Wisłę w ciągu drogi krajowej w miejscowości Chełmno. W informacji podał, iż w
ramach zadania wykonano przebudowę mostu o konstrukcji mieszanej długości całkowitej
obiektu 1063,3 m, długości najdłuższego przęsła 96 m. Wskazał, że część zalewowa jest
konstrukcji żelbetowej składającej się z kablobetonowych belek – monolitycznych
poprzecznie sprężanych, a część nurtowa o konstrukcji stalowej.
Wykonanie zadania opisanego na s. 67 wniosku zostało udokumentowane referencjami
wystawionymi na rzecz Odwołującego, będącego partnerem konsorcjum wykonawców,
załączonymi do wniosku na s. 68 – 70, w których potwierdzono należyte i terminowe
wykonanie zadania oraz opisano zakres wykonywanych prac.
Nazwa zadania inwestycyjnego podana referencjach jest tożsama z opisanym w dokumencie
doświadczenia zawodowego wskazując na zadanie pn. „Remont i wzmocnienie mostu (...)”.
Odnosząc przedstawione określenia rodzajów robót budowlanych do definicji
ustawowych zawartych w ustawie Prawo budowlane (Dz. U. Z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze
zm.) należy wskazać, że zgodnie z art. 3 tej ustawy przez budowę należy rozumieć
wykonywanie obiektu budowlanego, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego, przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, natomiast remontem jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego (...).
Stwierdzić należy, że określenie „remont” użyte w nazwie wykazanego przez Wykonawcę
zadania, a także określenie „przebudowa” użyte w opisie zadania wskazanego w
dokumencie „Doświadczenie zawodowe” nie jest równoznaczne i nie może być rozumiane
jako budowa mostu stanowiące wymóg zamawiającego podany w powołanym opisie
warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od zakresu stopnia skomplikowania
wykonanych prac w wykazanym doświadczeniu. Wskazać należy, iż w żadnym z
dokumentów przedstawionych w toku postępowania dowodowego nie użyto przy opisie
wykazanej realizacji określenia „budowa mostu”.
Skład orzekający uznaje zatem za uzasadniony wniosek, że wykazane zadanie inwestycyjne
mimo użycia w jego nazwie słowa remont stanowiło w istocie przebudowę mostu o
określonych parametrach mieszczącą się w definicji przebudowy stanowiącej odrębną
kategorię robót budowlanych, unormowanej przepisem art. 3 pkt 7 a Prawa budowlanego,
natomiast nie może być uznane za budowę określoną w art. 3 pkt 6 tej ustawy.
Izba stwierdza tym samym, że Odwołujący nie przedstawił żądanego spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji Zamawiający miał prawo zwrócić się
do niego z żądaniem uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie
oczekiwanych i sformułowanych w ogłoszeniu warunków.

Skład orzekający podziela przy tym stanowisko Odwołującego, że podstawowym celem
składanych przez wykonawców poświadczeń dotyczących wykonania wykazanych prac jest
potwierdzenie ich należytego wykonania. W ocenie Izby nie można jednak odmówić
zamawiającemu prawa analizy całej treści przedłożonych dokumentów nazywanych
najczęściej referencjami lub listami referencyjnymi, a na podstawie tej analizy dokonywać
ustaleń o charakterze prac, których referencje dotyczą.
W rozpatrywanej sprawie Zamawiający w wyniku takiej analizy powziął uzasadnione
przekonanie o nie wykazaniu wymaganego doświadczenia zawodowego i zastosował
procedurę wezwania o uzupełnienie złożonych dokumentów w tym zakresie. W ocenie Izby
żądanie takie uzasadnione było okolicznościami sprawy.
W świetle powyższego uznano, że żądanie nakazania unieważnienia czynności
wezwania pozbawione jest podstaw.
W związku z powyższym, orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Izba dokonuje zwrotu kwoty 35 426 zł z uwagi na to, że Odwołujący uiścił wpis w kwocie
40 000 zł, pomimo, że powinien, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) uiścić wpis
w kwocie 20 000 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………